Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2656/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 4 i 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Spółka z o.o. z siedzibą w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 2 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3002/13 w sprawie ze skargi E. Spółka z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. Spółka z o.o. z siedzibą w O. na rzecz Ministra Finansów 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3002/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] grudnia 2005 r. Minister Finansów udzielił E. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w M. przy ul. [...], na okres sześciu lat.

W dniu [...] października 2012 r. E. Sp. z o.o. złożyła do Ministra Finansów wniosek o przedłużenie powyższego zezwolenia wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do jego złożenia. W uzasadnieniu wniosku strona powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. akt C-213/11 (Fortuna i inni), i stwierdziła, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., powoływanej dalej jako u.g.h.) ma charakter techniczny, co stwarza możliwość przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach.

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], działając na podstawie art. 165a ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] grudnia 2005 r. na prowadzenie salonu gier na automatach.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 138 ust. 1 tej ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zdaniem Ministra, z przepisów tych wynika, że przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a w takiej sytuacji postępowanie w tym przedmiocie nie może być wszczęte, co musiało skutkować wydaniem postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

Na powyższe postanowienie E. złożyła zażalenie do Ministra Finansów, podnosząc, że organ powinien wszcząć postępowanie i merytorycznie rozpatrzyć jej wniosek.

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239, art. 165a Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie, stwierdzając, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach, a co więcej – wyraźny przepis tej ustawy wprost wyklucza taką możliwość.

Organ, odnosząc się do powołanego przez spółkę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził, że orzeczenie to odnosi się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów u.g.h. (zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98. 204. 37 ze zm.). Zdaniem organu, Trybunał Sprawiedliwości sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów u.g.h. (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 – inne wymagania) Dyrektywy nr 98/34/WE.

W ocenie Ministra, przepisy u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, bowiem nie dotyczą bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, a przy tym mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych Państw Członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

W skardze na powyższe postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. E. Sp. z o.o. zarzuciła mu m.in. naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co znajduje potwierdzenie w stanowisku Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i licznych wyrokach sądów krajowych.

Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji podkreślił, że nie jest możliwe rozstrzyganie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, bowiem w obowiązujących przepisach brak ku temu merytorycznej podstawy. Zgodnie bowiem z art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy nie mogą być przedłużane. Z tej przyczyny, zdaniem Sądu I instancji, organ prawidłowo wydał postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej.

Sąd I instancji podkreślił, że sugestie spółki o technicznym charakterze kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w żaden sposób nie odbierają im mocy obowiązującej. Minister Finansów, jako organ władzy publicznej, działa na podstawie i w granicach prawa, toteż przy jednoznacznym brzmieniu norm ustawy o grach hazardowych trudno skutecznie zarzucić organowi, że podjął w sprawie rozstrzygnięcia, które wykraczałyby poza obowiązujący porządek prawny.

W ocenie Sądu I instancji, przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Nawet w przypadku uznania, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, i odmowy jego zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia zezwolenia w niniejszej sprawie, ponieważ nowa ustawa nie przewiduje takiej procedury, zaś stare rozwiązania prawne utraciły moc obowiązującą.

E. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w W. z dnia 2 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3002/13 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji ewentualnie o jego uchylenie i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia, a w konsekwencji również poprzedzającego je postanowienia z dnia [...] kwietnia 2013 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. art. 138 ust. 1 u.g.h., art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za przeszkodę we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd I instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania,

a w konsekwencji powyższych naruszeń,

2. art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny podczas gdy:

- przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym w terminie;

- przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, że przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane;

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 14 ust. 1 (a także art. 144 ust. 1) u.g.h., które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

3. art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 9 ust. 1 tej Dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1. art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów Dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, że art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h., mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego, podczas gdy

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie;

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa TSUE wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane;

- w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, a także art. 144 u.g.h. (jako nienotyfikowane KE), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów z [...] sierpnia 2013 r.;

powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

4. art. 19 ust. 1 (zd. drugie) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01), a także art. 4 ust. 3 (zd. pierwsze i drugie) TUE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

- Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h., mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z Dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;

- Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów u.g.h. przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia podczas gdy:

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z Dyrektywą 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE;

- konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.

Ponadto skarżąca postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] kwietnia 2013 r.; co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, a także poprzedzającego je postanowienia z dnia [...] kwietnia 2013 r.;

3. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy u.g.h. jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia;

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165 a § 1 Ordynacji podatkowej, skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej);

- brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, z powołaniem się na art. 138 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia (naruszenie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej);

co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej;

naruszenia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów u.g.h. spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej;

4. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do:

- zarzutu naruszenia przez Ministra Finansów art. 1 pkt 4 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE;

- zarzutu naruszenia przez Ministra Finansów art. 120 Ordynacji podatkowej jak również poprzez:

- sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nawet nielogiczną (zwłaszcza w zakresie wskazania podstaw do uznania przepisów u.g.h. za przeszkody w orzekaniu o wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia) i zaniechanie rozpatrzenia w uzasadnieniu podstawowej kwestii, jaką jest w niniejszej sprawie kwestia wpływu technicznego charakteru przepisów art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. na ich stosowanie);

a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy;

naruszenia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność przepisów u.g.h., a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z [...] sierpnia 2013 r., które powinno zostać uchylone;

5. naruszenie art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, mimo zawartego w skardze wniosku podczas gdy:

- wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów u.g.h. na rynek gier na automatach w oparciu o rzeczywiste dane;

- dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących technicznego charakteru przepisów u.g.h.;

- dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;

- dowód ten został złożony w Sądzie, i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania;

- argumentacja dowodowa Ministra Finansów została przez Sąd I instancji uznana za przydatną i nie budzącą wątpliwości, mimo iż również choćby częściowo odnosiła się do wpływu przepisów u.g.h. na rynek hazardowy już po wejściu w życie ustawy;

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia u.g.h. na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów z [...] sierpnia 2013 r. i oddalenie skargi;

6. art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez błędne oddalenie wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt P 4/14 i wskazanie przez Sąd I instancji, że zaskarżone postanowienie Ministra Finansów nie dotyczyło tej sprawy, podczas gdy:

- postanowienie Ministra Finansów zostało wydane na podstawie m.in. art. 129 ust. 1 oraz 138 ust. 1 u.g.h. Przepisy te stanowią konsekwencję zakazu prowadzenia gier na automatach poza kasynami gry ustanowionego w art. 14 ust. 1 u.g.h., który natomiast został poddany kontroli konstytucyjności;

- orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją RP art. 14 u.g.h. oznaczać będzie możliwość prowadzenia gier na automatach także poza kasynami gry czyli m.in. w salonach gry na automatach, a więc również w salonie gry w M.;

- zakaz ustanowiony w art. 14 u.g.h jest "trzonem" nowej ustawy hazardowej, a stwierdzenie jego niekonstytucyjności poddaje wątpliwość obowiązywanie całej ustawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie postawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 17 marca 2016 r. stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy skarżąca podniosła, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi oczywistą konsekwencję i praktyczną emanację przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Niewątpliwie TSUE zakwalifikował przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny. Przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów do gier realizowane są właśnie przepisami takimi jak art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 a zwłaszcza art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem skarżącej, jedyną treścią, rolą i funkcją art. 138 ust. 1 u.g.h. jest odebranie (uniemożliwienie) dokonywania przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier. Przepis ten jest w istocie dalej idący niż uznany za techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Bowiem, regulacja ta pozbawia uprawnienia (ekspektatywy) nabytego na podstawie art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (dotychczasowej ustawy hazardowej). Przepis ten jest nie tylko przepisem technicznym, ale również przepisem wkraczającym w sferę praw (ekspektatyw) już nabytych. Powyższa regulacja w żadnym wypadku nie jest zatem "typowym" przepisem przejściowym. Jego funkcją jest bycie lex specialis do wprowadzonej w art. 129 ust. 1 u.g.h. zasady, zgodnie z którą działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych (zatem także w zakresie przepisów dotychczasowych o przedłużaniu zezwoleń). Regulacja zawarta w art. 138 ust. 1 u.g.h. (obecnie art. 135 ust. 2a u.g.h.) pozbawia prawa do jednorazowego przedłużenia zezwolenia wynikającego z art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zdaniem skarżącej, skoro przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. jednoznacznie i wprost stanowi, że do zezwoleń trwających stosuje się przepisy dotychczasowe (tj. ustawę o grach i zakładach wzajemnych), a jest to reguła wielokrotnie aprobowana w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, to nie można jednocześnie twierdzić, że względem takich zezwoleń wygasły przepisy dotychczasowe (tj. ustawa o grach i zakładach wzajemnych).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

W skardze kasacyjnej skarżąca spółka zarzuciła Sądowi I instancji, że powinien on stwierdzić w zaskarżonym wyroku, iż przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego w postępowaniu administracyjnym odmówiono spółce E. wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i dlatego nie mógł być zastosowany w tej sprawie. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska skarżącej spółki nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. W niniejszej sprawie służą one dostosowaniu stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, określony w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakaz przedłużania zezwolenia nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Co szczególnie istotne, wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Skoro na gruncie u.g.h. ustawodawca zachował warunki prowadzenia działalności na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to nie można uznać, że pozbawił podmiot gospodarczy możliwości prowadzenia działalności. Natomiast zakaz przedłużania zezwolenia nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wynikająca z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia nie tworzyła po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Trudno zatem przyjąć koncepcję spółki dotyczącą nabytych praw podmiotowych na podstawie tej regulacji. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] lipca 2007 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h.

Należy zauważyć, że brak przepisów przejściowych niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, nie wchodziłoby w grę przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1.

Z wypowiedzi TSUE zawartej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być uzasadniona. A więc przede wszystkim musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 ustawy. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia. Należy przy tym oczywiście odróżniać fakty powszechnie znane w znaczeniu, jakie nadaje temu pojęciu orzecznictwo i piśmiennictwo prawnicze od faktów, które można bez dużego trudu poznać dzięki np. środkom komunikacji elektronicznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie wnosząca skargę kasacyjną nie uprawdopodobniła, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Zdaniem skarżącej kasacyjnie zakaz przedłużania zezwoleń skutkował zmniejszeniem sprzedaży automatów o niskich i wysokich wgranych o około 20.251 sztuk, co stanowi istotny wpływ na rynek. Jednak w świetle dotychczasowych rozważań należy zauważyć, że twierdzenie o tego rodzaju skutkach wprowadzenia w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazu przedłużania zezwoleń jest nieuprawnione. Skarżąca czyni bowiem założenie, że istotna część wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleń zostałaby przedłużona. Tymczasem, jak już wspomniano ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przyznawała prowadzącym działalność hazardowym podmiotom "roszczenia" do przedłużenia wydanego zezwolenia. Trudno zatem stwierdzić, że brak spornego przepisu skutkowałby przedłużeniem znacznej części wydanych zezwoleń, mając istotny wpływ na sprzedaż automatów.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Stąd też organ zasadnie zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 165a Ordynacji podatkowej.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).