Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1474/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 23b ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1, art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Paweł Zaborniak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej (DIC) po rozpoznaniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego (NUC) w [....] z dnia [..] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry utrzymał ją w mocy, w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), zwanej dalej "O.p." w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), określanej następnie "u.g.h.".

Wskazaną decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. NUC w [...] wymierzył A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry na automacie o nazwie [...] nr [...] w lokalu [....] ul. K. (obok numeru [...]) P. tj. poza kasynem gry.

Odwołanie od tego rozstrzygnięcia złożyła A. Sp. z o.o., wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z powodu naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 oraz § 2 pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. Nr 239, poz. 2039) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. mimo, że nie powinny być one stosowane, bowiem jako techniczne nie zostały notyfikowane,

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych takich jak art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.,

- art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o unormowania u.g.h., która - uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji - nie obowiązuje,

- art. 187 O.p. przez brak powołania biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki i elektroniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, nie posiadających stosownych kwalifikacji i wiedzy w tym przedmiocie,

- art. 122, art. 180, art. 187 O.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez brak przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu i nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. rozstrzygnięcie organu I instancji zostało utrzymane w mocy. Organ podniósł, że w dniu 24 lipca 2014 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu [...] w P., należącym do A. G. Stwierdzono w jej wyniku dwa urządzenia do gier, w tym [...] nr [...], włączone i gotowe do gry. Na podstawie przedłożonej umowy dzierżawy z dnia 19 lipca 2014 r. ustalono, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu o pow. 3 m.kw. pod instalację urządzeń do gier, właścicielem których (w tym [...] nr [...]) jest A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego ustalono, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym lub elektromechanicznym. Wyposażone jest w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych i umożliwia ich wypłatę bezpośrednio z automatu (tzw. hopper); urządzenie przyjmuje pieniądze w postaci banknotów. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze urządzania gier. W trakcie eksperymentu wykazano też losowość. Ponadto, na zlecenie Urzędu Celnego w [...] biegły sądowy w zakresie badania automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [....] mgr inż. Ł. S. przeprowadził badanie urządzenia [...] nr [...] i sporządził w dniu 8 grudnia 2014 r. opinię nr [....]. Wynika z niej, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym. Jego budowa zewnętrzna i wewnętrzna pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające – wyrzutnik monet tzw. hopper. Prowadzenie na nim gier umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptatora banknotów.

W oparciu o powyższe dowody DIC stwierdził, że urządzenie, którego dotyczy sprawa umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 u.g.h. [...] nr [...] jest urządzeniem elektronicznym, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej lub pieniężnej. Nadto, gry organizowane były w celach komercyjnych. Organ zwrócił uwagę, że strona miała możliwość wystąpienia do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. celem ustalenia charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu; decyzja tego organu byłaby bowiem wiążąca w tym zakresie. W sytuacji, gdy tego nie uczyniła, organy podatkowe uzyskały autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ich ramach możliwe jest zaś dokonanie samodzielnej oceny charakteru gry. Organ podkreślił, że A. Sp. z o.o. na podstawie umowy z dnia 19 lipca 2014 r. wydzierżawiła od A. G. część położonego w P. lokalu o pow. 3 m.kw. pod instalacje urządzeń do gier, w tym urządzenia [...] nr [...], na których dzierżawca będzie prowadzić działalność gospodarczą. Nie ulega więc wątpliwości, że Spółka posiadała tytuł prawny do automatu i urządzała gry w lokalu [...] w P. poza kasynem i bez zezwolenia, a zatem wbrew przepisom u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących nieprawidłowości w postępowaniu dowodowym DIC wskazał, że zgodnie z art. 180 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dodatkowo zaś art. 181 O.p. precyzuje, że dowodami takimi mogą być materiały zgromadzone w toku postępowania karnego, postępowania o przestępstwa skarbowe czy wykroczenia skarbowe. DIC podkreślił, że w niniejszej sprawie oparto się o ustalenia dokonane w czasie kontroli z dnia 24 lipca 2014 r., wynik eksperymentu gry na przedmiotowym automacie oraz opinię biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier. W ocenie organu, opinia ta dostarcza informacji istotnych dla prowadzonego postępowania, jest kompletna, pozbawiona luk, w sposób pełny wyjaśniająca istotę sprawy tj. czy badany automat oferuje gry zawierające cechy określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zdaniem DIC, wszystkie te wskazane dowody w sposób niezaprzeczalny wskazują, że gry na [...] nr [...] są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. Tym samym, materiał dowodowy w sprawie jest wystarczający do jej rozstrzygnięcia i brak było podstaw do powoływania nowego biegłego sądowego. DIC odniósł się w dalszej części do kwestii "podwójnego karania" tj. zarówno w trybie karnoskarbowym, jak i administracyjnym. Wskazał, że postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe oraz postępowania w sprawach administracyjnych to odrębne postępowania, podlegające różnym przepisom procesowym i prowadzone w różnym trybie. Są one zatem niezależne od siebie. Ponadto, problem "podwójnego karania" za ten sam czyn na gruncie postępowań w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. osobom prawnym ma jedynie teoretyczny charakter. Następnie DIC odniósł się do kwestii "techniczności" art. 14 ust. 1 u.g.h. stwierdzając, że przepisowi temu nie można przypisać takiego charakteru w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Nie mieści się on więc w kategorii "innych wymagań", bowiem zawarte w nim unormowanie w odniesieniu do użytkowania automatów nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Organ odwoławczy zaznaczył jednocześnie, że nawet gdyby przepisy u.g.h. uznać za mające techniczny charakter, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem są one wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Organ podkreślił także, iż brak notyfikacji nie mógłby skutkować niestosowaniem regulacji stanowiących część obowiązującego porządku prawnego, czego potwierdzeniem jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14.

A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i zaskarżyła go do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie wraz z poprzedzającą decyzją organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji wydanej w drugiej instancji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarga zarzuca naruszenie:

- przepisów prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., który to akt został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym,

- art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, ust. 3, art. 138 ust. 2, ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE i w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 i w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., pomimo że nie powinny być one stosowane wobec braku notyfikacji jako regulacji technicznych,

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., które nie powinny być stosowane z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji w zakresie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.,

- art. 23b § 1 u.g.h. polegający na ustaleniu charakteru przedmiotowego urządzenia do gry jedynie na podstawie eksperymentu, gdy ustalenia takiego może dokonać tylko i wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów,

- art. 120 O.p. przez naruszenie zasady praworządności wobec wydania decyzji na podstawie nieobowiązujących przepisów prawa,

- art. 201 § 1 O.p. przez nie zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy pod sygn. akt II GSK 1296/15.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W odniesieniu do zarzutu skargi dotyczącego zasadności zawieszenia postępowania DIC wskazał, że powołana przez stronę sprawa zarejestrowana przed NSA pod sygn. akt II GSK 1296/15 nie jest zagadnieniem prawnym w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., a zatem nie stanowiła o konieczności zawieszenia. Ponadto, z tego rodzaju wnioskiem strona skarżąca nie występowała w toku postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu sądowym badaniu podlega legalność kontrolowanych rozstrzygnięć (w tym decyzji administracyjnych) tj. ich zgodność z przepisami procesowymi oraz materialnymi – art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016 r. poz. 1066). Nie każde jednak stwierdzenie naruszenia w tym zakresie powoduje konieczność eliminacji badanego aktu z obrotu prawnego. W przypadku decyzji administracyjnych rodzaje naruszeń skutkujących bądź stwierdzeniem jej nieważności bądź uchyleniem określa art. 145 § 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "P.p.s.a.". I tak, pierwsza ze wskazanych konsekwencji procesowych ma miejsce w razie stwierdzenia przyczyn nieważności określonych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego bądź w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.), natomiast uchylenie niezbędne jest w razie zaistnienia naruszenia prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego bądź innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.).

Dokonując w niniejszej sprawie kontroli przy uwzględnieniu brzmienia zacytowanych przepisów Sąd nie stwierdził, by zaskarżona decyzja, jak też rozstrzygnięcie ją poprzedzające dotknięte było którymś z wymienionych wyżej uchybień obligujących do ich usunięcia z obrotu prawnego. Stąd złożona skarga została oddalona na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Zaskarżony akt tj. decyzja DIC z dnia [...] sierpnia 2015 r. utrzymała w mocy decyzję NUC w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. o wymierzeniu A. sp. z o.o. z siedzibą w [....] kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] w lokalu [...], położonym w P. tj. poza kasynem gry. Podstawę tych rozstrzygnięć stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z jego brzmieniem, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Biorąc powyższe pod uwagę, ustaleniu w sprawie wymagało, czy urządzane na [...] nr [...] gry stanowiły gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., a jeśli tak, to czy skarżącej Spółce można przypisać wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znamię urządzania gier na takim automacie. Dodatkowo, wyjaśnieniu wymagała także kwestia tzw. techniczności zastosowanych w sprawie regulacji, jak i w razie uznania takiego ich charakteru, skutków braku ich notyfikacji.

Legalną definicję gry na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, według art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Celem dokonania ustaleń, czy gra na urządzeniu [...] nr [...] odpowiada którejś z wymienionych wyżej definicji ustawowych, przeprowadzone zostały przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w [...] w dniu 24 lipca 2014 r. oględziny wraz z eksperymentem gry. W wyniku powyższego stwierdzono, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym lub elektromechanicznym; wyposażone jest w tzw. hopper tzn. element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych, która następuje bezpośrednio z automatu; urządzenie przyjmuje pieniądze w postaci monet lub banknotów; przebieg gry ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli, jak też zręczności grającego. Organ I instancji skorzystał także ze sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego przez mgr inż. Ł. S. – biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [...] opinii nr [...] z dnia 7 grudnia 2014 r. Wynikają z niej następujące wnioski: gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym; budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej; automat wyposażony jest w wyrzutnik monet tzw. hopper; prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; gry na automacie mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, zaś uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza; w celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie automatu przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptatora banknotów.

Mając na uwadze powołane wyżej dowody organy celne uznały, że gry prowadzone na przedmiotowym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdzeniu temu trudno odmówić zasadności. Wskazane dowody wykazały bowiem niewątpliwie, że automat [...] nr [....]jest urządzeniem elektronicznym lub elektromechanicznym, umożliwiającym zarówno wypłatę środków pieniężnych, jak też uzyskanie wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. tj. pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gry ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

W tym miejscu nie można zgodzić się z zarzutem strony skarżącej, iż doszło do naruszenia art. 23b § 1 u.g.h. poprzez oparcie się przez organy jedynie na przeprowadzonym, w sprawie eksperymencie, w sytuacji, gdy ustalenia charakteru gier może dokonać tylko upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca. Przede wszystkim bowiem, podstawą ustaleń organów był nie tylko protokół z przeprowadzonego eksperymentu, ale też wskazana opinia biegłego sądowego. Poza tym, w orzecznictwie sądowym przyjęto (co zresztą słusznie podkreśliły obydwa organy w uzasadnieniach swoich decyzji), że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne same mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne [por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z 24.09.2015 r. II GSK 1788/15, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl]. Ustalenie więc charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów podejmowanej na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por wyrok NSA z 5.11.2015 r. II GSK 2032/15 i powołane tam wyroki tego Sądu z 17.09.2015 r. II GSK 1595/15 oraz z 18.09.2015 r. II GSK 1715/15].

W świetle więc brzmienia art. 180 § 1 O.p., w prowadzonym postępowaniu obowiązuje otwarty katalog środków dowodowych, bowiem jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przykłady dowodów, z których organy mogą korzystać podaje art. 181 O.p., zgodnie z którym dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Wobec powyższego, w niniejszej sprawie organy uprawnione były zarówno do przeprowadzenia eksperymentu, którego szczegółową podstawę stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej oraz skorzystania z opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...]. Należy podkreślić, że zarówno protokół z tego eksperymentu, jak też sporządzona opinia w sposób szczegółowy opisują ustalenia, które doprowadziły do określonych konkluzji. Są one jasne, wyczerpujące i logiczne, zaś przede wszystkim pozostają ze sobą zbieżne. W takiej zaś sytuacji brak było podstaw do przeprowadzania kolejnych dowodów, które zmierzałyby do określenia charakteru gry na badanym urządzeniu, skoro kwestię tę jednoznacznie wyjaśniły przeprowadzone w sprawie, powołane wyżej dwa środki dowodowe.

Przesądzając więc, że prawidłowe jest stanowisko organów odnośnie do tego, że prowadzone na urządzeniu, którego dotyczy sprawa gry mają charakter gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. należy przejść do kwestii podmiotowych, a zatem oceny, czy zasadnie ustalone zostało, że skarżącej Spółce można przypisać status urządzającego grę na tego rodzaju automacie. Niesporne jest bowiem, że lokal, w którym gry były urządzane nie jest kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. Niewątpliwie, aktywność taką wykazała Spółka z o.o. A. Jak bowiem wynika ze znajdującej się w aktach sprawy, zawartej w dniu 19 lipca 2014 r. umowy, A. G. - prowadząca działalność gospodarcza pod firmą: [...] A. G. ul. [...] P. wydzierżawiła A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] część położonego pod wskazanym adresem lokalu tj. o pow. 3 m.kw. pod instalację urządzeń do gier, w tym oznaczonego numerem [...], na których dzierżawca tj. wspomniana Spółka będzie prowadzić działalność gospodarczą, płacąc wydzierżawiającemu czynsz ryczałtowy wynoszący 100 zł brutto miesięcznie, uiszczany tylko w przypadku, eksploatacji urządzenia. Pozyskanie więc odpowiedniego miejsca, a następnie umieszczenie w nim automatu do gier, dostępnego nieograniczonej liczbie graczy, a zatem stworzenie technicznych i organizacyjnych warunków do używania automatu do gier hazardowych z pewnością mieści się w użytym w art. 89 ust. 1 pkt 2 pojęciu "urządzania gier na automacie". Stąd też takiemu ustaleniu organów nie można zarzucić dowolności. Przyjętej przez organy kwalifikacji nie wyklucza przy tym fakt, że doszło do współdziałania dwóch podmiotów w procesie urządzania gier na automacie poza kasynem gry tj. zarówno skarżącej Spółki – dysponenta przedmiotowego urządzenia, jak i wydzierżawiającej jej lokal osoby fizycznej.

Należy więc stwierdzić, że NUC w [...], jak też DIC przeprowadziły postępowanie, w którym podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zbierając, a następnie wyczerpująco rozważając zgromadzony materiał dowodowy, co doprowadziło je do właściwej konkluzji, iż A. sp. z o.o. należy przypisać odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym miejscu trzeba odnieść się do zarzutów skargi dotyczących braku możliwości stosowania ustawy o grach hazardowych jako wprowadzonej do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi i prawem unijnym, w szczególności problemu tzw. techniczności art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz konsekwencji braku ich notyfikowania Komisji Europejskiej.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

Nadto, kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma obecnie podjęta w dniu 16 maja 2016 r. uchwała NSA sygn. akt II GPS (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), stosownie do której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Podkreślenia wymaga, że z mocy brzmienia art. 269 § 1 P.p.s.a. tego rodzaju orzeczenie ma charakter wiążący także dla składu orzekającego w niniejszej sprawie. Przepis ten stanowi bowiem, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w całej rozciągłości wyrażone w jej sentencji poglądy, jak też zgadza się z zawartą w jej uzasadnieniu argumentacją. NSA stwierdził mianowicie w przedmiotowym orzeczeniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Nie ustanawia bowiem jakichkolwiek warunków determinujących w sposób istotny skład, jak też właściwości czy sprzedaż produktu w postaci automatu do gier. Określony więc tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych.

Dodatkowo, NSA stwierdził, że opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tejże relacji nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tego aktu oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Nie wyrażają się one w represji i odwecie jako reakcji na naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automacie, lecz zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Dlatego też uznał, że dla stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, jak i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE

W przedmiotowej uchwale NSA przesądził też, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wykluczając w ten sposób, by urządzający grę na automatach poza kasynem gry bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Ze względu na powyższe stanowisko, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje kwestia naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Podkreślając więc ponownie wiążący charakter wskazanej uchwały, jak też aprobatę wyrażonych w niej poglądów, należało uznać za zupełnie nieuzasadnione wszystkie zarzuty i argumenty strony skarżącej stojące z nią w sprzeczności.

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego niezawieszenia postępowania administracyjnego pomimo wystąpienia zagadnienia prawnego powyższe uzasadniającego, trzeba także i ten uznać za pozbawiony podstaw. Przede wszystkim, jak słusznie podniósł DIC w odpowiedzi na skargę, Spółka w toku postępowania nie zgłaszała wniosku w tym przedmiocie. Ponadto, organ w powyższym piśmie procesowym, wyjaśniając istotę zagadnienia wstępnego jako warunkującego rozstrzygnięcie innej sprawy, w dostateczny sposób uzasadnił brak wstrzymania biegu niniejszego postępowania. Wskazał mianowicie, że rozpoznanie niniejszej sprawy nie było w żaden sposób uzależnione od wymienionej wyżej sprawy przed NSA, którą zawieszono do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wspomnianego wyżej wyroku sygn. akt. P 4/14.

Podsumowując stwierdzić trzeba, że kontrolując sprawę Sąd nie dopatrzył się naruszenia zarówno przepisów postępowania, zwłaszcza regulujących kwestie dowodowe, jak też unormowań materialnoprawnych, które stanowiły podstawę wydanych rozstrzygnięć. Organy celne ustaliły więc w sposób prawidłowy stan faktyczny, który opisały w uzasadnieniach swoich decyzji, a następnie w oparciu o niego dokonały właściwej kwalifikacji prawnej. Stąd złożona skarga podlegała oddaleniu, o czym orzeczono na podstawie art. 151 P.p.s.a.