Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1009/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135, art. 200, art. 205 par 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 5 marca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2019 roku sprawy ze skargi A spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz A spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 4337 (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.), dalej O.p., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...]kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24 000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące okoliczności faktyczne i prawne.

W dniu 24 lipca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w [...] przeprowadzili w lokalu mieszczącym się w [...]przy ul. [...]kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. z Dz.U z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej u.g.h. Podczas kontroli w lokalu stwierdzono dwa urządzenia włączone do sieci elektrycznej i udostępnione dla graczy o nazwie Apollo Games nr [...] i Apollo Games o nr [...]. W wyniku eksperymentów przeprowadzonych na ww. urządzeniach stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, ponieważ aby uruchomić urządzenie należy je zasilić środkami pieniężnymi. Gry na urządzeniach miały charakter losowy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Na urządzeniach możliwe był prowadzenia gier w opcji Auto Strat, tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta całkowicie wykluczała jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na urządzeniach gry jako losowe. W trakcie prowadzonych gier pojawiały się układy wygrywające. Nie ustalono, czy urządzenia wypłacają środki pieniężne, ponieważ podczas próby wypłaty automaty zablokowały się.

Kontrolowany lokal nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a eksploatowane urządzenia nie zostały zarejestrowane przez organ celny. Przebieg kontroli został udokumentowany w protokole kontroli sporządzonym w dniu 27 lipca 2015 r.

Postanowieniem z dnia 7 grudnia 2015 r. Naczelnik II Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu wobec spółki [...] (dysponenta lokalu) postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia 28 września 2016 r. Naczelnik II Urzędu Celnego w [...] dopuścił jako dowód w sprawie pismo spółki z dnia 20 stycznia 2016 r., ramową umowę dzierżawy powierzchni z dnia 1 czerwca 2016 r. zawartą pomiędzy [...] Polska a spółką [...] oraz umowę o wspólnym przedsięwzięciu zawartą w dniu 1 czerwca 2015 r. pomiędzy [...] a [...].

Decyzją z dnia 27 kwietnia 2018 r. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] wymierzył [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry w wysokości 24 000 zł.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, w którym zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

2. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 187 § 1 i art. 122 O.p. polegające na nie podjęciu wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w zakresie faktycznych czynności wykonywanych przez stronę w stosunku do automatów do gier, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że strona jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do strony w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności strony jako podmiotu udostępniającego powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być kwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że stosownie do treści art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organizowane w celach komercyjnych. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a u.g.h., pojęcie kasyna gry zdefiniowano jako -wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Kolejne unormowania ustawy tj. art. 15, art. 15b, art. 23, art. 23a itd. określają szczególne wymogi obowiązujące tak w odniesieniu do samych kasyn gry, ich lokalizacji, zapewnienia systemu kontroli gier, jak i zainstalowanych w kasynach automatów.

Z przywołanych powyżej przepisów ustawy wynika jednoznacznie, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, elektronicznych, w tym komputerowych, jeśli w grze tej padają wygrane pieniężne lub rzeczowe (również w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty lub rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej) jeśli gra zawiera "element losowości" (art. 2 ust. 3 i 4), w grze o charakterze komercyjnym nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma "charakter losowy" (art. 2 ust. 5).

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Odwołując się natomiast do definicji słownikowej zwrotu "losowy" organ wyjaśnił, że zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu.".

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej eksperyment z odtworzenia przebiegu gry dowodzi, iż gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., prowadzone były bowiem na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Urządzenia są typowymi automatami do gier hazardowych, na których urządzane były gry, zawierające element losowości, co oznacza, że działalność prowadzona przez urządzającego narusza art. 14 ust. 1 u.g.h. Pomimo, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", to posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie gier" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 - 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych).

Urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich

działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie, działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ujawnionych podczas kontroli automatach, miała miejsce w lokalu położonym w [...], przy ul. [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Bezspornym również jest, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była spółka [...] Zgodnie z Ramową Umową Dzierżawy Powierzchni zawartą w dniu 31 maja 2015 r. pomiędzy [...] Sp. z o. o., będącą dzierżawcą a spółką [...] będącą wydzierżawiającym, spółka [...] wynajęła część eksploatowanego przez siebie lokalu mieszczącego się w [...] przy ul. [...], w celu zainstalowania w nim urządzeń do gier. Jak wynika z listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni ww. lokalu umieszczone zostały automaty o numerach [...] i [...], które jak wykazano powyżej były automatami do gier hazardowych. Zgodnie z § 2 umowy, czynsz dzierżawny został ustalony na kwotę 2 200 zł i płatny był od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatów, a nie tylko z zajmowaną powierzchnią lokalu.

W ocenie Dyrektora izby Administracji Skarbowej umowa z dnia 31 maja 2015 r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony, tj. lokalem użytkowym wydzierżawiającego oraz automatami dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka [...] była więc podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a gry na wymienionych wyżej automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wydzierżawiający współurządzał gry poza kasynem, co oznacza, że polegał karze, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ustaleń dokonanych w toku postępowania strona nie posiadała w momencie przeprowadzonej kontroli, ani też nie posiada obecnie koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, co stanowi naruszenie ustawy o grach hazardowych.

Organ zauważył ponadto, że z Krajowego Rejestru Sądowego wynika m. in., że działalność spółki [...] obejmuje wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi i dzierżawionymi oraz zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie. Z dokumentów dotyczących innych postępowań toczących się wobec spółki wynika, że strona urządzała gry na automatach nie tylko w lokalu w [...], przy ul. [...]. Prowadziła nielegalną działalność hazardową w [...] przy ul. [...], przy ul. [...], przy ul. [...] i [...] a wszystkie umowy zostały zawarte przez spółkę z przeznaczeniem lokali wyłącznie na instalowanie urządzeń do gier. Jako właściciel ww. lokali spółka miała sprawować stałą opiekę nad automatami oraz informować niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych w nich uszkodzeniach i nieprawidłowościach w ich funkcjonowaniu. Spółka dbała więc o pozyskanie odpowiednich miejsc do zamontowania urządzeń z dostępem do nich nieograniczonej liczby graczy (wynajęcie powierzchni), a także o utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności (powiadamianie o nieprawidłowościach, uszkodzeniach). Na automatach prowadzone były gry hazardowe, które miały charakter komercyjny, tj. prowadzone były w celu osiągnięcia zysku przez urządzającego. W konsekwencji, w świetle zebranych dowodów, organ uznał, że spółka [...] jest podmiotem urządzającym gry na automatach, albowiem w ramach prowadzonej działalności nie tylko umożliwiła funkcjonowanie automatów w wynajmowanym przez siebie lokalu poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca, a także sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi urządzeniami oraz pobierała czynsz dzierżawny. Umożliwiając instalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w swoim lokalu, czynnie współdziałała z właścicielami urządzeń, podejmując związane z tym ryzyko.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, a z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach spółka uczyniła sobie stałe źródło dochodu.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem - karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Brzmienie art. 89 u.g.h. zostało zmienione na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017r., poz. 88). W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. W niniejszej sprawie w ocenie organu zastosowanie znajduje jednak zasada lex retro non agit, zgodnie z którą do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące u.g.h. nie znajdują zastosowania do sytuacji strony skarżącej.

Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h., odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzają do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności za urządzającego gry. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.

Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu organ wyjaśnił, że wbrew stanowisku strony skarżącej, ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. W dniu 11 marca 2015r Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art.2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP; b) art.20 i art.22 w zw. z art.31 ust.3 Konstytucji, co potwierdza prawidłowość działania organów celnych w przedmiotowej sprawie. Przywołując natomiast obszernie uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 za niezasadny organ uznał zarzut wymierzenia kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Reasumując organ odwoławczy podkreślił, że strona nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwa. Spółka posiadała wiedzę, że prowadzona przez nią działalność jest nielegalna i pomimo tego w wielu punktach prowadzi działalność w powyższym zakresie i ją rozwija. Niniejsze postępowanie nie jest jedynym postepowaniem prowadzonym wobec spółki. Spółka wbrew obowiązującym przepisom prawa powraca do tego procederu, a więc powinna się liczyć z konsekwencjami finansowymi z powodu nielegalnej działalności, którą prowadzi. Spółka stworzyła warunki do prowadzenia gier na automatach i czerpała z tego tytułu zyski. Występuje jako podmiot gospodarczy, co nie jest bez znaczenia dla całego toku postępowania, w tym sposobu podejmowania określonych czynności, jak i skutków jakie może spowodować niewłaściwe działanie strony. W sprawach gospodarczych bowiem występują zaostrzone reguły postępowania. Wynika to przede wszystkim ze szczególnego charakteru działalności gospodarczej. Działalność gospodarczą wyróżnia kilka swoistych elementów czy też właściwości takich jak działanie na własny rachunek, powtarzalność działań, nastawienie na osiąganie zysku oraz w szczególności profesjonalny charakter. Profesjonalizm pozwala odróżnić działalność gospodarczą od innej aktywności ludzkiej. Profesjonalizm oznacza stały, nie amatorski i nie okazjonalny charakter tej działalności. Z tego też powodu ustawodawca stawia zdecydowanie większe wymagania w sytuacji gdy w sprawie występują podmioty gospodarcze.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy, a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego i procesowego. Ustalony stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a wskazane ustalenia pozwalają na stwierdzenie, że spółka [...] urządzała gry na automatach poza kasynem gry i jako urządzająca gry poza kasynem zgodnie z treścią art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h. podlegała karze pieniężnej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a jedynie wydzierżawiającym powierzchnię pomiotowi, który takie gry urządza;

- art. 187 § 1 i art. 122 O.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez stronę skarżącą w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do strony skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności strony skarżącej, jako podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawa wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W oparciu o postawione zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji lub stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...]wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 7 grudnia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] ., jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] . w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny: www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 24 lipca 2015 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą.

Dodatkowo wskazać należy, że z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Przechodząc natomiast do kolejnego etapu oceny zasadności skargi, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego.

Zdaniem sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dawał podstawy do jednoznacznego stwierdzenia, że strona skarżąca - jako dysponent lokalu (wydzierżawiająca część powierzchni w lokalu) w dniu kontroli była podmiotem urządzającym gry automatach. Takie ustalenia nie znajdują oparcia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie.

W wyniku przeprowadzonej w dniu 24 lipca 2015 r. kontroli w lokalu mieszczącym się w [...] przy ul. [...], ustalono, że w chwili kontroli w lokalu znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwach: Apollo Games nr [...] i Apollo Games o nr [...]. Urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Ww. urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier.

W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperymenty na ww. urządzeniach, w wyniku których w konkluzji stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, ponieważ aby uruchomić urządzenie należy je zasilić środkami pieniężnymi. Gry na urządzeniach miały charakter losowy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Na urządzeniach możliwe był prowadzenia gier w opcji Auto Strat, tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta całkowicie wykluczała jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na urządzeniach gry jako losowe. W trakcie prowadzonych gier pojawiały się układy wygrywające. Nie ustalono, czy urządzenia wypłacają środki pieniężne, ponieważ podczas próby wypłaty automaty zablokowały się.

Przesłuchany w toku kontroli świadek – K.W. zeznał, że zastępuje chwilowo w lokalu kolegę, którego nazwiska nie zna. Nie posiadał wiedzy, kto jest właścicielem lokalu i nie dysponował żadną umową. Podał, że do jego obowiązków należy pilnowanie automatów, nie wiedział na czym polega obsługa urządzeń, w przypadku jakichkolwiek problemów kontaktował się pod wskazany numer telefonu. Zeznał, że nie jest pracownikiem, zastępuje jedynie kolegę, nie posiadał wiedzy, czy istnieje możliwość gry na automatach bez użycia pieniędzy. Nie posiadał kluczy do automatów i nie był w stanie stwierdzić, czy w lokalu jest przyłącze internetowe.

Przebieg czynności kontrolnych i poczynione ustalenia zostały udokumentowane w protokole kontroli z dnia 27 lipca 2015 r.

Z przedłożonej w toku postępowania ramowej umową dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 31 maja 2015 r. pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwanej dzierżawcą a [...] Spółką z o.o. z siedzibą w [...] zwanej wydzierżawiającym, wynika, że spółka [...]wynajęła część lokalu 3U mieszczącego się w [...] przy ul. [...], w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Wydzierżawiający nie będący właścicielem lokalu zobowiązał się prowadzić działalność gospodarczą bez możliwości zawieszenia jej wykonywania przez czas trwania umowy. Wydzierżawiający zobowiązał się do każdorazowego pisemnego informowania dzierżawcy o zawieszenie, bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia zdarzenia. Zgodnie z § 2 umowy, dzierżawca zobowiązał się do zapłaty na rzecz wydzierżawiającego czynszu w wysokości 2 200 zł miesięcznie, płatnego od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny płatny był w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Stosownie natomiast do § 6 umowy "obowiązki stron", w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca posiadał tytuł prawny, wydzierżawiający zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca, z kolei zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatowaniem urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Załącznik do umowy stanowi lista aktualizacji urządzeń z dnia 1 czerwca 2015 r., w której zleceniobiorca potwierdził wydanie urządzeń o nr [...] i [...].

W świetle przedstawionych okoliczności faktycznych Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że cyt. powyżej umowa z dnia 31 maja 2015 r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, a jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony, tj. lokalem użytkowym wydzierżawiającego oraz automatami dzierżawcy, które wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc wypełniona została definicja "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu spółka [...] była co najmniej podmiotem współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a gry na wymienionych wyżej automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zdaniem organu w ramach prowadzonej działalności spółka nie tylko umożliwiła funkcjonowanie automatów w wynajmowanym przez siebie lokalu poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca, a także sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi urządzeniami oraz pobierała czynsz dzierżawny. Umożliwiając instalowanie automatów do urządzania nielegalnych gier hazardowych w lokalu, czynnie współdziałała z właścicielami urządzeń, podejmując związane z tym ryzyko.

Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Na gruncie omawianej regulacji jak trafnie wskazał organ odwoławczy w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych ukształtowało się jednolite stanowisko, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16 (dostępny w CBOSA,), wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia

Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, wyrok NSA z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16; wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 5329/16, wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 396/17 wyrok WSA w Łodzi z 11 maja 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1199/17 dostępne w CBOSA). W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie" czyli niebędących właścicielami maszyn hazardowych, to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

W niniejszej sprawie, zdaniem sądu, organy nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, a poczynione ustalenia faktyczne nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym, co czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Do takich wniosków prowadzi analiza załączona do akt sprawy jako dowód ramowa umowa dzierżawy powierzchni z dnia 31 maja 2015 r., protokół kontroli przeprowadzonej w dniu 24 lipca 2015 r., oraz zeznania świadka K. W. W ocenie sądu organy nie wykazały w sposób dostateczny, aby to strona skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wymieniona umowa jest bardzo krótka bo składa się zaledwie z ośmiu paragrafów. Poza obowiązkiem określonym w cyt. powyżej § 6 nie przewidziano w niej żadnych innych obowiązków wydzierżawiającego. Wbrew ustaleniom przyjętym przez organy celne z umowy nie wynika, że skarżąca spółka jest właścicielem wydzierżawionego lokalu, a jedynie, że posiada do niego tytuł prawny. Poza analizą treści umowy dzierżawy organy celne nie dokonały żadnych innych czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy spółka [...] urządzała gry na spornych automatach. Nie ustaliły również, czy przesłuchany podczas kontroli świadek podejmował opisane czynności na zlecenie skarżącej spółki, czy otrzymał z tego tytułu wynagrodzenie. Nie wyjaśniono, kim była osoba, którą chwilowo zastępował świadek i z kim miał obowiązek kontaktować się w przypadku wystąpienia jakichkolwiek problemów. Nie ustalono, czy spółka dysponowała kluczami do ww. automatów, czy automaty wypłacały wygrane pieniężne, kto zamykał i otwierał lokal (w czasie kontroli nie było ani przedstawiciela wydzierżawiającego ani dzierżawcy). Wszystkie wskazane powyżej kwestie nie zostały wyjaśnione przez organy administracji.

Sam natomiast fakt wydzierżawienia lokalu w którym zainstalowano automaty do gier i pobieranie czynszu dzierżawnego, w stałej wysokości niezależnej od przychodów z urządzanych gier nie może automatycznie przesądzać o udziale w urządzaniu gier na automacie. Pogląd taki został wyrażony w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych cytowanych we wcześniejszych rozważaniach. Aby uznać, że określony podmiot urządza gry na automacie konieczne jest wykazanie, iż aktywnie uczestniczy on w czynnościach organizowania gier przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie.

W niniejszej sprawie organy administracji nie wykazały, aby strona skarżąca, faktycznie realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na spornych automatach gier, innymi słowy, że czynnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania nie tylko związane z samym udostępnieniem lokalu, lecz także z obsługą automatu, a więc stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. NSA w wyrokach z dnia 24 maja 2017 r. sygn. II GSK 57/17 oraz z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/16, dostępny w CBOSA). Samo wydzierżawienie lokalu, pobieranie czynszu w wysokości 2.200 zł, oraz obowiązek informowania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów nie jest równoznaczne z urządzaniem gier na automatach. W ocenie sądu postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący, zaś w świetle zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do uznania, że strona skarżąca urządzała gry na automacie. Zarzuty skargi w tym zakresie należało uznać za uzasadnione.

Niezasadny jest natomiast zarzut skargi naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również wyrażone w niej stanowisko odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wskazał NSA samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organy administracji nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego, nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, co stanowi naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 O.p. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem w konsekwencji doszło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ponownie prowadzonym postępowaniu organy powinny uzupełnić postępowanie dowodowego w celu potwierdzenia faktycznego zaangażowania skarżącej spółki w proceder urządzania gier na automatach.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a, orzekł jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę kosztów postępowania składa się: 720 zł – wpis sądowy od skargi, 3 600 zł – wynagrodzenie pełnomocnika i 17 zł – opłata skarbowa od pełnomocnictwa.

ab/