Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 801/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200. art.  205
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187 par. 1, art. 180 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 177, art. 2, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz J. J. za kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] wydaną w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), zwanej dalej O.p., oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 12.12.2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w lokalu "[...], objętym działalnością gospodarczą prowadzoną przez A. P., dwa urządzenia: [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolnego na urządzeniu [...] ustalono, że prowadzone na nim gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz urządzane gry mają charakter komercyjny, ponieważ automat na którym zainstalowano te gry wypłaca środki pieniężne za uzyskane wygrane. Ponadto rozegranie gier na tym urządzeniu możliwe jest dopiero po wpłaceniu do niego środków pieniężnych. Natomiast pomimo niemożliwości odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu [...], z treści wyświetlanego komunikatu ("terminal zablokowany do wypłaty maszyna nie posiada wystarczającej ilości monet) wynikało, że na urządzeniu tym mogły być prowadzone gry na automacie, ponieważ urządzenie to realizuje wygrane pieniężne.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania postanowieniem z dnia 13.05.2015r. organ I instancji włączył jako dowód w sprawie materiał dowodowy z:

- prowadzonego przezeń postępowania przygotowawczego nr RKS 73/2014 w postaci: umowy dzierżawy powierzchni z dnia 15.06.2013r., protokołów przesłuchania świadków z dnia 12.12.2013r., 20.02.2014r., 28.02.2014r., 28.02.2014r. oraz opinii biegłego sądowego z dnia 17.05.2014r.

- protokołu z kontroli celnej z dnia 12.12.2013r.;

- dokumentów z postępowania podatkowego znak: 341000- UAGR. 872.4.2015.PA w postaci pisemnych wyjaśnień spółki H. z dnia 6.02.2015r. i zawartej przez tę Spółkę z [...] umowy serwisowej urządzeń do gier z dnia 2.09.2013r.

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy decyzją z dnia 28.05.2015r., skierowaną do J. J., Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 PLN za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: [...].

Odwołanie od ww. decyzji wniósł J. J., zarzucając organowi I instancji naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p., naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h.

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję, podzielił w całości ustalenia faktyczne organu I instancji, podkreślając zarazem że skontrolowany lokal o nazwie [...] nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h ani salonem gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Powołano się także na opinię biegłego sądowego z dnia 17.05.2013r., uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. (sygn. RKS 73/2014), w której stwierdzono że gry prowadzone na obu badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Warunkiem ich uruchomienia jest bowiem zakredytowanie automatu będącego urządzeniem elektronicznym przez grającego gotówką, a zainstalowane w automacie gry zawierają element losowości i umożliwiają wygrane pieniężne. Podobnie, z protokołów przesłuchań w charakterze świadka z dnia 12.12.2013r. 20.02.2014r. wynika, że automaty ujawnione podczas kontroli celnej wypłacają wygrane. Z kolei z protokołu przesłuchania w charakterze świadka kolejnej osoby w dniu 12.12.2013r., wynika że ww. automaty do gier same wypłacają wygrane pieniężne graczom w monetach o nominale 5 zł, przy czym zdarzają się wygrane w wysokości kilkaset złotych. Mając na względzie powyższe organ stwierdził, że ww. automaty, będące urządzeniami elektronicznymi umożliwiają gry: o wygrane pieniężne, organizowane w celach komercyjnych (gra na nich jest uzależniona od wpłaty środków pieniężnych) i zawierające element losowości. Oznacza to, że ujawnione automaty realizują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Ustalając znaczenie zwrotu "urządzać" odwołano się do definicji zamieszczonej w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl), który oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W rezultacie, mając na uwadze znaczenie literalne tego pojęcia, w ocenie organu przez urządzenie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Podkreślono przy tym, że realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie i trwa. Do czynności tych niewątpliwie należą:

- czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.,

- czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

Uzasadniając uznanie za urządzającego nielegalną grę hazardową na ww. automatach J. J., wskazano ze ów serwisant zapewniał on ciągłość "należytego" przebiegu" nielegalnych gier poza kasynem gry. Innymi słowy osoba ta sprawowała nadzór (czuwała) nad prawidłowym przebiegiem prowadzonych gier, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe. W tym zakresie powołano się na pkt 1.2 umowy serwisowej z zawartą z właścicielką ww. urządzeń, z której wynika że serwis ten obejmuje usługi polegające na stałym nadzorze nad stanem technicznym urządzeń, wykonywaniu napraw na każde żądanie ww. spółki oraz aktualizowaniu oprogramowania (dowód: umowa serwisowa z dnia 02.09.2013r., protokół przesłuchania w charakterze świadka z dnia 20.02.2014r.) Ponadto oprócz powyższych czynności J. J. za pośrednictwem swojego pracownika obsługiwał ujawnione automaty poprzez pobór z nich gotówki wpłaconej przez graczy, uzupełnianiu automatów w bilon przeznaczony na wygrane z rozgrywanych nielegalnych gier hazardowych oraz usuwaniu blokady automatów w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet przeznaczonych na wypłatę wygranej (dowód: protokoły przesłuchania w charakterze świadka z dnia 20.02.2014r., 12.12.2013r., 12.12.2013r., 12.12.2013r., 28.02.2014r. Usługi te, zdaniem organu, niewątpliwie stanowią czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. Nadzór nad stanem technicznym urządzeń czy wykonywanie napraw automatów zapewniania bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach mogła być prowadzona w sposób ciągły. Podkreślono przy tym, że w przypadku gdy w automacie do gry brakowało monet na wypłatę wygranej graczowi pracownicy zatrudnieni w lokalu "[...]", informowali telefonicznie serwisanta, który przyjeżdżał do lokalu, po czym otwierał on zablokowane urządzenie w celu uzupełnienia w nim monet przeznaczonych na wygrane, a następnie odblokowywał taki automat do gry. W rezultacie J. J., realizując powyższe czynności za pośrednictwem swojego pracownika, urządzał nielegalną grę hazardową tj. urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie poprzez wykonywanie wyżej wskazanych czynności J. J. przyczyniał się do tego aby na ujawnionych automatach odbywała się gra poza kasynem gry. Bezspornym bowiem jest, że bez bieżącej obsługi tych automatów przez pracownika J. J. (uzupełnienie monet i ich odblokowanie) rozegranie na nich gier byłoby niemożliwe lub przynajmniej zakłócone. W konsekwencji podejmowane przez stronę czynności doprowadzały ,w efekcie do możliwości uzyskania przez gracza nielegalnej wygranej pieniężnej z gry hazardowej, rozgrywanej na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu. W pozostałej, obszernej części uzasadnienia organ odniósł się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za niezasadne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniósł J. J., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

IV. art. 133 § 1 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. art. 121 § 1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy – co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; tymczasem skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, zaś opisane postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 par. 1 O.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

VI. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

VII. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do zarzutu z pkt V skarżący wskazał na naruszenie decyzją organu odwoławczego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe J. J. wniósł o:

1. uchylenie decyzji z dnia 17.07.2015r. i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji,

2. przedstawienie przez Sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

3. zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego;

4. o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji;

5. zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, obowiązującym w dniu ich wydania. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji wymierzającą J. J. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 PLN za urządzanie gry poza kasynem na ujawnionych podczas kontroli w lokalu [...] dwóch automatach do gier.

Podstawę prawną opisanych powyżej rozstrzygnięć stanowił:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który określa wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 na 12 000 zł od każdego automatu;

- art. 91 u.g.h., który stanowi że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm.),

Istotne jest jednak to, że zanim organ przystąpi do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obowiązany jest prawidłowo ustalić, czy dany podmiot rzeczywiście urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym celu winien przeprowadzić wnikliwe postępowanie dowodowe, zgodnie z regułami zawartymi w Dziale IV Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p. – do której to ustawy odwołuje się art. 91 u.g.h. Należy jednocześnie przypomnieć, że naczelną zasadą tego postępowania jest wyrażona w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej, obligująca organy do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia danej sprawy. Unormowanie to znajduje także odzwierciedlenie w art. 187 § 1 O.p., zgodnie z którym na organie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia – w sposób wyczerpujący – wszelkich dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy. Jak wynika z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei stosownie do art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału, czy dana okoliczność została udowodniona.

W ocenie Sądu, organy obu instancji nie zebrały materiału dowodowego koniecznego do poczynienia niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy – czym naruszyły treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Ponadto w niniejszej sprawie nie dokonano – wbrew wymogom z art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej – całościowej oceny materiału dowodowego, przede wszystkim umowy serwisowej, zawartej w dniu 2.09.2013r. pomiędzy właścicielem ujawnionych w ww. lokalu automatów H. - a [...] J. J. (k. 38). Uchybienia te nakazują stwierdzenie, że stan faktyczny nie został ustalony w sposób wystarczający by J. J. przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem w lokalu [...].

W tym miejscu, w pierwszym rzędzie, należy odwołać się do ww. umowy serwisowej, zgodnie z którą:

- "Serwisant dysponuje niezbędną wiedzą, doświadczeniem i zapleczem technicznym zapewniającym utrzymanie urządzeń w dobrym stanie technicznym, przez który Strony rozumieją stałe i nieprzerwane działanie urządzeń bez limitu pojedynczych użyć oraz bez względu na warunki techniczne lokalu, w którym urządzenia są wystawiane",

- "Serwisant, w zamian za wynagrodzenie, zobowiązuje się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez Spółkę" (pkt 1.1.1),

- "na użytek Umowy "Serwis" obejmował będzie w szczególności świadczenie przez Serwisanta następujących usług (pkt 1.2.):

1. stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń,

2. wykonywanie napraw na każde żądanie Spółki,

3. aktualizowanie oprogramowania".

Uzasadniając swoje stanowisko o urządzaniu przez skarżącego gier hazardowych organ odwoławczy wskazał na cyt. pkt 1.2 umowy serwisowej oraz zeznania świadka R. L. (pracownika J. J., zapewniającego codzienną obsługę przedmiotowego urządzenia). Podkreślono przy tym, że cyt. "oprócz powyższych czynności strona za pośrednictwem swojego pracownika obsługiwała ujawnione automaty poprzez pobór z nich gotówki wpłaconej przez graczy, uzupełnianie automatów w bilon przeznaczony na wygrane z rozgrywanych nielegalnych gier hazardowych oraz usuwanie blokady automatów w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet przeznaczonych na wypłatę wygranej" (dowód: zeznania świadków, w tym pracowników lokalu).

W konsekwencji, nawiązując do swojego stanowiska o tym, że skarżący zapewniał ciągłość "należytego przebiegu" nielegalnych gier poza kasynem, organ stwierdził, że "poprzez wykonywanie wyżej wskazanych czynności J. J. przyczyniał się do tego aby na ujawnionych automatach odbywała się gra poza kasynem gry". Dopiero bowiem uzupełnianie automatów w środki pieniężne i jego odblokowanie umożliwiało, zdaniem Dyrektora Izby Celnej. rozgrywanie gier.

Analizując powyższe stwierdzenia organu – w zestawieniu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym – należy zwrócić uwagę, że jakkolwiek szczegółowo opisano procedurę uzupełniania i odblokowywania urządzenie (w oparciu o zeznania świadków), to w zaskarżonej decyzji nie odniesiono się do pozostałych (poza omawianym w tym rozstrzygnięciu pkt 1.2) zapisów umowy serwisowej. Tymczasem ta ostatnia, niewyjaśniona przez organ, okoliczność ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W cyt. wyżej wstępie do przedmiotowej umowy znajduje się bowiem definicja leżącego po stronie serwisanta obowiązku utrzymania urządzeń w dobrym stanie technicznym, przez który strony rozumieją m. in. "stałe i nieprzerwane działanie urządzeń bez limitu pojedynczych użyć". W konsekwencji, nie przesądzając o odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stwierdzić trzeba, że czynności wykonywane przez J. J., polegające na uzupełnianiu i odblokowywaniu automatów (z których przeprowadzania organ wywodzi twierdzenie o urządzaniu przezeń gier na automatach poza kasynem), odbywały się w ramach zawartej z H. umowy serwisowej – a zatem w imieniu i na rzecz tej właśnie Spółki, będącej właścicielem tych urządzeń – nie zaś w imieniu własnym skarżącego. W rezultacie łączący stronę stosunek prawny został oparty o konstrukcję coraz bardziej rozpowszechnionego w gospodarce outsourcingu, umożliwiającego wyprowadzenie z głównego przedsiębiorstwa generujących duże koszty osobowe usług, wykonywanych jednakże nadal na jego rzecz. Znamienne przy tym pozostaje, że jakkolwiek w prowadzonym postępowaniu przesłuchano szereg świadków (pracownika skarżącego, obsługę lokalu, jego kierownika oraz właściciela), to z niewiadomych przyczyn nie przeprowadzono dowodu z przesłuchania J. J., bądź przedstawiciela ww. Spółki – którzy w najpełniejszy sposób mogliby wyjaśnić zasady funkcjonowania kwestionowanej działalności oraz wzajemne relacje w tym zakresie. Tymczasem to właśnie te okoliczności mają zasadnicze znaczenie dla przypisania danemu podmiotowi "urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem". Wątpliwości Sądu budzi także użycie przez organ stwierdzenia o wyłącznie "przyczynianiu się" przez skarżącego do tego, aby na ujawnionych automatach odbywała się gra poza kasynem gry (str. 12 decyzji), które to sformułowanie nie może być równoznaczne z samodzielnym, wykonywanym na własny rachunek urządzaniem gier, uzasadniającym nałożenie kary pieniężnej. Tym samym uzasadnienie Dyrektora Izby Celnej nie przystaje do podjętego rozstrzygnięcia – co przesądza o wewnętrznej sprzeczności zaskarżonej decyzji administracyjnej. To samo należy odnieść do sytuacji, w której organ przypisuje J. J. odpowiedzialność za urządzanie gier, podczas gdy w uzasadnieniu wskazuje, że do czynności związanych z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry należą m. in. "czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach" (str. 11 decyzji). Tymczasem, jak wynika z akt sprawy, to właśnie ww. Spółka, będąca właścicielem ujawnionych urządzeń, zawarła umowę dzierżawy powierzchni pod przedmiotowe automaty do gier (k. 19).

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na pominiętą przez organ okoliczność, że J. J. nie czerpał bezpośrednich zysków z funkcjonowania ww. automatów, jako że pobieraną raz w miesiącu z tych urządzeń gotówkę przekazywał ww. Spółce (na podstawie pkt 2.5. umowy), a w zamian za świadczone usługi przysługiwało mu jedynie comiesięczne wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 200 zł od każdego urządzenia (na podstawie pkt 3.1. umowy). W niniejszej sprawie mamy zatem do czynienia z dwoma odmiennymi rodzajami działalności, z których tytułów osiągane dochody przysługują odrębnym podmiotem – nad czym organy bezrefleksyjnie przeszły do porządku dziennego.

Reasumując brak podstaw by podzielić wyrażony na str. 13 zaskarżonej decyzji pogląd o tym, że "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje pełną podstawę do stwierdzenia, iż w sprawie zaistniała okoliczność urządzania przez stronę gier na automacie poza kasynem".

Odnosząc się do zarzutu z pkt VIII skargi nie ulega jednakże wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Na uwzględnienie nie zasługują również pozostałe zarzuty podniesione w skardze. Skarżący zdaje się bowiem kłaść w swojej argumentacji główny nacisk na stwierdzenie, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, wobec czego niedopuszczalne było wydanie na podstawie tych przepisów zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym zakresie powołano się na wyrok z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej TSUE), dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z kolei w wyroku z dnia 11.03.2015r. w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że TSUE, orzekając w ww. sprawie, nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe u.g.h. mają charakter techniczny – jako że kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy u.g.h. Podkreślono przy tym, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (por. wyrok ETS z dnia 21.04.2005r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa członkowskie, przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9.06.2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne. Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy nr 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji.

W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28.11.2013r. (sygn. I KZP 15/13), potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8.01.2014r. (sygn. akt IV KK 183/13), zgodnie z którym TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może bowiem prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić przy tym należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

W polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 Konstytucji) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177 Konstytucji), to nie mają umocowania prawnego, by samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

W świetle powyższego przyznać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza de facto wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Państwa członkowskie mają bowiem pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyroki ETS: w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej). Wyrokiem z dnia 11.03.2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11.06.2015r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd powyższy akceptuje i przyjmuje za własny, nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE, jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Dopuszczalne jest takie rozumienie art. 8 ww. dyrektywy, zgodnie z którym z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE), możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu – odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu (por. zdanie odrębne sędziego Andrzeja Kuby do wyroku NSA z dnia 7.10.2015r., sygn. II GSK 1701/15).

Obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanej regulacji prawnej nie wynika z żadnego przepisu ww. dyrektywy, ani z żadnej regulacji traktatowej. W przypadku zaniechania notyfikacji można mówić jedynie o naruszeniu "formalno-proceduralnym" prawa europejskiego, a nie, że treść przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych narusza prawo UE, co w konsekwencji powinno prowadzić do zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał ten posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Dyrektywa nr 98/34/WE nie zawiera jednak żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawianych do notyfikacji. Niewątpliwie sąd krajowy jest związany w konkretnej sprawie wykonać wytyczne Trybunału i zastosować przepisy unijne zgodnie z wykładnią dokonaną w orzeczeniu TSUE. Natomiast brak jest podstaw do przyjęcia, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne w innych sprawach są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 267 TfUE Trybunał dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wnosił pytanie prejudycjalne.

Regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego. W konsekwencji, skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego.

Dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego (treściowego) obu tych aktów prawnych. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi. Odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe. W takiej bowiem sytuacji, jak to już wyżej wskazano, nie można mówić o konflikcie merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może zaś prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej (por. zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17.09.2015r., sygn. II GSK 1296/15).

W świetle powyższego stosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie został notyfikowany, nie narusza zasad prawa unijnego – zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami i zasady efektywności, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego. Wypracowane w orzecznictwie TSUE zasady bezpośredniego skutku i pierwszeństwa nie stanowią same w sobie skutecznej gwarancji urzeczywistnienia roszczeń opartych na prawie unijnym, albowiem nie odnoszą się do norm proceduralnych. Naruszenie prawa unijnego w wyniku braku wymaganej notyfikacji można więc kwalifikować wyłącznie jako uchybienie "formalno-proceduralne". Gdyby przyjąć, że podstawę odmowy zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa stanowiłaby wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012r., to brak jest w tym wyroku odniesienia do regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalno-prawnej procedury notyfikacji projektów przepisów technicznych. Jak już bowiem wskazano, ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementujące jej postanowienia takich uregulowań nie zawierają.

Przy rozstrzyganiu powyższej kwestii uwzględnić należy również skutki wynikające z ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5.11.2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3.09.2015r. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. miał następującą treść: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Jednocześnie ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Niewątpliwie więc istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1. Przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 u.g.h., pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W świetle powyższego zmiany dokonane w u.g.h. ustawą poddaną notyfikacji powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego przez skarżącą, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych, raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3.09.2015r., tj. datą wejścia w życie ustawy zmieniającej, i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami celnymi. Wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego przez skarżącą należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu takie postępowanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organy uwzględnią przedstawione wyżej wywody i wyeliminują dotychczas popełnione uchybienia – poprzez zebranie i rozpatrzenie wszelkich dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej. W tym zakresie zostanie przeprowadzona ponowna –kompleksowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego – przede wszystkim wszystkich postanowień zawartej umowy serwisowej, uzupełniona przesłuchaniem skarżącego i przedstawiciela ww. Spółki co do faktycznej realizacji jej zapisów.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy P.p.s.a. orzekł jak w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku na podstawie art. 200 art. 205 § 1 ustawy P.p.s.a. Na koszty te złożyły się: kwota wpisu (720 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (2400 zł), ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r., poz. 490 ze zm.).