Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 749/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 8 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski sędzia WSA Katarzyna Górska Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 21 września 2021r., nr 15/p/2021 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 21 września 2021 r., nr 15/p/2021 Zarząd Województwa Warmińsko – Mazurskiego, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury (dalej jako IZ, Zarząd, organ) na lata 2014–2020 utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 13 lipca 2021 r. wydaną w stosunku do S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S.(dalej jako Beneficjent, strona, skarżąca), w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu środków przeznaczonych na projekt pn. "[...]" (dalej jako projekt), realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] ze zm. (dalej jako umowa o dofinansowanie), współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że w dniu [...] została zawarta umowa o dofinansowanie projektu. Zespół kontrolny IZ dniu 03.12.2020r. przeprowadził kontrolę planową na dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia na budowę instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,49 MW, w wyniku której stwierdził, że Beneficjent w ww. postępowaniu naruszył:

a) sekcję 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 22.08.2019 r. poprzez sporządzenie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.

b) sekcję 6.5.2 pkt 11 lit b w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez dokonanie wyboru oferty niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym.

Pismem z 27.01.2020 r. IZ wezwała Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie 214.046,14 zł wraz z należnymi odsetkami. Po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w ww. wezwaniu, IZ pismem z 26.02.2021 r. zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu.

W dniu 13.07.2021 r. IZ wydała decyzję administracyjną nr 15/2021 zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 214.046,14 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, przeznaczonych na realizację ww. projektu. Organ wydając decyzję w I instancji stwierdził naruszenie przez Beneficjenta:

a) § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcję 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia;

b) § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu i sekcję 6.5.2 pkt 11 lit b w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez wybór oferty niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym w zakresie warunków

Powyższe nieprawidłowości doprowadziły do naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305, dalej jako ufp). Z ich tytułu organ nałożył korektę w wysokości 10% zgodnie z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, dalej jako rozporządzenie w sprawie korekt finansowych).

Utrzymując powyższą decyzję w mocy organ odwoławczy stwierdził, że Beneficjent nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej jako pzp) ze względu na niespełnienie przesłanek podmiotowego zakresu zastosowania niniejszej ustawy, określonych w art. 3 ust. 1 pzp. Dlatego też Zamawiający przy wyborze wykonawcy zamówienia winien był kierować się regułami określonymi w umowie o dofinansowanie projektu i zasadami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 22 sierpnia 2019 r.

Wskazano, że na etapie aplikowania o środki, strona wraz z wnioskiem o dofinansowanie przedłożyła do IZ decyzję nr 72/2017 z 18.05.2017 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę łącznie z projektem budowlanym dotyczącym budowy elektrowni fotowoltaicznej wraz z infrastrukturą. Zatem strona posiadała niezbędną dokumentację techniczną która jednak nie została udostępniona potencjalnym oferentom. Organ zgodził się ze stanowiskiem strony, że umowa o dofinansowanie i Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków nie nakładały na Beneficjenta obowiązku opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji technicznej, tak jak ma to miejsce w przypadku podmiotów zobowiązanych do stosowania pzp. Jednakże, w sytuacji, gdy przedmiot realizowanego zamówienia wymagał uzyskania pozwolenia na budowę, w skład, którego wchodzi m in. projekt budowlany, obowiązkiem Beneficjenta było zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do jego treści przed terminem składania ofert. Skoro do zrealizowania przedsięwzięcia polegającego na budowie farmy fotowoltaicznej konieczne było sporządzenie dokumentacji projektowej, to pominięcie informacji zawartych w tej dokumentacji przy precyzowaniu opisu przedmiotu zamówienia i brak ich zamieszczenia w Bazie Konkurencyjności, stanowiło znaczące ograniczenie informacji niezbędnych potencjalnym wykonawcom w zakresie sposobu realizacji zamówienia i spowodowało, że przy opisywaniu przedmiotu zamówienia nie uwzględniono wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą niekompletnej dokumentacji projektowej, czyli w sposób wadliwy, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarząd podkreślił, że Beneficjent wywodził również, że brak złożenia przez potencjalnych wykonawców pytań czy wniosków o wyjaśnienie opisu przedmiotu zamówienia, świadczy o jego prawidłowości. Jednakże zdaniem organu niezłożenie przez potencjalnych wykonawców żadnych pytań czy wniosków o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie świadczy o prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, tak jak zadawanie pytań nie świadczy o jego błędnym sporządzeniu.

Podsumowując, organ odwoławczy popierając twierdzenia organu I instancji stwierdził, że Beneficjent określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poczynił opis przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy, niezgodny z § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcją 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, tym samym naruszył fundamentalne zasady postępowania o udzielenie zamówienia wynikające z Wytycznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustalony stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp i skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10%.

Odnosząc się do kwestii naruszenia przez Beneficjenta § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5.2 pkt 11 lit b) w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, poprzez wybór oferty niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym organ stwierdził, że rozbieżność ta powstała w zakresie wynikającego z zapytania ofertowego obowiązku objęcia 15-letnią gwarancją konstrukcji wsporczej a deklaracją wykonawcy o objęciu instalacji i jej elementów 5-letnią gwarancją wskazaną w ofercie. Beneficjent wyjaśniał zarówno w trakcie kontroli, w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej, jak i w trakcie postępowania administracyjnego że wolą zamawiającego było objęcie konstrukcji wsporczej 15-letnim okresem gwarancji producenta, a nie wykonawcy. Doszło do popełnienia oczywistej omyłki w formułowaniu treści zapytania ofertowego, polegającego na pominięciu słowa "producent" przy określeniu wymogów dot. gwarancji na konstrukcję wsporczą. Jak słusznie zauważył organ I instancji zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wyraźnie wskazał wymagania w zakresie gwarancji poszczególnych, wymienionych przez niego elementów instalacji fotowoltaicznej. W przypadku, gdy wymagał gwarancji producenta - wyraźnie to wskazywał w zapytaniu ofertowym. I tak: Beneficjent wymagał 10 letniej gwarancji producenta na panele monokrystaliczne oraz 5 letniej gwarancji producenta na inwertery. Z kolei w przypadku konstrukcji wsporczej. Beneficjent nie ustanowił wymogu objęcia jej gwarancją producenta.

Mając na względzie literalne brzmienie zapytania ofertowego organ uznał, że należy uznać, że 15-letnia gwarancja na konstrukcję wsporczą odnosiła się do wykonawcy, a nie do producenta, zwłaszcza że w przypadku paneli monokrystalicznych, objętych gwarancją producenta Beneficjent na potwierdzenie spełnienia wymogu okresu gwarancji wymagał kart katalogowych, a w odniesieniu do konstrukcji wsporczej - jedynie oświadczenia własnego wykonawcy. Co więcej, zgodnie z zapisami § 8 ust. 1 umowy zawartej przez zamawiającego z R. Sp. z o.o.. Sp. k. Wykonawca przeniósł na zamawiającego warunki gwarancji udzielonych przez producentów na konstrukcję wsporcza na okres 5 lat.

Powyższe prowadzi do wniosku, iż zamawiający zawarł umowę o wykonanie zamówienia na budowę elektrowni fotowoltaicznej z podmiotem niespełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie udzielenia gwarancji na konstrukcje wsporcze. Zatem skoro Beneficjent za wystarczające uznał objęcie konstrukcji wsporczej 5 letnią gwarancją czemu dał wyraz w zawartej umowie, to wymóg zapytania ofertowego wymagający 15 letniej gwarancji był wymogiem wygórowanym, mogącym ograniczyć krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Natomiast ustanowienie wymagań, które na etapie badania i oceny ofert nie były egzekwowane, godzi w zasadą uczciwej konkurencji.

Wobec powyższego organ stoi na stanowisku, że Beneficjent poprzez wybór oferty, która nie spełnia wymogów w zakresie minimalnego okresu gwarancji na konstrukcję wsporczą, naruszył § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcję 6.5.2 pkt 11 iit. b) Wytycznych, czym ograniczył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w sekcji 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Ustalony stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp i skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10%.

Odnosząc się do twierdzeń beneficjenta zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ nie podzielił zarzutu dotyczącego naruszenie art. 24 ust. 3 uzpr poprzez nieuwzględnienie przy nałożeniu korekty finansowej na Beneficjenta wyników kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty, co w ocenie stron winno mieć wpływ na obniżenie korekty finansowej do 5%. Organ odwoławczy przedstawił argumentację, że w niniejszej sprawie organ nie dysponował wynikami kontroli przeprowadzonymi przez inne uprawnione podmioty do przeprowadzenia kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu Beneficjenta i wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. W sytuacji posiadania takich dokumentów organ z całą pewnością włączył by je w materiał dowodowy postępowania administracyjnego i poddałby je analizie.

W niniejszej sprawie organ I instancji słusznie stwierdził, iż uzasadnione jest nałożenie Beneficjentowi za pierwszą z ww. nieprawidłowości korekty w wysokości 10 %, natomiast za drugą z ww. nieprawidłowości obniżenie korekty z 25% do wysokości 10%. Istotnym jest, że niniejsze kwoty korekt wymierzone na podstawie rozporządzenia w sprawie korekt finansowych pozostają w zgodzie ze stawkami przewidzianymi za tego rodzaju nieprawidłowości w taryfikatorze Cocof, który organ jest obowiązany uwzględniać przy wymierzaniu korekty zgodnie z art. 24 ust. 7 uzrp.

Przy czym organ podkreślił, że zastosowanie taryfikatora jest nie tylko miarkowaniem wysokości kwoty do zwrotu, ale stanowi zasadnicze złagodzenie sankcji, o której mowa w art. 207 ufp. Ponadto miarkowanie korekty finansowej wynikającej z taryfikatora, stanowi tylko uprawnienie, a nie obowiązek organu go stosującego.

Oceniając zarzut naruszenia art. 139 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej jako kpa), poprzez podwyższenie wskaźnika procentowego korekty finansowej za wybór oferty niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym z 5% do 10% wartości wydatków kwalifikowanych (strona wskazała na odmienne ustalenia wysokości korekty na etapie kontroli (5%) oraz w postępowaniu administracyjnym (10%), wskazano, że prowadzona przez IZ kontrola nie jest etapem postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków i w żadnym wypadku nie można utożsamiać kontroli (oraz zebranej i wydanej w jej toku dokumentacji) z postępowaniem administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 207 ust. 9 ufp. Czynności kontrolne (w tym wytworzone w jej efekcie dokumenty) odbywają się w ramach stosunku cywilnoprawnego łączącego beneficjenta z IZ i są etapem poprzedzającym i oderwanym od postępowania administracyjnego, wszczętego na podstawie art. 207 ust. 9 ufp. Dopiero po wyczerpaniu trybu umownego, kończącego się wezwaniem do zwrotu środków lub pomniejszeniem kolejnych płatności, po którym beneficjent nie dokona zwrotu środków, możliwe jest wszczęcie kolejnego etapu, tj. etapu administracyjnego zwrotu środków, o którym mowa w art. 207 ufp.

Organ prowadząc postępowanie administracyjne na podstawie art. 207 ufp dokonuje własnej wszechstronnej analizy materiału dowodowego, niezależnie od ustaleń zespołu kontrolnego i na tej podstawie wydaje rozstrzygniecie. Powołując się na treść uchwały 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27.10.2014 r., sygn. akt: II GSP 2/14, organ podkreślił, że w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Co więcej, organ na etapie administracyjnym nie jest nawet związany wskazaną przez zespół kontrolujący wysokością ustalonej korekty.

W odniesieniu do prawidłowości naliczenia korekty finansowej organ podzielił ustalenie organu I instancji, że w przypadku naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków polegającego na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, uwzględniając charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości - należało zastosować przepisaną stawkę korekty za niniejsze naruszenie w wysokości 10 % na podstawie Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych. Niewątpliwie, sporządzenie przez Zamawiającego niewyczerpującego i nieuwzględniającego wszelkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty opisu przedmiotu zamówienia - istotnie naruszyło zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Brak zamieszczenia w zapytaniu ofertowym szczegółowych informacji wynikających z dokumentacji technicznej dot. inwestycji mógł doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu i tym samym złożenia przez nich ofert korzystniejszych od tej która została wyłoniona w postępowaniu. Naczelne zasady, którymi Beneficjent obowiązany był kierować się w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia (tj. zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców), zostały przez niego naruszone do tego stopnia, że mogło to spowodować wystąpienie szkody w budżecie UE.

Organ odwoławczy podzielił także stanowisko organu I instancji dotyczące naruszenia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5.2 pkt 11 lit b) w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków polegającego na wyborze oferty niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym. Jednocześnie organ, dostrzegając brak nieuczciwego zamiaru Beneficjenta, za w pełni uzasadnione uznał skorzystanie z możliwości przewidzianej w § 3 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych i obniżenie wysokości korekty przewidzianej za niniejszą nieprawidłowość zgodnie z tabelą z 25% do 10 %. Jednakże z uwagi na to, iż Zamawiający jest związany literalnym brzmieniem treści zapytania ofertowego, w oparciu o który dokonuje oceny złożonych ofert, a ustanawianie przez niego wymogów nieegzekwowanych na etapie oceny ofert godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, organ dokonał miarkowania kwoty korekty za nieprawidłowość opisaną w tej części decyzji administracyjnej na podstawie Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, uwzględniając stawkę przewidzianą za tożsamy rodzaj nieprawidłowości w Taryfikatorze Cocof, tj. 10%.

Organ w konstatacji swoich wywodów podkreślił, że zgodnie z ust. 2 § 9 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, w razie stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Zgodnie z powyższym przepisem wartość korekty finansowej nałożonej w przedmiotowej sprawie wyniosła 10%.

Przedstawiając uzasadnienie prawne Zarząd wskazał, że w ustalonym stanie faktycznym, Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył: § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcji 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez sporządzenie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia oraz § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz 6.5.2 pkt 11 lit b) w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez wybór oferty niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym, czym ograniczył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Tym samym została spełniona pierwsza z trzech przesłanek nieprawidłowości zdefiniowanej zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013r., dalej jako rozporządzenie 1303), zgodnie z którym za nieprawidłowość należy uważać: każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Nieprawidłowość będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną kumulatywnie trzy przesłanki: naruszenia prawa unijnego lub krajowego, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek podkreślono że jej wypełnienie następuje zarówno z powodu naruszenia prawa wspólnotowego, jak i krajowego. Komisja Europejska, jak również Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej ETS) przyjmują szeroką wykładnię przesłanek naruszenia prawa wspólnotowego, zgodnie z którą za nieprawidłowość należy uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości z punktu widzenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa UE. Przy czym jako wszelakie procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków rozumie się szeroko pojęty system realizacji, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 818, ze zm., dalej jako uzrp), a więc warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programu. Zgodnie z powyższym, stwierdzone przez organ uchybienia stanowią naruszenia przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego - tym samym spełniono pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem 1303.

Kolejną przesłanką uzasadniającą konieczność podjęcia decyzji o zwrocie środków przez Beneficjenta części lub całości dofinansowania jest uznanie naruszenia za takie, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju pn. Wytyczne w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 (dalej wytyczne ws. odzyskiwania środków) wskazują, że szkoda dla budżetu UE może być szkodą realną albo potencjalną polegającą na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. O szkodzie potencjalnej mówimy wówczas, gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE.

Mając na względzie opisane w niniejszej decyzji okoliczności stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie zaistniała szkoda potencjalna. Brak zamieszczenia przez Zamawiającego pełnego opisu przedmiotu zamówienia mógł zniechęcić potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym złożenia ofert, które mogłyby przewidywać korzystniejsze warunki cenowe od tych zaproponowanych w przyjętej ofercie. Dodatkowo wykonawca, który złożył ofertę mógł ją wycenić na wyższym poziomie, uwzględniając ryzyko wynikające z braku dostępu do wszystkich informacji niezbędnych do jej wyceny. Natomiast wybór wykonawcy niespełniającego wymagań zapytania ofertowego oznacza, że pierwotne warunki tego zapytania były wygórowane. Gdyby Beneficjent nie ustanowił i tak nieegzekwowanego na późniejszym etapie wymogu, to krąg podmiotów zainteresowanych zamówieniem mógłby być większy i tym samym mogłaby zostać złożona oferta z niższą ceną. Działanie strony mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Powyższe stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określonej w definicji nieprawidłowości.

Skargę na ww. decyzję wniosła strona, reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zarzucając naruszenie:

1. art. 8 § 1 i 107 § 3 kpa w zw. z art 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych, w żaden sposób nieumotywowanych twierdzeń o braku podstawy dla obniżenia poziomu korekty do 5%, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli przedmiotowej decyzji.

2. art 138 § 1 pkt 1 kpa przez utrzymanie w mocy decyzji administracyjnej po ponownym rozpoznaniu pomimo, że uchybienia proceduralne w zakresie ustalenia stanu faktycznego powinny skutkować uchyleniem skarżonej decyzji w całości.

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp, przez błędne uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu.

4. art. 61 ust. 1 pkt 2 lit.a. w zw. z art. 60 pkt 6 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 ufp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że doszło do naruszenia procedur, których konsekwencją stało się uszczuplenie środków publicznych.

5. art. 24 ust. 6 uzrp, w związku z § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych poprzez jego niezastosowanie i nie wzięcie pod uwagę faktu, iż obowiązek zwrotu środków unijnych należy rozważać w odniesieniu do stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

6. art. 2 pkt 14 u.p.s. przez błędną interpretację oraz uznanie, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art 2 pkt 36 rozporządzenia 1303, poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji nieocenienie skutków naruszenia przepisów.

W uzasadnieniu dodatkowo wskazano, że z treści uzasadnienia nie wynika dlaczego organ nie obniżył poziomu korekty finansowej do 5%, do którego miał prawo na podstawie § 3 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych. Organ uzasadnił swoją decyzję w sposób niepełny i nie rozpoznał przy tym istoty sprawy. Skarżąca zarzucając organowi uznaniowe zastosowanie 10%, a nie 5% stawki podniosła, iż rozstrzygnięcie to jest niezmiernie dolegliwe, albowiem kwota zobowiązania przy stawce 5 % wyniosłaby 107023,06 zł, co również jest niewątpliwie kwotą bardzo dotkliwą i powodującą poważne konsekwencje w finansowe dla skarżącej, w szczególności biorąc pod uwagę sytuację na rynku związaną z pandemią wywołaną wirusem SARS-Cov-2 oraz złymi wynikami całej gospodarki. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, jest w niniejszym przypadku fakt, że jak wskazał sam organ nie jest możliwe stwierdzenie, jaki wpływ na wynik postępowania miałoby przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasady konkurencyjności w zakresie odstępstwa zarzucanego skarżącej, a spowodowana szkoda nie jest wymierna do ustalenia. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków nie oznacza automatycznego obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków, albowiem konieczną jest ocena skutków takiego naruszenia w kontekście nieprawidłowości. Tym samym w ocenie skarżącej błędy formalne popełnione w zapytaniu ofertowym nie dają podstaw do korekty wysokości dofinansowania z funduszy europejskich, w szczególności że przy ocenie należy uwzględnić charakter, wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusz.

Skarżąca podniosła, że zasada konkurencyjności została przez nią spełniona, o czym świadczy fakt, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła oferta, a w orzecznictwie przyznano prawo zamawiającemu do opisania swoich potrzeb w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał jego potrzeby. Tym samym w ocenie skarżącej przedmiot zamówienia był jasny dla przedsiębiorców.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. W kolejnym piśmie wnosząc o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym, na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a.

W odpowiedzi na wniosek organu skarżąca wniosła o pominięcie trybu uproszczonego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329, dalej jako p.p.s.a.), tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszeni przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając sprawę w tak zakreślonych granicach Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna.

Istota sporu pomiędzy stronami postępowania dotyczy w istocie wysokości korekty finansowej nałożonej przez organ. Zasadniczy zarzut w sprawie dotyczy naruszenia art. 8 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych, w żaden sposób nieumotywowanych twierdzeń o braku podstawy dla obniżenia poziomu korekty do 5%, co w ocenie strony skarżącej uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli przedmiotowej decyzji.

Za nieskuteczne Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące zastosowania korekty finansowej. Podkreślić należy, że do zastosowania korekty finansowej nie ma potrzeby wykazania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Wskazać należy, że przyznane dofinansowanie stanowi środki publiczne, którym, gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinasowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość.

Zasadne jest również w niniejszym przypadku, zdaniem Sądu, powołanie się na tezę przedstawioną w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (obecnie Wspólnoty Europejskiej) z dnia 15 września 2005 r. nr C 199/03, w myśl której "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". Ten pogląd Trybunał powielił w swoim wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".

Podkreślenia wymaga, że w przedmiotowej sprawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości i sporu pomiędzy stronami postępowania. W niniejszym przypadku ustalono dwa zasadnicze naruszenia prawa:

1. Beneficjent wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu [...] 2019 r. poprzez opublikowanie zapytania ofertowego. Beneficjent w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że celem zamówienia jest budowa instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,49 MW wraz z jej uruchomieniem, a w szczególności budowa elektrowni - wykonanie robót budowlanych na podstawie dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego i rozruch elektrowni. Jednakże opis przedmiotu zamówienia nie zawierał danych wynikających z dokumentacji projektowej dot. uwarunkowań technicznych wykonania instalacji w zakresie jej konstrukcji, posadowienia na gruncie i jego uwarunkowań oraz przyłączenia do sieci. Zamawiający nie dołączył do zapytania ofertowego szczegółowych informacji z dokumentacji projektowej pomimo faktu, iż taki sposób uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia został przez niego wskazany w zapytaniu ofertowym, zaś w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dysponował przedmiotową dokumentacją. Tym samym stwierdzono, że beneficjent naruszył § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcję 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

2. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, wymogiem przedmiotu zamówienia było objęcie konstrukcji wsporczej instalacji fotowoltaicznej 15-letnim okresem gwarancji wykonawcy. Wymóg ten nie został spełniony przez ofertę wyłonioną w toku postępowania, bowiem ww. część instalacji została objęta 5-letnim terminem gwarancji producenta. Ustanowienie przez Zamawiającego wymogów udziału w postępowaniu nieegzekwowanych na etapie oceny ofert, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym stwierdzono, że beneficjent naruszył § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz sekcję 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

Organ za 1. naruszenie prawa zastosował korektę w wysokości 10 % zgodnie z pkt 21 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych), zaś za 2. naruszenie prawa zastosował korektę w wysokości 10 % zgodnie z pkt 24 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Mając na uwadze § 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, w świetle którego w razie stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę, organ nałożył korektę w wysokości 10%, co stanowi kwotę 214 046,14 zł.

Odnosząc się do kwestii miarkowania korekty finansowej wskazać należy na bogate orzecznictwo sądów administracyjnych, które wykształciło się w tej materii, z którego wynika m.in., że "nieprawidłowość", w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Tak więc realizując projekt finansowany lub współfinansowany ze środków UE beneficjent powinien mieć świadomość, że wydatkowanie tych środków jest obostrzone licznymi wymogami, których należy przestrzegać, a wobec tego musi zachować wysoką staranność. Nie każda stwierdzona przez organ nieprawidłowość stanowi jednak naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., powodujących określone konsekwencje prawne lub finansowe, w postaci np. wprowadzenia korekty finansowej czy rozwiązania umowy o dofinansowanie, a jedynie taka, której można przypisać łącznie następujące cechy: doszło do naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, naruszenie to związane jest z działaniem lub zaniechaniem podmiotu gospodarczego (beneficjenta) oraz - naruszenie to może spowodować lub powoduje szkodę w budżecie UE przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest wykazanie istnienia potencjalnej (a nie rzeczywistej) szkody w budżecie unijnym, która co do zasady powinna być wykazana przez organ (por. wyrok TSUE z 16 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14; pkt 44, 45 i 47; art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013; art. 24 ust 1 ustawy wdrożeniowej). Natomiast bez znaczenia jest to, czy szkoda ta powstała na skutek świadomego i celowego działania beneficjenta, czy też w sposób niezamierzony i wynika z niewłaściwej realizacji projektu lub wadliwego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przyczyny powstania oraz rozmiar nieprawidłowości mogą mieć jedynie wpływ na wysokość zastosowanej korekty.

Sąd pragnie w tym miejscu podkreślić, że miarkowanie korekty finansowej wynikającej z taryfikatora (załącznika do ww. Rozporządzenia), stanowi tylko uprawnienie, a nie obowiązek organu go stosującego. Skarżąca zarzuca organowi uznaniowe zastosowanie stawki korekty, podczas gdy właśnie miarkowanie korekty należy do instytucji uznania administracyjnego. W wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 131/13, czytamy, iż: (...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia.

Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021r. , poz. 2179), wydanego na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818) wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Stosownie zaś do § 3 ust 2 ww. Rozporządzenia charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W myśl zaś z pkt 21 tabeli, załącznika do Wytycznych za naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 5 w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych polegające na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, stawka procentowa korekty wynosi 10 % z możliwością jej obniżenia do wysokości 5 %.

Natomiast za naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 11 lit b) w zw. z sekcją 6.5 pkt 1) Wytycznych polegające na wyborze oferty niespełniającej wymagań określonych w zapytaniu ofertowym zastosowanie ma pkt 24 tabeli, przewidujący korektę finansową w wysokości 25 % z możliwością jej obniżenia do wysokości 10 % albo 5 % w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

W ocenie Sądu trafnie ocenił organ, że skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony, dlatego nie sposób oszacować rzeczywistej szkody finansowej. Zgodnie z § 5 ww. Rozporządzenia: w przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wysokość korekty finansowej (Wk) wylicza się jako iloczyn stawki procentowej (W%), procentowej wartości współfinansowania UE (Wś) i wartości faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, tj. wydatków objętych korektą (Wkw), według wzoru: Wk = W% x Wkw x Wś.

W przedmiotowej sprawie organ prawidłowo działając w ramach uznania administracyjnego wziął pod uwagę wagę i charakter nieprawidłowości. Możliwość obniżenia wskaźnika procentowego korekty istnieje po stronie organu tylko w przypadku naruszeń mniejszej wagi (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.10.2019 r., sygn. akt I GSK 1719/18). Zasadnie także organ działając w ramach uznania administracyjnego wziął pod uwagę, czy doszło do naruszenia fundamentalnych zasad konkurencyjności. Bowiem zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia z dnia 29.01.2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych: Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się (...) biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Przy czym fundamentalne znaczenie w niniejszym przypadku ma treść § 9 omawianego Rozporządzenia. Zgodnie z ust. 1 § 9 w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. Stosownie zaś do § 9 ust. 2 w przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Niewątpliwie, organ wydający decyzję administracyjną przed ustaleniem korekty finansowej ma obowiązek przeanalizować, czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu stwierdzenia, czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa, a także ocenić wagę naruszenia celem wyboru odpowiedniej stawki, jeżeli jest określona widełkowo oraz celem rozważenia możliwości obniżenia korekty, jeżeli taka możliwość istnieje.

Podkreślić jednakże ponownie należy, że do zastosowania korekty finansowej nie ma potrzeby wykazania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad, którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Co w niniejszej sprawie organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykazał. Sąd podziela bowiem pogląd organu, że każde naruszenie zasad jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji nawet zwrot środków finansowych co nastąpiło w niniejszej sprawie. Zgodnie z § 3 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych "wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji".

Końcowo odnosząc się do wysokości nałożonej korekty należy zgodzić się z organem, że skoro wysokość szkody jest trudna do oszacowania, bowiem na tę chwilę nie jest możliwe precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w realizację Projektu i nie sposób wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby skarżąca dochowała wskazanych powyżej procedur określonych przepisami p.z.p. to uprawnione było posłużenie się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił. W ocenie Sądu rację ma organ odwoławczy, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej skarżącą do zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Tym samym IZ, działając jako organ pierwszej i drugiej instancji, wszechstronnie zbadała i wyczerpująco rozważyła zebrany materiał dowodowy, których ustalenia zostały przedstawione zarówno w zaskarżonej decyzji jak i decyzji pierwszoinstancyjnej. Dogłębnie zbadany stan faktyczny sprawy znajduje odzwierciedlenie w wydanych decyzjach. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia przez organ art 138 § 1 pkt 1 kpa.

Materialnoprawną podstawą zwrotu środków pozostaje art. 207 ust. 1 u.f.p. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji obydwu instancji wskazano precyzyjnie przepisy prawa unijnego, które obligują instytucje udzielające dofinansowania do anulowania wkładu z budżetu Unii Europejskiej, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości. Stwierdzając zaś wykazane powyżej nieprawidłowości organ wbrew zarzutom skargi prawidłowo zastosował art. 61 ust. 1 pkt 2 lit.a. w zw. z art. 60 pkt 6 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 ufp uznając, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Tym samym w niniejszym przypadku doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art 2 pkt 36 rozporządzenia 1303. To zaś doprowadziło do prawidłowego zastosowania art. 24 ust. 6 uzrp, w związku z § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych przez organ i zastosowania korekty w wysokości 10 %. Organ w niniejszej sprawie trafnie zastosował § 9 ust. 2 przywołanego rozporządzenia zgodnie z którym, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Mając na względzie powyższe Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa. Tak więc na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku

.