Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 752/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1, art. 132 ust. 1, art. 136, art. 155, art. 139 ust. 1, art. 159, art. 142 ust. 1,  ust. 5 pkt 1, art. 151, art. 149, art. 152 ust. 1, art. 153, art. 154, art. 144 pkt 1, art. 145, art. 147, art. 148, art. 140 w zw. z art. 141,
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 28, art. 1 pkt 1 i 2, art. 73-74
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi G. z siedzibą w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (NFZ, Fundusz) z dnia [...] stycznia 2013 r., wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.) zwaną dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez G. w L., zwaną dalej odwołującym, od decyzji dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej OW NFZ) nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w okresie od [...].09.2012 r. do [...].06.2015 r. w zakresie świadczenia w zakresie otolaryngologii na obszarze powiatu l. o kodzie postępowania numer [...] - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia wskazano na nie większą niż [...] PLN na okres rozliczeniowy od [...]-09-2012 do [...]-12-2012.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 5 ofert.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

W dalszej kolejności komisja konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej i stwierdziła, iż oferta odwołującego zawiera braki o charakterze formalnym. Wobec powyższego komisja konkursowa wezwała oferenta, pod rygorem odrzucenia oferty, do uzupełnienia tych braków w terminie do dnia [...] maja 2012 r. Oferent uzupełnił braki w wyznaczonym terminie.

Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynika, iż oferta odwołującego, zajęła 5 (ostatnią) pozycję , z łączną liczbą punktów oceny 31,477 w tym za:

- ofertę cenową - 10 pkt;

- kompleksowość - 5 pkt;

- jakość- 11,477 pkt;

- dostępność - 5 pkt.

Następnie komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do negocjacji na podstawie rankingu kwalifikacyjnego.

Komisja konkursowa nie zaprosiła do negocjacji odwołującego, ze względu na małą ilość punktów uzyskaną w kryteriach niecenowych. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania, OW NFZ zastrzegł wyraźnie, że w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji, dotyczących liczby i ceny oferowanych świadczeń, zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia ich z wybranymi oferentami, których oferty uzyskały wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów niecelowych, natomiast przeprowadzenie negocjacji z oferentem nie oznacza wyboru jego oferty.

Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, w dniu [...] lipca 2012 r. został sporządzony ranking końcowy.

Oferta odwołującego w rankingu końcowym przedmiotowego postępowania zajęła 5 (ostatnią) pozycję, z łączną liczbą w wysokości 31,477 pkt (w tym za: ofertę cenową - 10 pkt., jakość – 11.477 pkt, kompleksowość - 5 pkt, dostępność - 5 pkt).

Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania nie wybrała oferty złożonej przez odwołującego. Komisja konkursowa w celu zawarcia umowy dokonała wyboru 4 ofert zajmujących pozycje od 1 do 4 w rankingu końcowym i wyczerpała kwotę przeznaczoną przez OW NFZ na przedmiotowe postępowanie w sposób uniemożliwiający wybranie kolejnej oferty, tj. oferty odwołującego w rankingu końcowym.

W dniu [...] lipca 2012 r., do OW NFZ wpłynęło odwołanie od wyników postępowania w konkursie ofert w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie otolaryngologii na obszarze powiatu l.

W dniu [...] sierpnia 2012 r. Dyrektor OW NFZ wydał decyzję nr [...] oddalającą w całości odwołanie oferenta, wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

Od powyższej decyzji odwołujący wniósł w ustawowym terminie odwołanie do Prezesa NFZ za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu.

W odwołaniu do Prezesa NFZ odwołujący zarzucił, iż w toku postępowania konkursowego została naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców wyrażona w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Naruszenia interesu prawnego odwołujący upatruje w tym, iż jego oferta, pomimo spełnienia wymaganych warunków i ujęcia w niej zgodnych ze stanem faktycznym danych, nie została zakwalifikowana do negocjacji. Odwołujący nie zgadza się z wyjaśnieniem w tym zakresie zawartym w decyzji wydanej przez Dyrektora OW NFZ. Ponadto podnosi, iż zaskarżana decyzja nie wyjaśnia dlaczego oferta odwołującego nie mogła zostać wybrana po przeprowadzeniu negocjacji oraz dlaczego nie zawiera wskazania poziomu gwarantującego wybranie oferty. Zarzuca, iż w uzasadnieniu decyzji brak jest wskazania, że wybrane oferty wyczerpały wartość środków finansowych przeznaczonych na to postępowanie.

Rozpatrując odwołanie Prezes Funduszu przypomniał, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w:

1) zarządzeniu nr 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna,

2) zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.).

Ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.).

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ wskazał na wstępie, iż "Prezes Funduszu kontroluje zakończone postępowanie konkursowe i może prowadzić postępowanie dowodowe jedynie w ograniczonym zakresie określonym w art. 152 w związku z art. 154 ustawy (...). Organ bada jedynie, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta stosownie do art. 134 ustawy o świadczeniach ".

Powyższe znajduje potwierdzenie w poglądzie prezentowanym w orzecznictwie administracyjnym tj. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2007 r. VII SA/Wa 950/06 oraz w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w wyrokach z dnia 16 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 264/10 oraz sygn. akt II GSK 265/10).

Biorąc powyższe pod uwagę oraz opis stanu faktycznego, który miał miejsce podczas postępowania konkursowego, komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, zgodnie z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa NFZ oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równego traktowania oferentów, wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach organ wskazał, iż sposób jej realizacji określony został w art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach. I tak, stosownie do ww. przepisu w trakcie przedmiotowego postępowania zapewniono równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem udostępnione zostały oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania odwołujący miał możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców i kryteriami oceny ofert, które były jednakowe dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu, jawne oraz nie podlegały zmianie w toku postępowania.

W zakresie prowadzonych negocjacji również nie doszło do naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach. Fakt spełnienia wymaganych warunków i ujęcia w ofercie zgodnych ze stanem faktycznym danych, co podnosi odwołujący, nie stanowi o kwalifikacji danego oferenta do negocjacji. Organ stwierdził, że wybór oferentów do negocjacji nie odbywa się dowolnie, lecz następuje na podstawie uzyskanej przez oferentów liczby punktów.

W ocenie Prezesa NFZ, w uzasadnieniu decyzji nr [...] prawidłowo wskazano, iż komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji z 4 wybranymi oferentami, którzy w rankingu otwarcia uzyskali od 31,909 do 49,750 pkt za kryteria niecenowe. Natomiast oferta odwołującego w rankingu otwarcia uzyskała łącznie 31,477 pkt, w tym 10 pkt za kryterium cenowe oraz 21,477 pkt za kryteria niecenowe. Wobec tak niskiej oceny oferty odwołującego wg kryterium niecenowych, negocjacje z odwołującym nie spowodowałby uzyskania przez jego ofertę takiej pozycji w rankingu końcowym, która gwarantowałaby wybór w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania konkursowego. Bowiem nawet uzyskanie przez odwołującego maksymalnej liczby punktów w zakresie kryterium cenowego, tj. 20 pkt (po ewentualnych negocjacjach), spowodowałoby wzrost jego łącznej punktacji do wysokości 31,477 pkt., tj. w dalszym ciągu niższej od punktacji za kryteria niecenowe jaką uzyskał ostatni oferent zakwalifikowany do negocjacji, tj. 31,909 pkt.

Ponadto organ podniósł, iż w odwołaniu odwołujący myli punktację za kryteria niecenowe z punktacją łączną, co powoduje, iż wypaczony zostaje obraz oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i kwalifikacji oferentów do negocjacji.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż zaskarżana decyzja nr [...] nie wyjaśnia dlaczego oferta odwołującego nie mogła zostać wybrana po przeprowadzeniu negocjacji oraz dlaczego nie zawiera wskazania poziomu gwarantującego wybranie oferty Prezes NFZ wskazał, co następuje.

Konkurs w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzony jest w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym, co oznacza, iż oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowane są w rankingu końcowym od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Do zawarcia umowy natomiast wybierane są oferty z najwyższą liczbą punktów aż do wyczerpania wartości zamówienia wskazanego w ogłoszeniu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 2306/10). Komisja konkursowa ma prawo nie wybrać pozostałych ofert, które są mniej korzystne. Oferta odwołującego nie została wybrana, gdyż w przedmiotowym konkursie oferta konkurencyjna uzyskała wyższa punktację i jako korzystniejsza została wybrana w celu zawarcia umowy, wyczerpując kwotę przeznaczoną na przedmiotowe postępowanie konkursowe.

Organ wyjaśnił, iż końcowa ocena oferty (liczba punktów oceny) jest wyliczana zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, natomiast kryterium cenowe zgodnie z załącznikiem nr 2 do wyżej wymienionego zarządzenia. Łączna ocena danego oferenta dokonywana jest na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów za ofertę cenową.

W świetle powyższego szczegółowa ocena odwołującego kształtowała się następująco. Zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ, w zakresie oceny oferty według kryterium jakości, oceniane były takie parametry jak: personel, sprzęt i aparatura medyczna, zewnętrzna ocena jakości, wyniki kontroli oraz wybrane parametry architektoniczne i sanitarne miejsc udzielania świadczeń.

W zakresie parametru personel, na pytanie 1.1.1.1 (Rozdział 1.1.1 Ankiety - Personel-Lekarze ) w brzmieniu: " W jakim wymiarze czasu pracy świadczeń udziela lekarz specjalista laryngologii lub otolaryngologii lub otorynolaryngologii? ", odwołujący udzielił odpowiedzi: " Czas pracy równy lub poniżej 50% czasu pracy wszystkich lekarzy w poradni" oraz na pytanie 1.1.2.1 (Rozdział 1.1.2 Ankiety - Personel - Inny) w brzmieniu: "Czy w realizacji świadczeń uczestniczy pielęgniarka - w wymiarze czasu pracy równym co najmniej 50% czasu pracy poradni?", Odwołujący udzielił odpowiedzi o treści: "tak". W świetle ww. odpowiedzi odwołujący uzyskał ocenę w ilości 2,727 pkt co wynika z podstawienia danych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, przedstawionego w uzasadnieniu decyzji.

W zakresie parametru sprzęt i aparatura medyczna, na pytanie 1.3.1.1 (Rozdział 1.3 Ankiety - Sprzęt i aparatura medyczna) w brzmieniu " Czy oferent zapewnia audiometr - w lokalizacji?", udzielił odpowiedzi o treści "tak". Natomiast na pytanie 1.3.1.3 "Czy oferent zapewnia urządzenie do badania otoemisji akustycznych - w miejscu?" oraz pytanie 1.3.1.2 w brzmieniu "Czy oferent zapewnia kabinę ciszy do badania słuchu - w miejscu?" udzielił odpowiedzi negatywnej. W świetle ww. odpowiedzi odwołujący uzyskał ocenę w wysokości 5 pkt, co wynika z podstawienia danych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, przedstawionego w uzasadnieniu decyzji.

W zakresie parametru "zewnętrzna ocena jakości", oceniane było posiadanie certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych oraz posiadanie certyfikatu wydanego przez Centrum Monitorowania Jakości. Oferent nie zadeklarował posiadania żadnego z tych certyfikatów, stąd też w parametrze tym odwołujący uzyskał 0 pkt.

W zakresie parametru – "wybrane parametry architektoniczne i sanitarne miejsc udzielania świadczeń", odwołujący na pytanie 1.4.1.1 (Rozdział 1.4.1 Ankiety - Warunki lokalizacyjne) w brzmieniu "Czy oferent zapewnia gabinet diagnostyczno-zabiegowy, o którym mowa w paragrafie 2 ust 1 pkt 7 zarządzenia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna?" udzielił odpowiedzi o treści: " Tak, zapewniam gabinet diagnostyczno — zabiegowy — w miejscu udzielania świadczeń". W zakresie tego pytania ankietowego odwołujący złożył dodatkowe oświadczenie, iż w pytaniu 1.4.1.1 dotyczącym gabinetu diagnostyczno-zabiegowego omyłkowo zaznaczono "w miejscu" zamiast "w lokalizacji". Stąd też w parametrze tym uzyskał 5 pkt, co wynika z podstawienia danych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, przedstawionego w uzasadnieniu decyzji.

Dotychczasowa współpraca odwołującego z Funduszem podlegała ocenie w parametrze dotyczącym wyników kontroli, w którym odwołujący uzyskał 0 pkt., przy czym organ przypomniał, iż w parametrze tym można było otrzymać punkty ujemne.

W świetle ww. odpowiedzi, odwołujący uzyskał 11,477 pkt za ocenę według kryterium jakości. Taka też ocena punktowa została przypisana odwołującemu w rankingu końcowym z dnia [...] lipca 2012 r.

W dalszej kolejności w zakresie oceny wg kryterium dostępności, oceniane były takie parametry jak: harmonogram pracy oraz dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo.

W zakresie parametru dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo odwołujący udzielił odpowiedzi twierdzących na wszystkie pytania zawarte w rozdziale 1.7 - Dostąp dla osób niepełnosprawnych ruchowo (część VIII ankiety). Stąd też w parametrze tym odwołujący uzyskał 5 pkt na 5 pkt możliwych do uzyskania, co wynika z podstawienia danych liczbowych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, przedstawionego w uzasadnieniu decyzji.

Natomiast, w zakresie parametru harmonogram pracy komórki organizacyjnej, w Rozdziale 1.2 Harmonogram pracy komórki organizacyjnej (część VIII ankiety) Odwołujący na pytanie 1.2.1.1 "Ile godzin w tygodniu pracuje poradnia/pracownia?" udzielił odpowiedzi "12 godzin lub mniej". Stąd też w parametrze tym uzyskał 0 pkt.

Reasumując, odwołujący w zakresie kryterium dostępności uzyskał łącznie 5 pkt. Taka też ocena punktowa została przypisana odwołującemu w rankingu końcowym z dnia [...] lipca 2012 r.

W zakresie oceny według kryterium kompleksowości, oceniany był parametr – "możliwość kompleksowej realizacji świadczeń w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu realizacji." W związku z udzieleniem odpowiedzi pozytywnej na pytanie 1.8.1.1 "Czy oferent zapewnia możliwość doboru aparatów słuchowych różnymi metodami - w miejscu ", odwołujący uzyskał w tym zakresie 5 pkt, co wynika z podstawienia danych liczbowych do wzoru, o którym mowa w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, przedstawionego w uzasadnieniu decyzji.

Reasumując, odwołujący w zakresie kryterium kompleksowości uzyskał łącznie 5 pkt. Taka też ocena punktowa została przypisana odwołującemu w rankingu końcowym z dnia [...] lipca 2012 r.

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ podstawą do oceny według kryterium ceny jest porównanie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji do ceny oczekiwanej przez Fundusz. W tym kryterium oferta odwołującego uzyskała 10 pkt.

Reasumując, oferta odwołującego uzyskała łączną ocenę w wysokości 31,477 pkt., na którą złożyła się ocena w zakresie kryteriów niecenowych (tj. jakość, dostępność, kompleksowość) w wysokości 21,477 pkt oraz 10 pkt w zakresie kryterium ceny.

W świetle przedstawionych okoliczności Prezes Funduszu stwierdził, że OW NFZ nie naruszył w toku postępowania konkursowego jego zasad określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Biorąc pod uwagę powyższe, nie został naruszony interes prawny odwołującego.

Zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a. poinformowano stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Wobec nienaruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego, złożone odwołanie nie może zostać uwzględnione.

Skargę na powyższą decyzję Prezesa NFZ nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. wniósł oferent przy pomocy pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji Dyrektora OW NFZ Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r.; stwierdzenie, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Skarżący podtrzymał stanowisko przedstawione w odwołaniu skierowanym do Prezesa NFZ, iż w przeprowadzonym postępowaniu uszczerbku doznał jego interes prawny przejawiający się w możliwości zawarcia umowy w przedmiocie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna - poradnia laryngologiczna.

Skarżący w dalszym ciągu stwierdza, że w toku postępowania została naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapisana w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. W świetle przytoczonego przepisu "Fundusz ma zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Prawidłowość takiego postępowania jest zachowana wówczas, gdy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem zostaną udostępnione oferentom na takich samych zasadach" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 11.05.2011 r.; sygn. akt VI SA/Wa 1710/09; wyrok WSA z dnia 24.06.2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 540/09). Zdaniem skarżącego, postępowanie nie było prowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a naruszenia jego interesu prawnego skarżący upatruje w tym, że jego oferta, pomimo spełnienia wymaganych warunków i ujęcia w niej zgodnych ze stanem faktycznym danych, nie została zakwalifikowana do negocjacji prowadzonych w części niejawnej postępowania.

Zaskarżona decyzja oraz decyzją ją poprzedzająca nie wyjaśniają w sposób niebudzący wątpliwości przyczyn, dla których oferta skarżącego nie mogła zostać zakwalifikowana do etapu negocjacji.

Oferta skarżącego uzyskała 21,477 pkt. za kryteria niecenowe, natomiast oferta z czwartego miejsca uzyskała tych punktów 31,909. Po doliczeniu 10 pkt. za cenę, oferta skarżącego uzyskała 31,477 pkt. Z obu decyzji nie wynika, ile punktów za cenę uzyskały oferty pozostałych konkurentów w początkowym rankingu, a ile na etapie negocjacji. Uważna lektura decyzji Dyrektora Oddziału pozwala stwierdzić jedynie, że ostateczny wynik oferty z czwartego miejsca to 41,909 pkt, a zwycięska oferta uzyskała 60,837 pkt. W uzasadnieniu obu decyzji nie ma informacji na temat ilości punktów za kryterium cenowe jakie uzyskała "czwarta" oferta w rankingu otwarcia, a ile w etapie negocjacji. Porównanie punktacji za kryteria niecenowe (31,909 pkt) z ostatecznym wynikiem (41,909 pkt.) pozwala jedynie stwierdzić, że za kryterium cenowe oferta uzyskała 10 punktów. Nie jest wiadome natomiast czy punkty te zostały uzyskane w rankingu otwarcia, w negocjacjach, czy też może część punktów została przyznana w rankingu otwarcia, a reszta w negocjacjach.

Z uwagi na to, że nie jest wiadome jaką łączną ilość punktów uzyskała oferta z czwartego miejsca w rankingu otwarcia (31,909 czy 41,909 czy np. 36,909 pkt), nie sposób przesądzić o braku zasadności zarzutów skarżącego. Gdyby bowiem miało się okazać, że "czwarta" oferta w rankingu otwarcia miała liczbę punktów mniejszą od 41,477 (suma za kryteria cenowe i niecenowe), to istniała by możliwość, aby oferta skarżącego uzyskała ostatecznie lepszy wynik końcowy niż "czwarta" oferta. Skarżący na etapie negocjacji mógł przecież przestawić cenę, za którą uzyskałby maksymalną liczbę punktów (tj. 10, a więc łącznie 41,477), a "czwarty" oferent zero punktów (a więc łącznie np. 31,909 czy 36,909). Zaproponowanie najlepszej ceny automatycznie zmniejszyłoby ilość punktów jakie uzyskałyby oferty wszystkich pozostałych oferentów.

Skarżący wskazał, iż gdyby miało się okazać, iż organ przeprowadzający konkurs przed przystąpieniem do negocjacji pominął skarżącego pomimo faktu, iż jego oferta miała chociaż hipotetyczne szansę na uzyskanie po negocjacjach wyniku lepszego od choćby jednej oferty, tzn. w rankingu początkowym jakakolwiek oferta uzyskała wynik niższy od 41,477 pkt., zasadny stanie się zarzut dotyczący naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przejawiający się niezaproszeniem do następnego etapu konkursu, w którym prowadzone są negocjacje.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, powtarzając w znacznej mierze argumentację podniesioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Organ przypomniał, że maksymalna liczba możliwa do uzyskania w zakresie kryterium cenowego to 20 pkt. Skarżący uzyskał w zakresie kryterium cenowego 10 pkt, co oznacza, iż ewentualnie w trakcie negocjacji mógłby uzyskać jeszcze dodatkowe 10 pkt, czyli w ogólnym rozrachunku uzyskałby 21,477 pkt za kryteria niecenowe oraz 20 pkt za kryterium cenowe, co dałoby łączną punktację w wysokości 41,477 pkt, tj. w dalszym ciągu mniej niż ostatni wybrany oferent do negocjacji, który uzyskał łącznie 41, 909 pkt.

Nadto organ zauważył, iż w decyzji Prezesa NFZ nr [...] na stronie 6 omyłkowo wskazano, iż "nawet uzyskanie przez Odwołującego maksymalnej liczby punktów w zakresie kryterium cenowego, tj. 20 pkt (po ewentualnych negocjacjach), spowodowałoby wzrost jego łącznej punktacji do wysokości 31,477 pkt, tj. w dalszym ciągu niższej od punktacji za kryteria niecenowe jaką uzyskał ostatni oferent zakwalifikowany do negocjacji, tj. 31,909 pkt.", podczas gdy winno być wskazane: "nawet uzyskanie przez Odwołującego maksymalnej liczby punktów w zakresie kryterium cenowego tj. 20 pkt (po ewentualnych negocjacjach), spowodowałoby wzrost jego łącznej punktacji do wysokości 41,477 pkt, tj. w dalszym ciągu niższej od punktacji łącznej tj. za kryteria niecelowe i cenowe jaką uzyskał ostatni oferent zakwalifikowany do negocjacji, tj. 41,909 pkt." Powyższa omyłka pisarska, która zostanie sprostowana osobnym postanowieniem, nie miała jednak wpływu na rozstrzygniecie merytoryczne zawarte w zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ.

Według organu, biorąc pod uwagę obowiązujące w tym zakresie przepisy prawne oraz opis stanu faktycznego, który miał miejsce podczas postępowania konkursowego, komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, zgodnie z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa NFZ oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Wobec nie naruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego oraz nie stwierdzenia naruszenia interesu prawnego skarżącego, złożone odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] stycznia 2013 r., którą po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez G. w L. od decyzji dyrektora OW NFZ nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie świadczenia dot. otolaryngologii na obszarze powiatu l. - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji, że została wydana w postępowaniu nie gwarantującym zachowanie uczciwej konkurencji, a jego interes prawny został naruszony poprzez nie zakwalifikowanie jego oferty, pomimo spełnienia wymaganych warunków i ujęcia w niej zgodnych ze stanem faktycznym danych, do negocjacji prowadzonych w części niejawnej konkursu ofert. Wobec tego skarżący stwierdził, że w toku przedmiotowego postępowania została naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapisana w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu (art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Umowa ta ma charakter umowy wzajemnej, odpłatnej, zawartej na czas oznaczony, dwustronnie zobowiązującej, w której każda za ze stron jest jednocześnie wierzycielem i dłużnikiem; jest to umowa nazwana, pozakodeksowa, typowa, uregulowana przepisami ustawy o świadczeniach, której essentialia negotii określa art. 136 ustawy. Oznacza to m.in., że do umowy tej nie mają zastosowania – co do zasady – przepisy k.c. o umowie zlecenia, a w szczególności art. 750 k.c. Przedmiotem umowy jest kompleksowa opieka zdrowotna świadczeniodawcy nad świadczeniobiorcą, gdyż umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest umową o świadczenie na rzecz osoby trzeciej.( E. Szewczyk, M. Szewczyk, "Uprawnienia decyzyjne Prezesa NFZ w kontekście art. 154 Ustawy o świadczeniach zdrowotnych, Prawo i Medycyna 4/2011, str. 26 i n.).

Zgodnie z art. 155 ustawy o świadczeniach, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W ocenie Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CSK 93/10), odesłanie to należy rozumieć jako odesłanie do ogólnych przepisów k.c., skoro w ustawie i w przepisach wykonawczych wiążąco określono cechy tej umowy tworząc normatywny typ umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Z umowy wynika, że pomiędzy Funduszem a świadczeniodawcą powstaje więź prawna o charakterze cywilnoprawnym. Także postępowanie zmierzające do zawarcia umowy ma charakter postępowania cywilnego (cywilnoprawnego), regulowanego głównie przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie: 1) konkursu ofert albo 2) rokowań.

W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje komisję. Tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu (ust. 4). Przepis kolejnego, 5 ust. powołanego artykułu zawiera delegację dla ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, przy uwzględnieniu równego traktowania świadczeniodawców oraz uczciwej konkurencji. Na tej podstawie zostało wydane rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz.U. Nr 273, poz. 2719).

Zgodnie z art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach, konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej.

W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów:

1) stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert;

2) otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3;

3) przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (ust. 2).

W części niejawnej konkursu ofert komisja może:

1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;

2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.(ust. 5).

Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia:

1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej;

2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.(ust. 7).

W myśl art. 151 ustawy, jeżeli nie nastąpiło unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania (ust. 1) – we właściwym miejscu i terminie oraz w odpowiedniej formie (ust. 2, 3 i 4 art. 151 ustawy).

Z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania następuje jego zakończenie i komisja ulega rozwiązaniu (ust. 5).

W literaturze (op. cit.), jak i orzecznictwie sądów administracyjnych w zasadzie jednoznacznie uznaje się, że czynności podejmowane przez komisję nie mieszczą się w sferze działań administracji państwowej, a postępowanie, o którym mowa w art. 139 ust. 4 ustawy nie należy do kategorii jurysdykcyjnych postępowań administracyjnych. W wyroku NSA z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10, odwołano się do postanowienia NSA z dnia 15 listopada 2006 r. (sygn. akt II GSK 186/06), w którym ten Sąd wyraził pogląd, że postępowanie prowadzone przez komisję (konkursową), zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanej w Kodeksie cywilnym (art. 66 §1 i nast. oraz art. 72 § 1 K.c.) i nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów K.p.a., a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Podobnie WSA w Warszawie w wyroku z dnia 15 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1827/09 stwierdził, że "postępowanie w sprawie zawarcia umów z świadczeniodawcami (...) nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów K.p.a."

Wykładnia literalna powołanych wyżej przepisów art. 142 w części dotyczącej przeprowadzenia negocjacji prowadzi w szczególności do następujących wniosków:

- negocjacje z oferentami komisja może przeprowadzić tylko w części niejawnej konkursu,

- przedmiotem negocjacji z oferentami mogą być wyłącznie kryteria cenowe, zmierzające do wyboru ofert "...przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia"; w szczególności negocjacje z oferentami mają na celu "...w celu ustalenie: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Trzeba przy tym zauważyć, że przepis art. 149, regulujący przyczyny odrzucenia oferty, stwierdza w ust. 1 pkt 4, że odrzuca się ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przepis związany, bezwzględnie obowiązujący komisję konkursową; oznacza to, że w przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia komisja musi odrzucić ofertę;

- negocjacje nie mają charakteru obligatoryjnego: komisja może je przeprowadzić, jeżeli uzna to za potrzebne do prawidłowego rozstrzygnięcia konkursu ofert. Jeśli jednak komisja postanowiła przeprowadzić negocjacje, a w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent, to komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami. Z brzmienia tego przepisu nie wynika jednak, że komisja ma obowiązek przeprowadzenia negocjacji z wszystkimi oferentami, którzy przystąpili do konkursu, i że wybór oferentów do negocjacji, lub z innej niejako strony – pominięcie przeprowadzenia negocjacji z jednym lub kilkoma oferentami, narusza zasady równego traktowania świadczeniodawców oraz uczciwej konkurencji.

W świetle poczynionych wyżej ustaleń, z których jednoznacznie wynika m.in., że przeprowadzenie negocjacji jest czynnością poprzedzającą zawarcie umowy cywilnoprawnej, a zatem stanowi część postępowania cywilno-prawnego zmierzającego do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także – że z żadnych przepisów nie wynika obowiązek przeprowadzenia negocjacji ze wszystkim oferentami, zasadność zarzutu skarżącego w tej kwestii (tzn. pominięcia go w negocjacjach) może budzić istotne wątpliwości.

Trzeba jednak pamiętać, że postępowanie zmierzające do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie ma w całości wyłącznie charakteru postępowania cywilno-prawnego.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy, "Świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154." Środki odwoławcze, o których mowa wyżej, to: 1) protest, 2) odwołanie do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu od rozstrzygnięcia postępowania, 3) odwołanie do Prezesa Funduszu oraz 4) skarga do sądu administracyjnego.

Zgodnie z tym przepisem, podstawowe znaczenie dla możliwości wniesienia środków odwoławczych przewidzianych w ustawie ma pojęcie interesu prawnego, rozumianego – wobec braku uregulowania w ustawie - już to jako pojęcie tożsame z konstrukcją interesu prawnego w rozumieniu art. 28 K.p.a., już to jako interesu "swoistego". właściwego wyłącznie dla przepisów ustawy. Istotne znaczenie ma też pojęcie uszczerbku tegoż interesu, rozumianego – odpowiednio – jako jego naruszenie, bądź też wyłącznie jako naruszenie przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. NFZ łączy pojęcie naruszenia interesu prawnego wyraźnie z uszczerbkiem tegoż interesu związanego z naruszeniem przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zgodnie z art. 154 ust. 4 ustawy od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu przysługuje odwołanie do Prezesa Funduszu, wnoszone za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu. Prezes Funduszu po rozpatrzeniu odwołania wydaje decyzję administracyjną w sprawie, podlegającą z mocy ustawy natychmiastowemu wykonaniu (art. 154 ust. 6). W przypadku uwzględnienia odwołania, o którym mowa w ust. 4, przeprowadza się ponownie postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Do ponownie przeprowadzanego postępowania stosuje się odpowiednio art. 144 pkt 1 oraz art. 145 ustawy, co oznacza, że postępowanie to może być przeprowadzone w trybie rokowań, do udziału w których zaprasza się świadczeniodawców, których oferty nie zostały odrzucone w unieważnionym konkursie ofert (art. 154 ust. 7 ustawy).

W literaturze (K. Baka, G. Michaluk, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sikorko. "Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotne finansowanych ze środków publicznych. Komentarz", ABC Walter Kluwer Polska, stan prawny na 1 stycznia 2010 r.) uznaje się, że przepis art. 154 ustawy wyznacza moment, w którym sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną. Dzieje się to z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Ustawa bowiem wyraźnie stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną (art. 154 ust. 6). Należy więc uznać, że postępowanie poprzedzające wydanie decyzji, w którym organ rozpatruje złożone przez świadczeniodawcę odwołanie, jest postępowaniem, do którego znajdują przepisy K.p.a. Ocenę tę potwierdza – według komentatorów – treść ar. 1 pkt 1 i 2 K.p.a.

Ustawa nie precyzuje następstw prawnych zmiany trybu postępowania w przypadku wniesienia do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania. W szczególności nie określa, czy postępowanie cywilnoprawne przekształca się w takim razie w postępowanie administracyjno-prawne, czy też postępowanie administracyjne ma charakter odrębny, funkcjonalnie tylko powiązany z postępowaniem cywilnoprawnym, czy też jest wręcz jedną z faz postępowania zmierzającego do wyłonienia świadczeniodawcy, z którym ma zostać zawarta umowa o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Jest to, jak się wydaje, kwestia z punktu widzenia praktyki mało istotna, choć mająca istotne implikacje – również w sferze praktycznej.

Z przedstawionych przepisów wynika również jednoznacznie, że w rozpatrywanych sprawach organy Funduszu, tj. dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezes Funduszu nie mają uprawnień do orzekania reformacyjnego – w tym sensie, że nie mogą przesądzić o wyborze świadczeniodawcy.

Jak już wskazano, środki odwoławcze przewidziane w ustawie oraz skarga przysługują świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 152 ust. 1). Zasady, o których wyżej mowa, to niewątpliwie zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wymagająca prowadzenia postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a także zasada jawności kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców i związana z tym zasada ich niezmienności w toku postępowania oraz zasada jawności umów. Nadto za zasadę należy uznać zasadę jednoznaczności i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (art. 140 w zw. z art. 141), lżącą u podstaw postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jeżeli idzie o kryteria oceny ofert, to zgodnie z art. 147 kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

W myśl art. 148 ustawy porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu, wspomniany bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie stanowi odrębnego kryterium, lecz odnosi się do sposobu oceny kryteriów cenowych.

Powołane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji – i aktualnie obowiązujące - zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ.2011, 35, 54) ogranicza się do kryteriów ustawowych, a jedynie określa sposób ich oceniania. Przykładowo, jeśli idzie o kryterium dostępności (§ 1 ust. 1 pkt 3 zarządzenia), to zgodnie z powołanym przepisem powinna być ona oceniana w szczególności poprzez: a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy, b) organizację przyjęć świadczeniobiorców, c) brak barier dla osób niepełnosprawnych.

Jednocześnie ustawa o świadczeniach nie zajmuje się szczegółowym sposobem oceniania ofert (zasadami punktacji, algorytmami, rankingami itp.). Rozwiązanie takie należy uznać za trafne, gdyż są to kwestie o charakterze technicznym, nie wymagające regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak, że w uzasadnieniu decyzji informacje tego rodzaju mogą być pomijane i nie udostępniane choćby samym zainteresowanym.

W praktyce ustawowe kryteria oceny ofert dzieli się na cenowe i pozacenowe (niecelowe).

Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego odnoszące się do oceny charakteru postępowania w sprawach o zawarcie umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych nie jest jednolite.

Odnosząc się do charakteru postępowania przed komisją konkursową NSA wskazał, "...że w postanowieniu z dnia 15 listopada 2006 r. (sygn. akt II GSK 186/06) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, iż w świetle wskazanych w uzasadnieniu tego orzeczenia przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, postępowanie prowadzone przez komisję (konkursową), zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanych w Kodeksie cywilnym (art. 66 § 1 i nast. oraz art. 72 § 1 k.c.). i nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. NSA stwierdził, że sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji, gdyż ustawa wyraźnie stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną (art. 154 ust. 6). NSA stwierdził także, że w całym postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej należy wyróżnić dwa etapy: cywilnoprawny i administracyjnoprawny, przy czym postępowanie administracyjne jest postępowaniem mającym na celu weryfikację rozstrzygnięcia dokonanego przez komisję, prowadzonym według zasad Kodeksu postępowania administracyjnego. Nieco odmienny pogląd wyraził NSA w wyroku z 25 stycznia 2011 r. (II GSK 143/10) stwierdzając, że nie jest trafny pogląd, iż postępowanie prowadzące do zawarcia umowy ze świadczeniodawcą dzieli się na dwa etapy, które mogą rządzić się odrębnymi regułami – 1) postępowanie konkursowe ofert (konkurs ofert lub rokowania) oraz 2) zawarcie umowy z wybranym świadczeniodawcą. NSA zauważył, że oba wskazane przez Sąd etapy są ściśle ze sobą powiązane, tworząc jedno postępowanie mające za cel zawarcie umowy z wybranym świadczeniodawcą (wyrok z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10). Podobne stanowisko – w odniesieniu do podziału postępowania na dwa etapy – zajął NSA w wyroku z dnia 24 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1154/10, stwierdzając, że:"... oba wymienione etapy są ściśle ze sobą powiązane, tworząc jedno postępowanie mające za cel zawarcie umowy z wybranym świadczeniodawcą. Ścisły związek wyodrębnionych przez skarżącego etapów wyraża się podporządkowaniem treści przyszłej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych warunkom zgłoszonym w ofercie, których ocena zadecydowała o wyborze danego świadczeniodawcy. Powyższe oznacza, że wynik postępowania ofertowego rzutuje wprost na ostateczny rezultat, jakim jest zawarcie umowy i oznacza, że nie jest możliwe zawarcie ze świadczeniodawcą, który wygrał konkurs, umowy na innych warunkach, niż podane przez niego w ofercie."(podobnie II GSK: 947/10. II GSK 372/10, II GSK 373/10).

Oceniając charakter prawny postępowania przed komisją "Naczelny Sąd Administracyjny (...) w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko NSA zawarte w postanowieniu z dn. 15 listopada 2006 r. sygn. akt II GSK 186/06, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń prowadzone przez komisję nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. W postanowieniu tym NSA stwierdził, że postępowanie prowadzone przez komisję, zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanych w Kodeksie cywilnym (art. 66 § 1 i nast. oraz art. 72 § 1 K.c.). Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty (ofert) przez zamawiającego" (wyrok z dnia 18 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 190/09).

W tym samym orzeczeniu NSA zauważył, że "...na pewnym etapie postępowania w sprawie zawarcia umowy, a więc postępowania nie będącego postępowaniem administracyjnym, lecz postępowaniem zmierzającym do zawarcia umowy (do której w myśl art. 155 ust. 1 stosują się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli omawiana ustawa nie stanowi inaczej) może jednak powstać sprawa administracyjna. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się bowiem sprawą administracyjną, którą wszczyna złożone przez świadczeniodawcę odwołanie od rozstrzygnięcia komisji. Ustawa wyraźnie stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną (art. 154 ust. 6). Odwołanie od rozstrzygnięcia komisji nie ma jednak na celu zastąpienia trybu cywilnoprawnego trybem administracyjnym w zakresie ustalenia osoby świadczeniodawcy, lecz zbadanie w trybie przepisów k.p.a. czy doszło do naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy w wyniku naruszenia przez Fundusz określonych ustawą zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy."

Dalej, na tle postanowień art. 154 ust. 1 i 5, art. 151 ust. 2, 3 i 4 w zw. z art. 139 ust. 4 ustawy NSA stwierdził, że "...W świetle przytoczonych regulacji nie powinno budzić wątpliwości, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej toczące się przed komisją, kończące się ogłoszeniem o rozstrzygnięciu, o którym mowa w art. 151 ust.1 ustawy o świadczeniach, jest odrębnym postępowaniem od postępowania zainicjowanego odwołaniem dotyczącym rozstrzygnięcia postępowania. Postępowanie w sprawie zawarcia umowy nie ma cech postępowania administracyjnego, a dwuinstancyjne postępowanie administracyjne zainicjowane odwołaniem pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej."

W związku z powyższym tenże Sąd uznał, że "Postępowanie administracyjne nie stanowi (...) kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem (...).(wyrok z dnia 7 sierpnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1054/11).

Odnosząc się do jednej z podstawowych spraw, a mianowicie zastosowania przepisów K.p.a. w procesie rozpatrywania odwołań od rozstrzygnięć Komisji NSA w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, uznał, że "Przepisy omawianej ustawy nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ani też zastosowania przepisów k.p.a. w takich sprawach wprost nie wyłączają. Narodowy Fundusz Zdrowia jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną (art. 96 ust. 1 u.s.o.z.), wykonującą określone zadania publiczne w zakresie ochrony zdrowia, wyposażoną m. in. w kompetencje do wydawania decyzji administracyjnych, o których mowa w art. 154 ust. 3 i ust. 6 u.s.o.z. Znajduje tu więc zastosowanie art. 1 pkt 2 k.p.a., z którego wynika, że przepisy Kodeksu mają zastosowanie do postępowania przed organami Funduszu (dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu i Prezesem Funduszu), zmierzającego do rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej. Nie ulega zatem kwestii, że k.p.a. ma zastosowanie w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej."

W tym samym wyroku NSA zwrócił również uwagę, że "Niejako na marginesie tej sprawy można natomiast zauważyć, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej wprowadza odstępstwa od zasad ogólnego postępowania administracyjnego, co do sposobu orzekania przez organy administracyjne. Z treści art. 154 ust. 3 w związku z art. 151 ust. 5 i art. 154 ust. 7 u.s.o.z. zdaje się wynikać, że uwzględnienie odwołania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu może polegać wyłącznie na wydaniu decyzji merytorycznej, a więc zmieniającej rozstrzygnięcie podjęte w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń. Inaczej bowiem nie miałby sensu przepis art. 151 ust. 5 u.s.o.z. stanowiący o rozwiązaniu komisji konkursowej z chwilą ogłoszenia jej rozstrzygnięcia. Nie byłby też zrozumiały przepis art. 154 ust. 7 u.s.o.z. w sytuacji, gdy Prezes Funduszu uwzględnił odwołanie od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu uwzględniającej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy przez uchylenie tego rozstrzygnięcia. Z treści art. 154 ust. 7 u.s.o.z. wynika natomiast, że uwzględnienie odwołania przez organ administracyjny drugiej instancji przybiera wyłącznie postać rozstrzygnięcia kasacyjnego i łączy się z obowiązkiem ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń. Mamy tu zatem do czynienia z odstępstwem od zasad orzekania w postępowaniu drugoinstancyjnym, określonych w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a."

Jednocześnie, również w tym samym wyroku NSA stwierdził, że "Omawiane kontrolne, dwuinstancyjne postępowanie administracyjne pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy (umów) o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które, co oczywiste, nie ma cech postępowania administracyjnego. Postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym."

Nadto, odnosząc się już do kwestii dowodowych, NSA w tymże wyroku stwierdził, że "...akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (...)." Tamże stwierdzono również, że (...) organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów."

Reasumując, w świetle powołanego wyżej orzecznictwa NSA Sąd ma obowiązek rozpatrzyć podniesiony przez stronę skarżącą zarzut naruszenia interesu prawnego skarżącego "...przejawiający się w możliwości zawarcia umowy w przedmiocie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna - poradnia laryngologiczna" – poprzez niewłaściwe prowadzenie postępowania, tzn. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zapisanych w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, wyrażające się w szczególności w nie zakwalifikowaniu oferty skarżącego, pomimo spełnienia wymaganych warunków i ujęcia w niej zgodnych ze stanem faktycznym danych, do negocjacji prowadzonych w części niejawnej konkursu ofert.

Stwierdzenie obowiązku rozpatrzenia przez Sąd zarzutów skarżącego nie oznacza jednak, że straciły ważność poczynione wyżej ustalenia dotyczące treści art. 142 ustawy o świadczeniach, a zwłaszcza te z nich, które dotyczą przeprowadzania przez komisję konkursową negocjacji z oferentami. W szczególności, w ocenie Sądu, zachowują ważność poczynione na tle literalnej wykładni powołanego przepisu wnioski, w myśl których:

- negocjacje z oferentami komisja może przeprowadzić tylko w części niejawnej konkursu,

- przedmiotem negocjacji z oferentami mogą być wyłącznie kryteria cenowe, zmierzające do wyboru ofert "...przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia"; w szczególności negocjacje z oferentami mają na celu "...w celu ustalenie: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej

- negocjacje nie mają charakteru obligatoryjnego: komisja może je przeprowadzić, jeżeli uzna to za potrzebne do prawidłowego rozstrzygnięcia konkursu ofert. Jeśli jednak komisja postanowiła przeprowadzić negocjacje, a w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent, to komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami.

Tak więc z brzmienia tego przepisu wynika jednoznacznie, w ocenie Sądu, że komisja nie ma obowiązku przeprowadzenia negocjacji z wszystkimi oferentami, którzy przystąpili do konkursu, i że wybór oferentów do negocjacji, lub z innej niejako strony – pominięcie przeprowadzenia negocjacji z jednym lub kilkoma oferentami, nie narusza zasady równego traktowania świadczeniodawców oraz zasady uczciwej konkurencji.

W tym świetle ,z formalnego punktu widzenia, należy uznać podstawowy zarzut skarżącego zgłoszony w niniejszej sprawie za bezzasadny.

Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona również z materialnego punktu widzenia. Organ orzekający w sprawie przekonywująco wykazał, że dopuszczenie skarżącego do negocjacji nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż nawet przyznanie mu najwyższej dopuszczalnej ilości brakujących punktów (10 punktów) nie zmieniłoby jego pozycji w rankingu – wobec niskiej ilości punktów uzyskanych z tytułu kryteriów pozacenowych. Organ trafnie więc stwierdził, że "...nawet uzyskanie przez odwołującego maksymalnej liczby punktów w zakresie kryterium cenowego, tj. 20 pkt (po ewentualnych negocjacjach), spowodowałoby wzrost jego łącznej punktacji do wysokości 41,477 pkt, tzn. w dalszym ciągu niższej od punktacji łącznej, tj. za kryteria niecelowe i cenowe jaką uzyskał ostatni oferent zakwalifikowany do negocjacji, ( 41,909 pkt.).

Powyższe orzeczenie zostało wydane w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, w którym skarżącego zaznajomiono z wynikami rankingów otwarcia i końcowego, w rozbiciu na kryteria cenowe i pozacenowe, a zarazem zapoznano skarżącego z uzyskanymi w tym zakresie wynikami oferentów konkurujących w przedmiotowym konkursie.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.