Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 765/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 7
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Władysław Kulon Sędziowie Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Boaro po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi P. H. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 2 sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania rozbudowanej i nadbudowanej części hotelowej i usługowej budynku handlowo-usługowego wraz z usługami hotelowymi I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego P. H. kwotę 5.617,00 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 27 maja 2013 r., Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. (dalej PINB) – po ponownym rozpatrzeniu sprawy - wymierzył P. H., użytkownikowi i inwestorowi budowy pn. "rozbudowa, przebudowa i nadbudowa budynku handlowo – usługowego (wraz z usługami hotelowymi) oraz przebudową parkingu wraz z elementami infrastruktury technicznej" w Psarach, karę z tytułu nielegalnego użytkowania ww. obiektu w kwocie 187 500 zł. Z treści rozstrzygnięcia wynika, że na powyższą kwotę składają się sumy kar obliczonych dla części hotelowej rozbudowy i nadbudowy istniejącego obiektu o kubaturze 2668,487 m3 – zaliczonej do kategorii XIV, oraz dla części usługowej rozbudowy istniejącego obiektu o kubaturze 1008,019 m3 - zaliczonej do kategorii XVII.

Na podstawie przeprowadzonych czynności dowodowych PINB stwierdził, że inwestor przystąpił do użytkowania obiektu przed uzyskaniem wymaganej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Powyższe ustalono na podstawie: 1/ czynności z kontroli prewencyjnej przeprowadzonej w dniu 21 lutego 2012 r., podczas której stwierdzono, że w pomimo trwającej budowy (zrealizowanej w 80%) dwa lokale usługowe: punkt apteczny i bank PKO, zostały zrealizowane w całości i są użytkowane. Według oświadczenia inwestora lokal apteczny został wynajęty firmie "Magnolia" i jest użytkowany od końca grudnia 2011 r. Drugi lokal – agencji bankowej – również został wynajęty i jest użytkowany począwszy od stycznia 2012 r.; 2/ kontroli obowiązkowej przeprowadzonej w związku z wnioskiem inwestora o wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie złożonym w dniu 11 lipca 2012 r. W protokole z rozpoczęcia tej kontroli sporządzonym w dniu 26 lipca 2012 r. stwierdzono, że użytkowane są: lokal o funkcji apteki, lokal o funkcji agencji bankowej, część hotelowa i gastronomiczna obiektu. Przedmiotowy fakt został potwierdzony oświadczeniem inwestora umieszczonym w ww. protokole. Również przy zakończeniu czynności kontrolnych w protokole z dnia 25 września 2012 r. odnotowano, że "cały obiekt jest użytkowany tj. wszystkie pomieszczenia nowo zaprojektowane, nadbudowane i przebudowane są użytkowane zgodnie z zaprojektowaną funkcją, a stan obiektu w zakresie użytkowanie od czasu kontroli w dniu 26 lipca 2012 r. nie zmienił się". Dowodami potwierdzającymi użytkowanie lokalu o funkcji apteki i agencji bankowej są też paragony fiskalne z dnia 21 lutego 2012 r. i z dnia 2 lutego 2012 r. za zakup leków oraz umowy najmu lokalu agencji bankowej z dnia 22 listopada 2011 r. i lokalu apteki z dnia 22 lipca 2011 r.

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności PINB zawiadomieniem z dnia 31 października 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie przystąpienia do użytkowania ww. obiektu i postanowieniem z dnia 8 listopada 2012 r. wymierzył karę z tytułu nielegalnego użytkowania całego obiektu w kwocie 162500 zł. W dniu 9 listopada 2012 r. wydano decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Na skutek zażalenia D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB) postanowieniem z dnia 13 lutego 2012 r. uchylił orzeczenie organu pierwszej instancji wymierzające karę z tytułu nielegalnego użytkowania. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ nakazał usunięcie nieprawidłowości w zakresie ustalenia kubatury rozbudowanej i nadbudowanej części obiektu oraz w zakresie ustalenia współczynnika kategorii obiektu.

W ponownym postępowaniu PINB ustalił kubaturę obiektu konfrontując ją z oświadczeniami i osobistymi wyjaśnieniami projektanta obiektu. Pełnomocnik strony przedłożył natomiast oświadczenie z dnia 22 maja 2013 r. wraz z dokumentami dla wykazania, że przystąpienie do użytkowania inwestycji miało miejsce w grudniu 2012r. a nie – jak przyjął to organ – przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Złożono fakturę VAT za montaż łóżek który miał miejsce w październiku 2012 r., umowę o pracę z listopada 2012 r. potwierdzającą przyjęcie dopiero wówczas do pracy osoby na stanowisko kelner – kucharz oraz protokół z kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Marszałkowskiego w związku z kategoryzacją obiektu. Organ powyższych dowodów nie uwzględnił i w efekcie wydał opisane na wstępie postanowienie, wymierzając karę z tytułu nielegalnego użytkowania w wysokości 187 500 zł.

W zażaleniu na powyższe postanowienie, inwestor zarzucił: 1/ błędną wykładnię prawa materialnego tj. art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego przez przyjęcie, że udostępnienie pomieszczenia pracownikom jest równoznaczne z przystąpieniem do użytkowania obiektu, podczas, gdy warunek ten zachodzi wówczas, gdy przystąpi się do użytkowania, zgodnie z normalnym przeznaczeniem obiektu – w niniejszej sprawie, przez przyjęcie gości hotelowych - co nie miało miejsca; 2/ naruszenie przepisów procesowego przez niezawiadomienie strony o zgromadzeniu całości materiału dowodowego przed wydaniem postanowienia, nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w postaci przesłuchania strony i zastąpienie tego dowodu ustaleniami organu sprzecznymi z zasadami doświadczenia życiowego, niedostateczne uzasadnienie postanowienia, brak ustalenia w jakiej dacie przystąpiono do użytkowania obiektu.

DWINB zaskarżonym postanowieniem z dnia 2 sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W ocenie organu zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie potwierdzają fakt przystąpienia do użytkowania obiektu. W ich świetle zarzuty zażalenia nie są więc niezasadne.

Przede wszystkim podniesiono, że przepisy ustawy - Prawo budowlane nie definiują pojęcia "użytkowanie obiektu budowlanego", ale brzmienie art. 5 ust.2, art. 61, art. 71 czy też art. 71 a ustawy pozwala przyjąć, że rozumienie tego pojęcia jest zbliżone do "korzystania z rzeczy" w ujęciu powszechnie rozumianym. W przypadku użytkowania którym mowa w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, nie musi mieć ono charakteru trwałego i pełnego, bowiem sam ustawodawca wskazuje, że podstawę nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania stanowi przystąpienie do użytkowania choćby części obiektu. Również w orzecznictwie sądów administracyjnych (wskazano na wyrok NSA z dnia 27 lutego 2007 r. II OSK 383/06) wskazuje się, że pojęcie użytkowania obiektu budowanego należy rozumieć w znaczeniu języka powszechnego, jako używanie rzeczy czy korzystanie z niej, przy czym bez znaczenia jest tu zakres i długotrwałość, których skala i tak byłaby trudna do jednoznacznego ustalenia w sposób generalny.

Zdaniem organu II instancji materiał dowodowy potwierdza nielegalne przystąpienie do użytkowania całej inwestycji (w tym też części hotelowej). Świadczy o tym jednoznacznie dowód z kontroli przeprowadzonej w dniu 26 lipca 2012 r. stanowiącej rozpoczęcie obowiązkowej kontroli obiektu. W toku kontroli stwierdzono, że punkt apteczny, lokal o funkcji agencji PKO, restauracja i część hotelowa obiektu są użytkowane. Poniżej w treści protokołu inwestor stwierdził, że obiekt jest użytkowany. Mając na uwadze usytuowanie oświadczenia inwestora tuż poniżej zapisów protokołu szczegółowo wskazujących, które części obiektu są użytkowane, organ za niewiarygodne uznał obecne twierdzenia inwestora zawarte w piśmie z dnia 16 listopada 2012 r. (uzupełnienie zażalenia do postanowienia dnia 8 listopada 2012\r.) , że składając powyższe oświadczenie miał na myśli jedynie część usługową obiektu. Nadto zauważono, że równolegle fakt nielegalnego użytkowania całego obiektu potwierdza protokół obowiązkowej kontroli z dnia 25 września 2009 r. w którym w pkt 9 stwierdzono: "cały obiekt jest użytkowany tj. wszystkie pomieszczenia nowo zaprojektowane, nadbudowane i przebudowane są użytkowane zgodnie z zaprojektowaną funkcją, a stan obiektu od czasu kontroli w dniu 26 lipca 2012 r. nie zmienił się - obiekt jest użytkowany". W ocenie organu argumentacja zażalenia, jakoby użytkowanie części hotelowej we wskazanym okresie nie była możliwa ze względu na brak decyzji Marszałka Województwa D. w sprawie zaszeregowania obiektu (kategoryzacji), czy też z uwagi na przyjęcie do pracy kelnera – kucharza dopiero w listopadzie 2012 r. nie podważa przyjętych ustaleń. Również faktura VAT z października 2012 r. wystawiona tytułem wykonanej usługi montażu łóżek hotelowych, w żaden sposób nie może obalić naocznych spostrzeżeń organu I instancji poczynionych w toku oględzin, jak też wpłynąć na interpretację jednoznacznego w charakterze oświadczenia woli inwestora w kwestii użytkowania obiektu. Odnosząc się natomiast do argumentacji przedstawionej w piśmie z dnia 22 maja 2013 r., że oświadczenie o użytkowaniu pomieszczeń hotelowych dotyczyło przystąpienia do wykonywania prac polegających na meblowaniu pokoi, montowaniu łóżek, lusterek, wieszaków, przyuczania pracowników a nie na prowadzeniu działalności hotelowej, organ zauważył, że do czasu formalnego zawiadomienia o zakończeniu budowy bądź pozwolenia na użytkowanie, mamy do czynienia z terenem budowy, na którym z wyjątkiem uczestników procesu budowlanego i osób wykonujących roboty budowlane nie powinny przebywać osoby postronne nie związane z procesem budowlanym. Dlatego organ uważa, że opisane czynności nie stanowią elementu procesu budowlanego a ich wykonywanie świadczy o wykorzystaniu pomieszczeń hotelowych.

Organ II instancji nie uwzględnił też zarzutu, że po wypowiedzeniu się przez stronę, co do materiału dowodowego, organ miał obowiązek po raz kolejny informować ją o zgromadzeniu dodatkowego materiału dowodowego. Takiego obowiązku nie da się wywieść z przepisów prawa, nadto ponowne zawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego po każdym złożeniu oświadczenia końcowego mogłoby prowadzić do sytuacji uniemożliwiającej wydanie rozstrzygnięcia kończącego sprawę, zwłaszcza, gdy strona nie jest zainteresowana jego zakończeniem.

Organ odwoławczy dokonał również kontroli prawidłowości naliczenia kary nie dostrzegając w tym zakresie żadnych naruszeń. Przytaczając treść art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane oraz art. 59 f ust. 1, ust. 2, ust. 4 organ stwierdził, że zgodnie z wyliczeniami kubatury w postaci tabelarycznego zestawienia różnych części obiektu, część hotelowa wynosi 2668, 478 m3 a usługowa 1008, 019 m 3. W tym zakresie ustalenia organu pierwszej instancji poczynione przy ponownym rozpatrzeniu sprawy są prawidłowe. Weryfikacja przeliczenia kary opartego na ww. przepisach i przyjętej kubatury dokonana przez organ odwoławczy wykazała prawidłowość wysokości kary która została wymierzona.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnik inwestora w skardze w Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego – art. 57 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane przez jego błędną wykładnię wskutek przyjęcia, że użytkowanie obiektu budowlanego jest równoznaczne z potocznym rozumieniem tj. używaniem i korzystaniem z rzeczy, podczas, gdy prawidłowa wykładnia nakazuje przyjąć, że warunek ten zachodzi dopiero wówczas, gdy w rzeczywistości przystąpi się do użytkowania zgodnie z normalnym przeznaczeniem obiektu – w niniejszej sprawie przez przyjęcie gości hotelowych;

- naruszenie prawa procesowego tj. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. przez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności w skutek nieprzesłuchania strony i zastąpienie tego dowodu dowolnymi ustaleniami organu;

- art. 107 § 3 k.p.a. przez brak wyczerpującego uzasadnienia i ograniczenie się do ogólnikowych sformułowań np., że dokumenty przedstawione przez stronę nie mogą obalić naocznych spostrzeżeń organu;

- art. 10 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że organ I instancji nie naruszył art. 10 §1 k.p.a. przez niepowiadomienie strony o zgromadzeniu całego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji a po uzyskaniu dodatkowych dowodów.;

- art. 9 k.p.a. wskutek pominięcia tego przepisu, podczas gdy oświadczenie strony o przystąpieniu do użytkowania obiektu powinno być ocenione w kontekście tego przepisu tzn. przez pryzmat niedoinformowania o strony o możliwych konsekwencjach złożonego oświadczenia;

-art. 8 k.p.a. przez prowadzenie postępowania w sposób budzący nieufność do organów administracji publicznej wskutek rażącego naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a.

Zarzucając powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego postanowienia i postanowienia organu pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia – wniosek uwzględniony przez organ.

Argumentując postawione zarzuty skarżący poniósł, że wbrew ocenie organów przystąpienie do użytkowania w rozumieniu art. 57 ust. 7 ma miejsce wówczas gdy przystąpi się do użytkowania zgodnie z normalnym przeznaczeniem obiektu w sposób określony w pozwoleniu na budowę (tj. przez przyjęcie gości) a nie wskutek jakiegokolwiek użytkowania obiektu (tak WSA w Szczecinie II SA/Sz 429/09, LEX nr 573858). Do tego użytkowanie to musi oznaczać się trwałością a obowiązkiem organu jest wykazanie w jakim zakresie i w jaki sposób obiekt jest użytkowany. Organ powinien też wskazać elementy stanu faktycznego, które potwierdzają użytkowanie obiektu. Tymczasem w niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego wbrew powyższej wykładni uznały, że zakres i długotrwałość korzystania z rzeczy nie ma znaczenia dla oceny, czy użytkowanie ma charakter nielegalny.

Powołując się na orzeczenia sądowe skarżący podał również, że użytkowanie w rozumieniu art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego należy rozumieć nie jako każde korzystanie z rzeczy ale takie które przeszło już do fazy właściwego korzystania i nie sprowadza się do czynności przygotowawczych. Podjęcie czynności przygotowawczych nie jest dostateczną przesłanką dla wymierzenia kary.

Skarżący stwierdził, że w niniejszej sprawie w obiekcie hotelowym nie było gości a jedynie trwały prace montażowe i wykończeniowe oraz szkolenie pracowników, dlatego obiekt nie był wykorzystywany w rozumieniu art. 57 ust. 7 ustawy. Na marginesie wskazano też, na błędne traktowanie pracowników skarżącego montujących łóżka jako osoby trzecie, co mogłoby wskazywać na użytkowanie obiektu.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa procesowego zarzucono, że wobec dowodów które złożone zostały skarżącego (świadczących o tym, że do użytkowania obiektu przystąpiono w grudniu) obowiązkiem organu było przesłuchanie strony celem wyjaśnienia zakresu przeprowadzonych prac, przebiegu kontroli z Urzędu Marszałkowskiego oraz przeprowadzonych szkoleń. Dopiero na tej podstawie organ mógłby ewentualnie odrzucić argumentację skarżącego.

Zastrzeżenia skarżącego budzi też uzasadnienie decyzji uznane za ogólnikowe i lakoniczne, nie wyjaśniające motywów jakimi kierował się organ przy odrzuceniu argumentów zażalenia. Organ obowiązany był zwłaszcza przekonująco wyjaśnić dlaczego zarzuty nie podważają "przyjętych ustaleń" a złożone dokumenty nie mogą obalić "naocznych spostrzeżeń organu". W protokołach kontroli, uznanych za kluczowy dowód w sprawie – nie ma bowiem podanych żadnych okoliczności, potwierdzających fakt użytkowania. Tymczasem analiza zebranych dowodów wskazuje na bardzo istotną rozbieżność w zakresie dokumentowania faktu przystąpienia do użytkowania części usługowo- handlowej i restauracyjno – hotelowej. W odniesieniu do pierwszej części organ zgromadził bowiem obszerną dokumentację (fotografie, paragony fiskalne, umowy najmu), której brak w odniesieniu do części restauracyjno-hotelowej. Skoro można było zakupić leki w użytkowanym lokalu apteki, niezrozumiałe jest dla strony, dlaczego nie zamówiono kawy w restauracji, nie uzyskano folderu lokalu, nie sfotografowano recepcji lub nie zarezerwowano hotelu. Skarżący stwierdził, że nie uzyskano stosownych dowodów, gdyż we wrześniu 2012 r., ta część obiektu nie była jeszcze użytkowana. Nie można udostępnić pokoi w których nie ma łóżek. W tym też kontekście należy odczytywać oświadczenie skarżącego potwierdzającego przystąpienie do użytkowania obiektu. Było to stwierdzenie użytkowania jedynie tej części, która została przewidziana jako lokale usługowe a nie część hotelowa. Z taką świadomością skarżący podpisywał też protokół z kontroli, na co wskazał w uzupełnieniu zażalenia z dnia 16 listopada 2012r. Skarżący zauważył, że błędne przekonanie w którym tkwił w tym względzie, mogło wynikać z niedopełnienia przez organ obowiązków wynikających z art. 9 k.p.a. i niedoinformowania strony o konsekwencjach złożonego oświadczenia. Nadto podtrzymano argumentację wskazując na naruszenie przez organ I instancji obowiązków wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. z tego względu, że już po zawiadomieniu o tzw. możliwości ostatecznego wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji i złożeniem w związku z powyższym przez stronę dodatkowych rodowód, organ ponownie nie poinformował skarżącego o jego uprawnieniu do wypowiedzenia się względem całego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody zawarte w kwestionowanym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn.zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi, poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Działając w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnych (postanowień) uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit.a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270.- zwanej dalej u.p.p.s.a.) - jak też rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c ww. przepisu). W niniejszej sprawie wystąpiły uchybienia objęte hipotezą art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a., gdyż naruszone zostały przepisy postępowania administracyjnego zawarte w art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a, w związku z art. 126 k.p.a. które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W niniejszym postępowaniu kontroli Sądu, zgodnie z kryteriami legalności poddane zostało postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego którym utrzymano w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. o wymierzeniu kary za przystąpienie do użytkowania nadbudowanej, przebudowanej i rozbudowanej części obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia.

Materialnoprawną podstawę podjętego rozstrzygnięcia stanowi przepis art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Stanowi on, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar o których mowa w art. 59 f ust. 1 z tym, że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Przepis art. 55 ust. 1, stanowi z kolei, że przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego wymagane jest pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii: V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX o których mowa w załączniku do ustawy.

W świetle przedstawionych regulacji, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie ma ocena, czy prawidłowe są ustalenia organów, co do tego, że nastąpiło nielegalne użytkowanie rozbudowanej, przebudowanej i nadbudowanej części obiektu, co stanowi podstawową przesłankę dla zastosowania w sprawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego.

Nie ulega wątpliwości, że przed przystąpieniem do użytkowania przedmiotowej inwestycji, skarżący zobowiązany był uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie – co wynika wprost z udzielonego mu pozwolenia na budowę ( decyzja Starosty T. z dnia 6 czerwca 2012 r.). Na wykonaną nadbudowę, przebudowę i rozbudowę obiektu, składają się część usługowa objęta kategorią XVII i część hotelowa objęta kategorią XIV. Te ustalenia nie są między stronami sporne i nie są kwestionowane. Nie jest również kwestionowane, że doszło do nielegalnego użytkowania nadbudowanej, przebudowanej i rozbudowanej części obiektu, w której znajdują się wydzielone lokale przeznaczone na agencję bankową i aptekę. Skarżący nie kwestionuje zgromadzonych w tym zakresie przez organ dowodów i poczynionych na ich podstawie ustaleń wykazujących, że przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie przystąpiono do użytkowania części obiektu przeznczonej na usługi. Sporne między stronami jest natomiast, czy doszło do nielegalnego użytkowania nadbudowanej i rozbudowanej części obiektu obejmującej również hotel.

Nie ulega wątpliwości, że wniosek organów nadzoru, co do faktu nielegalnego użytkowania tej części obiektu budowlanego, powinien być wyprowadzony na podstawie prawidłowo ustalonego – z zachowaniem procedur – stanu faktycznego sprawy. Musi on znajdować swoje wsparcie nie tylko w rzetelnie przeprowadzonych czynnościach kontrolnych związanych z wykonywaniem przez organy nadzoru budowlanego przysługujących im uprawnień ale również, w prawidłowo zgromadzonych dowodach poddanych wszechstronnej, swobodnej ocenie.

Zdaniem Sądu powyższym wymogom organy nadzoru budowanego w niniejszej sprawie nie sprostały a postępowanie przeprowadzono z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Niepełny materiał dowodowy oraz braki w ustaleniach stanu faktycznego nie pozwalały bowiem na przyjęcie, że doszło do nielegalnego użytkowania także tej części obiektu. Przypomnieć należy, że podstawowe wymagania stawiane organom w odniesieniu do ustalenia stanu faktycznego, rozpatrzenia wszystkich istotnych okoliczności sprawy i dania temu wyrazu w uzasadnieniu decyzji, wynikają z zasad i przepisów szczegółowych Kodeksu postępowania administracyjnego. Respektowanie tych zasad wymaga od organu administracji poczynienia ustaleń dokonanych w odniesieniu do całokształtu materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.) - a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy jako warunku wydania decyzji o przekonującej treści (art. 7 i art. 11 k.p.a.). Należy też mieć na uwadze, że przez właściwe uzasadnienie decyzji organ realizuje zasadę przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a. Rola organów w postępowaniu nie ogranicza się tylko do wydania słusznego rozstrzygnięcia, ale także mają one za zadanie w sposób wyczerpujący uzasadnić swoje decyzje, tak aby były zrozumiałe dla ich adresatów - w większości osób bez znajomości prawa (tak NSA w wyroku z dnia 21 lutego 2012 r. II OSK 2306/10, CBOSA). Oczywiście powyższe reguły znajdują pełne zastosowanie również w przypadku orzekania o prawach i obowiązkach w formie postanowienia (art. 126 k.p.a.). Organy nadzoru budowanego orzekając w zakresie swoich kompetencji obowiązane są więc działać zgodnie z procedurą wynikającą z k.p.a. Podejmowane przez nie rozstrzygnięcia nie mogą opierać się na domysłach czy dedukcji lecz muszą wynikać z jasno ustalonego stanu faktycznego mającego wsparcie w materiale dowodowym a stanowisko organu musi być przekonująco uzasadnione.

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy zauważyć należy, że zaskarżone rozstrzygnięcie, jak też rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji stwierdzając nielegalne użytkowanie całości zrealizowanej inwestycji (w tym również części hotelowej), nie wyjaśnia jednocześnie podstawowej kwestii – na czym użytkowanie owo polegało. Organ odwołuje się jedynie do protokołu z kontroli obowiązkowej przeprowadzonej w dniu 26 lipca 2012r. w toku postępowania wszczętego z wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę, w którym zawarte zostało stwierdzenie, że w dniu kontroli część apteczna, lokal bankowy oraz restauracja i część hotelowa są użytkowane. W dokumencie tym jednak nie wyjaśniono (w sposób opisowy) na czym polega stwierdzone użytkowanie tych części obiektu. Inwestycja polegała przecież na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie cały czas istniejącego obiektu. Organ nie wyjaśnia też które pomieszczenia objęte inwestycją stanowią część usługową a które hotelową. Istotne przy tym jest, że w odniesieniu do części usługowej organ dysponował również innymi dowodami (umowy najmu, dowody zakupu leków, protokół z oględzin z lutego 2012 r.,) z których wynikało, że w lokalach przewidzianych na punkt apteczny i agencję PKO (powstałych w ramach przedmiotowej inwestycji) prowadzona jest działalność usługowa, co w sposób oczywisty świadczyło o ich użytkowaniu i wyjaśniło sposób korzystania z tych pomieszczeń. Tego rodzaju dowodami organ nie dysponował jednak w stosunku do części hotelowej inwestycji. Oprócz przedstawionego wcześniej zapisu w protokole dnia 26 lipca 2012 r. wraz z oświadczeniem inwestora potwierdzającym użytkowanie obiektu i zapisu w protokole z dnia 25 września 2012 r., o tym, że wszystkie pomieszczenia przebudowane, nadbudowane i rozbudowane są użytkowane zgodnie z zaprojektowaną funkcją, brak jest innych wyjaśnień i dowodów, na podstawie których można choćby wnioskować, jakie korzystanie z obiektu zostało "naocznie" stwierdzone podczas kontroli. Nie wiadomo zatem, czy kontrolujący stwierdził, że ta część obiektu została już wykończona i wyposażona meble i sprzęt, że czynna jest recepcja i restauracja, że przebywają w niej pracownicy świadczący usługi a nawet goście, czy też stwierdził jedynie, że dopiero prowadzone są prace wykończeniowe, meblowanie i wyposażanie pomieszczeń w sprzęt. Na podstawie przytoczonych wyżej zapisów obu protokołów niemożliwe jest ustalenie, czy część hotelowa obiektu w chwili kontroli była wykończona, umeblowana i wyposażona w działający sprzęt, czy przebywali w niej pracownicy i świadczono usługi - tak jak można to ustalić na podstawie dowodów odnoszących się do części usługowej obiektu. Nic w tym zakresie nie wynika również ze znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji fotograficznej.

Ponieważ podstawę dla wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania przedmiotowej inwestycji (co miało miejsce w dniu 30 października 2012 r.) stanowiły ustalenia faktyczne poczynione w trakcie obowiązkowej kontroli należy też zwrócić uwagę, że inne są wymogi kontroli prowadzonej na podstawie art. 59 a w związku z art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego a inne dla wykazania, że mają miejsce okoliczności o których mowa w art. 57 ust. 7 ustawy. Zdaniem Sądu w okolicznościach niniejszej sprawy, protokoły z obowiązkowej kontroli nie zawierały wystarczających informacji, jednoznacznie potwierdzających, że w chwili przeprowadzenia kontroli przystąpiono do użytkowania tej części obiektu. Jak wcześniej zauważono, do protokołów z kontroli obowiązkowej nie załączono też żadnych zdjęć obrazujących fakt przystąpienia do użytkowania części hotelowej i wyjaśniających wiążących się tym wątpliwości. Jak wynika z projektu budowlanego część hotelowa obiektu obejmuje nie tylko pokoje hotelowe ale również salę wykładową, salę bankietową salę balową. Przywołany przez organy protokół oraz dokumentacja fotograficzna nie uwzględniają tych okoliczności, co świadczy o niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego. Skoro w protokole z kontroli nie określono bliżej na czym polegało stwierdzone użytkowanie, to tym samym nie jest jasny zakres oświadczenia skarżącego umieszczony w dokumencie z dnia 26 lipca 2012 r.

W uzasadnieniach obu postanowień także nie odniesiono się do tej podstawowej dla sprawy kwestii. Skoro organy nie wyjaśniły na czym polegało użytkowanie stwierdzone podczas kontroli obowiązkowych, nie jest możliwe ustalenie jaki stan faktyczny został przez nie zakwalifikowany jako przystąpienie do użytkowania części hotelowej obiektu, a tym samym nie można ocenić, czy zaistniała przesłanka nielegalnego użytkowania tej części. Wskazać w tym miejscu należy, na przytaczany w orzecznictwie pogląd, że przystąpienie do nielegalne użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, nie jest równoznaczne z umieszczeniem w nim sprzętów. NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1414/11 stwierdził, że umieszczenie mebli i wyposażenia w obiekcie świadczyć może o przygotowaniu obiektu do przyszłego prowadzenia działalności usługowej. Do czynności polegających na przygotowaniu obiektu do użytkowania nie może mieć zastosowania kara pieniężna, gdyż sankcja z art. 57 ust. 7 takich działań nie obejmuje.

Ta kwestia nie została przez organy (w szczególności organ II instancji) w żaden sposób uwzględniona, co jest tym bardziej istotne, że skarżący swoje oświadczenie o przystąpieniu do użytkowania tej części obiektu wiąże z umieszczaniem w nim sprzętu, mebli i szkoleniem pracowników.

Zdaniem sądu zgromadzony materiał dowodowy i ustalenia stanu faktycznego nie dawały podstaw aby w tym stanie wyjaśnienia sprawy można było uzasadnić stanowisko o nielegalnym użytkowaniu spornej części inwestycji. Braki w ustaleniach stanu faktycznego nie pozwalają na stwierdzenie, że nielegalne użytkowania tej części miało miejsce już w czasie przeprowadzenie kontroli obowiązkowej (w lipcu i wrześniu 2012 r.),tym bardziej, że inwestor w toku postępowania konsekwentnie kwestionował ustalenia organów w tym zakresie, przywołując na poparcie swojego stanowiska dowody w postaci faktury VAT za montaż łóżek dokonany dopiero w miesiącu październiku (a więc już po kontroli organów).

Zauważyć także należy, że co do zasady przepis art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego upoważnia organ do wymierzenia kary nawet w przypadku, stwierdzenia przystąpienia do użytkowania części obiektu, przy czym nigdzie nie wskazuje, że kara w takim przypadku ma dotyczyć tylko tej części obiektu. Również współczynniki kategorii obiektu oraz wielkości obiektu, na podstawie których oblicza się wysokość kary nie dają podstawy do wymierzenia kary w zależności od tego, czy przystąpiono do użytkowania obiektu w całości, czy też w części. Dopuszcza się jednak możliwość wymierzenia kary częściowej w zależności od tego do użytkowania jakiej części obiektu przystąpiono, w przypadku określonym w art. 59 f ust. 4 ustawy, kiedy w skład obiektu budowlanego wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom wymienionym w załączniku do ustawy (tak NSA w wyroku z dnia 21 września 2012 r. II OSK 989/11).

Mając powyższe na uwadze organy powinny były szczegółowo wyjaśnić które z objętych inwestycja pomieszczeń obiektu stanowiło części objęte różnymi kategoriami wymienionymi w załączniku do ustawy i wykazać, że przystąpiono do użytkowania pomieszczeń objętych różnymi kategoriami (a więc zarówno kategorii XVII jaki XIV) przed uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę. Zaniechane w tym względzie, wskazuje na naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

W ponownym postępowaniu właściwy organ powinien, stosując przedstawione wyżej kryteria procesowe, dokładnie wyjaśnić i przeanalizować, potwierdzając to materiałem dowodowym, które z części obiektu zrealizowane w ramach omawianej inwestycji i ujęte w projekcie budowlanym zaliczane są do kategorii XVII a które do XIV. Należy też precyzyjnie wyjaśnić na czy polegało stwierdzone w protokołach z kontroli obowiązkowej użytkowanie spornej części obiektu z rozróżnieniem części objętych różnymi kategoriami. Dopiero wówczas możliwie będzie dokonanie oceny, czy stwierdzony sposób korzystania z pomieszczeń w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa może być zakwalifikowany jako przystąpienie do użytkowania o którym mowa w art. 57 ust. 7 ustawy – Prawo budowalne w odniesieniu do części objętych oboma kategoriami, czy tylko jednej i jaka będzie w związku z powyższym wysokość kary.

W tym stanie rzeczy Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 154 u.p.p.s.a orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji, orzeczono zgodnie z art. 152 ww ustawy w pkt II, natomiast koszty zasądzono przy uwzględnieniu treści art. 200, art. 205 § 2 u.p.p.s.a oraz §18 ust.1 pkt 1 a w związku z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej ponoszonej z urzędu (tj. Dz.U z 2013 r. poz. 461).