Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1312/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
article: art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5
journal: Dz.U. 2010 nr 182 poz 1228
law: Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
article: art. 35 ust. 1, art. 39 ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 74 poz 676
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu.
article: art. 1, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 133 § 1, art. 135, art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. ai b
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 10
journal: Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
law: Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.
article: art. 5, art. 31 ust. 3, art. 45 ust. 1, art. 51, art. 61 ust. 1 i 3, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jolanta Sikorska, Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.), Sędzia del. WSA Jerzy Bortkiewicz, Protokolant starszy inspektor sądowy Kamil Wertyński, po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Fundacji P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Wa 1623/14 w sprawie ze skargi Fundacji P. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 16 lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie dostępu do informacji publicznej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 6 czerwca 2014 r. nr [...]; 3. zasądza od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na rzecz Fundacji P. kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 20 maja 2014 r. Fundacja P. zwróciła się na podstawie art. 61 Konstytucji RP i art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o udostępnienie informacji publicznej:

1) czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego przekazuje lub przekazywała amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego jakiekolwiek informacje w ramach programów ORANGECRUSH lub OAKSTAR? Jeśli tak, wniosła o podanie, jakiego rodzaju są to informacje i jakich kategorii osób dotyczą,

2) czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest lub była członkiem partnerstwa BUFFALOGREEN?

3) czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego otrzymała w jakiejkolwiek formie środki finansowe od NSA? Jeśli tak, wniosła o informację, z jakiego powodu doszło do przekazania tych środków.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją nr [...] z dnia 6 czerwca 2014 r., na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) w zw. z art. 1 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm.), a także art. 35 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) oraz w zw. z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 276), odmówił udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej w zakresie odpowiedzi na pytania nr 1 i nr 2 wniosku.

W uzasadnieniu podał, że żądane w pkt 1 i pkt 2 wniosku informacje podlegają ochronie w myśl przepisów o ochronie informacji niejawnych. Informacja o tym, czy ABW uczestniczy w jakikolwiek sposób w programach ORANGECRUSH i OAKSTAR, wskazuje bowiem w sposób pośredni na zainteresowania operacyjne ABW – metody pracy operacyjnej stosowane przez jej funkcjonariuszy oraz kierunki tych zainteresowań, które służba ma ustawowy obowiązek chronić przed dostępem osób nieuprawnionych, w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. Nadto, udzielenie wnioskowanej informacji ujawni poziom zaawansowania organizacyjnego, technicznego, czy innowacyjności stosowanych przez służby specjalne metod, form czy środków pracy operacyjnej, jak również umożliwi dostosowanie się obcych wywiadów do możliwości technicznych ABW. Natomiast co do kwestii członkostwa ABW w partnerstwie BUFFALOGREEN, organ stwierdził, iż takie informacje korzystają z ochrony, jaką daje przepis art. 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej, ograniczający dostęp do informacji publicznej ze względu na przepisy o ochronie informacji niejawnych, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt II SA/Wa 1150/09).

Szef ABW zwrócił też uwagę na zadania służby obejmujące w przeważającej mierze rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń, a więc dotyczące sytuacji, które dopiero mogą wystąpić.

Ujawnienie żądanych przez Fundację informacji mogłoby więc spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej, jak stanowi art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Nie jest ono możliwe zdaniem organu także z uwagi na regulacje zawarte w przepisach art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW.

Fundacja P. złożyła od powyższej decyzji wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po rozpoznaniu powyższego wniosku Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją nr [...] z dnia 16 lipca 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz stwierdził, że w sprawie nie mamy do czynienia z informacjami o określonych faktach, czy też stanach istniejących w chwili udzielania informacji, lecz z pewnymi domysłami, które Fundacja w oparciu o ustawę o dostępie do informacji publicznej próbuje zweryfikować. Biorąc pod uwagę, iż informacje o udziale polskich służb specjalnych w przedmiotowych programach są niepotwierdzonymi domysłami, taki tryb ich uzyskania nie jest właściwy.

Organ podniósł też, że argumentacja Fundacji sugeruje, iż ABW bierze udział w nielegalnym przedsięwzięciu, bez względu na to, czy udzieli odpowiedzi pozytywnej – wówczas potwierdzi swój udział w tych programach – czy uchyli się od jej udzielenia. Zwrócił uwagę, że art. 7 Konstytucji RP obliguje ABW do działań wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, a Szef ABW jako organ władzy publicznej nie ma prawa uczestniczyć w działaniach budzących wątpliwości co do ich legalności.

Szef ABW wskazał, że zaskarżona decyzja opiera się na założeniu, iż informacją niejawną jest nie tylko informacja zawarta w konkretnym dokumencie opatrzonym stosowną klauzulą tajności, ale także każda informacja, która w świetle ustawy o ochronie informacji niejawnych zawiera element materialny, o którym mowa w jej art. 1 ust. 1. Informacją niejawną jest bowiem także informacja przekazana w formie ustnej, mimo że nie została opatrzona klauzulą tajności, ale jej nieuprawnione ujawnienie mogłoby być szkodliwe dla interesów RP.

Organ zauważył, iż zgodnie z art. 4 ust. 1 ww. ustawy, informacje, o których mowa, mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Podkreśla się, że wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko tych, którym nadano klauzulę tajności. Są one niejawne z uwagi na zagrożenia wynikające z ich treści lub sposobu ich uzyskania, a nie w następstwie klasyfikacji. Zatem w przypadku wnioskowanych przez Fundację informacji, wystarczyło samo powołanie się przez organ na okoliczność, że ujawnienie spornej informacji spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej.

Zdaniem organu przepisy art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3, 4 -6 ustawy o ABW oraz AW, winny być traktowane jako wyznaczające kierunek i niejako mające na celu podkreślenie konieczności ochrony środków, form i metod realizacji zadań przez organ. Przewidują one szczególną procedurę udostępniania informacji na temat szczegółowych form przeprowadzanych czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz stosowanych w związku z ich przeprowadzeniem środkach i metodach, co oznacza, iż nie podlegają udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Odnosząc się zaś do argumentacji Fundacji, iż CBA udzieliło odpowiedzi na tożsamy wniosek, Szef ABW wskazał, że każda ze służb wedle własnych kryteriów, dokonuje oceny tego, czy i w jakim zakresie udzielić odpowiedzi. Ponadto podniósł, że do wyłącznej kompetencji ABW należy rozpoznanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń o charakterze kontrwywiadowczym, a takich kompetencji nie posiada CBA.

Skargę na powyższą decyzję wniosła Fundacja P.

W odpowiedzi na skargę Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 stycznia 2015 r. o sygn. akt II SA/Wa 1623/14 oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że niewątpliwie wniosek Fundacji P. w zakresie żądań sformułowanych w pkt 1 i 2 dotyczy informacji publicznej (art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. c udip), zaś jego adresat, czyli Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jest podmiotem obowiązanym do udostępnienia informacji publicznej (art. 4 ust. 1 pkt 1 udip), jako centralny organ administracji rządowej (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu – t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.).

Sąd skonstatował w sprawie, że Fundacja P. nie domagała się udostępnienia wytworzonych przez organ dokumentów zawierających konkretne informacje, którym można by było nadać stosowną klauzulę, lecz odpowiedzi na pytania dotyczące działań organu. Żądała więc informacji, która nie istniała w zmaterializowanej formie, trudno więc mówić o tym, by była opatrzona stosowną klauzulą niejawności, na którą mógłby powołać się ewentualnie Szef ABW.

Dla oceny zasadności odmowy udostępnienia żądanych informacji Sąd pierwszej instancji odwołał się do celu, w jakim została utworzona Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego i jej zadań ustawowych. Zdaniem WSA w Warszawie przepisy normujące tę Agencję jednoznacznie wskazują na wagę i specyfikę zadań ABW, które, tak jak organizacja tej służby, ze swej istoty objęte są tajemnicą.

Za trafną Sąd uznał argumentację organu, że informacja o tym, czy ABW uczestniczy w jakikolwiek sposób w programach ORANGECRUSH lub OAKSTAR, wskazuje w sposób pośredni na zainteresowania operacyjne i metody pracy operacyjnej, stosowane przez funkcjonariuszy, oraz kierunki tych zainteresowań, które Agencja ma ustawowy obowiązek chronić przed dostępem osób nieuprawnionych w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. Nadto udzielenie informacji w tym zakresie ujawni poziom zaawansowania organizacyjnego, technicznego, czy innowacyjności stosowanych przez służby specjalne metod, form, czy środków pracy operacyjnej. W szczególności informacja o tym, czy Agencja przekazuje lub przekazywała amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego jakiekolwiek informacje w ramach ww. programów, w sposób bezpośredni ujawnia zdaniem tego Sądu zainteresowania operacyjne i metody pracy operacyjnej, albowiem oczywiste jest, że aby jakiekolwiek informacje móc przekazać, należy je wcześniej uzyskać w drodze operacyjnej. Jak wskazał, działalność ABW obejmuje w przeważającej mierze rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń, a więc dotyczy sytuacji, które mogą nastąpić w przyszłości, jeżeli państwo przy udziale służb specjalnych tych zagrożeń nie wyeliminuje. Ujawnienie zatem żądanych informacji bezspornie może w optyce Sądu pierwszej instancji spowodować co najmniej poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż utrudni bądź uniemożliwi wykonywanie określonych czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez służby lub instytucje do tego uprawnione. Może pogorszyć także stosunki Rzeczypospolitej Polskiej z innymi państwami. Podkreśleniem szczególnej ochrony form i zasad przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz stosowanych w związku z ich prowadzeniem środków i metod jest zdaniem Sądu pierwszej instancji przepis art. 39 ust. 3 w związku z ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, który nie zezwala Szefowi Agencji na zwolnienie funkcjonariuszy lub byłych funkcjonariuszy po ustaniu służby od zachowania tajemnicy w tym zakresie.

Sąd ten zwrócił też uwagę na to, że obecna sytuacja polityczna na świecie, wzrastające zagrożenie terroryzmem oraz walki zbrojne na Ukrainie, wymagają zachowania daleko idącej ostrożności w ujawnianiu informacji mających związek z działalnością służb specjalnych.

W odniesieniu do żądania informacji o uczestnictwie Agencji w partnerstwie BUFFALOGREEN WSA w Warszawie stwierdził, iż taka informacja, wskazując na podmioty, z którymi ABW współpracuje, ujawnia kierunki, obszary oraz przedmioty zainteresowania służby. Zasadnie zatem zdaniem tego Sądu argumentuje organ, że takie informacje korzystają z ochrony, jaką daje przepis art. 5 ustawy o dostępie do informacji publicznej, ograniczający dostęp do informacji publicznej ze względu na przepisy o ochronie informacji niejawnych.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 2 pkt 2 u.d.i.p., poprzez niewskazanie w uzasadnieniach obydwu decyzji imion, nazwisk i funkcji osób, które zajęły stanowisko w toku postępowania o udostępnienie informacji, Sąd pierwszej instancji uznał, że w niniejszej sprawie, uchybienie to nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia. Podniósł on, iż wskazywana już wcześniej specyfika działań służb specjalnych, obejmująca również ich organizację oraz dane identyfikujące funkcjonariuszy, podlegające ochronie na zasadzie art. 35 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, uprawniały organ do pominięcia tego składnika decyzji. W ocenie Sądu zasadne jest ponadto stanowisko Szefa ABW, wyrażone w odpowiedzi na skargę, że zgodnie z decyzją nr 19 Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 10 lutego 2014 r. w sprawie upoważnienia dyrektora Biura Prawnego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do załatwiania spraw z zakresu ustawy o dostępie do informacji publicznej, stanowisko w takich sprawach zajmuje zawsze Szef ABW bądź wspomniany dyrektor.

Skargę kasacyjną wniosła Fundacja P. Wyrok zaskarżyła w całości, zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci:

1) art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich nie zastosowaniu, w sytuacji, gdy wnioskowane informacje miały charakter publiczny (dotyczyły spraw publicznych), a jednocześnie w toku postępowania: 1) nie wykazano w sposób wszechstronny, czy utajnienie wnioskowanych informacji jest niezbędne ze względu na ochronę porządku publicznego lub bezpieczeństwa, 2) nie ustalono w sposób jednoznaczny, czy doszło do nałożenia klauzuli tajności tymże danym;

2) art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228) w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu i: 1) dokonaniu wykładni pojęcia "informacja niejawna" jedynie w oparciu o art. 1 ust. 1 bez odwołania się do konkretnych jednostek redakcyjnych art. 5 u.o.i.n. zawierających definicję poszczególnych informacji niejawnych; 2) przyjęciu, że istnienie elementu materialnego informacji niejawnych można ustalać tylko na podstawie art. 1 ust. 1 u.o.i.n. co skutkowało brakiem wyczerpującego ustalenia, jakiego typu informacjami niejawnymi były wnioskowane informacje i przyjęciu, że organ w ogóle nie musiał ani nakładać na nie odpowiedniej klauzuli tajności, jak i nawet klasyfikować tych informacji; 3) braku wskazania konkretnych, a poprzestaniu na ustaleniu hipotetycznych, zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem wnioskowanych informacji, co w efekcie doprowadziło do arbitralnego przesądzenia na niekorzyść strony skarżącej, że informacje publiczne, o których udostępnienie wnioskowała skarżąca, miały charakter niejawny i tylko z tego powodu nie podlegały udostępnieniu;

3) art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2002 r., Nr 74, poz. 676) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu: 1) w sytuacji, gdy przepis ten niewątpliwie nie wprowadza odrębnej "innej tajemnicy prawnie chronionej", 2) bez jednoczesnego powiązania tego przepisu z konkretnymi regulacjami u.o.i.n. definiującymi poszczególne rodzaje informacji niejawnych, 3) przepis ten nie ma charakteru materialnego, ale kompetencyjny.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:

1) art. 1 i art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a. przez nieprawidłowe zbadanie przez Sąd pierwszej instancji zasadności utajnienia wnioskowanych informacji, do czego był zobowiązany w sytuacji odmowy udostępnienia informacji publicznej w związku z powołaniem się przez organ na ochronę informacji niejawnych, zwłaszcza że organ dokonał bardzo ogólnego i nieostrego, wręcz arbitralnego wskazania co do niejawnego charakteru tych informacji;

2) art. 134 § 1 p.p.s.a, art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy jest zupełny, a przez to pozwalający na wszechstronne rozpatrzenie sprawy, mimo że w toku niniejszego postępowania: 1) nie został wykazany fakt, co do tego czy doszło do nałożenia klauzuli tajności tymże informacjom, 2) nie został jednoznacznie określony charakter wnioskowanych informacji jako niejawnych, 3) nie rozstrzygnięto, czy i które z wnioskowanych informacji mają charakter "tajny" czy też "poufny";

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez nie wyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstaw tak faktycznych, jak i prawnych rozstrzygnięcia, a dokładnie braku sprecyzowania na jakiej podstawie Sąd I instancji przyjął niejawny charakter wnioskowanej informacji, przy jednoczesnym, dowolnym przesądzeniu tej okoliczności na niekorzyść strony skarżącej;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i b) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy z zarzutów skargi i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w sposób jednoznaczny wynikało, że skarga była uzasadniona.

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne Fundacja wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie o: uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zwrócono uwagę na orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu w sprawie Tarsasag a Szabadsagjogokert przeciwko Węgrom (nr 37374/05), wywodząc, że żądanie wnioskowanej informacji ma związek z możliwością korzystania z wolności słowa.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zarządzeniem z dnia 25 stycznia 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny wezwał pełnomocnika skarżącej kasacyjnie do nadesłania wyjaśnienia, co należy rozumieć przez programy ORANGECRUSH, OAKSTAR oraz partnerstwo BUFFALOGREEN, wskazane we wniosku Fundacji P. z dnia 20 maja 2014 r., wraz z ewentualnym podaniem źródeł, na których Fundacja opiera swoją wiedzę. Zarządzeniem tym Naczelny Sąd Administracyjny wezwał też pełnomocnika organu do nadesłania wyjaśnienia, jakie treści przypisywane są pojęciom programów ORANGECRUSH, OAKSTAR oraz partnerstwa BUFFALOGREEN, wskazanym w ww. wniosku Fundacji, które Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego przyjął przy rozpatrywaniu tego wniosku.

Pełnomocnik skarżącej kasacyjnie Fundacji w piśmie z dnia 14 lutego 2017 r. wskazał, że nazwy ww. programów zaczerpnięte zostały z dokumentów załączonych do książki Glenna Greenwalda pod tytułem "Snowden nigdzie się nie ukryjesz", ujawnionych przez amerykańskiego sygnalistę Edwarda Snowdena. Pełnomocnik wskazał, że wynika z nich, iż program ORANGECRUSH, będący elementem programu OAKSTAR, polega na przekazywaniu danych przez Polskę do amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego. Ma być on znany polskim służbom jako partnerstwo BUFFALOGREEN.

Zarządzeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r. pełnomocnik skarżącej kasacyjnie został zobowiązany do nadesłania kopii wskazanych w wyjaśnieniach dokumentów.

Pełnomocnik organu, na zarządzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2017 r., przekazał określone informacje do wiadomości tego Sądu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera częściowo usprawiedliwione zarzuty.

Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafny okazał się zarzut naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z zarzutem naruszenia art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 1, art. 3 § 1, art. 134 § 1, art. 133 § 1 i art. 135 p.p.s.a. Do naruszenia tych przepisów doszło bowiem w sprawie w ten sposób, że zaskarżone decyzje Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wymykają się w aspekcie materialnym spod ustanowionej prawem kontroli legalnościowej sprawowanej przez sąd administracyjny, co jest konsekwencją braków uzasadnień tych decyzji oraz przede wszystkim braków w aktach administracyjnych sprawy w rezultacie niewyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego – a mimo tych uchybień Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu i oddalił skargę.

Jak wskazano w wyroku NSA z dnia 30 czerwca 2016 r. o sygn. akt I OSK 3271/14, dostępność do informacji o działalności służb specjalnych powinna być tak szeroka, jak tylko nie godzi to w realizację zadań tych służb, gdyż wówczas istnieją oczywiście ustawowe podstawy do odmowy udostępnienia informacji (zob. art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej). A zatem organ powinien zgromadzić materiały, w świetle których sąd administracyjny może potwierdzić, że zasada zapewniania porządku i bezpieczeństwa publicznego – której służy niejawność danej informacji związanej z działalnością służb specjalnych – przeważa nad zasadą jawności. Innymi słowy, sąd administracyjny musi mieć możliwość zweryfikowania – w sposób obiektywny, a zatem niezależnie od oceny samego organu – czy ujawnienie danej informacji godziłoby w zadania danej służby specjalnej, spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, jak stanowi art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Z tej perspektywy powinno być oceniane zrealizowanie przez organ dyspozycji art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Sąd administracyjny narusza zaś art. 133 § 1 p.p.s.a. w sytuacji, jak miała też miejsce w niniejszej sprawie, gdy podziela stanowisko organu nieweryfikując niezależnie i obiektywnie jego twierdzeń oraz akceptując niekompletność zgromadzonego materiału dowodowego, tj. niewyczerpujące jego zebranie przez organ. Skoro stosownie do art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, to oddalić skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. może wówczas, gdy uzna, że akta te są kompletne na tyle, że umożliwiają pełną kontrolę zaskarżonej decyzji. Niedopuszczalne przy tym jest aprioryczne założenie przez organ czy sąd, że określone rodzaje informacji publicznej objęte są niejawnością, niezależnie od ich konkretnej treści i charakteru, wobec czego nie jest konieczne dokładne wyjaśnienie sprawy przez organ w rozumieniu art. 7 k.p.a. Skoro bowiem ustawodawca nie wyłącza wprost przepisem prawa określonego typu informacji związanych z działalnością służb specjalnych jako niejawnych, to stosowna ocena z perspektywy art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z zawierającym pojęcia niedookreślone art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych powinna być dokonywana każdorazowo w sposób skonkretyzowany na gruncie danej sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela wszelako stanowisko prezentowane zarówno w dotychczasowych orzecznictwie tego Sądu (zob. wyroki NSA z dnia 6 września 2016 r., I OSK 291/15 i I OSK 210/15), jak też w literaturze (zob. A. Piskorz-Ryń, J. Wyporska-Frankiewicz, Dostęp do informacji publicznej a ochrona informacji niejawnych..., s. 53-58), że nie można wymagać, aby uzasadnienie decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej, wydawanej na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z koniecznością ochrony informacji niejawnych, ujawniało wprost czy pośrednio te informacje niejawne. Nie oznacza to jednak w świetle art. 107 § 3 k.p.a., że uzasadnienie decyzji nie powinno być skonkretyzowane względem sprawy i że nie musi zawierać istotnych z jej perspektywy informacji nieprowadzących do ujawnienia informacji będącej przedmiotem wniosku. Jednocześnie specyfika decyzji wydawanej na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z koniecznością ochrony informacji niejawnej wymaga, aby niezbędna w tej sytuacji lakoniczność czy ogólność uzasadnienia decyzji była rekompensowana skrupulatnie zebranymi i ujętymi w aktach administracyjnych sprawy, w tym niejawnych, materiałami. Powtórzyć należy, że materiały te powinny jednoznacznie umożliwiać sądowi administracyjnemu pełną weryfikację tego, czy istotnie spełnione jest w sprawie kryterium materialne odmowy udostępnienia informacji publicznej z uwagi na ochronę informacji niejawnej, a zatem czy odmowa jej udostępnienia w całości lub w części znajduje podstawę prawną. Konieczność ważenia występujących w sprawie interesów i wartości – z jednej strony ochrony porządku i bezpieczeństwa publicznego (art. 5, art. 31 ust. 3, art. 61 ust. 3 Konstytucji), z drugiej zaś jawności (art. 51, art. 61 ust. 1 Konstytucji) – wymaga, aby zapewnić stronie efektywne prawo do sądowej kontroli działania administracji także w sferze niejawnej (art. 45 ust. 1 w zw. z art. 184 Konstytucji). Oznacza to, że strona skarżąca – z istoty sprawy mająca ograniczony dostęp do szeregu informacji z nią związanych – powinna móc działać w zaufaniu, że zasadniczo pełny dostęp do informacji posiada sąd, do którego zwraca się ona o kontrolę działania organu administracji publicznej, i że tę kontrolę sąd ten dokona w sposób niezależny i niezawisły w oparciu o pełną wiedzę wynikającą z ustaleń organu, w tym także niejawnych.

Już w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2000 r., III ZP 21/00 (OSNAPiU 2001, nr 2, poz. 30) zaznaczono, że sąd powinien mieć dostęp do informacji niejawnych, jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i prawidłowego wymierzenia sprawiedliwości. Aktualność zachowują też poglądy NSA wyrażone w wyroku z dnia 14 września 2010 r., I OSK 1047/10, że "przyznane z mocy ustawy upoważnienie sędziego (składu orzekającego) do zapoznania się z informacjami niejawnymi realizowane być musi z zachowaniem warunków zapewniających ochronę wiadomości objętych tajemnicą państwową czy służbową. Tak więc zagwarantowana co do zasady w procedurze sądowej jawność rozprawy i uzasadnienia wyroku oraz dostęp stron do akt sprawy doznać muszą ograniczeń w takim rozmiarze, jaki jest konieczny do realizacji dyrektyw ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zatem rzeczą Sądu jest zastosowanie odpowiednich rozwiązań proceduralnych, które zapobiegną udostępnieniu nieuprawnionym osobom chronionych informacji niejawnych. Stosownie do okoliczności sprawy Sąd może zdecydować o częściowym wyłączeniu jawności rozprawy i wygłaszanego oraz doręczanego stronom uzasadnienia, a także ograniczeniu dostępu do akt sprawy i przechowywaniu określonych dokumentów (części akt) w kancelarii tajnej."

Zapewnienie sądowi administracyjnemu możliwości rzetelnego zweryfikowania twierdzeń organu w sprawie jest tym istotniejsza, że obywatelskie zainteresowanie działalnością służb specjalnych może stanowić środek realizacji wolności wypowiedzi ujętej w art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Jak wynika z wyroku tego Trybunału z dnia 8 listopada 2016 r. w sprawie Magyar Helsinki Bizottsag przeciwko Węgrom, nr 18030/11, nieudostępnienie przez władzę publiczną określonych informacji może stanowić naruszenie art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, jeżeli informacje te są niezbędne organizacji pozarządowej dla przeprowadzenia społecznej debaty w związku doniosłym problemem wiążącym się z fundamentalnymi kwestiami publicznymi, a zatem bezpośrednio dla realizacji kontrolnej funkcji tej organizacji. Pozyskiwania informacji o działalności służb specjalnych przez organizację pozarządową dotyczył wyrok ETPCz z dnia 25 czerwca 2013 r. w sprawie Youth Initiative For Human Rights przeciwko Serbii, nr 48135/06. Trybunał uznał w nim za naruszenie art. 10 Konwencji właśnie odmowę udostępnienia organizacji pozarządowej informacji z zakresu działalności służb specjalnych (na temat ilości osób poddanych w danym roku niejawnej kontroli agencji wywiadu dokonywanej elektronicznie), z uwagi na to, że odmowa ta była arbitralna, tłumaczona przez agencję wywiadu obiektywnie nieprawdziwymi okolicznościami oraz nie była zgodna z prawem krajowym.

Niemniej, nie można tracić z pola widzenia ust. 2 art. 10 ww. Konwencji, zgodnie z którym "korzystanie z tych wolności [ujętych w ust. 1] pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej". Stosowne ograniczenia wyrażają także inne regulacje międzynarodowe, w tym unijne i tzw. prawa miękkiego (szerzej o nich: wyrok NSA z dnia 6 września 2016 r., I OSK 210/15). Sąd musi zatem mieć możliwość zweryfikowania decyzji odmownej w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej w świetle jej uzasadnienia i zawartości akt sprawy, pod kątem tego, czy odmowa ta jest oparta na przepisie ustawowym i jest niezbędna w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego ze względu na konieczność zapobieżenia zakłóceniu porządku lub przestępstwu, z uwagi na ochronę zdrowia i moralności, ochronę dobrego imienia i praw innych osób oraz ze względu na zapobieżenie ujawnieniu informacji poufnych lub na zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej. Możliwość taka istnieje zaś tylko, gdy sprawa została dokładnie wyjaśniona przez organ, a zgromadzony materiał dowodowy – w tym niejawny – jest kompletny. Niewątpliwie, generalnie działalność służb specjalnych – w tym Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego – z istoty łączy się z interesem bezpieczeństwa państwowego, integralności terytorialnej lub bezpieczeństwa publicznego oraz z materią zapobiegania zakłóceniu porządku lub przestępstwu, a także z problematyką informacji poufnych – niemniej sąd administracyjny musi mieć sposobność potwierdzenia, czy takie okoliczności zachodzą także na gruncie konkretnej, analizowanej sprawy. W świetle przywołanego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, sąd administracyjny musi mieć możliwość zweryfikować, czy odmowa nie jest arbitralna, czy jest oparta na prawdziwych okolicznościach obiektywnie uzasadniających odmowę oraz czy jest zgodna z regulacją ustawową.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt analizowanej sprawy wskazać należy (zwięźle z uwagi na jej przedmiot), że zgromadzone przez organ i przedstawione sądowi administracyjnemu akta sprawy (w tym także w odpowiedzi na wezwanie Naczelnego Sądu Administracyjnego ujęte w zarządzeniu z dnia 25 stycznia 2017 r.) – zarówno w części jawnej, jak i niejawnej – nie umożliwiają dokonania temu sądowi oceny tego, czy spełnione zostały w sprawie przesłanki materialnoprawne odmowy udostępnienia żądanej informacji, to jest zwłaszcza, czy organ prawidłowo zastosował w sprawie art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Uniemożliwia to także dokonanie oceny działania organu z perspektywy podniesionych w skardze kasacyjnej norm konstytucyjnych.

Powyższy stan jest konsekwencją naruszenia przez organ art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie z którymi organ powinien był dokładnie wyjaśnić stan faktyczny sprawy oraz w sposób wyczerpujący zebrać cały materiał dowodowy. O uchybieniu tej regulacji świadczy w stanie faktycznym sprawy tym bardziej to, że organ nie ustalił nawet przedmiotu żądania Fundacji. Należy bowiem zwrócić uwagę, że we wniosku zwróciła się ona o informację o programach ORANGECRUSH i OAKSTAR oraz o partnerstwie BUFFALOGREEN – nie precyzując tego, co rozumie przez te nazwy własne. Niezwrócenie się przez organ do wnioskodawcy o wyjaśnienie tej kwestii i wydanie pomimo tego decyzji odmownej świadczy o niezindywidualizowanym rozpatrzeniu sprawy i pewnego rodzaju automatyzmie działania organu. Tymczasem w orzecznictwie akcentuje się, że każdy wniosek winien być oceniany indywidualnie i odrębnie (zob. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2016 r., I OSK 2620/14). Jeżeli zaś organ z urzędu wie, jakie treści są przypisywane w dostępnych jawnie materiałach (np. w literaturze, internecie itd.) pojęciom programów ORANGECRUSH i OAKSTAR oraz o partnerstwu BUFFALOGREEN, to powinien je przedstawić w uzasadnieniu decyzji. Pozwoliłoby to zweryfikować adresatowi decyzji i sądowi, czy organ prawidłowo ustalił treść wniosku, rozumienie żądanego zakresu informacji. Godzi się zauważyć, że stwierdzenie przez organ, iż w dostępnych publicznie zasobach (np. w związku z przedstawioną przez pełnomocnika Fundacji książką Glenna Greenwalda) funkcjonują określone twierdzenia odnoszone do pojęć określanych jako program ORANGECRUSH i program OAKSTAR oraz partnerstwo BUFFALOGREEN, nie świadczyłoby o tym, że takie programy czy partnerstwo rzeczywiście istnieją. Jak była mowa, w decyzji odmownej opartej na potrzebie ochrony informacji niejawnych organ nie musi, a nawet nie powinien formułować twierdzeń, które by mogły bezpośrednio lub choćby pośrednio pozwalać adresatowi na wywiedzenie wniosków co do rzeczywistego istnienia lub nieistnienia ww. programów i partnerstwa (dopiero zaś pochodną tej kwestii jest ewentualna treść tych programów czy partnerstwa, wszak trudno mówić o rzeczywistej treści nieistniejącego programu lub partnerstwa). Organ powinien za to ustalić, co przez podane nazwy własne rozumie wnioskodawca, który informacji żąda, jak również to, co przypisywane jest w publicznie dostępnych zasobach tym pojęciom – rzecz jasna bez wskazywania w uzasadnieniu decyzji, czy te publicznie dostępne twierdzenia są prawdziwe lub fałszywe. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno zawierać wyjaśnienie tej kwestii.

Oddalenie skargi przez Sąd pierwszej instancji, mimo powyższych uchybień organu i braków w aktach administracyjnych sprawy, świadczy o niedostatecznej kontroli zaskarżonej decyzji dokonanej przez ten Sąd (uchybienie art. 1, art. 3 § 1 i art. 134 § 1, art. 135 p.p.s.a.).

Mając na uwadze wszystko powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, stosując art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok oraz obie wydane w sprawie decyzje organu.

W pozostałym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwione. Zgodnie z uchwałą pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, Sąd zobowiązany jest się odnieść również do nich.

Po pierwsze, nie doszło do naruszenia art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., gdyż Sąd pierwszej instancji uznał swoją kognicję w sprawie, stosując prawidłowo ten przepis przez uznanie, że zaskarżony akt stanowi poddaną właściwości sądów administracyjnych decyzję administracyjną. Nie jest to zaś prawidłowy wzorzec kontroli dla podanej w skardze kasacyjnej kwestii sposobu wykonania kontroli sądowoadministracyjnej.

Po drugie, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 5 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, dokonanie przez sąd i organ wykładni pojęcia "informacja niejawna" jedynie w oparciu o art. 1 ust. 1, bez odwołania się do konkretnych jednostek redakcyjnych art. 5 u.o.i.n. zawierających definicję poszczególnych informacji niejawnych, nie jest wadliwe. Przyjęcie, że istnienie elementu materialnego informacji niejawnych można ustalać tylko na podstawie art. 1 ust. 1 u.o.i.n. i że organ nie musi ani nakładać na te informacje odpowiedniej klauzuli tajności, jak i nawet je klasyfikować, również nie narusza prawa. Kwestię tę jednoznacznie wyjaśniono w jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wskazano w nim, że pojęcie informacji niejawnej należy wywodzić z brzmienia art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie z tym przepisem, informacje niejawne to informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Jak wynika z art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko do tych, którym nadano klauzule tajności. Taki sam wniosek wynika z regulacji art. 7 ust. 1 omawianej ustawy. Niejawny charakter informacji wynika z jej cech materialnych, a nie tego czy została poddana procedurze określonej w art. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Należy zatem potwierdzić, że niezależnie od (nie)objęcia informacji klauzulą z ustawy o ochronie informacji niejawnych, można odmówić żądanej informacji na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych w takim zakresie, w jakim organ wykaże, że nieuprawnione ich ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczpospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Informacja niejawna chroniona jest zatem bez względu na to, czy osoba uprawniona uznała za stosowne oznaczyć ją odpowiednią klauzulą. Jest ona bowiem niejawna z uwagi na zagrożenia wynikające z jej treści, lub sposobu jej uzyskania, a nie w następstwie klasyfikacji i klauzulowania. Stanowisko to nie budzi wątpliwości w świetle art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, który wprost umożliwia odmowę udostępnienia informacji z uwagi na potrzebę ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (zob. wyrok NSA z dnia 21 września 2012 r., I OSK 1393/12; wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2015 r., I OSK 1679/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2016 r., I OSK 2620/14; wyrok z dnia 30 czerwca 2016 r. o sygn. akt I OSK 3271/14; wyroki NSA z dnia 6 września 2016 r., I OSK 291/15 i I OSK 210/15; A. Piskorz-Ryń, J. Wyporska-Frankiewicz, Dostęp do informacji publicznej a ochrona informacji niejawnych. Zagadnienia wybrane, ZNSA 2016, nr 4, s. 37).

Kolejno wskazać należy, że dokonana przez organ kwalifikacja informacji jako stwarzających zagrożenie nie może być dowolna i powinna być możliwa do zweryfikowania w trakcie kontroli sądowej (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1047/10). Ze względu jednak na specyfikę odmowy udostępnienia informacji publicznej z uwagi na ochronę informacji niejawnych organ nie musi wskazywać w uzasadnieniu decyzji konkretnych – a może poprzestać na wskazaniu sprecyzowanych, ale hipotetycznych – zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem wnioskowanych informacji. Podanie konkretnych zagrożeń mogłoby bowiem prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową. Wbrew ocenie skarżącej kasacyjnie nie prowadzi to do arbitralnego przesądzenia na niekorzyść strony skarżącej, że informacje publiczne, o których udostępnienie wnioskowała, miały charakter niejawny, gdyż dokonaną w tym zakresie ocenę organu adresat decyzji może weryfikować administracyjnym środkiem zaskarżenia, a następnie poddać działanie organu kontroli sprawowanej przez sąd administracyjny, który zbada, czy miało ono rzeczywiście charakter arbitralny. Oczekiwana przez skarżącą kasacyjnie konieczność podawania konkretnych zagrożeń związanych z udostępnieniem żądanych informacji czy obejmowanie jej klauzulą określoną w ustawie o ochronie informacji niejawnych, a nawet choćby odwołanie się do przepisów określających podstawę nadania klauzuli – mogłaby w istocie prowadzić do uzyskania przez adresata decyzji, bądź wywnioskowania przez niego, wiedzy na temat informacji, której organ zdecydował się odmówić. Godziłoby to wprost w istotę i sens regulacji art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, nie może być zatem podzielone przez Naczelny Sąd Administracyjny. Determinuje to stosowanie art. 107 § 3 k.p.a. W analizowanej sprawie organ podjął próbę przedstawienia zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem wnioskowanych informacji, jednak ocenić ją należy jako bezowocną wobec niewyjaśnienia zakresu żądania wniosku i jego rozumienia przez organ, jak też jako niemożliwą do merytorycznego zweryfikowania przez sąd wobec wytkniętych braków w aktach administracyjnych sprawy.

Nie doszło w sprawie również do uchybienia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Należy wskazać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera te elementy i poddaje się kontroli kasacyjnej, wobec czego nie było konieczne przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Jednocześnie natura orzeczenia sądowego związanego z ochroną informacji niejawnych wymusza pewną lakoniczność i oględność uzasadnienia, tak aby informacja objęta odmową nie została udostępniona choćby w sposób pośredni.

Wreszcie nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Przepis art. 35 ust. 1 tej ustawy stanowi, że w związku z wykonywaniem swoich zadań Agencje zapewniają ochronę środków, form i metod realizacji zadań, zgromadzonych informacji oraz własnych obiektów i danych identyfikujących funkcjonariuszy tych Agencji. Z kolei art. 39 ust. 3 ww. ustawy stanowi, że zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 i 2 tego przepisu, nie może dotyczyć udzielenia informacji o:

1) osobie, jeżeli zostały uzyskane w wyniku prowadzonych przez Agencje albo inne organy, służby lub instytucje państwowe czynności operacyjno-rozpoznawczych;

2) szczegółowych formach i zasadach przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz o stosowanych w związku z ich prowadzeniem środkach i metodach;

3) osobie udzielającej pomocy Agencji, o której mowa w art. 36 ust. 1;

4) osobie udzielającej pomocy Urzędowi Ochrony Państwa w wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki NSA z dnia 6 września 2016 r., I OSK 291/15 i I OSK 210/15), odnoszące się do identycznych brzmieniowo przepisów, wskazać należy, że informacje wymienione w przywołanych regulacjach stanowią informacje niejawne nie tylko z uwagi na objęcie ich dodatkową ochroną przewidzianą w art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ww. ustawy, ale również z tego względu, że wyczerpują pojęcie informacji, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej. A zatem pozostają w związku z regulacją art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych. W art. 35 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje się, że ochrona wymienionych w nim informacji następuje "w związku z wykonywaniem swoich zadań Agencje". Art. 1 tej ustawy stanowi, że ABW jest właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego. Katalog zadań ABW określa art. 5 ust. 1 przywołanej ustawy, zaliczając do nich m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium, a także obronność państwa. Podkreśla się w związku z tym, że zakwalifikowanie informacji z zakresu ochrony obronności i bezpieczeństwa Państwa, jako tych których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej, wynika wprost z brzmienia art. 1 ust. 1 wyłożonego z zastosowaniem katalogu z art. 5 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Z kolei art. 39 ust. 3 ww. ustawy potwierdza, że podane w nim informacje ustawodawca traktuje jako szczególnie zasługujące na ochronę przed ujawnieniem. Za dotychczasowym orzecznictwem wyjaśnić należy, że przepisy te powinny być powiązane z regulacjami ustawy o ochronie informacji niejawnych. W istocie na takie powiązanie organ zwraca implicite uwagę w zaskarżonych decyzjach, co zaaprobował Sąd pierwszej instancji. Niezrozumiały jest przy tym zarzut skargi kasacyjnej, że przywołane przepisy nie mają charakteru materialnoprawnego, lecz kompetencyjny. Należy bowiem wskazać, że przepisy kompetencyjne to przepisy określające podstawy materialnoprawne działania organu. Nawet jednak przyjmując, że intencją skarżącej kasacyjnie było wskazanie, że przepis ten nie może być podstawą odmowy udostępnienia informacji publicznej z uwagi na jego ustrojowy charakter, to jak wskazano, takie zapatrywanie byłoby błędne, gdyż przepisy te mogą być współstosowane wraz z przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Prawidłowość ustalenia przez organ w sprawie istnienia norm prawnych pozwalających na odmowę udostępnienia informacji publicznej oraz oceny Sądu pierwszej instancji w tym zakresie – i jednocześnie nietrafność dotyczącego tego zarzutu skargi kasacyjnej – nie podważa jednak, że w rozpoznawanej sprawie skarżone decyzje nie poddają się kontroli merytorycznej sądu administracyjnego w zakresie kluczowej kwestii tj. subsumcji: tego, czy przywołane podstawy prawne prawidłowo zastosował organ dla odmówienia udostępnienia informacji na wniosek Fundacji P. z dnia 20 maja 2014 r. Wypada po raz wtóry powtórzyć, że kontrola decyzji może w tym zakresie nastąpić tylko wówczas, gdy sąd w oparciu o akta administracyjne sprawy (które mogą być niejawne) może zweryfikować, że organ w danej konkretnej sprawie dokładnie ustalił istotę sprawy i zakres żądanych informacji oraz że istotnie udostępnienie informacji publicznej prowadziłoby do ujawnienia tajemnicy prawnie chronionej. Jakkolwiek zatem w niniejszej sprawie zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalili stan prawny, to zaskarżona decyzja wymaga uchylenia z uwagi na wady postępowania wyjaśniającego organu, w tym dowodowego, czyniące przedwczesnym i niemożliwym do merytorycznej oceny dokonany przez Szefa ABW proces subsumcji.

Stosownie do art. 141 § 4 zdanie drugie p.p.s.a., jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Ponownie zatem rozpoznając sprawę organ zastosuje się do przedstawionej wykładni oraz wytycznych ujętych w niniejszym wyroku, usuwając wytknięte braki. W tym celu zwróci się do Fundacji P. o wyczerpujące wyjaśnienie, co wnioskodawca rozumie przez podane we wniosku nazwy własne. Organ powinien ustalić, sięgając również do znanych organowi publicznie dostępnych zasobów, jakie właściwości przypisywane są rzeczonym programom i partnerstwu, tak aby nie pozostawiało wątpliwości, że organ prawidłowo ustalił zakres żądanych informacji. Kolejno organ ujmie w niejawnych aktach administracyjnych sprawy informacje o tym, czy rzeczone programy i partnerstwo istnieją czy nie istnieją. Z natury rzeczy jedynie w przypadku ustalenia, że rzeczone programy i partnerstwo rzeczywiście istnieją, organ będzie mieć obowiązek zebrania i ujęcia w aktach niejawnych sprawy także dowodów określających właściwości podanych we wniosku programów lub partnerstwa. Zebrane w sprawie materiały powinny umożliwiać ewentualną kontrolę sądowoadministracyjną działania organu. Następnie organ ustali, czy w świetle zrekonstruowanych norm wynikających z przepisów prawa spełnione zostały w sprawie przesłanki odmowy udostępnienia informacji w sprawie. W przypadku niespełnienia tych przesłanek co do całości lub części żądanych informacji – odpowiednio udostępni całość lub część tych informacji. W przypadku stwierdzenia przez organ spełnienia tych przesłanek względem całości lub części żądanych informacji, Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego odmówi ich udostępnienia w drodze decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu takiej decyzji organ nie jest zobowiązany do podawania informacji, które mogłyby prowadzić do ujawnienia lub sugerować treść informacji niejawnej. Musi ono jednak mieć charakter skonkretyzowany i świadczyć o wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, jak też o indywidualnej, wnikliwej ocenie wniosku i stanu prawnego, w tym o rozważeniu występujących w sprawie zasad i wartości prawnych, a także o skrupulatnym przeprowadzeniu procesu subsumcji.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a.