Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 943/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2940/15 w sprawie ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz Gminy C. 21371 (dwadzieścia jeden tysięcy trzysta siedemdziesiąt jeden) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2940/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Gminy Czernice Borowe na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 7 maja 2015 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu 27 czerwca 2011r. Gmina Czernice Borowe zawarła z Województwem Mazowieckim umowę o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami Czernice Borowe, Przasnysz i miastem Przasnysz", na podstawie której przyznano Gminie dofinansowanie, w ramach RPO Województwa Mazowieckiego, w wysokości 6.509.840,15 zł. Umowa była zmieniania dwa razy w dniu 19 czerwca 2012 r. oraz w dniu 22 marca 2013 r.

W dniu 22 sierpnia 2011 r. Gmina wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami Czernice, Borowe, Przasnysz". Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 5.965.720,54 zł (1.553.977,74 EUR). W wyniku przeprowadzonego postępowania w dniu 4 października 2011 r. podpisana została z wykonawcą umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 5.102.097,34 zł.

W dniach 22 - 25 lipca 2013 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU) przeprowadziła kontrolę zrealizowanego projektu pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami Czernice Borowe, Przasnysz i miastem Przasnysz". Przedmiotem czynności kontrolnych było m. in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami Czernice Borowe, Przasnysz i Miastem Przasnysz". Zespół kontrolujący MJWPU w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia publicznego stwierdził naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: p.z.p.) w związku z żądaniem od wykonawców dokumentów zbędnych w postępowaniu, tj. wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej i wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. Na etapie kontroli za naruszające art. 25 ust. 1 p.z.p. uznano także żądanie polisy OC i skonkretyzowanie narzędzi i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia, bez postawienia adekwatnych warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do żądanych dokumentów.

Gmina została wezwana zaleceniami pokontrolnymi z dnia 16 grudnia 2013 r. do zwrotu środków w wysokości 216 839,14 zł, wykorzystanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych.

Kwestionując stanowisko MJWPU Gmina wskazała m.in., że przy formułowaniu opisu zawartego w pkt VII ppkt 5 SIWZ przede wszystkim liczyło się to, aby działalność danego zamówienia odpowiadała przedmiotowi zamówienia oraz że w przywołanym opisie nie było mowy o żądaniu jakiegokolwiek dokumentu.

W związku z brakiem realizacji zaleceń pokontrolnych i nieuiszczeniem żądanej kwoty MJWPU wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne zmierzające do odzyskania nienależnie pobranego dofinansowania, a następnie decyzją z dnia 14 lutego 2014 r., z uwagi na naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych zobowiązała Gminę do zwrotu kwoty 216.839,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot: 119.207,33 zł od dnia 4 lipca 2012 r. do dnia zwrotu środków oraz 97.631,81 zł od dnia 25 października 2012 r. do dnia zwrotu środków z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania projektu z naruszeniem procedur.

MJWPU uznała, że Gmina naruszyła art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentu zbędnego w postępowaniu, tj. wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej oraz żądanie od oferentów wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. Poza tym Gmina miała naruszyć art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 11 p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Stwierdzone naruszenia skutkowały nałożeniem korekty finansowej, której podstawą wymierzenia jest dyspozycja art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (Dz. U. UE Nr L 161 z dnia 26 czerwca 1999 r., s. 1) oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójność: i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE Nr L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25). Do określenia wielkości oraz wartości szkody MJWPU posłużyła się dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w którym wskazano jednocześnie, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Wymiar korekty finansowej ustalony został na podstawie załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: taryfikator).

Zarząd Województwa Mazowieckiego po rozpatrzeniu odwołania Gminy i dokonaniu analizy stanu faktycznego decyzją z dnia 28 kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podzielając wskazane w niej rozstrzygnięcie.

Decyzja z dnia 28 kwietnia 2014 r. została zaskarżona przez Gminę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 1540/14 uchylił zaskarżoną decyzję, zobowiązując organ II instancji do ponownego rozpatrzenia sprawy. Sąd uznał, że decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego nie zawierała ustaleń co do stanu faktycznego, w tym także co do kwoty podlegającej zwrotowi.

Uwzględniając wyrok WSA, Zarząd Województwa Mazowieckiego w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające i decyzją z dnia 7 maja 2015 r., utrzymał w mocy decyzję z dnia 14 lutego 2014 r.

W toku postępowania organ ocenił, że dwa spośród czterech naruszeń stwierdzonych podczas kontroli nie skutkowały koniecznością nałożenia korekt finansowych, dlatego też w uzasadnieniu decyzji odstąpił od uznania ich za nieprawidłowość, przyjmując argumentację Gminy za słuszną. Odstąpienie od dwóch zarzutów stwierdzonych podczas kontroli (za które kontrola zaleciła korektę 5%) nie miało zdaniem organu wpływu na ostateczną wysokość korekty finansowej i kwotę podlegającą zwrotowi, gdyż pozostałe naruszenia, które decyzja podtrzymała, również są obarczone korektą finansową 5%. Wynika to z faktu, że w myśl dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (tj. 5 % w niniejszym przypadku), korekty nie sumują się.

W skardze na decyzję ZWM Gmina wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą.

W uzasadnieniu skargi Gmina podniosła m. in., że w czasie kiedy prowadzone było kwestionowane postępowanie o zamówienie publiczne obowiązywał taryfikator według stanu na dzień 11 marca 2010 r., który za czyn polegający na "żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów; które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania" przewidywał wskaźnik korekty w wysokości 2% (a nie jak obecnie 5%). Taryfikator ten również inaczej opisywał naruszenia skutkujące korektą. W tzw. "kwalifikacji prawnej oraz opisie nieprawidłowości", definiował naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. jako określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, natomiast taryfikator zastosowany przez organ określa to naruszenie jako dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Gmina wyjaśniła, że od wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), warunków udziału w postępowaniu nie określa zamawiający lecz sama ustawa. Zamawiający jedynie dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowania - tj. opisu okoliczności, których zaistnienie w odniesieniu do wykonawcy spowoduje, że zamawiający oceni warunki udziału w postępowaniu jako spełnione. Tym samym, to sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło być obarczone ryzykiem naruszenia przez zamawiającego zasad i przepisów nigdy zaś warunków udziału w postępowaniu jako kategoria obiektywna i nakazana ustawowo. Tym samym przy zastosowaniu tabeli "wcześniejszej" jako zawierającej opis nieprawidłowości, który nie mógł w praktyce nastąpić - bo opis ten był de facto sprzeczny z prawem - nie byłoby podstaw do nałożenia korekty finansowej z tej pozycji taryfikatora.

Gmina podkreśliła, że w jej interesie było, aby organ wymiar korekty finansowej zważył pod kontem jej miarkowania. Skarżąca (analogicznie do treści wcześniejszej skargi) wskazała, że zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W sprawie kategoria nieprawidłowości obecnie wynosiła 5%, zaś wcześniej wynosiła 2% i nie zawierała wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza, że istniała możliwość jej miarkowania. Dlatego też w sprawie uzasadnionym było dokonanie miarkowania wymierzenia korekty. Przypadek zastosowania stawki maksymalnej zdaniem skarżącej wymaga uzasadnienia, a tego w decyzji brakowało. Organ w wydanej decyzji nie odniósł się do kwestii miarkowania wysokości korekty. Wbrew wytycznym zawartym w wyroku WSA uchylającym wcześniejszą decyzję organ nie rozpatrzył sprawy w tym zakresie, mimo wiedzy o tym, że Gmina bardzo na to liczyła i tego oczekiwała.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), na wstępie zaznaczył, że uwzględniając wskazania wyroku WSA w Warszawie z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 1540/14, organ w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Sąd ocenił ustalenia faktyczne organu jako zasadne i prawidłowo odzwierciedlone w zaskarżonej decyzji, co – według WSA - oznacza, że działania organu nie naruszyły przepisu art. 153 p.p.s.a.

Co do kwestii braku miarkowania kary oraz uzasadnienia zastosowania stawki maksymalnej Sąd I instancji stwierdził, że organ w decyzji wyjaśnił, za jakie naruszenia nakłada się korektę w jakiej wysokości i w jaki sposób są one lub nie sumowane, zgodnie z przepisami prawa. Jako zasadne Sąd I instancji ocenił również uznanie przez organ, że korekta nakładana jest w oparciu o taryfikator obowiązujący w trakcie przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono nieprawidłowość.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina Czernice Borowe zaskarżając to orzeczenie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi WSA:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie skargi mimo, że zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego została wydana z naruszeniem tych przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ustalała maksymalny wymiar korekty i nie rozstrzygała o powodach braku obniżenia (miarkowania) tej korekty w oparciu o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE",

b) art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia w zakresie odnoszącym się do zaniechania miarkowania wysokości korekty finansowej. WSA nie podzielając zarzutu braku miarkowania korekty, nie wyjaśnił, dlaczego uznał za prawidłowe powody dla których organ odmówił obniżenia wysokości korekty pomimo, że - zgodnie z taryfikatorem - "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe korekt traktować należało, jako zalecane stawki maksymalne, które mogły ulec obniżeniu, w przypadku istnienia okoliczności za tym przemawiających",

c) art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. wskutek tego, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę i nie uchylił decyzji, mimo że skarżąca przedstawiła zasadne argumenty dotyczące konieczności miarkowania wymiaru korekty, inercyjnie przyjmując w tym zakresie i powielając argumenty podniesione w decyzji, przy braku własnego uzasadnienia, co nie pozwala na ustalenie przesłanek, jakimi kierował się WSA nie podzielając zarzutu skarżącej w kwestii braku miarkowania,

2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1473) poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i przez to odrzucenie tezy o zasadzie priorytetu stosowania norm i przepisów nowych (czyli obowiązujących w czasie rozstrzygania sprawy), chyba że normy i przepisy obowiązujące uprzednio (w czasie popełnienia czynu) były względniejsze dla oceny prawnej tego czynu.

Wobec powyższego Gmina wniosła o:

1) rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie,

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie i uwzględnienie skargi ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie,

3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych,

a ponadto o dopuszczenie dowodu z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", na okoliczność możliwości miarkowania wymiaru korekty w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Mazowieckiego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto wniesiono o dopuszczenie dowodu z dokumentu, tj. pisma z dnia 14 listopada 2012 r. Ministra Rozwoju Regionalnego na podstawie którego poinformowano instytucja zarządzające RPO o nowej wersji taryfikatora, na okoliczność prawnej możliwości miarkowania wymiaru korekty w zależności od wagi naruszenia w przypadku odnotowania takiej możliwości w kolumnie uwagi taryfikatora.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a jedynie nieważność postępowania z przyczyn wskazanych w art. 183 § 2 pkt 1-6 ustawy bierze pod uwagę z urzędu. W ocenie składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie brak podstaw by stwierdzić nieważność postępowania w rozumieniu powołanego przepisu. Kontrola kasacyjna zaskarżonego wyroku dokonywana była więc pod kątem oceny, czy narusza on przepisy wskazane w podstawach kasacyjnych a w konsekwencji, czy sformułowane pod adresem Sądu I instancji zarzuty są zasadne.

Rozpoznając sprawę w tych granicach skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie - mimo że nie wszystkie podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, są usprawiedliwione.

Poza sporem jest - z uwagi na brak stosownych zarzutów - że skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców jak i co do określenia lub stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert. Skoro zatem nie są podważane ustalenia stanu faktycznego co do stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też nie jest kwestionowana prawidłowość zastosowania powołanych w sprawie przepisów tej ustawy, to niezrozumiały a przez to nieskuteczny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych określający w jakich sytuacjach zastosowanie - mimo wejścia w życie nowelizacji - znajdują przepisy dotychczasowe.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. Stanowi on, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Skład orzekający podziela bowiem utrwalony już w orzecznictwie pogląd, że przesłanka wskazująca na naruszenie przepisu art. 3 § 1 p.p.s.a. mogłaby wystąpić, gdyby Sąd I instancji odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie. Naruszenie wskazanego przepisu mogłoby mieć miejsce w sytuacji, gdyby sąd uchylał się od obowiązku wykonania kontroli, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że strona nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej, nie oznacza natomiast naruszenia omawianej regulacji (por. np. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2011 r., II GSK 1259/10, z dnia 28 lipca 2017r., II OSK 2905/15).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. trzeba wskazać, że przepis ten (podobnie zresztą jak art. 145 § 1) jest tzw. przepisem wynikowym, regulującym sposób rozstrzygnięcia i bez stwierdzenia naruszenia innych przepisów, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Tak więc strona skarżąca, chcąc skutecznie powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji musi powiązać go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. np. wyroki NSA z dnia 24 maja 2012 r., II GSK 563/11, z dnia 7 marca 2017 r., II GSK 1803/15).

Usprawiedliwienia nie znajduje też oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w związku z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. Uchybienie to autor skargi kasacyjnej wiąże bowiem jednoznacznie z brakiem rozstrzygnięcia o powodach braku obniżenia (miarkowania) korekty - co nie jest kwestią wadliwego gromadzenia materiału dowodowego ani też prawidłowości jego oceny.

Ocena dalej idących zarzutów wymaga przypomnienia, że Sąd I instancji odnosząc się w pisemnych motywach wyroku do zarzutów skarżącej Gminy w kwestii zastosowanego wskaźnika korekty i możliwości miarkowania/obniżania maksymalnych stawek tych korekt uznał, że kontrolowana decyzja została w tym zakresie wystarczająco uzasadniona.

Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić.

Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ w istocie ograniczył się do wskazania, że zastosowanie znajdował taryfikator obowiązujący w dniu wykrycia nieprawidłowości, a zatem taryfikator określany w sprawie jako obowiązujący po 14 listopada 2012 r., a zgodnie z tym taryfikatorem korekty 5 % dotyczyły obu stwierdzonych w sprawie naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Kwestia miarkowania związanej z tym korekty nie była zaś przedmiotem rozważań i w tej materii organ wypowiedział się dopiero w odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Tymczasem – w myśl art. 107 § 3 k.p.a. – wyjaśnienie podstawy prawnej to wymóg konieczny uzasadnienia prawnego decyzji. Nie ulega wprawdzie kwestii, że taryfikator nie należy do konstytucyjnych źródeł prawa, nie jest więc aktem normatywnym sensu stricto, odwzorowuje natomiast wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt. Jak wskazano w powołanych w sprawie wytycznych COCOF 07/0037/03-PL, zaktualizowane wytyczne - z uwzględnieniem których opracowywane są taryfikatory - odzwierciedlają doświadczenia zdobyte podczas stosowania poprzednich wytycznych i mają służyć wyjaśnieniu poziomów korekt stosowanych zgodnie z zasadą proporcjonalności i z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa. W konsekwencji powyższego przyjmuje się, że stosowane winny być korekty zaktualizowane, a zatem obowiązujące w dniu wykrycia nieprawidłowości. Wytyczne zastrzegają jednak - co do możliwości stosowania taryfikatorów wcześniejszych - że należy zagwarantować zastosowanie procentowej stawki korzystniejszej.

W tym stanie rzeczy dla oceny zasadności zastosowanej stawki korekty konieczne jest odniesienie się do stawek z taryfikatora obowiązującego w dniu wykrycia nieprawidłowości jak i wcześniejszego.

Ponadto istotne jest, że zastosowany w rozpatrywanym przypadku taryfikator wskazywał (str. 7-8) – jak trafnie podnosiła skarżąca Gmina - że przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Postanowiono, że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekt został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Zastrzeżono poza tym, że do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekt zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej.

W świetle przytoczonych regulacji nie powinno budzić wątpliwości, że brak odniesienia się przez organ do podnoszonej przez stronę kwestii możliwości obniżenia maksymalnych stawek korekt, a w razie takiej możliwości brak oceny czy w rozpoznawanym przypadku zachodzą okoliczności uzasadniające takie obniżenie – w istocie wyklucza kontrolę zasadności zastosowanych stawek, tym samym stanowi uchybienie wymogom uzasadnienia decyzji w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Tego typu "wpływ" może bowiem mieć miejsce w razie istnienia związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem, który to związek uzasadnia choćby hipotetyczną możliwość odmiennego wyniku sprawy.

Tak więc zasadny jest zarzut, że WSA kontrolując zaskarżoną decyzję wadliwie nie dostrzegł - z uchybieniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. - naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 107 § 3 k.p.a. i związanego z wymogami uzasadnienia decyzji art. 11 tej ustawy, regulującego zasadę przekonywania, wyjaśnienia stronom przesłanek, jakimi organ kierował się przy załatwieniu sprawy.

Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego należy też przyjąć, że Sąd I instancji nie tylko błędnie uznał, że motywy kontrolowanej decyzji wyjaśniały kwestie miarkowania wskaźnika korekt ale i - z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. - nie wyjaśnił, dlaczego zaakceptował zastosowane przez organ maksymalne stawki procentowe korekty.

Wobec powyższego wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle dotychczasowych rozważań zasadne było zastosowanie art. 188 p.p.s.a. Trafność zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. przemawia bowiem za przyjęciem, że istota sprawy - dla możliwości rozpoznania skargi - jest dostatecznie wyjaśniona i uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny - działając na podstawie art. 188 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. - orzekł jak w pkt 1 i 2 wyroku.

O kosztach postępowania (pkt 3 wyroku) orzeczono: w odniesieniu do postępowania kasacyjnego - na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a., a w odniesieniu do postępowania przed Sądem pierwszej instancji na postawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.