Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 597/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6144 Szkoły i placówki oświatowo-wychowawcze
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Oświata
Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29,  art.  31,  art. 131
journal: Dz.U. 2017 poz 59
law: Ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.  91
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Walentek, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga-Gajewska (spr.), Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Pszczyna na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Śląskiego z dnia 28 kwietnia 2017 r. nr NPII.4131.1.285.2017 w przedmiocie określenia kryteriów obowiązujących na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego i postępowania uzupełniającego do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych prowadzonych przez gminę oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 23 marca 2017 r. Rada Miejska w Pszczynie podjęła uchwałę Nr XXXII/359/17 w sprawie określenia kryteriów obowiązujących na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego i postępowania uzupełniającego do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych prowadzonych przez gminę Pszczyna, działając na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 8, art. 18 ust. 2 pkt 15, art. 40 ust. 1, art. 41 ust. 1, art. 42 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 446 z późn. zm., dalej w skrócie: "u.s.g.") oraz art. 131 ust. 4-6, art. 161 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 59, zwanej dalej w skrócie: "ustawa") i art. 204 ust. 2 w związku z art. 369 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo oświatowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 60). W § 2 ust. 1 uchwały ustanowiono, że: "Na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego i postępowania uzupełniającego do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych bierze się pod uwagę łącznie następujące kryteria, którym przyznaje się odpowiednią liczbę punktów:

1) dziecko sześcioletnie objęte obowiązkowym rocznym przygotowaniem przedszkolnym oraz dziecko pięcioletnie, ubiegające się o przyjęcie do przedszkola lub oddziału przedszkolnego w szkole podstawowej położonej w odległości do 3 km od miejsca zamieszkania - 20 punktów;

2) deklarowany czas pobytu dziecka w przedszkolu lub oddziale przedszkolnym w szkole podstawowej co najmniej 8 godzin dziennie - 7 punktów;

3) dziecko, którego oboje rodzice pracują - 5 punktów;

4) dziecko, którego rodzeństwo w roku szkolnym, na który prowadzona jest rekrutacja, będzie uczęszczało do tego samego przedszkola/szkoły - 4 punkty;

5) dziecko uczęszczało w poprzednim roku szkolnym do żłobka lub przedszkola - 3 punkty.".

Dodatkowo w § 4 uchwały wskazano, że traci moc uchwała Nr V/30/15 Rady Miejskiej w Pszczynie z dnia 22 stycznia 2015 r. w sprawie określenia kryteriów obowiązujących na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych prowadzonych przez gminę Pszczyna (Dz. Urz. Województwa Śląskiego z 2015 r. poz. 406).

Uchwała ta wpłynęła do Wojewody Śląskiego w dniu 4 kwietnia 2017 r., który zawiadomieniem z dnia 21 maja 2017 r. wszczął postępowanie nadzorcze w sprawie stwierdzenia jej nieważności.

Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia 28 kwietnia 2017 r., nr NPII.4131.1.285.2017, Wojewoda Śląski stwierdził nieważność w całości przedmiotowej uchwały, na podstawie art. 91 ust. 1 u.s.g., jako sprzecznej z art. 131 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe w związku z art. 2 i art. 32 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia wskazał, iż Rada Miejska w Pszczynie dokonała uszczegółowienia drugiego etapu rekrutacyjnego i postępowania uzupełniającego do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych opierając się o regulację obowiązującej z dniem 1 września 2017 r. treści art. 131 ust. 4 ustawy (cytat): ,,w przypadku równorzędnych wyników uzyskanych na pierwszym etapie postępowania rekrutacyjnego lub jeżeli po zakończeniu tego etapu dane publiczne przedszkole, oddział przedszkolny w danej publicznej szkole podstawowej albo dana publiczna inna forma wychowania przedszkolnego nadal dysponuje wolnymi miejscami, na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego są brane pod uwagę kryteria określone przez organ prowadzący, z uwzględnieniem zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka i jego rodziny, zwłaszcza potrzeb rodziny, w której rodzice albo rodzic samotnie wychowujący kandydata muszą pogodzić obowiązki zawodowe z obowiązkami rodzinnymi, oraz lokalnych potrzeb społecznych. Organ prowadzący określa dokumenty niezbędne do potwierdzenia tych kryteriów.". Podstawowym przepisem regulującym kwestię obowiązku rocznego przygotowania przedszkolnego jest art. 31 ust. 2, 4 i 5 ustawy według, którego dziecko w wieku 6 lat jest obowiązane odbyć roczne przygotowanie przedszkolne w przedszkolu, oddziale przedszkolnym w szkole podstawowej lub w innej formie wychowania przedszkolnego. Co do zasady obowiązek, o którym mowa rozpoczyna się z początkiem roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 6 lat. W przypadku dziecka, o którym mowa w ust. 2 (tj. w przypadku dzieci posiadających orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego w wieku 7-9 lat), obowiązek ten rozpoczyna się z początkiem roku szkolnego poprzedzającego rok szkolny, w którym dziecko rozpocznie spełnianie obowiązku szkolnego. Tymczasem w § 2 ust. 1 pkt 1 uchwały zawarto postanowienie przyznające przeważającą liczbę punktów (20) kandydatowi będącemu dzieckiem sześcioletnim objętym obowiązkowym rocznym przygotowaniem przedszkolnym bądź dzieckiem pięcioletnim, ubiegającym się o przyjęcie do przedszkola lub oddziału przedszkolnego w szkole podstawowej położonej w odległości do 3 km od miejsca zamieszkania. Zatem zawarto postanowienia dotyczące także dzieci pięcioletnich. Nie jest natomiast jednoznaczne czy przesłanka "ubiegające się o przyjęcie do przedszkola lub oddziału przedszkolnego w szkole podstawowej położonej w odległości do 3 km od miejsca zamieszkania" dotyczy obu grup wiekowych, czy jedynie dzieci pięcioletnich. Niemniej jednak należy przyjąć, iż omawiane kryterium rekrutacyjne, wskazane przez Radę Miejską w Pszczynie, z którym powiązano przyznanie najwyższej punktacji, odnosi się do wąskiej kategorii dzieci - w określonym wieku. Jednak żaden przepis obowiązującego prawa nie daje szczególnych preferencji tej grupie adresatów. Z kolei art. 31 ust. 1- 3 ustawy przyznaje uprawnienie do korzystania z wychowania przedszkolnego dzieciom od początku roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 3 lata, do końca roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 7 lat, (rozciągając je w przypadkach szczególnych także na dzieci posiadające orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego wychowaniem przedszkolnym w wieku powyżej 7 lat, nie dłużej jednak niż do końca roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 9 lat oraz na dzieci, które ukończyły 2,5 roku). Zatem Rada Miejska w Pszczynie zobligowana była do skonstruowania takich kryteriów naboru, które pozwalałyby na uwzględnienie ustawowej przesłanki "zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka i jego rodziny (...) oraz lokalnych potrzeb społecznych" w odniesieniu do wszystkich uprawnionych kandydatów - niezależnie od ich wieku. O przyjęciu odmiennej wykładni nie przesądza w szczególności brzmienie art. 31 ust. 4 i ust. 5 ustawy. Przepis ten dotyczy innego zagadnienia prawnego i nie daje podstaw do szczególnego traktowania omawianej grupy adresatów, czyli dzieci sześcioletnich, podczas rekrutacji do gminnych przedszkoli. Z kolei art. 31 ust. 6 i 7 przyznaje prawo do korzystania z wychowania przedszkolnego w przedszkolu, oddziale przedszkolnym w szkole podstawowej lub innej formie wychowania przedszkolnego dzieciom w wieku 3-5 lat. Podsumowując należy wskazać nie tylko na brak istnienia normy prawnej zezwalającej na faworyzujące traktowanie wymienionych kandydatów, ale także na istnienie generalnej zasady równości wyrażonej w art. 32 Konstytucji RP. Przepis ten stanowi wprost, że wszyscy są wobec prawa równi i wszyscy mają prawo do równego traktowania. Uzależnianie zatem pośrednio lub bezpośrednio przyznania lub odmowy przyznania punktów w procesie rekrutacji do przedszkoli od spełnienia kwestionowanego kryterium, jest złamaniem tej zasady. Dodatkowo, liczba punktów przyznanych za spełnienie powyższego kryterium (20) przewyższa sumę punktów, jakie można uzyskać za łączne spełnienie pozostałych 4 kryteriów naboru (19). Zatem niespełnienie tego jednego kryterium ma znaczny wpływ na wynik całego postępowania rekrutacyjnego. Stąd, w ocenie organu nadzoru, stwierdzenie nieważności uchwały jedynie w tej części spowoduje istotną zmianę merytoryczną przedmiotowej uchwały. W omawianym przypadku - przy uwzględnieniu konstrukcji uchwały - nie jest zatem możliwe wyeliminowanie wyłącznie wskazanego wadliwego jej postanowienia. Taka ingerencja nadzorcza byłaby równoznaczna z wypaczeniem woli Rady Miejskiej w Pszczynie. Odnosząc się do wyjaśnień, zawartych w piśmie Burmistrza Pszczyny z dnia 26 kwietnia 2017r., znak WO.0711.3.2017, organ nadzoru zaznaczył, iż nie odmawia Radzie prawa do samodzielnego ustalenia - proporcji punktacji przyznawanej w omawianym postępowaniu. Regulacje powyższe zostały przywołane wyłącznie dla uzasadnienia konieczności zakwestionowania całej uchwały - a nie jedynie jej określonej części - ze względu na skutek, jaki wywołałoby rozstrzygnięcie nadzorcze co do części aktu w odniesieniu do założeń jego uchwałodawcy. Ponadto, kryterium piąte zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 uchwały, tj. deklarowany czas pobytu dziecka w przedszkolu lub oddziale przedszkolnym w szkole podstawowej co najmniej 8 godzin dziennie, (którego spełnienie pozwala na uzyskanie 7 punktów w procesie rekrutacji) nie jest możliwe do zweryfikowania na dzień przeprowadzenia rekrutacji, z uwagi na zdarzenie przyszłe i niepewne. Regulacja ta nie spełnia wymogu jasności i przejrzystości legislacji, dlatego podważa wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę zaufania obywateli do organów Państwa. Nie ulega zatem wątpliwości, że przyznanie punktów za samo tylko złożenie oświadczenia wskazującego, że dany podmiot zachowa się w przyszłości w określony sposób, nie daje poczucia pewności innym uczestnikom rekrutacji. W ocenie organu nadzoru niedopuszczalne jest zawarcie kryterium prowadzącego do omówionych skutków w uchwale mającej rangę aktu prawa miejscowego. Dodatkowo, kryterium zawarte w treści § 2 ust. 1 pkt 3 uchwały w związku z art. 131 ust. 2 ustawy, nie uwzględnia potrzeb rodziny, w której rodzic samotnie wychowujący kandydata musi pogodzić obowiązki rodzinne z zawodowymi. Literalne brzmienie tego kryterium wskazuje na konieczność spełnienia tej przesłanki przez obojga rodziców kandydata. Taki sposób formułowania kryterium naboru w sposób istotny narusza art. 131 ust. 4 ustawy. Przepis ten, w sposób nie budzący wątpliwości, nakłada obowiązek określenia kryteriów z uwzględnieniem zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka i jego rodziny, zwłaszcza potrzeb rodziny, w której rodzice albo rodzic samotnie wychowujący kandydata muszą pogodzić obowiązki rodzinne z zawodowymi, oraz lokalnych potrzeb społecznych. Zatem Rada przyjmując omawiane kryterium nie wypełniła prawidłowo delegacji ustawowej, co stanowi o niezgodności z prawem tego uregulowania. Za bezprzedmiotowe należy uznać również postanowienie zawarte w § 4 uchwały, gdyż obowiązująca w tym zakresie wcześniejsza uchwała przestała obowiązywać z mocy prawa z dniem 26 stycznia 2017 r. wobec uchylenia przepisu art. 20c ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (wówczas tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1943). Działanie takie musi być uznane za wykroczenie poza zakres delegacji ustawowej. Zgodnie bowiem z przyjętymi zasadami legislacji, akty wykonawcze dzielą los aktów, w których mają swoje umocowanie, o ile nowa ustawa nie zawiera wyraźnych przepisów zachowujących w mocy akty wykonawcze, to tracą one moc z dniem wejścia w życie nowej regulacji. Co więcej, w omawianym przypadku ustawodawca zobligował organy stanowiące gmin do podjęcia nowych uchwał w powyższym zakresie, ustalając nowy przepis kompetencyjny. W konsekwencji tego należy uznać, że akt wydany na podstawie nieobowiązujących przepisów ustawy utracił swą moc. Skoro, w związku z wprowadzeniem nowych regulacji ustawowych, uchylana uchwała Nr V/30/15 Rady Miejskiej w Pszczynie utraciła już moc obowiązującą, to automatycznie Rada utraciła równocześnie swe uprawnienia prawodawcze w zakresie jej uchylenia. Zgodnie bowiem z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, a niedopuszczalnym w świetle prawa jest podejmowanie działań wobec aktu, który nie istnieje w obrocie prawnym. W tej sytuacji § 4 uchwały jest zbędny i sprzeczny z art. 131 ust. 4 ustawy, w związku z art. 15 pkt 26, art. 369 pkt 2 i art. 204 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo oświatowe. Złożone w tym zakresie wyjaśnienia, zawarte w piśmie Burmistrza Pszczyny z dnia 26 kwietnia 2017 r., zdaniem organu nadzoru nie zasługują na uwzględnienie. O prawidłowości przyjętych w uchwale rozwiązań nie powinny bowiem przesądzać: dotychczasowa praktyka, przyzwyczajenia rodziców, wewnętrzna konfiguracja systemu elektronicznego w przebiegu postępowania rekrutacyjnego, obowiązki gminy w zakresie dowozu dzieci do przedszkoli bądź stopień zaawansowania rekrutacji do przedszkoli na dany rok szkolny.

W skardze z dnia 25 maja 2017 r., skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, Gmina Pszczyna (dalej oznaczona jako "skarżąca Gmina") domagała się uchylenia przedmiotowego rozstrzygnięcia nadzorczego z dnia 28 kwietnia 2017 r., któremu zarzuciła naruszenie przepisu art. 131 ust. 1 i 4 ustawy w związku z art. 2 i art. 32 Konstytucji RP oraz art. 91 ust. 4 u.s.g. w związku z a art. 8 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego sporządzonej w Strasburgu z dnia 15 października 1985 r., ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską, poprzez rażące naruszenie proporcji między zakresem interwencji ze strony organu nadzoru a znaczeniem interesów, które ma chronić, a także naruszenie art. 2 ust. 1 u.s.g. w związku z art. 7 i art. 16 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez nadmierną ingerencję organu nadzoru w swobodę działania skarżącej Gminy oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego występującego w sprawie radcy prawnego, według norm przepisanych. Odnosząc się do treści rozstrzygnięcia nadzorczego zacytowała art. 131 ust. 1 i 4 ustawy, kwestionując stanowisko organu nadzoru, że podjęta przez Radę Miejską w Pszczynie w dniu 23 marca 2017r. uchwała przepisy te narusza. W § 2 ust. 1 pkt 1 przedmiotowej uchwały wskazano kryterium odległości od miejsca zamieszkania zarówno do dzieci sześcioletnich, jak również pięcioletnich. Natomiast norma art. 131 ust. 6 ustawy zezwala na możliwość ustalenia w sposób dowolny kryteriów o różnej wartości, co pozwala na uznanie "przeważającej liczby punktów" za obiektywne kryterium naboru wobec oszacowania lokalnych potrzeb dziecka i jego rodziny oraz możliwości gminy w zakresie wychowania przedszkolnego. Zdaniem skarżącej Gminy, przepisy ustawy nie nakładają na gminę obowiązku zapewnienia dowozu dla dzieci 3 i 4 - letnich. Przyznanie wyższej punktacji dla dzieci 5-letnich nie miało większego znaczenia dla rekrutacji 2017/2018, bowiem w dniu 25 kwietnia 2017 r. zakończył się termin składania wniosków o przyjęcie dzieci do przedszkoli w gminie i wszyscy zgłoszeni kandydaci zostali umieszczeni w przedszkolach bądź oddziałach przedszkolnych, tym samym nawet gdyby zmienić wszystkie kryteria drugiego etapu, to wynik rekrutacji byłby taki sam. Stwierdzone nieznaczne uchybienia w treści uchwały nie powodowały zatem konieczności wydania rozstrzygnięcia nadzorczego, w trybie art. 91 ust. 4 u.s.g., z powodu rażącego naruszenia prawa. Mając na uwadze kryterium dotyczące czasu pobytu dziecka w placówce przyznające 7 punktów w przypadku zadeklarowania co najmniej 8 godzin dziennie, to również nie narusza ono żadnego przepisu. Taka deklaracja nie stanowi wiążącego oświadczenia woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, co więcej została również określona w latach poprzednich i nie była wówczas kwestionowana przez organ nadzoru. Dodatkowo, wskazanie w treści uchwały dla kryteriów drugiego etapu przesłanki uzupełniającej w postaci "samotnego wychowywania kandydata w rodzinie" było całkowicie zbędne, albowiem dziecko takie ma zapewnione przyjęcie do przedszkola już w pierwszym etapie rekrutacji. Suma punktów z kryteriów lokalnych wynikających z zakwestionowanej uchwały jest znacznie niższa niż ilość punktów z kryteriów ustawowych (pierwszego wyboru). Tym samym organ nadzoru powinien uwzględnić zasadę miarkowania i stopniowania działań nadzorczych oraz ich minimalizacji. Dopiero wówczas kiedy wykaże sprzeczność uchwały z prawem w stopniu wymagającym stwierdzenia jej nieważności spełnione zostałoby kryterium istotnego naruszenia prawa, wynikające z treści art. 91 ust. 4 u.s.g. (por. wyrok NSA z dnia 18 października 2016 r. sygn. akt II GSK 1650/16 i WSA w Gliwicach z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 540/16, publ. w internetowej bazie orzeczeń NSA, dalej "CBOS").

W odpowiedzi na skargę organ nadzoru wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kryterium sprawowania tej kontroli stanowi zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres działań administracji publicznej objętych kontrolą sądów administracyjnych wyznaczony został w treści art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, zwanej dalej w skrócie jako: "p.p.s.a."). Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. ustawodawca przewidział skargę na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Jednocześnie zasadność zaskarżonego aktu podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego wydania. Kryterium oceny legalności, w świetle art. 91 ust. 1 u.s.g,. stanowi zgodność z prawem. Wynika to jednoznacznie ze sformułowania "uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne". Przez sprzeczność taką należy rozumieć niezgodność z aktami prawa powszechnie obowiązującymi, a więc z Konstytucją RP, ustawami oraz aktami wykonawczymi. Przy czym przy ocenie zgodności aktu prawa miejscowego z prawem powszechnie obowiązującym, nie ma znaczenia, czy akt ten jest efektem fakultatywnej działalności prawotwórczej rady gminy, czy wynikiem nałożonego na organy gminy ustawowego obowiązku stanowienia określonych aktów prawa miejscowego.

W opinii doktryny i orzecznictwa sądów administracyjnych, istotnym naruszeniem prawa jest naruszenie, przez organ gminy podejmujący uchwałę lub zarządzenie, przepisów o właściwości, podjęcie takiego aktu bez podstawy prawnej czy wadliwe zastosowanie normy prawnej będącej podstawą prawną podjęcia aktu. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia mu uchwały, w trybie określonym w art. 90 u.s.g. Z uwagi na to, że w rozpatrywanej sprawie nie upłynął ten termin, organ nadzoru był uprawniony do wydania rozstrzygnięcia nadzorczego.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie uczyniono rozstrzygnięcie nadzorcze organu nadzoru z dnia 28 kwietnia 2017 r., nr NPII.4131.1.285.2017, w którym stwierdzono nieważność przywołanej uchwały z dnia 23 marca 2017 r. Nr XXXII/359/17 Rady Miejskiej w Pszczynie w sprawie określenia kryteriów obowiązujących na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego i postępowania uzupełniającego do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych prowadzonych przez gminę Pszczyna, której nadano charakter aktu prawa miejscowego i jako taki akt miała ona podlegać ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Województwa Śląskiego, na zasadach i w trybie przewidzianym w ustawie z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłoszeniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1523) w związku z art. 42 u.s.g.

W pierwszej kolejności należy dostrzec, że przepis art. 87 ust. 2 w związku z art. 94 Konstytucji RP zalicza akty prawa miejscowego do źródeł prawa powszechnie obowiązującego na obszarze działania organów, które je ustanowiły. Są to organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej, działające na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie. Zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa. Stosownie do art. 40 ust. 1 u.s.g. na podstawie upoważnień ustawowych gminie przysługuje prawo stanowienia aktów prawa miejscowego obowiązujących na obszarze gminy. Zatem zarówno przepisy Konstytucji RP, jak i ustawy o samorządzie gminnym nie wymagają, tak jak wymaga to art. 92 Konstytucji RP w stosunku do rozporządzeń, aby w upoważnieniach do ustanowienia aktu prawa miejscowego zawarty był zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Takie rozwiązanie świadczy o woli konstytucyjnego ustawodawcy do zapewnienia organom władzy lokalnej szerokich uprawnień kształtowania za pomocą przepisów prawa miejscowego stosunków społecznych w sposób adekwatny do warunków i specyfiki danego terenu (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 1999 r. o sygn. akt III SA 1721/99; wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2008 r. o sygn. akt II OSK 102/08, CBOS). Nadto, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 maja 2006 r. o sygn. akt I OSK 326/06: "Zgodnie (...) z art. 94 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w ustawach upoważnienie do wydania aktu prawa miejscowego może przybierać dwojaki charakter: 1) ustawa reguluje samą treść danej materii, upoważniając organ wydający przepis prawa miejscowego do uregulowania samego trybu wykonania; 2) ustawa w określonym przedmiocie i w określonych granicach - upoważnia organ do samodzielnego uregulowania stosunków w ramach tego upoważnienia. Upoważnienie więc do stanowienia przepisów prawa materialnego może być generalne." (CBOS).

Samorząd terytorialny uczestniczy w sprawowaniu władzy publicznej i przysługującą mu w ramach ustaw istotną część zadań publicznych wykonuje w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność (art. 16 ust. 2 Konstytucji RP). Jednocześnie jednostki samorządu terytorialnego wykonują swoje zadania za pośrednictwem organów stanowiących i wykonawczych (art. 169 ust. 1 Konstytucji RP), co nie oznacza, że samorząd może działać poza granicami prawa (por. art. 7 Konstytucji RP). Podejmowane przez organy jednostek samorządu terytorialnego unormowania, którym nadano charakter aktów prawa miejscowego, nie mogą zawierać postanowień sprzecznych z przepisami ustaw, zwłaszcza tam gdzie ustawodawca przewidział określone instrumenty ochrony danej wartości.

Należy wskazać, że materialnoprawną podstawą do działania rady gminy w zakresie określenia kryteriów obowiązujących na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego do publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych, w dacie podjęcia zakwestionowanej uchwały, stanowią przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 59, zwanej jak dotychczas: "ustawa") w związku z art. 204 ust. 2 i art. 369 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo oświatowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 60). Z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy wynika, iż system oświaty obejmuje przedszkola, szkoły i placówki prowadzone przez jednostki samorządu terytorialnego, w tym zadania i kompetencje określone w jej art. 131 ust. 4-6, w szczególności zapewnia prawo dzieci i młodzieży do wychowania i opieki, odpowiednich do wieku i osiągniętego rozwoju oraz wspomaga wychowawczą rolę rodziny.

Wskazana ustawa realizuje konstytucyjne prawo do równego dostępu do nauki wynikającego z art. 70 Konstytucji RP.

Zdaniem składu orzekającego, ewentualne ograniczenia w korzystaniu z równego, powszechnego prawa do nauki mogą być wprowadzane jedynie w drodze ustawy. Co więcej, zakwestionowana uchwała swoim zakresem obejmuje rekrutację kandydatów do publicznego przedszkola, oddziałów przedszkolnych lub publicznych innych form wychowania przedszkolnego. Proces rekrutacji odbywa się co do zasady w dwóch etapach. W pierwszym z nich brane są pod uwagę łącznie kryteria, mające jednakową wartość wymienione w punktach 1-7 ust. 2 art. 131 ustawy. W przypadku równorzędnych wyników uzyskanych na pierwszym etapie postępowania rekrutacyjnego lub jeżeli po zakończeniu tego etapu dane publiczne przedszkole, oddział przedszkolny w danej publicznej szkole podstawowej albo dana publiczna inna forma wychowania przedszkolnego nadal dysponuje wolnymi miejscami, na które można przyjąć kolejnych kandydatów, przeprowadzany jest drugi etap rekrutacji. W jego trakcie brane są pod uwagę kryteria określone przez organ prowadzący, z uwzględnieniem treści art. 131 ust. 4 ustawy, tj. "zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka i jego rodziny, zwłaszcza potrzeb rodziny, w której rodzice albo rodzic samotnie wychowujący kandydata muszą pogodzić obowiązki zawodowe z obowiązkami rodzinnymi, oraz lokalnych potrzeb społecznych. Organ prowadzący określa dokumenty niezbędne do potwierdzenia tych kryteriów.". Motywem przewodnim przy ustalaniu tych kryteriów powinny być: potrzeby dziecka i jego rodziny, również tej w której rodzice albo rodzic samotnie wychowujący kandydata, muszą pogodzić obowiązki zawodowe z obowiązkami rodzinnymi oraz uwzględniać lokalne potrzeby społeczne. W związku z tym organ prowadzący może swobodnie ustalić, jakie grupy podmiotów (charakteryzujące się jakimi cechami) i w jakich przypadkach, będą korzystały z pierwszeństwa przyjęcia do przedszkoli publicznych. Rada gminy, ustalając te kryteria ma wprawdzie autonomię przy ich określaniu i przyznaniu każdemu z ustalonych przez siebie kryteriów rekrutacyjnych określonej wartości punktowej, lecz musi brać pod uwagę wszystkie dyrektywy wskazane przez ustawodawcę, o czym świadczy użyte w art. 131 ust. 4 ustawy wyrażenie "z uwzględnieniem". Konieczność brania pod uwagę sytuacji rodziców samotnie wychowujących dziecko lub dzieci w drugim etapie rekrutacji wynika wprost z wytycznych ustawodawcy, które organ prowadzący jest obowiązany wziąć pod uwagę przy realizowaniu upoważnienia ustawowego. Upoważnienie to nakazuje ustalić organowi prowadzącemu dodatkowe kryteria rekrutacji z uwzględnieniem "zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka i jego rodziny, zwłaszcza potrzeb rodziny, w której rodzice albo rodzic samotnie wychowujący kandydata muszą pogodzić obowiązki zawodowe z obowiązkami rodzinnymi, oraz lokalnych potrzeb społecznych". W tej sytuacji, organ prowadzący nie może pomijać powyżej wskazanych przesłanek ustawowych, których zabrakło w treści § 2 ust. 1 zakwestionowanej uchwały, mając na uwadze również punkt 3 tego ustępu. Jednocześnie upoważnienie do określenia kryteriów obowiązujących na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego do publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych albo innych publicznych form wychowania przedszkolnego, wynika z art. 131 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym (cytat): "Organ prowadzący określa nie więcej niż 6 kryteriów, o których mowa w ust. 4 i 5, oraz przyznaje każdemu kryterium określoną liczbę punktów, przy czym każde kryterium może mieć różną wartość.". Prawidłowo organ nadzoru uznał, iż kryteria te powinny być określane z uwzględnieniem zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka (kandydata, ubiegającego się o miejsce w przedszkolu) i jego rodziny oraz lokalnych potrzeb społecznych. Przyjęcie do przedszkoli publicznych (bądź oddziałów przedszkolnych), w określonych przypadkach, powinno być poprzedzone pewnego rodzaju postępowaniem konkursowym, którego celem jest wyłonienie spośród nadliczbowej grupy kandydatów, tych najbardziej potrzebujących oraz "lokalnie i społecznie pożądanych". Pomocne w tym procesie mają być kryteria rekrutacyjne ustalone przez organ prowadzący oraz przyporządkowana im określona wartość punktowa.

Argumenty skarżącej Gminy zawarte w tym zakresie w skardze nie zasługują na uwzględnienie, zwłaszcza w odniesieniu do okoliczności faktycznych rekrutacji na lata 2017/2018, tj. przyjęcia wszystkich zgłoszonych kandydatów.

Skład orzekający nie miał podstaw aby rozważać tą okoliczność w rozpatrywanej sprawie z uwagi na charakter zakwestionowanej uchwały, której nadano przymiot przepisu prawa miejscowego, a więc normy abstrakcyjnej i generalnej skierowanej do wszystkich zamieszkujących na terenie skarżącej Gminy kandydatów i ich rodziców bądź opiekunów prawnych bez jakiegokolwiek ograniczenia czasowego jej obowiązywania.

Trafnie zatem organ nadzoru zarzucił, że w przedmiotowych kryteriach drugiego etapu postępowania rekrutacyjnego nie została uwzględniona sytuacja rodzica samotnie wychowującego dziecko (dzieci), a okoliczność ta stanowi o podjęciu uchwały z istotnym naruszeniem prawa. Przyjęte w zakwestionowanej przez organ nadzoru uchwale kryteria rekrutacyjne rażąco naruszają art. 32 Konstytucji RP, zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi i mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne, a nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Sytuacja rodzin, w których jeden rodzic (opiekun prawny) samotnie wychowuje dziecko lub dzieci i jest czynny zawodowo - szczególnie akcentowana w art. 131 ust. 4 ustawy - musi być brana pod uwagę przez organ ustalający kryteria naboru. Konieczność realizacji potrzeb rodziny, w której rodzic samotnie wychowuje dziecko, to wymóg płynący nie tylko z wskazanego przepisu, ale także z konstytucyjnej zasady sprawiedliwości społecznej, o której mowa w art. 2 Konstytucji RP. Obowiązek urzeczywistnienia realizacji tej zasady spoczywa także na organie stanowiącym gminy, co w materii prawnej tak wrażliwej społecznie, jak nabór do publicznych przedszkoli, oddziałów przedszkolnych lub publicznych innych form wychowywania przedszkolnego, musi znaleźć odzwierciedlenie.

Sąd podziela pogląd organu nadzoru co do tego, że ustalenie przez organ prowadzący kryteriów naboru, które mogą być uznane za dyskryminujące dzieci wychowywane samotnie przez jednego z rodziców (opiekunów prawnych), poprzez nieuwzględnienie ich w kryteriach drugiego etapu rekrutacji stanowi istotne naruszenie prawa. Nadto, nie wypełniając treści upoważnienia ustawowego, organ prowadzący pominął potrzeby rodziny, w której rodzic samotnie wychowujący kandydata musi pogodzić obowiązki zawodowe z obowiązkami rodzinnymi. Pozycja rodzica samotnie wychowującego dziecko została w sposób naruszający zasadę równości wobec prawa zrównana z pozycją rodziny, w której tylko jeden z dwojga rodziców (prawnych opiekunów) pracuje. Tym samym naruszenie art. 131 ust. 4 ustawy pozostaje w ścisłym, związku z naruszeniem art. 7 i art. 94 Konstytucji RP, jak i w związku z jej art. 2 i art. 32.

Podstawowym przepisem regulującym kwestię obowiązku rocznego przygotowania przedszkolnego jest art. 31 ust. 2, 4 i 5 ustawy według, którego dziecko w wieku 6 lat jest obowiązane odbyć roczne przygotowanie przedszkolne w przedszkolu, oddziale przedszkolnym w szkole podstawowej lub w innej formie wychowania przedszkolnego. Co do zasady obowiązek, o którym mowa rozpoczyna się z początkiem roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 6 lat. W przypadku dziecka, o którym mowa w ust. 2 (tj. w przypadku dzieci posiadających orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego w wieku 7-9 lat), obowiązek ten rozpoczyna się z początkiem roku szkolnego poprzedzającego rok szkolny, w którym dziecko rozpocznie spełnianie obowiązku szkolnego.

Tymczasem w § 2 ust. 1 pkt 1 uchwały zawarto postanowienie przyznające przeważającą liczbę punktów (20) kandydatowi będącemu dzieckiem sześcioletnim objętym obowiązkowym rocznym przygotowaniem przedszkolnym bądź dzieckiem pięcioletnim, ubiegającym się o przyjęcie do przedszkola lub oddziału przedszkolnego w szkole podstawowej "położonej" w odległości do 3 km od miejsca zamieszkania. Takie sformułowanie budzi wątpliwość, czy ta regulacja obejmuje wyłącznie oddział przedszkolny w szkole podstawowej, na co wskazywała by liczba pojedyńcza użyta w słowie "położonej", czy też odległość do 3 km od miejsca zamieszkania dotyczy również wymienionego wcześniej przedszkola. Dodatkowo, nie jest jednoznaczne podane, czy przesłanka "ubiegające się o przyjęcie do przedszkola lub oddziału przedszkolnego w szkole podstawowej położonej w odległości do 3 km od miejsca zamieszkania" dotyczy obu grup wiekowych, czy jedynie dzieci pięcioletnich.

Niemniej należy przyjąć, iż skoro wskazane przez skarżącą Gminę kryterium rekrutacyjne, odnosi się do dzieci w określonym wieku, to jednak żaden przepis obowiązującego prawa nie daje szczególnych preferencji pięcioletnim czy też sześcioletnim kandydatom. Art. 31 ust. 1- 3 ustawy przyznaje wyłącznie uprawnienie do korzystania z wychowania przedszkolnego dzieciom od początku roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 3 lata, do końca roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 7 lat, (rozciągając je w przypadkach szczególnych także na dzieci posiadające orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego wychowaniem przedszkolnym w wieku powyżej 7 lat, nie dłużej jednak niż do końca roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 9 lat oraz na dzieci, które ukończyły 2,5 roku). Zatem skarżąca Gmina powinna określić w sposób czytelny kryteria naboru i to niezależnie od wieku kandydatów, tak aby pozwalały one na uwzględnienie ustawowej przesłanki "zapewnienia jak najpełniejszej realizacji potrzeb dziecka i jego rodziny (...) oraz lokalnych potrzeb społecznych" w odniesieniu do wszystkich uprawnionych kandydatów. Brak jest bowiem istnienia normy prawnej zezwalającej na faworyzujące traktowanie wymienionych w zakwestionowanej uchwale kandydatów. Przepis art. 32 Konstytucji RP stanowi wprost, że wszyscy są wobec prawa równi i wszyscy mają prawo do równego traktowania. Uzależnianie zatem pośrednio lub bezpośrednio przyznania lub odmowy przyznania punktów w procesie drugiego etapu rekrutacji od spełnienia kwestionowanego kryterium, jest złamaniem tej zasady. Dodatkowo, liczba punktów przyznanych za spełnienie powyższego kryterium (20) przewyższa sumę punktów, jakie można uzyskać za łączne spełnienie pozostałych 4 kryteriów naboru (19). Zatem niespełnienie tego jednego kryterium ma znaczny wpływ na wynik całego postępowania rekrutacyjnego.

Przyjdzie podzielić stanowisko, organu nadzoru, że stwierdzenie nieważności uchwały jedynie w tej części spowodowałoby istotną zmianę merytoryczną kwestionowanej uchwały, co przy jej konstrukcji nie było możliwe.

Kolejne kryterium piąte, zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 zakwestionowanej uchwały, tj. deklarowany czas pobytu dziecka w przedszkolu lub oddziale przedszkolnym w szkole podstawowej co najmniej 8 godzin dziennie, (którego spełnienie pozwala na uzyskanie 7 punktów w procesie rekrutacji) nie jest możliwe do zweryfikowania na dzień przeprowadzenia rekrutacji, z uwagi na zdarzenie przyszłe i niepewne. Regulacja ta jest jednak uzasadniona prawidłową organizacją pracy i zapewnieniem należytej opieki i obsługi zarówno publicznego przedszkola, jak i oddziału przedszkolnego w szkole podstawowej.

Podzielić przyjdzie ocenę organu nadzoru, że za bezprzedmiotowe należy uznać zawarte w § 4 kwestionowanej uchwały postanowienie, bowiem obowiązująca wcześniejsza uchwała Nr V/30/15, podjęta na podstawie art. 20c ust. 4-6 oraz art. 20e ust. 3 i 4 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, utraciła moc obowiązującą z dniem uchylenia upoważnienia ustawowego stanowiącego podstawę jej wydania, a więc z dniem 26 stycznia 2017 r., wobec uchylenia przepisu art. 20c ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (wówczas tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 1943). Działanie takie musi być uznane za wykroczenie poza zakres delegacji ustawowej, ale nie stanowi istotnego naruszenia prawa.

Na marginesie przyjdzie zauważyć, że zgodnie z § 32 ust. 1 zasad techniki prawodawczej przyjętych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. z 2016 r. poz. 283), jeżeli uchyla się ustawę, na podstawie której wydano akt wykonawczy, albo uchyla się przepis ustawy upoważniający do wydania aktu wykonawczego, przyjmuje się, że taki akt wykonawczy traci moc obowiązującą odpowiednio z dniem wejścia w życie ustawy uchylającej albo z dniem wejścia w życie przepisu uchylającego upoważnienie do wydania tego aktu. Zasada ta zgodnie z § 143 znajduje odpowiednie zastosowanie do aktów prawa miejscowego. Z kolei § 33 ust. 1 zasad techniki prawodawczej stanowi, że jeżeli akt wykonawczy wydany na podstawie uchylanego albo zmienianego przepisu upoważniającego nie jest niezgodny z nową albo znowelizowaną ustawą, to można go wyjątkowo zachować tylko czasowo w mocy, wskazując w przepisach przejściowych, że dotychczasowe przepisy wykonawcze zachowują moc do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1590/10, CBOS). Sytuacja taka nie ma jednak miejsca w niniejszej sprawie. Zgodnie z § 126 ust. 3 w zw. z § 143 zasad techniki prawodawczej, w takiej sytuacji w akcie prawa miejscowego zamieszcza się jedynie odnośnik do przepisu o wejściu w życie informujący o akcie, którego treść wiąże się z treścią nowego aktu, a który przestał obowiązywać na podstawie samego prawa z dniem wejścia w życie przepisu uchylającego przepis upoważniający do wydania tego aktu. W odnośniku tym podaje się również termin utraty mocy obowiązującej wymienionego aktu oraz przepis prawny, w następstwie którego przestał on obowiązywać. Natomiast zgodnie z § 126 ust. 1 w związku z § 143 zasad, w akcie prawa miejscowego zamieszcza się przepis uchylający inny akt tylko w przypadku, gdy ma on uchylić akt wcześniejszy, który został wydany na podstawie tego samego, nadal obowiązującego przepisu upoważniającego, przez ten sam organ, który wydaje akt uchylający lub organ, którego właściwość przejął organ wydający akt uchylający. Przywołane powyżej przepisy rozporządzenia w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" należy odczytywać w kontekście wywodzonych z art. 2 Konstytucji RP zasad poprawnej legislacji i przejrzystości prawa. W § 32-34 rozporządzenia opisane zostały bowiem skutki uchylenia lub zmiany ustawowych przepisów upoważniających dla obowiązywania aktów wykonawczych (oraz aktów prawa miejscowego). Stosowanie się do tych reguł służy zapewnieniu spójności i przejrzystości systemu prawnego.

W świetle przeprowadzonych powyżej rozważań przyjdzie podzielić zarzuty organu nadzoru, że przedmiotowa uchwała została wydana z istotnym naruszeniem postanowień art. 91 ust. 1 u.s.g. oraz art. 131 ust. 1 i 4 ustawy w związku z art. 2 i art. 32 Konstytucji RP.

W tym stanie rzeczy, Sąd, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.