Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1017/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8,  art. 52 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na informację zawartą w piśmie Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Skarżąca", "Spółka", "Wnioskodawca" lub "Strona") jest informacja Banku [...] (dalej jako "BGK", "Organ", "Instytucja Pośrednicząca") z dnia [...] maja 2019 r., nr [...], wydana w przedmiocie rozstrzygnięcia protestu, wydanego po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego w wyniku złożonego przez [...] sp. z o.o. protestu w sprawie odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] maja 2018 r. Wnioskodawca złożył w BGK wniosek o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami, który został zaewidencjonowany pod numerem [...].

Pismem z dnia [...] października 2018 r. BGK zawiadomił Wnioskodawcę, że w związku z pozytywną oceną merytoryczną wniosku o dofinansowanie została podjęta decyzja o przyznaniu promesy premii technologicznej. Jednocześnie Wnioskodawca został zobowiązany do złożenia, w terminie 37 dni od daty otrzymania promesy, szeregu dokumentów, w tym m.in. dokumentów potwierdzających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP).

Po analizie dokumentów i wyjaśnieniach przedstawionych przez Wnioskodawcę (w tym także zawartych w odpowiedzi na wezwanie nr 1 do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie z dnia [...] stycznia 2019 r.), BGK pismem z dnia [...] kwietnia 2019 r., zawiadomił Wnioskodawcę, że na podstawie oceny przedłożonej dokumentacji do wniosku o dofinansowanie odstępuje od zawarcia umowy o dofinansowanie.

W zawiadomieniu Instytucja Pośrednicząca (IP) poinformowała m.in., iż weryfikacja przestanych przez Wnioskodawcę dokumentów wykazała istnienie prawnych przeszkód dla zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, a sam projekt nie spełnia kryteriów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania, co zgodnie z § 10 ust. 3 Regulaminu Konkursu uniemożliwia zawarcie umowy o dofinansowanie projektu.

Wskazano, że zgodnie z § 11 ust. 10 Regulaminu Konkursu Instytucja Pośrednicząca odmawia zawarcia umowy o dofinansowanie. Na postawie dokumentacji przedstawionej przez Wnioskodawcę nie można bowiem stwierdzić, iż posiada on status MŚP. Tym samym nie spełnia on warunku określonego w § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. 2008 Nr 116 poz. 730 z późn. zm.).

Organ wskazał przy tym na następujące przesłanki:

Wnioskodawca [...] Sp. z o.o. wykazał, że [...] pozostaje w relacji przedsiębiorstw partnerskich, natomiast z dokumentacji przedłożonej do BGK wynika, że [...] powinien być wykazany jako przedsiębiorstwo powiązane.

Zgodnie z przedstawioną dokumentacją w tym kopią umowy spółki, [...] posiada 50% udziałów w kapitale firmy [...] Sp. z o.o., natomiast pozostałe 50 % posiada Pan [...]. Ponadto zgodnie z § 15 ust. 2 uchwały Zgromadzenia Wspólników zapadają zwykłą większością głosów, co w przypadku posiadania po 50% udziałów przez 2 Wspólników oznacza, że decyzje Wspólników muszą być podejmowane jednogłośnie.

Powyższe w ocenie organu świadczy o tym, że jeden ze Wspólników może wywierać dominujący wpływ na działalność podmiotu. Zwrócono też uwagę, że podmiot [...] występuje w kręgu konsolidacyjnym jako przedsiębiorstwo zależne od [...]. W opinii Instytucji Pośredniczącej opisane relacje świadczą o występowaniu powiązań pomiędzy wymienionymi podmiotami. [...] posiadał w 2017 roku 100% udziałów w spółce [...] a w latach 2015-2016 ponad 80% udziałów. Wobec powyższego należy przyjąć, że Wnioskodawca [...] Sp. z o.o. pozostaje w relacji przedsiębiorstw powiązanych z [...], w związku z tym w oświadczeniu MŚP Wnioskodawca powinien wykazać [...] oraz powiązane z nim podmioty nie jako przedsiębiorstwo partnerskie a jako przedsiębiorstwa powiązane.

Tym samym po zsumowaniu zatrudnienia obu przedsiębiorstw Instytucja Pośrednicząca stwierdziła, iż Wnioskodawca nie jest podmiotem z sektora MŚP.

Z uwagi na uznanie podmiotu [...] za przedsiębiorstwo powiązane również podmioty:

• [...]

• [...]

• [...]

• [...]

• [...]

• [...]

• [...]

• [...]

w ocenie organu należy traktować jako powiązane.

W związku z powyższym, została podjęta decyzja o niezawieraniu z Wnioskodawcą umowy o dofinansowanie". Uzasadniając odmowę BGK wskazał na regulacje wynikające z § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 141, z późn. zm.), z którego wynika, że o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (załącznik nr 1 do rozporządzenia 651/2014).

W dniu [...] kwietnia 2019 r. do BGK wpłynął protest Wnioskodawcy od podjętego rozstrzygnięcia w przedmiocie odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie. Wnioskodawca w proteście wniósł o ponowne zbadanie złożonego wniosku w zakresie spełnienia przez niego kryteriów wyboru projektów.

Wnioskodawca nie zgodził się z dokonaną oceną wskazując także szereg uchybień o charakterze proceduralnym.

Wnioskodawca założył, że Instytucja Pośrednicząca uznała, iż stosunek pomiędzy Wnioskodawcą a [...] i [...] spełnia przesłankę, o której mowa w art. 3 ust. 3 lit. c) załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014.

W ocenie Wnioskodawcy, IP błędnie uznała, że postanowienia umowy spółki świadczą o tym, że [...] i [...] wywierają dominujący wpływ na Wnioskodawcę. Zdaniem Wnioskodawcy interpretacja IP nie jest prawidłowa. Wykładnia literalna, celowościowa terminu "dominujący wpływ" wskazuje na to, że przy podejmowaniu decyzji w Spółce ktoś musi mieć silniejszą pozycję, przeważać nad innymi. Wnioskodawca stwierdził, iż "dominującym wpływem" nie jest sytuacja, w której uchwały zgromadzenia wspólników zapadają zwykłą większością głosów, gdyż nie oznacza to, że jeden ze wspólników może wywierać dominujący wpływ na działalność Wnioskodawcy. Zdaniem Wnioskodawcy skoro dwa podmioty mają równe prawa głosu i muszą się porozumieć co do decyzji, to ich pozycja jest jednakowa, nikt nie przeważa. Wnioskodawca dodatkowo powołał się na definicję słowa "dominujący" ze Słownika Języka Polskiego (dominujący oznacza "przeważający nad osobą, grupą ludzi lub państwem, umożliwiająca decydowanie o nich według swej woli".) W złożonym proteście Wnioskodawca podkreślił, że "nie można uznać dwóch podmiotów posiadających ten sam status i sytuację prawną, za jednocześnie dominujących nad wnioskodawcą", ponieważ z definicji, dominacja oznaczać musi przewagę jednego wspólnika nad drugim, w zakresie możliwości samodzielnego wywierania wpływu na działalność Wnioskodawcy. Konieczność jednogłośnego podejmowania decyzji przez wspólników na zgromadzeniu wspólników zdaniem Wnioskodawcy świadczy o istnieniu partnerstwa pomiędzy wspólnikami.

Wnioskodawca stwierdził, iż IP w sposób błędny dokonała interpretacji pojęcia "dominujący wpływ" odnosząc się do sposobu podejmowania decyzji przez wspólników na zgromadzeniu wspólników Wnioskodawcy, skoro art. 3 ust. 3 lit. a) opisuje wpływ ilości "praw głosu" udziałowców na istnienie stosunku zależności. Zdaniem Wnioskodawcy zatem, pojęcie "dominujący wpływ" wynika z innych okoliczności niż "prawa głosu".

Dodatkowo, Wnioskodawca w złożonym proteście zakłada, iż pomocniczo przy interpretacji pojęcia "dominujący" można zastosować przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U z 2019 r. poz. 351){ustawa o rachunkowości}. Wnioskodawca wskazuje, że w ustawie tej można znaleźć definicję "jednostek powiązanych", według której są to jednostki wchodzące w skład grupy kapitałowej, przez którą należy rozumieć jednostkę dominującą (jednostkę sprawującą kontrolę nad jednostką zależną, a zatem posiadającą zdolność do kierowania polityką finansową i operacyjną innej jednostki w celu osiągania korzyści ekonomicznych z jej działalności - art. 3 ust 1 pkt 44) wraz z jednostkami zależnymi. Ustawa o rachunkowości wyróżnia również odrębne pojęcie "jednostki współzależnej" oraz "sprawowania współkontroli". Jak twierdzi Wnioskodawca jednostka współzależna nie jest uznawana za jednostkę powiązaną. W niniejszej sprawie, według Wnioskodawcy, jednostką powiązaną (zależną) wobec [...] jest udziałowiec Wnioskodawcy, [...], zaś sam Wnioskodawca jest jednostką partnerską (współzależną) wobec [...] (udziałowca) i pośrednio wobec [...]. W konsekwencji, zdaniem Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku o dofinansowanie dane zostały skalkulowane zgodnie z art, 4, 5 i 6 załącznika nr 1 rozporządzenia 651/2014, a Wnioskodawca wpisuje się w definicję średniego przedsiębiorcy.

Wnioskodawca podniósł także, że w sprawie nie znajdzie zastosowanie art. 3 ust. 3 lit. b) załącznika nr 1 rozporządzenia 651/2014 (albowiem dla skutecznego powołania i odwołania zarządu Wnioskodawcy w świetle obowiązującej umowy konieczna jest jednomyślna uchwała obu wspólników co wyklucza możliwość samodzielnego podejmowania decyzji w tym zakresie) ani art. 3 ust. 3 lit. d) załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014.

Wnioskodawca wskazał, że nie tylko spełnia definicję legalną średniego przedsiębiorcy, ale również posiada siłę (pozycję) ekonomiczną charakterystyczną dla średniego przedsiębiorcy. Pomimo faktu, iż udziałowcem w 50% jest podmiot należący do grupy kapitałowej posiadającej znaczną siłę ekonomiczną, to poziom zaangażowania tego podmiotu w działalność gospodarczą Wnioskodawcy, jak i opisane uprawnienia wykluczają możliwość korzystania Wnioskodawcy z potencjału tejże grupy kapitałowej. Wynika to z opisanych stosunków korporacyjnych polegających przede wszystkim na równości głosów obu wspólników na zgromadzeniu wspólników Wnioskodawcy. Każdorazowe skorzystanie z kapitału grupy kapitałowej poprzez udzielenie dopłat wymaga zgodnie z § 15 ust. 5 umowy spółki uchwały wspólników. Decyzyjność w opisanym przykładzie nie jest zatem charakterystyczna dla podmiotów zależnych, gdyż drugi wspólnik może skutecznie blokować pozyskanie dodatkowego kapitału w formie dopłat, celem uniknięcia dopłat po swojej stronie. Zdaniem Wnioskodawcy nie można zatem stwierdzić, aby fakt uczestnictwa udziałowca Wnioskodawcy - [...] - w grupie kapitałowej powodował powstanie po stronie Wnioskodawcy warunków prowadzenia działalności jak w przypadku dużych przedsiębiorstw.

Zaskarżonym pismem Banku z dnia [...] maja 2019 r. Skarżąca strona została poinformowana o nieuwzględnieniu protestu.

W uzasadnieniu organ podkreślił, że celem określenia statusu MŚP jest ograniczenie możliwości udzielania pomocy jedynie do przedsiębiorstw, które borykają się z trudnościami charakterystycznymi dla MŚP. Określenie statusu Wnioskodawcy ma więc szczególne znaczenie dla potwierdzenia możliwości uzyskania dofinansowania oraz ustalenia wysokości tego dofinansowania. Przedsiębiorstwa, które dzięki powiązaniom faktycznym, prawnym bądź nieformalnym z innymi podmiotami nie doświadczają ułomności na rynku, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP.

Zdaniem Instytucji Pośredniczącej przepisy dotyczące powiązań należy interpretować również przy zastosowaniu wykładni funkcjonalnej, a nie wyłącznie literalnej. Celem regulacji jest zapewnienie pomocy jedynie tym przedsiębiorstwom, które rzeczywiście potrzebują przywilejów przewidzianych dla MŚP. W opinii Instytucji Pośredniczącej definicja MŚP nie powinna być stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny. Zagrożenie wynikające ze stosowania wyłącznie wykładni literalnej może doprowadzić do przyznania przywilejów zagwarantowanych dla MŚP przedsiębiorstwom, które co prawda, stosując w ich przypadku wyłącznie wykładnię literalną, spełniają formalne przesłanki uznania za małe lub średnie przedsiębiorstwo, ale w związku z faktycznym działaniem, ich potencjał przerasta potencjał normalnych MŚP.

Przy ustalaniu czy przedsiębiorstwo ma status MŚP, wielkość przedsiębiorstwa nie jest jedynym czynnikiem, który należy brać pod uwagę. W przypadku przedsiębiorstw o złożonej strukturze, jak w omawianym przypadku, konieczna jest szczegółowa analiza. Zgodnie z "Poradnikiem dla użytkowników dotyczących definicji MŚP" wydanym przez Komisję Europejską (nr Ref. Ares(2016)956541 - 24/02/2016) ważnym pojęciem w definiowaniu MŚP, na które należy zwrócić uwagę, jest pojęcie kontroli - zarówno prawnej jak i faktycznej. Pojęcie to z kolei jest ściśle powiązane z terminem "dominujący wpływ". W kontekście art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014 wywieranie "dominującego wpływu" zakłada się w przypadku, gdy na politykę operacyjną lub finansową przedsiębiorstwa wpływają oczekiwania innego przedsiębiorstwa.

Przykłady relacji, których efektem może być "dominujący wpływ" można znaleźć w skonsolidowanym obwieszczeniu Komisji dotyczącym kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE C 95 z 16.04.2008, s. 1). Zgodnie z przytoczoną tam definicją wspólnej kontroli cyt.: "Wspólna kontrola istnieje wtedy, gdy dwa lub większa liczba przedsiębiorstw lub dwie lub większa liczba osób mają możliwość wywierania decydującego wpływu na inne przedsiębiorstwo. W tym sensie decydujący wpływ oznacza zwykle uprawnienia umożliwiające zablokowanie działań, które wyznaczają strategiczne zachowania handlowe przedsiębiorstwa.

W odróżnieniu od wyłącznej kontroli, która daje możliwość wytyczania strategicznych decyzji w przedsiębiorstwie konkretnemu udziałowcowi lub akcjonariuszowi, wspólna kontrola charakteryzuje się możliwością wystąpienia sytuacji impasu wskutek tego, że dwie lub większa liczba spółek dominujących posiada uprawnienia umożliwiające odrzucenie proponowanych decyzji strategicznych. Wynika więc z tego, że ci udziałowcy lub akcjonariusze muszą wspólnie dojść do porozumienia przy określaniu strategii handlowej wspólnego przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą ze sobą współpracować".

Zdaniem Instytucji Pośredniczącej fakt, iż uchwały zgromadzenia wspólników [...] Sp. z o.o. mogą zapadać wyłącznie jednomyślnie na zasadzie konsensusu, powoduje iż w omawianym przypadku występuje wspólna kontrola przedsiębiorstwa wykonywana przez udziałowców. Wspólne wykonywanie głosu implikuje konieczność osiągnięcia porozumienia przy podejmowaniu wszystkich wiążących decyzji. Charakterystyczny dla takiej wspólnoty interesów jest wysoki stopień wzajemnej zależności między udziałowcami. Instytucja Pośrednicząca pragnie zwrócić uwagę, iż zarówno [...] jak i [...] wniosły odpowiednio wkład do wspólnego przedsiębiorstwa, który ma zasadnicze znaczenie dla jego działalności. W takich okolicznościach, na podstawie umowy spółki [...]sp. z o.o., ww. spółki mogą mieć zdolność blokowania decyzji strategicznych wspólnego przedsiębiorstwa, co powoduje, że mogą one skutecznie prowadzić wspólne przedsiębiorstwo tylko przy wzajemnym porozumieniu co do decyzji strategicznych, nawet jeżeli prawo weta nie jest uregulowane wprost.

W związku z tym, według Instytucji Pośredniczącej, należy mówić o charakterze dominującym każdego z udziałowców, gdyż wymienione spółki są zmuszone do współdziałania. Ponadto, zgodnie z ww. obwieszczeniem Komisji, nie jest konieczne stwierdzenie, że ten, kto przejął wspólną kontrolę, będzie faktycznie wykorzystywał swój decydujący wpływ. Wystarcza, że występuje możliwość wywierania takiego wpływu, a zatem - że istnieją takie prawa weta.

Odnosząc się zaś do zarzutu Wnioskodawcy odnośnie naruszenia art. 45 ust. 4 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez sporządzenie uzasadnienia zawiadomienia z dnia [...] kwietnia 2019 r. w sposób znacznie utrudniający weryfikację jego legalności poprzez niewskazanie dokładnie jakiego kryterium Wnioskodawca nie spełnił oraz brak wskazania podstawy prawnej "odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie", BGK wskazał, że w zawiadomieniu o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie z [...] kwietnia 2019 r. rzeczywiście omyłkowo przywołano przepisy Regulaminu konkursu (§ 4 ust. 3 zamiast § 4 ust. 2; § 10 ust, 3 zamiast § 12 ust. 11; nie istniejący przepis § 11 ust. 10). Fakt ten nie wpłynął jednak na właściwe odniesienie się Wnioskodawcy w złożonym proteście do zakwestionowanego kryterium w kontekście przywołanego art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 rozporządzenia 651/2014.

IP tym samym podtrzymała decyzję o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie z Wnioskodawcą.

Wskazano też, że na podstawie § 12 ust. 10 i ust. 11 pkt 2, 3 i 4 Regulaminu konkursu cyt.: "Wnioskodawca przed zawarciem umowy o dofinansowane dostarcza wypełnione Oświadczenie o spełnieniu kryteriów MŚP sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik do Regulaminu konkursu (RK). IOK przed zawarciem umowy weryfikuje prawidłowość wskazania statusu MŚP przez wnioskodawcę. W przypadku, gdy weryfikacja statusu MŚP wnioskodawcy wykaże, iż rzeczywisty status nie odpowiada statusowi podanemu przez wnioskodawcę, a w szczególności gdy rzeczywisty status nie będzie kwalifikował wnioskodawcy do sektora MŚP, IOK może odmówić zawarcia z wnioskodawcą umowy o dofinansowanie.", a także "Zawarcie umowy o dofinansowanie projektu będzie możliwe pod warunkiem łącznego spełnienia poniższych przesłanek: (...) wnioskodawca dostarczył wszystkie dokumenty, o których mowa w ust. 1 i 3, z zastrzeżeniem ust. 7-8; weryfikacja dokumentów, o których mowa w ust. 1, nie wykazała prawnych przeszkód dla zawarcia umowy o dofinansowanie projektu; oraz projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania", IP uznaje, że zawarcie umowy o dofinansowanie nie jest możliwe.

Przeprowadzona weryfikacja dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o dofinansowanie - w tym przypadku dokumentów potwierdzających status MŚP - wykazała prawne przeszkody dla zawarcia umowy. Zgodnie z ustaleniami będącymi wynikiem weryfikacji ww. dokumentów projekt nie spełnia wszystkich kryteriów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania - Wnioskodawca nie spełnia kryterium oceny cyt. "Wnioskodawca nie podlega wykluczeniu z możliwości ubiegania się o dofinansowanie, a projekt jest właściwie przygotowany do realizacji", zgodnie z dokumentem pn. Kryteria oceny projektów, stanowiącym załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu.

W opinii Instytucji Pośredniczącej Wnioskodawca nie kwalifikuje się tym samym do otrzymania pomocy w ramach poddziałania 3.2.2 Kredyt na innowacje technologiczne, stosownie do § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu cyt. "w ramach poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie mikro-, mali lub średni przedsiębiorcy, prowadzący działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potwierdzoną wpisem do odpowiedniego rejestru", oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej.

Skarżąca Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe rozstrzygnięcie BGK, wnosząc o uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie, że ocena Projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez BGK , jak też o zasądzenie kosztów.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono :

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez niewskazanie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia jakich dokładnie kryteriów mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy skarżąca nie spełnia i dlaczego (brak powołania podstawy prawnej).

2. błąd w ustaleniach faktycznych, będących podstawą rozstrzygnięcia, poprzez uznanie, że:

a) uchwały zgromadzenia wspólników skarżącej mogą zapadać wyłącznie jednomyślnie na zasadzie konsensusu, podczas gdy z § 15 ust. 2 umowy spółki skarżącej wynika, że uchwały zgromadzenia wspólników zapadają większością głosów.

b) [...] oraz [...] wniosły odpowiednio wkład do wspólnego przedsiębiorstwa, podczas gdy podmioty te nie są ani wspólnie ani osobno udziałowcami skarżącej, gdyż udziałowcem skarżącej jest wyłącznie [...] oraz osoba fizyczna P. P..

c) w umowie spółki skarżącej istnieją prawa weta przypadające wspólnikom, podczas gdy takich praw umowa spółki nie przewiduje.

3. naruszenie prawa materialnego, tj. :

a) art. 3 ust. 3 lit. c załącznika nr I do rozporządzenia nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z tynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U.UE.L.2014.187.1 zwanego dalej "rozporządzeniem nr 651/2014") poprzez błędną interpretację pojęcia "dominujący wpływ" polegającą na przyjęciu, że dwóch wspólników może wywierać jednocześnie dominujący wpływ na przedsiębiorstwo, w sytuacji, gdy każdy z nich posiada taką samą ilość głosów na zgromadzeniu wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i nie posiada innych szczególnych praw, podczas gdy "dominujący wpływ" oznacza, że jeden ze wspólników (lub więcej wspólników, działających łącznie) musi mieć przewagę nad drugim (pozostałymi) w zakresie możliwości samodzielnego wywierania wpływu na działalność przedsiębiorstwa i w konsekwencji uznanie, że [...] oraz [...] są przedsiębiorstwami powiązanymi ze skarżącą.

b) art. 3 ust. 3 lit. c w zw. z art. 3 ust. 3 lit. a załącznika nr I do rozporządzenia nr 651/2014 poprzez odniesienie się przy wykładni pojęcia "dominujący wpływ" do sposobu podejmowania przez wspólników decyzji na zgromadzeniu wspólników, podczas gdy okoliczności te stanowią o istnieniu przesłanki, o której mowa w art. 3 ust. 3 lit. a załącznik nr I rozporządzenia nr 651/2014.

c) art. 3 ust. 2 załącznika nr I do rozporządzenia nr 651/2014 poprzez jego niezastosowanie w sprawie mimo, że [...] oraz [...] nie są przedsiębiorstwami powiązanymi ze skarżącą.

d) 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 141 ze zm.) w zw. z art. 2 ust. 1 z zw. z art. 6 ust. 2 akapit 2 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 poprzez błędne określenie statusu MŚP skarżącej, wskutek dodania do liczby zatrudnianych przez nią pracowników oraz osiąganych obrotów/bilansów rocznych pełnej liczby pracowników zatrudnianych przez [...] oraz [...] i spółki od nich zależne i osiąganych przez nie obrotów/bilansów rocznych, podczas gdy liczby te należałoby uwzględnić proporcjonalnie do posiadanych praw udziałowych.

W odpowiedzi na skargę BGK wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje stanowisko i argumentację zaprezentowaną w zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia [...] maja 2019 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2014 r., poz. 1146, obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 ze zm.) - dalej: ustawa wdrożeniowa, u.z.r.p.s. - w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) - dalej: p.p.s.a.

W myśl art. 61 ust. 8 w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Podobnie odniósł się do procedury odwoławczej w art. 67. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w Kodeksie postępowania administracyjnego.

Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa, obejmująca w szczególności wzory wniosków, instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów itp.

W przedmiotowej sprawie Strona skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Wdrożenie innowacyjnej technologii produkcji lakierów mikrosferowych". Był to wniosek o przyznanie premii technologicznej w rozumieniu ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Według zaś jej art. 5 ust. 3 był to wniosek o dofinansowanie projektu według ustawy wdrożeniowej.

Nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z ustawą o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej kredyt technologiczny i premia technologiczna udzielane są zgodnie z przepisami rozporządzenia 651/2014, a umowa ma charakter umowy o dofinansowanie projektu wg. ustawy wdrożeniowej. Wynika to wprost z treści art. 3 ust. 2 i art. 8 ust. 3 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej.

Zgodnie z umową zawartą [...] maja 2016 r. pomiędzy Ministrem Rozwoju i BGK, wymieniony Bank jest Instytucją Pośredniczącą, posiadającą określone uprawnienia związane z naborem i oceną projektów, w tym dotyczących wymienionego w sprawie konkursu.

Nadto w art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ustawodawca postanowił, że właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Zatem regulamin i jego załączniki obowiązujące w danym konkursie mają charakter normatywny, do którego winna zastosować się Strona, o czym stanowi wprost wskazany wyżej przepis ustawy wdrożeniowej.

Z tego względu ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania organu z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320, dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013"),

- rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu,

- ustawą z 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej,

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020,

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym:

- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 - 2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej),

- regulaminem konkursu (Konkurs 4),

- umową powierzenia realizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, na lata 2014-2020, dla Poddziałania 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne, zawartą 30 maja 2016 r., pomiędzy Ministrem Rozwoju i Bankiem Gospodarstwa Krajowego.

Przy czym wskazać należy, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art. 7, art. 10, art. 41 ustawy wdrożeniowej.

Kontrolując w takim zakresie legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia wydanego przez BGK, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] maja 2019 r., należy stwierdzić, że odpowiadają one prawu.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie sporna pomiędzy Stroną skarżącą a BGK jest kwestia prawidłowej wykładni oraz zastosowania art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014, czego konsekwencją było stwierdzenie przez organ, że Strona skarżąca nie spełnia kryteriów uznania ją za MŚP i odstąpienie od zawarcia umowy o dofinansowanie z Wnioskodawcą.

Zgodnie bowiem z treścią art. 3 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej kredyt technologiczny oraz premia technologiczna udzielane są mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia 651/2014. W regulaminie konkursu, w rozdziale pt. Warunki uczestnictwa w konkursie (§ 4 ust. 3), zawarto zapis, iż w ramach poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku I do rozporządzenia 651/2014. Prawną przeszkodą do zawarcia umowy o dofinansowanie jest m.in. ustalenie, że wnioskodawca nie posiada statusu MŚP.

W myśl art. 1 ww. Załącznika (Przedsiębiorstwo) "za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą". Artykuł 2 (Pułapy zatrudnienia oraz pułapy finansowe określające kategorię przedsiębiorstwa) stanowi natomiast, że: "Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR (ust. 1). W kategorii MŚP małe przedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 50 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 10 milionów EUR (ust. 2). W kategorii MŚP mikroprzedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 10 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 2 milionów EUR (ust.3).

Najistotniejszym, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jest art. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014 opatrzony tytułem "Rodzaje przedsiębiorstw brane pod uwagę przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych".

Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu "Przedsiębiorstwo samodzielne" oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3. Ustęp 2 stanowi, że "Przedsiębiorstwa partnerskie" oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie.

Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem:

a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR;

b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk;

c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego;

d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000.

W ust. 3 art. 3 załącznika I, składającym się z pięciu akapitów, wskazano natomiast, że "Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie (akapit 1).

Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy (akapit 2).

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane (akapit 3).

Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych (akapit 4).

Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego (akapit 5).

Ponadto, zgodnie z dalszą treścią art. 3: Poza przypadkami określonymi w ust. 2 akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo, jeżeli 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny (ust. 4). Przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane dotyczące pułapów określonych w art. 2. Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela, w którym to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie uzasadniony może przyjąć, iż 25 % lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych (ust. 5).

Skarżąca uważa, że nie jest przedsiębiorstwem powiązanym, gdyż z żadną ze spółek wskazanych przez organ nie łączą jej związki wskazane w art. 3 ust. 3 załącznika I.

Organ zaś stwierdził, iż celem określenia statusu MŚP jest ograniczenie możliwości udzielania pomocy jedynie do przedsiębiorstw, które borykają się z trudnościami charakterystycznymi dla MŚP. Określenie statusu Wnioskodawcy ma więc szczególne znaczenie dla potwierdzenia możliwości uzyskania dofinansowania oraz ustalenia wysokości tego dofinansowania. Przedsiębiorstwa, które dzięki powiązaniom faktycznym, prawnym bądź nieformalnym z innymi podmiotami nie doświadczają ułomności na rynku, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej przepisy dotyczące powiązań należy interpretować również przy zastosowaniu wykładni funkcjonalnej, a nie wyłącznie literalnej. Celem regulacji jest zapewnienie pomocy jedynie tym przedsiębiorstwom, które rzeczywiście potrzebują przywilejów przewidzianych dla MŚP.

W opinii Instytucji Pośredniczącej definicja MŚP nie powinna być stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny. Zagrożenie wynikające ze stosowania wyłącznie wykładni literalnej może doprowadzić do przyznania przywilejów zagwarantowanych dla MŚP przedsiębiorstwom, które co prawda, stosując w ich przypadku wyłącznie wykładnię literalną, spełniają formalne przesłanki uznania za małe lub średnie przedsiębiorstwo, ale w związku z faktycznym działaniem, ich potencjał przerasta potencjał normalnych MŚP.

W ocenie sądu to stanowisko BGK jest prawidłowe.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że sytuacja Strony skarżącej wraz ze wskazanymi przez organ podmiotami wprost, literalnie nie odpowiada żadnej z sytuacji określonej w art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014. Jednakże, co zostanie poniżej wykazane stosując wykładnię funkcjonalną należy uznać, że strona wypełnia definicję przedsiębiorstwa powiązanego, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014, a więc, że może wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie powiązań osobowych i kapitałowych.

O słuszności stosowania wykładni funkcjonalnej przy analizowaniu treści art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014 szeroko wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 30 stycznia 2019 r. sygn. akt. V SA/Wa 1817/18 (wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych: www.orzeczenia.gov.pl), a wyrażone tam stanowisko skład orzekający w sprawie niniejszej w całości podziela.

W ww. wyroku WSA zwrócił uwagę na konieczność zachowania zasady równości wyrażonej zarówno w prawie Unii Europejskiej (art. 8 i 10 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz. Urz. UE C 326, s. 47 i nast., dalej jako: "TfUE", art. 9 Traktatu o Unii Europejskiej – Dz. Urz. UE C 326 s. 13 i nast., dalej jako: "TUE") jak i Konstytucji RP (art. 32 ust. 1 i 2). Zaznaczył, iż załącznik I do rozporządzenia nr 651/2014 zawiera katalog sytuacji, których zaistnienie świadczy o niespełnieniu się przesłanki uznania danego podmiotu za MŚP. Jednakże wymienionych tam typowych sytuacji nie sposób uznać za jedyne, które mogłyby świadczyć o uprzywilejowaniu danego podmiotu wobec innych przedsiębiorstw działających na rynku. Niewątpliwie bowiem istnieją również inne przypadki, związane chociażby ze stosunkami rodzinnymi, majątkowymi czy też strukturalnymi w przedsiębiorstwach, które mimo, iż nie zostały wprost wskazane w art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, w konkretnej sprawie świadczyć mogą o zachwianiu zasady równości podmiotów wobec prawa. W sytuacji, gdy treść przepisu prawnego, mającego zastosowanie w danej sprawie, budzi wątpliwość w zakresie zachowania fundamentalnych dla porządku prawnego wartości, niewątpliwie sąd obowiązany jest sięgnąć również do wykładni funkcjonalnej, aby nie doszło do sytuacji, w której mechaniczne oparcie się wyłącznie na wykładni literalnej przepisu doprowadzi do naruszenia wartości nadrzędnych, np. zasady równości podmiotów wobec powszechnie obowiązującego prawa.

Dalej WSA zaznaczył, iż warto również odwołać się do wyrażonego w orzecznictwie TSUE jak i TK zakazu powoływania się przez stronę na wprost wynikające z uregulowań krajowych i unijnych, czy też wyinterpretowanie z nich uprawnień, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Do stanowiska tego, podzielając je w pełni, przychylił się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 344/15. NSA odwołał się w tym zakresie do wyroku z 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13, gdzie TSUE przytoczył wcześniej już prezentowane przez siebie stanowisko, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. również wyroki C-32/03, C-18/13).

W ocenie Sądu również i powyższa uwaga TSUE powinna mieć znaczenie przy interpretacji mającego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014, bowiem możliwość uzyskania pomocy kierowanej do ściśle określonej grupy przedsiębiorstw (MŚP), wobec literalnej treści akapitu 1 i 4 art. 3 ust. 3 może prowadzić do tworzenia sytuacji faktycznych teoretycznie odpowiadających treści normy prawnej, jednakże skutkujących nadużyciem prawa wbrew prawnie chronionym wartościom.

Sąd w składzie orzekającym także podziela stanowisko wyrażone w powołanym wyroku WSA z 30 stycznia 2019 r., że za odejściem od wykładni literalnej ww. przepisu przemawia również jeszcze inny argument. Początek akapitu 4 art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014 w wersji polskiej brzmi następująco: "Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków (...)". W wersji angielskiej odpowiada mu następująca treść: “Enterprises which have one or other of such relationships (...)".

Zgodnie z motywem 30 preambuły do rozporządzenia 651/2014 definicja MŚP stosowana na potrzeby tego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej w zaleceniu Komisji 2003/361/WE. Treść art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika I rozporządzenia 651/2014 jak i wspominanego wyżej załącznika do Zaleceń Komisji 2003/361/WE w wersji językowej angielskiej posiada jednakową ww. treść.

Zgodnie natomiast z polską wersją art. 3 ust. 3 załącznika do Zaleceń Komisji 2003/361/WE początek akapitu 4 brzmi następująco: "Przedsiębiorstwa, które pozostają w takiej czy innej z tych relacji (...)".

Widać zatem wyraźnie, że pomimo jednakowej treści ww. przepisu zarówno w rozporządzeniu 651/2014 jak i Zaleceniach Komisji 2003/361/WE w wersji angielskiej, w wersji polskiej występuje istotna różnica w tłumaczeniu, która może budzić wątpliwość właśnie w zakresie stwierdzenia, czy do wykazania istnienia przedsiębiorstw powiązanych niezbędne jest wskazanie jednej z czterech relacji (związków) wymienionych w art. 3 ust. 3 akapit 1, czy też może to też być relacja "inna". W niniejszej sprawie wiążąca dla Sądu jest polska wersja przedmiotowego rozporządzenia i Zaleceń Komisji, która bez wątpienia jest wersją autentyczną, tak jak i inne wersje językowe i wywołuje takie same skutki prawne. Jednakże fakt, że treść art. 3 ust. 3 akapit 4 w wersji polskiej jest różna w ww. aktach prawnych, zaś różnica taka nie występuje w wersji angielskiej, zdaniem Sądu, stanowi kolejny powód uzasadniający konieczność odejścia od wykładni literalnej rozporządzenia na rzecz wykładni funkcjonalnej, którą zastosował również organ w swym rozstrzygnięciu.

Rozstrzygnięcie aktu jest nierozerwalnie związane z jego uzasadnieniem w ten sposób, że w razie potrzeby jego wykładnia powinna być dokonywana z uwzględnieniem podstaw jego wydania (por. np. wyrok Trybunału z 15 maja 1997 r., C-355/95). Istotnym w procesie wykładni danego aktu jest zatem również cel, który przyświecał ustawodawcy (unijnemu, czy też krajowemu) w tworzeniu danego rozwiązania prawnego.

Jak stanowi motyw 30 preambuły rozporządzenia nr 651/2014: Aby wyeliminować różnice, które mogłyby spowodować zakłócenie konkurencji, oraz aby ułatwić koordynację różnych krajowych i unijnych inicjatyw dotyczących MŚP, a także ze względu na przejrzystość administracyjną i pewność prawa, definicja MŚP stosowana na potrzeby niniejszego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej w zaleceniu Komisji 2003/361/WE.

TSUE w wyroku z 27 lutego 2014 r., C-110/13, dotyczącym art. 3 ust. 3 załącznika do zalecenia 2003/361/WE (o analogicznej treści do art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia nr 651/2014) zauważył zaś, że z motywów 9 i 12 tego zalecenia wynika, że definicja przedsiębiorstw powiązanych ma na celu lepsze zrozumienie rzeczywistej pozycji ekonomicznej MŚP oraz wyeliminowanie z tej kategorii grup przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP, w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści faktycznie z nich skorzystają.

Motywy te stanowią również, że w celu ograniczenia rozpatrywania relacji istniejących między przedsiębiorstwami za pośrednictwem osób fizycznych do niezbędnego minimum, uwzględnienie takich relacji zostało ograniczone do wypadków, w których owe przedsiębiorstwa prowadzą działalność na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Podkreślił następnie, że w celu uwzględnienia jedynie przedsiębiorstw stanowiących w rzeczywistości samodzielne MŚP należy zbadać strukturę MŚP tworzących grupę gospodarczą, której potencjał przewyższa rzeczywisty potencjał takiego przedsiębiorstwa, oraz należy zapewnić, by definicja MŚP nie była obchodzona z powodów czysto formalnych (por. również wyrok TS z 29 kwietnia 2014 r., C-91/01).

W konsekwencji TSUE uznał, że art. 3 ust. 3 akapit 4 załącznika do zalecenia w sprawie MŚP należy interpretować w świetle tego celu w ten sposób, że przedsiębiorstwa, które formalnie nie pozostają w jednej z relacji przywołanych w pkt 28 niniejszego wyroku (wymienionych wprost w art. 3 ust. 3 akapit 1 lit. a-d), lecz które ze względu na rolę osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie stanowią jeden podmiot gospodarczy, także powinny być uznane za przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu tego przepisu, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część swojej działalności na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Dodał, że warunek, zgodnie z którym osoby fizyczne działają łącznie jest spełniony również wtedy, gdy osoby te porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie.

Podkreślił, że realizacja tego warunku zależy od okoliczności sprawy i nie musi być koniecznie podporządkowana istnieniu więzów umownych między tymi osobami ani stwierdzeniu ich zamiaru obejścia definicji MŚP.

W ocenie Sądu powyższa interpretacja art. 3 ust. 3 dokonana przez TSUE powinna mieć również zastosowanie w niniejszej sprawie. Sąd podziela w całości wyrażony w cytowanym wyroku TSUE kierunek wykładni art. 3 ust. 3 załącznika do Zaleceń Komisji 2003/361/WE uznając, iż jest on również aktualny co do treści mającego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014.

Zdaniem Sądu analiza powiązań finansowych oraz strukturalnych, istniejących pomiędzy Stroną skarżącą a podmiotami wymienionymi w zaskarżonym rozstrzygnięciu, wskazuje na to, że poza aspektami formalnymi zawartymi w art. 3 ust. 3 Załącznika do rozporządzenia nr 651/2014, istnieją uzasadnione powody do stwierdzenia, że Skarżąca jest przedsiębiorstwem powiązanym z [...] jak i [...].

Zdaniem Instytucji Pośredniczącej fakt, iż uchwały zgromadzenia wspólników Strony skarżącej tj. [...] Sp. z o.o. mogą zapadać wyłącznie jednomyślnie na zasadzie konsensusu, powoduje iż w omawianym przypadku występuje wspólna kontrola przedsiębiorstwa wykonywana przez udziałowców. Wspólne wykonywanie głosu implikuje konieczność osiągnięcia porozumienia przy podejmowaniu wszystkich wiążących decyzji. Charakterystyczny dla takiej wspólnoty interesów jest wysoki stopień wzajemnej zależności między udziałowcami.

Instytucja Pośrednicząca podkreśliła przy tym, iż zarówno [...] jak i [...] wniosły odpowiednio wkład do wspólnego przedsiębiorstwa, który ma zasadnicze znaczenie dla jego działalności. W takich okolicznościach, na podstawie umowy spółki [...] sp. z o.o., spółki te mogą mieć zdolność blokowania decyzji strategicznych wspólnego przedsiębiorstwa, co powoduje, że mogą one skutecznie prowadzić wspólne przedsiębiorstwo tylko przy wzajemnym porozumieniu co do decyzji strategicznych, nawet jeżeli prawo weta nie jest uregulowane wprost. W związku z tym, według Instytucji Pośredniczącej, należy mówić o charakterze dominującym każdego z udziałowców, gdyż wymienione spółki są zmuszone do współdziałania.

Organ wskazał ponadto, zgodnie z obwieszczeniem Komisji, nie jest konieczne stwierdzenie, że ten, kto przejął wspólną kontrolę, będzie faktycznie wykorzystywał swój decydujący wpływ. Wystarcza, że występuje możliwość wywierania takiego wpływu, a zatem - że istnieją takie prawa weta.

Sąd podziela stanowisko BGK o istnieniu współzależności pomiędzy skarżąca Spółką a [...] jak i [...]. Opisane przez organ stosunki pomiędzy wskazanymi podmiotami prowadzą do wniosku, iż [...] jak i [...], mają dominujący wpływ na działalność Skarżącej, a podjęte przez nich, opisane wyżej czynności dowodzą, iż spółki działają we wspólnym interesie gospodarczym oraz mogą wspólnie ustalać cele biznesowe poprzez wzajemny wpływ na swoją działalność. Stosując reguły wykładni funkcjonalnej można zatem przyjąć, że relacje łączące skarżącą Spółkę oraz [...] jak i [...] wypełniają definicję przedsiębiorstwa powiązanego z art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014.

Sąd zgadza się też z BGK, iż - jak to wynika z "Poradnika dla użytkowników dotyczących definicji MŚP" wydanego przez Komisję Europejską (nr Ref. Ares(2016)956541 - 24/02/2016) - przy definiowaniu MŚP ważnym pojęciem, na które należy zwrócić uwagę, jest pojęcie kontroli - zarówno prawnej jak i faktycznej. Kontrola decyduje o tym, czy dane przedsiębiorstwo uważane jest za przedsiębiorstwo partnerskie lub powiązane. Należy wziąć pod uwagę nie tylko kapitał lub udziały ale także kontrolę, jaką jedno przedsiębiorstwo sprawuje nad innym. Pojęcie kontroli jest z kolei ściśle powiązane z terminem "dominujący wpływ" o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014. W myśl tego przepisu przedsiębiorstwem powiązanym jest przedsiębiorstwo, które ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki. Istnienie możliwości wywierania "dominującego wpływu" zakłada się zatem w przypadku gdy na politykę operacyjną lub finansową przedsiębiorstwa wpływają oczekiwania innego przedsiębiorstwa.

Należy wskazać, iż każda decyzja przedsiębiorstwa (mającego formę osoby prawnej bądź jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej) jest faktycznie podejmowana przez osoby fizyczne w sposób bezpośredni (tj. poprzez sprawowanie odpowiedniej funkcji w danym przedsiębiorstwie) bądź pośredni (tj. poprzez sprawowanie odpowiedniej funkcji w przedsiębiorstwie mającym wpływ na decyzje innego przedsiębiorstwa). To bowiem osoby fizyczne tworzą struktury organizacyjne, składające się z przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, prawnymi i innymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, poprzez które mogą wywierać wpływ na inne przedsiębiorstwa.

Dodatkowo wypada zauważyć, iż w Instrukcji dotyczącej wypełniania Oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP wraz z załącznikami zawarto zapis, iż określając powiązania między przedsiębiorcami należy zwracać również uwagę na występowanie ewentualnych powiązań przez osoby fizyczne lub grupę osób fizycznych (np. powiązania rodzinne) dotyczących powiązań gospodarczych, powiązań organizacyjnych. Pozostawanie w układzie przedsiębiorstw powiązanych wpływa na sposób ustalenia poziomu zatrudnienia oraz pułapów finansowych, od których uzależnia się posiadanie bądź utratę statusu MŚP.

Tym samym za niezasadne sąd uznał zarzuty skargi sprowadzające się do kwestionowania dokonania przez BGK prawidłowej wykładni i zastosowania w sprawie art. 3 ust. 2 i 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, poprzez uznanie, że skarżąca Spółka nie jest średnim przedsiębiorstwem w rozumieniu powołanych przepisów. Nie doszło zatem także do naruszenia art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz zapisów regulaminu konkursu.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela też pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 grudnia 2018 r. sygn. akt I GSK 3289/18, w którym wskazano, iż nie ma prawnego uzasadnienia pogląd, że status MŚP powinien być brany na chwilę podpisywania umowy o dofinansowanie projektu. Jak stwierdził NSA z treści art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wprost wynika, że umowa o dofinansowaniu projektu może zostać zawarta tylko wtedy, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów. Finansowaniu może zatem podlegać tylko taki projekt, który od chwili złożenia wniosku do momentu zawarcia umowy wypełnia prawem określone warunki, co w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza, że status MŚP musi być spełniony przez wnioskodawcę od złożenia wniosku do zawarcia umowy, bo tylko wtedy mogą być spełnione wymogi stawiane przez prawo.

Pamiętać należy, iż definicja MŚP, zawarta w załączniku I do rozporządzenia 651/2014, ma na celu wyłonienie tych podmiotów, które ze względu na swoją wielkość mają utrudniony dostęp do kapitału, rynków zbytu, sieci dystrybucji, czy nowych technologii i dlatego uprawnione są do korzystania ze specjalnych instrumentów pomocowych dla nich przeznaczonych lub ze zwiększonej intensywności pomocy. Natomiast podmioty, które dzięki powiązaniom faktycznym lub prawnym z innymi podmiotami nie doświadczają powyższych problemów, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP.

Ocena niezależności przedsiębiorstwa oraz określenie jego wielkości jest więc bezwzględnym wymogiem w ramach obsługi wniosków o przyznanie pomocy finansowej ze środków Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020, Oś priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, działanie 3.2.Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, poddziałanie 3.2.2.Kredyt na innowacje technologiczne. Ma to na celu m.in. zapobieganie próbom obejścia definicji MŚP, które mogą mieć miejsce poprzez tworzenie "sztucznie rozdrobnionej" struktury własnościowej lub decyzyjnej przedsiębiorstwa, wydzielanie pewnych obszarów działalności do pozornie niezależnych podmiotów.

Komisja Europejska potwierdziła możliwość uznania, że dwa lub więcej przedsiębiorstw łącznie tworzy faktycznie jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu funkcjonalnym (jeden organizm gospodarczy), ze względów innych niż stosunki własnościowe (decyzja Komisji z dnia 15 stycznia 2001 r. w sprawie pomocy państwa przyznanej przez Niemcy dla Pollmeier Malchow GmbH&Co Dz. Urz. UE L296/20).

Motyw 40 preambuły rozporządzenia nr 651/2014 stanowi, że: (...) MŚP mają często trudności z uzyskaniem kapitału lub pożyczek z uwagi na niechęć niektórych rynków finansowych do podejmowania ryzyka oraz ograniczone zabezpieczenia, jakie MŚP mogą zaoferować. Ograniczone zasoby mogą im również ograniczyć dostęp do informacji dotyczącej w szczególności nowych technologii i potencjalnych rynków. Aby ułatwić rozwój działalności gospodarczej MŚP, niektóre kategorie pomocy, w przypadkach gdy są przyznawane na rzecz takich przedsiębiorstw, powinny zatem podlegać wyłączeniu na mocy niniejszego rozporządzenia. Kategorie te powinny obejmować w szczególności pomoc inwestycyjną dla MŚP oraz udział MŚP w targach.

Wskazać również należy za Trybunałem Sprawiedliwości (wyrok z 29 kwietnia 2004 r., C-91/01), że celem kryterium niezależności jest zagwarantowanie, aby środki przeznaczone dla małych i średnich przedsiębiorstw rzeczywiście przynosiły korzyść przedsiębiorstwom, dla których rozmiar stanowi utrudnienie, a nie przedsiębiorstwom należącym do dużej grupy, które mają dostęp do środków finansowych i wsparcia, jakimi nie dysponują konkurenci podobnej wielkości. (...) w celu zapewnienia pomocy wyłącznie rzeczywiście niezależnym MŚP, powinna istnieć możliwość wyeliminowania rozwiązań prawnych, w których MŚP tworzą grupy gospodarcze o znacznie większym potencjale niż MŚP. Należy również zapewnić, aby definicja MŚP nie była obchodzona z przyczyn formalnych.

Reasumując podmiot, który osobno spełnia formalne przesłanki uznania go za MŚP, jeżeli działa w ramach grupy przedsiębiorstw, zasadniczo ma zapewnione warunki działalności podobne jak w przypadku dużych przedsiębiorstw. Przynależność do grupy oceniana jest z funkcjonalnego i gospodarczego punktu widzenia oraz analizowana pod kątem faktycznego potencjału wnioskodawcy. Tym samym wskazane przez BGK okoliczności wskazują, że potencjał skarżącej Spółki dzięki powiązaniom z innymi podmiotami przewyższa potencjał przedsiębiorstwa uprawnionego do pomocy.

Należy podkreślić, że to na Stronie skarżącej, jako podmiocie ubiegającym się o dofinansowanie adresowane do mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw spoczywał obowiązek udowodnienia wszystkich okoliczności uzasadniających przyznanie wnioskowanego dofinansowania, w tym również udowodnienia posiadania statusu MŚP.

W rozpoznawanej sprawie Strona skarżąca nie udowodniła posiadania statusu MŚP, zatem BGK prawidłowo zatem odmówił zawarcia umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu, organ w sposób wyczerpujący uzasadnił wystąpienie przesłanek świadczących o tym, że Skarżąca, z uwagi na powiązania z [...] jak i [...], wskutek podpisania umowy o dofinansowanie projektu, mogłaby czerpać dodatkowe korzyści, co stawiałoby Stronę w uprzywilejowanej sytuacji względem innych MŚP.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przez organ przepisów prawa, które skutkować mogłoby uwzględnieniem przedmiotowej skargi.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uznając, że BGK na podstawie art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, w związku z treścią Regulaminu konkursu, prawidłowo odstąpił od zawarcia umowy, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, orzekł jak w sentencji.