Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 363/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: rt. 4, art. 39 ust. 1 i 3, art. 50, art. 50a pkt 2, art. 51
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 7, art. 76 § 1, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 3 ust. 2, art. 6, art. 22 ust. 3 pkt 5
journal: Dz.U. 2019 poz 737
law: Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Joanna Zdrzałka Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Paweł Zaborniak /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi A. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania określonych robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego A. J. kwotę 747 zł /słownie: siedemset czterdzieści siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A.J. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (WINB) z dnia [...] stycznia 2019 r., znak [...], wydana w sprawie nakazu wykonania określonych robót budowlanych w budynku mieszkalnym wielorodzinnym położonym w [...].

Organ odwoławczy wydając zaskarżone do Sądu rozstrzygnięcie kierował się następującymi okolicznościami faktycznymi prawnymi.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (PINB) wszczął postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych wykonanych w lokalu mieszkalnym o nr 3 w budynku wielorodzinnym przy ul. [...] w [...]. W ich wyniku została wyburzona część ściany pomiędzy przedpokojem i kuchnią, gdzie istniał nieużytkowany komin dymowy. W miejscu wyburzenia ściany został wykonany otwór drzwiowy. Nad wykutym otworem drzwiowym wykonano wzmocnienie w postaci dwóch ceowników połączonych śrubami. W mieszkaniu przebudowana została również wewnętrzna instalacja gazowa. Stare rury gazowe zostały wymienione na nowe miedziane, zaś licznik przeniesiony został z mieszkania na klatkę schodową. Podczas oględzin w dniu 10 października 2018 r., właściciele lokalu nie przedłożyli dokumentów potwierdzających legalność wykonanych w mieszkaniu nr 3 robót budowlanych; wyjaśnili natomiast, że remont mieszkania trwa od miesiąca maja 2018 r., a właściciele pozostałych lokali mieszkalnych w tym mieszkaniu wyrazili zgodę na wyburzenie komina dymowego w ich mieszkaniu.

Dnia [...] października 2018 r., PINB postanowieniem znak : [...], działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1198 ze zm.; zwana dalej u.P.b.), postanowił wstrzymać M.M. i J.P. jako właścicielom i inwestorom, prowadzenie robót budowlanych w lokalu mieszkalnym nr 3, mieszczącym się w budynku wielorodzinnym przy ul. [...] w [...] i jednocześnie nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni inwentaryzacji wykonanych robót oraz ekspertyzy technicznej wykonania otworu drzwiowego w ścianie pomiędzy przedpokojem i kuchnią oraz przebudowy wewnętrznej instalacji gazowej. Zażalenie na to postanowienie zostało rozpoznane przez Organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] grudnia 2018 r., znak [...], którym zreformowano sentencję postanowienia PINB z uwagi na niepodanie przez Organ pierwszej instancji przyczyn wstrzymania robót budowlanych.

Następnie decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., znak: [...], Organ pierwszej instancji nałożył na M.M. i J.P. obowiązek wykonania wymienionych w sentencji tej decyzji robót budowlanych w opisanym powyżej mieszkaniu.

W odwołaniu od powyższej decyzji A.J. - strona postępowania - zarzucił organowi, iż dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie lub nie zastosowanie przepisów, co miało wpływ na wynik sprawy. Wskazano między innymi na błędy w ustaleniach faktycznych polegające na błędnym założeniu, że przedłożona przez inwestorów inwentaryzacja i ekspertyza zawiera kompleksową ocenę wykonanych robót i jest wystarczająca w niniejszym postępowaniu. Bez rzetelnej oceny stanu technicznego budynku, w szczególności stanu fundamentów oraz zużycia budynku, nie jest możliwe właściwe wykonanie ekspertyzy i załatwienie sprawy. Podniesiono również prowadzenie robót budowlanych pomimo ich wstrzymania, a także brak zgody pozostałych mieszkańców budynku na wykonaną przebudowę w ramach mieszkania.

WINB decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r., znak [...], uchylił zaskarżoną decyzję PINB w całości oraz nałożył na M.M. i J.P., jako właścicieli i inwestorów obowiązek wykonania w mieszkaniu nr 3 w budynku przy ul. [...] w [...] określonych robót budowlanych:

1) ceowniki nad otworem drzwiowym wykutym w ścianie pomiędzy przedpokojem i kuchnią skręcić śrubami M16 w rozstawie co 50cm,

2) nad ceownikami wykonać podbicie z zaprawy cementowej w stosunku min. 1:3,

3) wykonać siatkowanie nadproża poprzez zatopienie w zaprawie klejowej siatki zbrojonej z włókna szklanego,

4) dodatkowo naroża otworu wzmocnić skośnymi pasami siatki zbrojącej, zgodnie z zaleceniami tomu I ekspertyzy technicznej z listopada 2018 r. opracowanej przez mgr inż. W.Ł.,

5) przebudować instalację gazową zgodnie z projektem przebudowy instalacji wewnętrznej gazu w ww. lokalu mieszkalnym.

Jednocześnie stwierdzono, że ekspertyza techniczna tom I i II z listopada 2018 r. opracowana przez W.Ł. i P.K. stanowi załącznik do decyzji organu odwoławczego.

W uzasadnieniu opisanej decyzji podkreślono, iż wykonane roboty budowlane stanowią przebudowę i wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Nie zostały one zakończone i są prowadzone bez wymaganego pozwolenia na budowę. W związku z tym PINB prawidłowo wstrzymał wykonanie stwierdzonych nielegalnych robót budowlanych. Inwestorzy w toku postępowania przedłożyli dnia 9 listopada 2018 r. ekspertyzę techniczną składającą się z dwóch tomów. Tom pierwszy dotyczy przebudowy układu funkcjonalnego, w tym wykonania otworu w ścianie nośnej kominowej, zaś tom drugi zawiera projekt przebudowy instalacji wewnętrznej gazu. Przedłożona ekspertyza techniczna stanowi wykonanie obowiązku wynikającego z postanowienia organu pierwszej instancji. Została ona opracowana przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia oraz przynależność do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa. Ekspertyza ta obejmuje wykonanie otworu w ścianie nośnej kominowej oraz przebudowę instalacji wewnętrznej gazu. Zakres robót i czynności naprawczych w decyzji organu pierwszej instancji został nałożony na podstawie ustaleń zawartych w treści tej ekspertyzy. Inwestor przedłożył "Protokół sprawdzenia instalacji gazowej" z dnia 6 grudnia 2018 r. stwierdzający, że instalacja gazowa została wykonana zgodnie z projektem i obowiązującymi przepisami, dzięki czemu nadaje się do eksploatacji i zagazowania.

Organ odnosząc się do zarzutów odwołania uznał wynik przedłożonej ekspertyzy zarówno w części wykonania otworu w ścianie nośnej jak również wykonania wewnętrznej instalacji gazowej za miarodajny i wiarygodny. Dokumenty te zostały wykonane przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane i będące członkami właściwej izby samorządu zawodowego. Według PWINB, nie znajdują potwierdzenia podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące nierzetelności i braku możliwości ich wykorzystania w sprawie. Bezzasadne są również zarzuty dotyczące tomu drugiego ekspertyzy, iż została wykonana w formie projektu instalacji gazowej ponieważ skoro doprowadzenie instalacji gazowej do stanu zgodnego z prawem wymagało całkowitej przebudowy, to konieczne było wykonanie projektu przez osoby uprawnione do właściwego jej wykonania. Organ ustosunkowując się do podnoszonych kwestii zamiaru wykorzystania wyburzonych w ścianie nośnej kominów do podłączenia okapu kuchennego w mieszkaniu nr 1, wyjaśnił że w postępowaniu administracyjnym stosowanie prawa odnosi się do stanu faktycznego, a organ nie może uwzględniać okoliczności przyszłych i niepewnych. Odnosząc się do sposobu wyburzenia ściany nośnej stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do wyburzenia ściany nośnej, tylko do wykucia otworu w ścianie nośnej (kominowej). Nie zaakceptowano również podnoszonej kwestii zmiany przeznaczenia korytarza na łazienkę i ustawienia wanny w pierwotnym korytarzu, nie przewidzianym dla znoszenia znacznych obciążeń i powodującym obciążenia dla konstrukcji, bowiem przepisy prawa nie przewidują dodatkowego wzmocnienia konstrukcji pomieszczeń łazienek, gdzie będzie usytuowana wanna. Wyjaśniono także, że przedłożona przez odwołującego się dokumentacja fotograficzna nie mogła zostać uwzględniona ponieważ obrazuje wyłącznie rozświetlone od zewnątrz okna, co nie jest równoznaczne z prowadzeniem prac budowlanych, ponadto nie ma pewności, że są to okna należące do inwestorów, natomiast uwidoczniona na zdjęciach data może być ustawiona w sposób dowolny. PINB po interwencji W.J., która wpłynęła dnia 27 listopada 2018 r., nie przeprowadził kontroli czy inwestor prowadził prace pomimo wstrzymania robót, co było jego uchybieniem. Niemniej z uwagi na istniejący w aktach sprawy sporządzony przez wykonawcę robót protokół sprawdzenia instalacji gazowej z dnia 6 grudnia 2018 r. organ odwoławczy uznał, iż roboty związane z wykonaniem instalacji gazowej miały miejsce dnia 6 grudnia 2018 r., czyli już po wydaniu zaskarżonej decyzji PINB z [...] listopada 2018 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, adwokat E.O., zarzucił:

I. naruszenie przepisów dające podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji, a to art. 156 § 1 pkt 2 i art. 156 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 – dalej: k.p.a.) poprzez wydanie decyzji z rażącym naruszeniem przepisów prawa, a to m.in art. 4 i art. 50a pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, dalej: P.b.), art. 64 Konstytucji RP, jak również poprzez wydanie decyzji niewykonalnej w dniu jej wydania;

II. naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, a to art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez wymaganego prawem stanowiska innego organu, a to Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków;

III. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 6 k.p.a. tj. naruszenie zasady praworządności, poprzez brak zastosowania przepisów prawa procesowego i materialnego obowiązujących w dacie wydania decyzji, a to w szczególności przepisów art. 35 § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 k.p.a. oraz przepisów ustawy P.b., m.in. art. 4 i 50a pkt 2, art. 64 Konstytucji RP, których zastosowanie było obligatoryjne w stanie faktycznym ustalonym przez organ;

2. art. 7 k.p.a. tj. naruszenie zasady prawdy obiektywnej, w szczególności poprzez uchybienie przez organ obowiązkowi ustalenia stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i dowodowego bez należytej wnikliwości, jak też poprzez niezastosowanie lub niewłaściwe zastosowanie norm prawa materialnego celem prawidłowego załatwienia sprawy, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegającym na błędnym założeniu, iż nie ma pewności czy i kiedy M. i J.M. prowadzili prace budowlane w okresie ich wstrzymania, podczas gdy skarżący zawiadomił o tym fakcie organ I instancji w dniu 27 listopada 2018 r. (data wpływu pisma), zaś organ II instancji w dniu 29 listopada 2018 r. (data wpływu pisma) a więc na kilka dni przed wydaniem decyzji w sprawie ([...] listopada 2018 r.), przedkładając zdjęcia przedmiotowego otworu drzwiowego, którego wygląd jest tożsamy ze stanem stwierdzonym i potwierdzonym dokumentacją fotograficzną przez Organ I instancji podczas oględzin mieszkania nr 3 w dniu 22 stycznia 2019 r.;

3. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegające na:

- niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie, czy Inwestorzy prowadzili prace budowlane w okresie ich wstrzymania oraz czy legitymują się prawem do dysponowania nieruchomością, w tym częścią wspólną nieruchomości na cele budowlane;

- niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w odmówieniu mocy dowodowej i wiarygodności fotografii przedłożonych przez skarżącego w zakresie daty ich wykonania i przedmiotu na nich utrwalonego, podczas gdy z dokumentacji akt sprawy wynika, iż zdjęcia te dotarły do organu I instancji w dniu 27 listopada 2018 r., o czym świadczy treść prezentaty PINB w [...], a więc w okresie obowiązywania postanowienia o wstrzymaniu Inwestorom prac budowlanych, treść zdjęć wskazuje, iż uwidoczniono na nich stan zaawansowania prac budowlanych w obrębie otworu w ścianie nośnej pomiędzy kuchnią a przedpokojem w mieszkaniu na pierwszym piętrze w dwukondygnacyjnym bloku czteromieszkaniowym, a lokalizacja otworu w ścianie nośnej i charakterystyka budynku są tożsame z dokumentacją techniczną przedłożoną przez inwestorów oraz z dokumentacją fotograficzną wykonaną przez organ podczas oględzin mieszkania nr 3 w dniu 10 października 2018 r. i w dniu 22 stycznia 2019 r.;

4. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 4 i 6 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 4 i 6 k.p.a;

5. art. 8 § 1 i art. 107 § 1 pkt 4 i 6 i § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zupełny brak uzasadnienia prawnego decyzji, oraz zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń lub nie odniesienie się w ogóle do zarzutów skarżącego, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów państwa i pogłębiania świadomości i kultury prawnej obywateli oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności nie wyjaśnienia, dlaczego organ nie zbadał uprawnienia Inwestorów do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jak również, czy Inwestorzy prowadzili roboty budowlane w obrębie otworu w ścianie nośnej w czasie ich wstrzymania;

6. art. 9 k.p.a. tj. naruszenie zasady czuwania przez organ nad interesem strony,

w szczególności poprzez uchybienie obowiązkowi zweryfikowania informacji zawartych w zawiadomieniu o prowadzeniu przez inwestorów i właścicieli robót budowlanych mimo ich wstrzymania, brak zawiadomienia organów ścigania o możliwości popełnienia przestępstwa przez J. i M.M.,

7. art. 11 k.p.a. tj. naruszenie zasady przekonywania, w szczególności poprzez:

- uchybienie obowiązkowi należytego uzasadniania decyzji organu w zakresie argumentacji faktycznej i prawnej, oraz brak wyjaśnienia dlaczego organ zastosował

określony przepis do konkretnych ustaleń faktycznych lub uznał go za niewłaściwy, a w szczególności w zakresie pominięcia okoliczności dotyczących braku tytułu prawnego Inwestorów do wyłącznego dysponowania częściami wspólnymi nieruchomości na cele budowlane,

- uchybienie obowiązkowi należytego uzasadniania decyzji organu w zakresie argumentacji faktycznej i prawnej, a w szczególności w zakresie pominięcia okoliczności i dowodów wskazujących na prowadzenie przez J. i M.M. prac budowlanych przy otworze w ścianie nośnej, a realizowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę w warunkach wstrzymania robót budowlanych, a co za tym idzie niezastosowania przepisów prawa o charakterze obligatoryjnym;

8. art. 12 § 1 k.p.a. tj. naruszenie zasady wnikliwego działania, poprzez zaniechanie zebrania dowodów niezbędnych do załatwienia sprawy, przyznanie pierwszeństwa zasadzie szybkości i prostoty postępowania nad zasadą czynnego udziału stron w postępowaniu i zasadą prawdy obiektywnej;

9. art. 15 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego odniesienia się przez organ odwoławczy do podniesionych przez stronę skarżącą zarzutów odwołania;

10. art. 85 § 1 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie przez organ oględzin zmierzających m. in. do ustalenia rzeczywistych warunków technicznych budynku, a w szczególności ustalenia, czy wskazania opinii i ekspertyz technicznych dotyczących stanu technicznego budynku są zgodne ze stanem faktycznym, oraz czy istotnie, J. i M.M. wykonują lub już wykonali roboty budowlane realizowane bez wymaganego pozwolenia na budowę w warunkach ich wstrzymania, oraz czy budynek uwidoczniony na zdjęciach przedłożonych przez skarżącego to budynek przy ul. [...] w [...];

11. art. 89 § 2 k.p.a. poprzez nie wyznaczenie rozprawy celem wyjaśnienia sprawy w drodze oględzin;

12. art. 106 § 1 k.p.a. poprzez nie zasięgnięcie stanowiska Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w sytuacji, gdy przepis art. 39 p.b., art. 32 ust. 1 pkt 2 p.b. w zw. z art. 36 ust. 1 Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2067 - dalej: u.o.z.) wprowadza taki obowiązek z uwagi na treść uchwały nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla Śródmieście w [...];

13. art. 107 § 1 pkt. 4 i 6 i § 3 k.p.a. poprzez brak rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, w szczególności sporządzenie uzasadnienia niezawierającego faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, jak również braku oceny zasadności wniosku strony o przeprowadzenie zawnioskowanych przez odwołującego się dowodów;

14. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. polegające na bezzasadnym uchyleniu zaskarżonej decyzji i orzeczeniu o nałożeniu na Inwestorów obowiązków wykonania robót budowlanych, w sytuacji gdy prawidłowe było uchylenie przedmiotowej decyzji i orzeczenie o doprowadzeniu obiektu budowlanego do stanu poprzedniego;

15. art. 157 § 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 i 5 k.p.a. przez brak wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji, w sytuacji, gdy z analizy materiału dowodowego w sprawie wynika, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa, tj. niezgodnie z art. 4 P.b., art. 50a pkt 2 P.b., jak również poprzez wydanie decyzji niewykonalnej w dniu jej wydania;

IV. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnym założeniu, iż:

1. przedłożona przez inwestorów inwentaryzacja i ekspertyza techniczna jest miarodajna i wiarygodna podczas gdy, opinia ta nie odnosi się w ogóle do bezpieczeństwa i konstrukcji budynku, jego stanu technicznego, wpływu wykonanych prac w obrębie mieszkania nr 3 na konstrukcję budynku;

2. po wykonaniu robót określonych w sentencji decyzji doprowadzą te roboty do stanu zgodnego z prawem, podczas gdy wyburzenie wszystkich kominów stanowiących wyposażenie kuchni uniemożliwia A.J. prawidłowe i zgodne z prawem korzystanie ze swojej nieruchomości;

3. po wykonaniu robót określonych w sentencji decyzji doprowadzą te roboty do stanu zgodnego z prawem, podczas gdy J. i M.M. nie mają prawa wyłącznie rozporządzać częściami wspólnymi nieruchomości i nie legitymują się prawem do dysponowania nieruchomościami wspólnymi na cele budowlane;

4. Inwestorzy nie kontynuowali robót budowlanych w obrębie otworu w ścianie nośnej w czasie ich wstrzymania;

5. zamiar wykorzystywania przez skarżącego wyburzonych kominów nie podlega ocenie organu, bowiem jest to okoliczność przyszła i niepewna, podczas gdy skarżący prowadzi już remont mieszkania nr 1, co stanowi okoliczność bezsporną w niniejszej sprawie, zaś żaden przepis prawa nie przewiduje utraty przysługującego prawa (w tym wypadku prawa własności i praw pochodnych) z powodu jego okresowego niewykonywania;

6. fotografie przedłożone przez skarżącego ukazują wyłącznie rozświetlone pomieszczenia, podczas gdy analiza uwidocznionego na nich układu ścian, nadproża i kratki wentylacyjnej świadczy iż na zdjęciach uwidoczniony jest przedmiotowy otwór w ścianie nośnej;

V. naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie lub nie zastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy,

a to w szczególności:

1. art. 50a pkt 2 P.b. poprzez jego niezastosowanie w wyniku błędnej oceny zebranego materiału dowodowego w sprawie, a to m. in. dokumentacji fotograficznej przedłożonej przez skarżącego i nie nakazanie w drodze decyzji doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego, mimo wystąpienia obligatoryjnych przesłanek, a to wykonywania robót budowlanych pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem o którym mowa w art. 50 ust. 1;

2. art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 51 ust. 1 pkt 7 P.b. poprzez jego wadliwą interpretację i błędne zastosowanie w sprawie, w wyniku błędnej oceny zebranego materiału dowodowego w sprawie w sytuacji, gdy w czasie wstrzymania przez organ prac budowlanych J. i M.M. wykonywali roboty budowlane w obrębie zarówno otworu w ścianie nośnej jak i instalacji gazowej, zatem obligatoryjne stało się zastosowanie art. 50a pkt 2 P.b.;

3. art. 4 P.b., art 61 pkt 1 P.b. w zw. z art. 5 ust 1 pkt 1a, 1b, 3, 7, 9 i pkt 2 w zw. z art. 12 ustawy Prawo o własności lokali z dnia 24 czerwca 1994 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 716 - dalej: u.w.l.) i art. 22 ust. 3 pkt 3 u.w.l. poprzez ich nie zastosowanie w sytuacji, gdy J. i M.M. wyburzyli ścianę nośną wraz z kominami, która stanowi część nieruchomości wspólnej, zatem nie mieli prawa nią rozporządzać bez porozumienia z pozostałymi właścicielami;

4. § 8 ust. 1, 2 i 3 Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] marca 2007 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla Śródmieście w [...] poprzez jego nie zastosowanie w sytuacji, gdy budynek pod adresem ul. [...] w [...] objęty jest ochroną konserwatorską i w przypadku remontów i modernizacji konieczne jest zachowanie jego struktury historycznej;

5. art. 12 ust. 6 p.b. poprzez jego nie zastosowanie i uznanie dokumentacji technicznej przedłożonej przez inwestorów i właścicielu za rzetelną i wyczerpującą, podczas gdy:

- nie zawiera istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy analiz uwzględniających stan techniczny całego budynku (pęknięcia i zarysowania konstrukcji, także bezpośrednio nad wykonanym otworem, na poziomie strychu, pęknięcia stropodachu), wpływu na bezpieczeństwo konstrukcji,

- nie zawiera oceny robót już wykonanych przy uwzględnieniu, iż wyburzenie ściany nośnej, jak wynika ze zdjęć wykonanych przez organ w czasie oględzin, odbyło się w sposób sprzeczny z zasadami sztuki budowlanej, ściana nośna i kominy (obciążone dodatkowo warstwą betonu powstałą poprzez zalanie kominów przez inwestorów) przez długi czas pozostawały bez żadnego podparcia, ponadto wyburzono ścianę działową w sąsiedztwie przedmiotowej ściany nośnej i zmieniono sposób użytkowana przedpokoju urządzając tam łazienkę i w miejscu przedpokoju lokując wannę, co spowodowało istotną zmianę obciążeń, a budynek w którym doszło do samowoli budowlanej liczy sobie 80 lat i zastosowano w nim stropy Kleina;

6. art. 81 ust. 1 pkt b i c P.b. i art. 84 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 a ust. 1 pkt 1 P.b. poprzez jego nie zastosowanie i:

- realizowanie podstawowych obowiązków organu z pominięciem podstawowych zasad wiedzy technicznej;

- nie zrealizowanie podstawowych obowiązków organu, a to nadzoru nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, w szczególności: w zakresie warunków bezpieczeństwa ludzi i mienia przy wykonywaniu robót budowlanych przez inwestorów oraz w zakresie zgodności rozwiązań architektoniczno-budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej,

- nie zrealizowanie swoich obowiązków dotyczących ochrony bezpieczeństwa ludzi i mienia w kontekście uzyskanej pisemnie informacji (pismo pełnomocnika odwołującego się z dnia 23 listopada 2018 r.), iż inwestor kontynuuje prace budowlane realizowane bez wymaganego pozwolenia na budowę w warunkach ich wstrzymania, także pomimo zwrócenia się w tej sprawie przez PWINB w [...] "z prośbą o podjęcie przewidzianych prawem działań w tej sprawie, w zakresie należącym do ustawowych obowiązków PINB w [...]";

7. art. 84 ust. 1 pkt 1 P.b. w zw. z art. 84a P.b. i art. 61 ust. 1 P.b. poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie przez organ podjęcia jakichkolwiek działań wobec faktu dopuszczenia się samowoli budowlanej, tj. zmianę sposobu użytkowania przedpokoju i urządzenia w nim łazienki (stan ten istniał już w dniu dokonania oględzin w dniu 9 lipca 2018 r. w sprawie [...] i w dniu 10 października 2018 r., kiedy dokonano oględzin w niniejszej sprawie);

8. art. 90 i art. 93 pkt 3 i 9b P.b. w zw. z art. 84 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 P.b. w zw. z art. 304 § 2 k.p.k. jego nie zastosowanie i zaniechanie niezwłocznego zawiadomienia przez organ prokuratora lub Policji oraz przedsięwzięcia niezbędnych czynności do czasu przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ stosownego zarządzenia, aby nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa.

Opierając się o tak sformułowane zarzuty Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji WINB w [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 - dalej: P.p.s.a.) oraz na podstawie art. 135 P.p.s.a. stwierdzenie nieważności decyzji PINB w [...] z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...], ewentualnie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a. o uchylenie tych decyzji. Ponadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego oraz o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z : protokołu okresowej kontroli stanu technicznego budynku, protokołu kominiarskiego, faktury VAT z 1 marca 2019 r. oraz wydruków 13 zdjęć oraz wydruków map.

W odpowiedzi na skargę Organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Uczestnicy postępowania J.P. i M.M. pismem z dnia 9 sierpnia 2019 r. złożyli pisemne oświadczenie, w których w całości poparli stanowisko organu odwoławczego. Uczestnicy wnieśli o oddalenie wniesionej do WSA skargi. Podkreślili, iż w miesiącu maju 2018 r. wszyscy współwłaściciele nieruchomości przy ul. [...] w [...] zostali poinformowani o zakresie planowanych prac remontowych natomiast W.J., który przebywał wielokrotnie z wizytą w mieszkaniu nie wnosił żadnych zastrzeżeń.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skarga jako zasadna, została przez Sąd uwzględniona.

W pierwszej kolejności należy podnieść, iż sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2107). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; zwana dalej w skrócie "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

Przedmiotem skargi do WSA A.J. uczynił decyzję WINB wydaną w sprawie nałożenia na M.M. i J.P. jako właścicieli i inwestorów obowiązek wykonania w mieszkaniu nr 3 w budynku wielorodzinnym przy ul. [...] w [...] określonych w sentencji decyzji robót budowlanych, w związku ze stwierdzeniem przez organy nadzoru budowlanego wykonania przez w/w przebudowy lokalu mieszkalnego bez wymaganego przez prawo pozwolenia na budowę.

Zdaniem WSA Organy przekonująco wykazały podstawy do wszczęcia postępowania naprawczego. Przeprowadzone w mieszkaniu nr 3 budynku przy ul. [...] w [...], roboty polegające na wyburzeniu części ściany pomiędzy przedpokojem i kuchnią, gdzie istniał nieużytkowany komin dymowy i wykonaniu w tym miejscu otworu drzwiowego, wzmocnienia nad tym otworem w postaci dwóch ceowników połączonych śrubami, wymianie rur gazowych na nowe miedziane, przeniesieniu licznika gazu na klatkę schodową, stanowią przebudowę w rozumieniu przepisów u.P.b. Strony nie kwestionują braku zgody właściwego organu na wykonanie przebudowy, co skutkować musiało wszczęciem przez PINB postępowania naprawczego na podstawie przepisów art. 50 – 51 u.P.b.

WSA po przeprowadzeniu w powyższym zakresie kontroli wydanych w sprawie decyzji administracyjnych doszedł do przekonania, że naruszają one przepisy postępowania administracyjnego oraz mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego w stopniu, który mógł mieć wpływ na ustalony wynik postępowania. O uwzględnieniu rozpoznanej skargi zadecydowały następujące przyczyny:

I. Sąd zobligowany był stwierdzić mogące mieć wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7, 77 i 80 K.p.a. w zw. z art. 4 u.P.b. i art. 3 ust. 2, art. 6, art. 22 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 24 czerwca 1974 r. o własności lokali (Dz.U. z 2019 r., poz. 737 ze zm.; zwana dalej u.w.l.).

Należało przyznać słuszność skarżącej stronie, która w oparciu o licznie przytoczone w skardze orzeczenia sądów administracyjnych wykazuje konieczność legitymowania się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie tylko w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, lecz również w postępowaniu naprawczym, prowadzonym na podstawie regulacji art. 50 – 51 u.P.b.

Istotne znaczenie dla oceny prawidłowości działań Organów obu instancji odgrywa przepis art. 4 u.P.b. który stanowi: Każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Zgodzić się należy ze stroną skarżącą, iż nie ma podstaw prawnych do tego, aby z kompetencji organów nadzoru budowlanego prowadzących postępowanie w trybie przepisów art. 50 - 51 u.P.b. wyłączyć uprawnienie do badania, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (tak słusznie uznał NSA w wyroku z dnia 18 lipca 2018 r., o sygn. II OSK 2066/16, LEX). W postępowaniu naprawczym powyższa okoliczność jest ustalana na zasadach ogólnych polegających na przedstawieniu przez stronę dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości, który wskazuje na jej uprawnienie do wykonania robót budowlanych (zob. wyroki NSA z dnia 6 grudnia 2017 r., II OSK 517/17, z dnia 5 stycznia 2018 r., II OSK 1043/17, z dnia 19 grudnia 2018 r., II OSK 243/17, CBOSA). Zatem nie powinno budzić wątpliwości, że Organ nadzoru budowlanego przed wydaniem decyzji w trybie art. 51 ust. 1 u.P.b. powinien zbadać, czy jej adresat posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (tak NSA w wyroku z dnia 23 maja 2019 r., sygn. II OSK 1707/17, LEX).

Z nadesłanych do Sąd akt administracyjnych wynika, że roboty budowlane zostały przeprowadzone w mieszkaniu nr 3 budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w [...], stanowiącym własność M.M. i J.P. Także skarżący A.J. był właścicielem lokalu mieszkalnego nr 1 w/w budynku, co z kolei potwierdza przedłożony w toku postępowania sądowego akt notarialny "umowa darowizny" z dnia 2 lipca 2019 r., na mocy którego A.J. darował swemu synowi W.J. lokal mieszkalny nr 1. Status prawny pozostałych lokali w budynku przy ul. [...] w [...] nie jest znany; można zakładać na podstawie wykazu stron sporządzonego przez PINB dnia 20 września 2018 r., iż właścicielami lokalu nr 2 jest M.Ż. i J.Ż., natomiast lokalu nr 4 – T.W. i I.W. O tym, że w/w osoby mogą być właścicielami informuje także treść pisma J.P. i M.M. z dnia 9 listopada 2018 r. adresowanego do PINB.

Te informacje powinny naprowadzić Organy obu instancji na przepisy u.w.l. W myśl art. 6 u.w.l. ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Wspólnota mieszkaniowa może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwana. Niebagatelne znaczenie odgrywa norma art. 3 ust. 1 u.w.l., która stanowi : w razie wyodrębnienia własności lokali właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawo związane z własnością lokali. Nie można żądać zniesienia współwłasności nieruchomości wspólnej, dopóki trwa odrębna własność lokali (art. 3 ust. 1 u.w.l.). Nieruchomość wspólną stanowi grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali - art. 3 ust. 2 u.w.l. Przytoczona regulacja u.w.l. rozstrzyga jednoznacznie, że nieruchomością wspólną jest grunt i wszystkie części wspólne budynku. Części konstrukcyjne budynku stanowią współwłasność wszystkich właścicieli lokali w danym budynku, proporcjonalnie do posiadanych przez nich udziałów. Taką częścią konstrukcyjną jest niewątpliwie ściana nośna. W myśl przyjętych w orzecznictwie sądowym poglądów za elementy nieruchomości wspólnej uważa się fundamenty, dach, ściany nośne, klatkę schodową, przewody, instalacje wodne, ogrzewcze itp. (zob. wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2006 r., sygn. II OSK 858/06, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 22 stycznia 2010 r., sygn. II SA/Gl 115/09, CBOSA).

Przepisy u.w.l. wymagają na przeprowadzenie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu dotyczących nieruchomości wspólnych zgody wspólnoty podejmowanej w formie uchwały. Jak stanowi art. 22 ust. 2 u.w.l. do podjęcia przez zarząd czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu potrzebna jest uchwała właścicieli lokali wyrażająca zgodę na dokonanie tej czynności oraz udzielająca zarządowi pełnomocnictwa do zawierania umów stanowiących czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu w formie prawem przewidzianej. Czynnościami przekraczającymi zakres zwykłego zarządu jest według art. 22 ust. 3 pkt 5 u.w.l. udzielenie zgody na nadbudowę lub przebudowę nieruchomości wspólnej, na ustanowienie odrębnej własności lokalu powstałego w następstwie nadbudowy lub przebudowy i rozporządzenie tym lokalem oraz na zmianę wysokości udziałów w następstwie powstania odrębnej własności lokalu nadbudowanego lub przebudowanego.

W przypadku tzw. małych wspólnot mieszkaniowych, a więc jeżeli liczba lokali wyodrębnionych i lokali niewyodrębnionych, należących nadal do dotychczasowego właściciela, nie jest większa niż siedem, do zarządu nieruchomością wspólną mają odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego i Kodeksu postępowania cywilnego o współwłasności. W myśl art. 199 K.c. do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. W braku takiej zgody współwłaściciele, których udziały wynoszą co najmniej połowę, mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie mając na względzie cel zamierzonej czynności oraz interesy wszystkich współwłaścicieli.

Z powyższego wynika, że w ramach budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w [...] funkcjonuje mała wspólnota mieszkaniowa składająca się z co najmniej z właścicieli lokali o nr 1 i 3. Wykonywanie zarządu nieruchomością wielolokalową z liczbą samodzielnych lokali nie większą niż siedem, odbywa się na zasadach przewidzianych dla współwłasności nieruchomości w kodeksie cywilnym i kodeksie postępowania cywilnego. W sprawach zwykłego zarządu decyduje większość właścicieli, a w sprawach przekraczających zwykły zarząd – wszyscy właściciele. W razie trudności w uzgodnieniu stanowisk decyduje sąd na wniosek jednego lub kilku właścicieli lokali (Dziczek Roman. Art. 6. W: Własność lokali. Komentarz, wzory pozwów i wniosków sądowych, wyd. VII. Wolters Kluwer, 2016.). W aktach spraw brak jest dowodów potwierdzających własnościowe wyodrębnienie pozostałych lokali nr 2 i 4. Wobec tego koniecznym było dokładne wyjaśnienie statusu pozostałych lokali oraz zbadanie tego czy inwestorzy dysponują prawem do przeprowadzenia przebudowy lokalu nr 3 w zakresie wykucia otworu w ścianie nośnej budynku i zlikwidowania znajdujących się w niej przewodów kominowych w postaci zgody wszystkich członków wspólnoty mieszkaniowej. Takiej zgody w przypadku czynności przekraczających zwykły zarząd nieruchomością wspólną wymaga ustawodawca mocą art. 199 K.c. w zw. z art. 4 P.b. art. 3 ust. 2, art. 6, art. 22 ust. 3 pkt 5 u.w.l. Ponieważ dysponowanie nieruchomością na cele budowlane stanowi co do zasady czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu, to w odniesieniu do nieruchomości, która - tak jak w rozpoznawanej sprawie - objęta jest współwłasnością, wylegitymowanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oznacza konieczność przedstawienia przez inwestora zgody Wspólnoty Mieszkaniowej, bądź zastępującego ją orzeczenia sądu (por. wyrok NSA z dnia 18 lipca 2018 r., o sygn. II OSK 2066/16, LEX).

Niestety w niniejszej sprawie uszły uwadze Organów obu instancji kwestie związane z ustaleniem prawa do przeprowadzenia przez Inwestorów przedmiotowych robót w obrębie części nieruchomości wspólnej jaką jest ściana nośna budynku. Postanowienie PINB z dnia [...] października 2018 r. nr [...], wydane na podstawie art. 50 ust. 3 pkt 1, ust. 3 u.P.b., zupełnie pomija problem uzyskania zgody na wykonanie czynności przebudowy. Pomimo, że wykonane roboty miały miejsce w obrębie mieszkania uczestników postępowania, to dotyczyły ściany nośnej, będącej jednym z elementów konstrukcyjnych obiektu, wchodzącego w skład nieruchomości wspólnej. Jako że roboty o jakich mowa stanowiły przebudowę – czynność przekraczającą zwykły zarząd nieruchomością wspólną – to wymagały tak jak podnosi to skarżący - uzyskania zgody wszystkich członków wspólnoty. Nie zbadanie tej okoliczności w ramach postępowania wyjaśniającego stanowiło uchybienie przepisów postępowania administracyjnego - art. 7, 77 i 80 K.p.a. - mogące mieć istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Nie można mówić o zgodności z prawem takich robót budowlanych, w przypadku których inwestor nie dysponował zgodnie z art. 4 u.P.b. tytułem prawnym do ich przeprowadzenia. Natomiast o braku zgody na wykonanie przebudowy przez wszystkich członków wspólnoty świadczą twierdzenia skarżącego oraz załączona do skargi do WSA kopia faktury VAT.

II. Kolejny zarzut skargi, który okazał się zasadny w toku sądowej kontroli wiązał się z uchybieniami dotyczącymi uzyskania zgody lub opinii organów zajmujących się ochroną zabytków. Nie zostało bowiem dokładnie wyjaśnione – art. 7, 77 i 80 K.p.a. - czy przedmiotowy obiekt podlega ochronie tych organów, co mogło mieć znaczenie dla wyniku sprawy z uwagi na treść art. 39 ust. 1 i 3 u.P.b.

W myśl przytoczonej regulacji u.P.b. prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków - art. 39 ust. 1 u.P.b. Natomiast w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków - art. 39 ust. 3 u.P.b.

Powołane przepisy mają zastosowanie w postępowaniu naprawczym prowadzonym w oparciu o art.. 50 – 51 u.P.b. Skład orzekający podziela trafne stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 2 lutego 2017 r., sygn. II OSK 1249/15, LEX, w myśl którego skoro inwestor chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków musi przedstawić pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków, to tym bardziej uzyskanie decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków będzie obligatoryjne w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych. W przytoczonym wyroku NSA za błędne uznał stanowisko Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym orzekając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.P.b., organ nadzoru budowlanego w ramach posiadanych kompetencji jest zobligowany orzec na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 tej ustawy nakaz rozbiórki wykonanych robót budowlanych (doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego) i nie jest w tym zakresie związany stanowiskiem konserwatora zabytków. Przeciwnie w sytuacji, gdy organ nadzoru budowlanego w ramach przedmiotowego postępowania zamierza wydać nakaz wykonania robót budowlanych wobec obiektu lub obszaru podlegającego stosownym formom ochrony konserwatorskiej, to nie posiada samodzielnych kompetencji, do wkraczania w dyskrecjonalny obszar właściwości wojewódzkiego konserwatora zabytków. Konieczne jest bowiem w takim przypadku, bądź uzyskanie, w formie decyzji, pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na wykonanie określonych robót budowlanych, w zakresie dotyczącym obiektów lub obszarów wpisanych do rejestru zabytków bądź uzgodnienie decyzji nakazującej wykonanie takich robót z wojewódzkim konserwatorem zabytków - w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków. Jednocześnie Sąd odwoławczy wbrew zaprezentowanej przez Sąd pierwszej instancji ścieśniającej językowej wykładni art. 39 ust. 3 u.P.b., podkreślił iż obowiązek taki dotyczy nie tylko uzyskania pozwolenia na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego, lecz także innych postępowań prowadzonych w trybie u.P.b., w tym postępowania legalizacyjnego i naprawczego. Nie budzi bowiem wątpliwości, że w sytuacjach wykonywania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenie, czy też niezgodnie z jego treścią ewentualne postępowanie naprawcze i wydana w jego następstwie decyzja nakazująca wykonanie konkretnych robót budowlanych, czy to rozbiórkowych, doprowadzić ma do sytuacji zgodnej z prawem i niekiedy zastąpić ma pierwotne pozwolenie (tak też NSA w wyroku z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 524/11, z 27 stycznia 2010 r. sygn. II OSK 153/09, z 14 stycznia 2016 r., sygn. II OSK 1157/14, z 8 grudnia 2016 r. sygn. II OSK 676/15, dostępne w CBOSA).

Skarżąca strona trafnie zwraca uwagę na zapisy § 8 ust. 1, 2, 3 uchwały nr [...], Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla Śródmieście w [...] (Dz.Woj. [...], dalej zwany MPZP). Otóż § 8 ust. 1 pkt 1 lit. d tiret 2 MPZP wprowadził w zakresie ochrony krajobrazu kulturowego, dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej ochronę budynków o charakterze zabudowy tradycyjnej na Osiedlu [...] budynków mieszkalnych murowanych przy ul. [...]. W ten sposób została zastosowana przez Radę Miasta [...] jedna z form ochrony zabytków przewidziana w art. 7 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2018 r., poz. 2067). Ustalenie tej formy ochrony w Planie ochrony budynku przy ul. [...], świadczy o dużej możliwości objęcia tego budynku także innymi formami ochrony zabytków jak wskazany w art. 39 ust. 1 i 3 u.P.b. wpis w rejestrze zabytków oraz w gminnej ewidencji zabytków prowadzonej w przez organ wykonawczy gminy na podstawie art. 20 ust. 4 i 5 u.z.o.z. Niewątpliwie w gminnej ewidencji zabytków mogą być ujęte zabytki nieruchome wpisane do rejestru zabytków. Uczestniczka postępowania a jednocześnie inwestorka wykonanych nielegalnie robót, zeznała w trakcie rozprawy przez WSA, iż przedmiotowy budynek został wpisany w gminnej ewidencji zabytków, co świadczyłoby o konieczności zastosowania w sprawie art. 39 ust. 3 u.P.b.

Zarówno Organ pierwszej instancji jak również WINB nie wyjaśniły statusu obiektu budowlanego jako zabytku. Brak jest bowiem w aktach sprawy dowodów wykluczających budynek przy ul. [...] jako obiekt wpisanego do rejestru zabytków lub gminnej ewidencji zabytków. To uchybienie przepisów postępowania wyjaśniającego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jeżeli bowiem w/w budynek jest wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, to decyzje wydane w postępowaniu naprawczym o jakich mowa w art. 51 ust. 1 u.P.b. (np. decyzja nakładająca obowiązek wykonania określonych robót) winna być poprzedzona pozwoleniem właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Natomiast wpisanie budynku do gminnej ewidencji zabytków, przesądzi o konieczności uzyskania uzgodnienia w/w organu ochrony zabytków. Powyższe wymogi administracyjnoprawnego współdziałania z wojewódzkim konserwatorem zabytków nie są uzależnione od tego czy skutki przebudowy dotyczą elementów zewnętrznych czy wewnętrznych obiektu budowlanego. Przepis art. 39 ust. 1 i 3 u.P.b. posługuje się bowiem wyrażeniami ogólnymi jak “pozwolenie na budowę", “pozwolenie na rozbiórkę", “roboty budowlane" wobec obiektu podlegającego ochronie, bez jednoczesnego różnicowania zasięgu czy skutków tych robót.

III. Zdaniem WSA także w sposób niedostateczny wyjaśniono w niniejszym postępowaniu kwestie naruszenia przez inwestorów przepisu art. 50a pkt 2 u.P.b. Na mocy tej regulacji Organ nadzoru budowlanego w przypadku wykonywania robót budowlanych - pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem, o którym mowa w art. 50 ust. 1 - nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego. Wskazany przepis został powołany przez skarżącego jako naruszony w odwołaniu, a następnie w skardze do WSA.

Strona skarżąca argumentuje, iż Organ I instancji nie zastosował przytoczonego przepisu u.P.b. pomimo wystąpienia obligatoryjnych przesłanek w postaci wykonania robót budowlanych chociaż wstrzymano ich wykonywanie mocą postanowienia PINB z dnia [...] października 2018 r. wydanego na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 u.P.b. W odniesieniu do tego zarzutu przypomnieć należy, iż pismem z dnia 23 listopada 2018 r., W.J., występując w charakterze pełnomocnika A.J. zwrócił się do PINB o niezwłoczne przeprowadzenie dowodu z oględzin mieszkania nr 3 w sposób umożliwiający uczestnikom postępowania udział w czynnościach, z uwagi na wykonywanie robót budowlanych przez inwestorów. Jednocześnie na podstawie art. 50a pkt 2 u.P.b. zwrócono się o nakazanie inwestorom doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego. Co istotne, wniosek o przeprowadzenie dowodu został ponowiony przez pełnomocnika w kolejnym piśmie z dnia 26 listopada 2018 r., w którym powołując się na kopie załączonych fotografii oświadczono kategorycznie, iż inwestorzy nie zastosowali się do dyspozycji postanowienia PINB nakazującego wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych. Pomimo złożonego wniosku o przeprowadzenie dowodu z oględzin mieszkania nr 3, PINB nie ustosunkował się do niego w treści decyzji nakazującej wykonanie określonych robót budowlanych z dnia [...] listopada 2018 r. Organ odwoławczy odnosząc się do tych okoliczności zauważył, iż PINB nie przeprowadził kontroli czy inwestorzy prowadzą prace budowlane pomimo ich wstrzymania przyznając, że było to uchybienie organu I instancji. WINB zwrócił uwagę na istniejący w aktach sprawy protokół sprawdzenia instalacji gazowej z dnia 6 grudnia 2018 r., sporządzony przez wykonawcę robót. Na tej podstawie uznano w zaskarżonej decyzji, że roboty związane z wykonaniem instalacji gazowej miały miejsce 6 grudnia 2018 r., czyli już po wydaniu przez PINB decyzji z dnia [...] listopada 2018 roku.

Zdaniem Sądu dowód, na który powołuje się organ odwoławczy w postaci protokołu sprawdzenia instalacji gazowej, nie wykluczał ewentualności wykonywania przez inwestorów robót w okresie obowiązywania zakazu wynikającego z postanowienia opartego o art 50 ust. 1 pkt 1 u.P.b. Z treści tego protokołu nie wynika bowiem, kiedy dokładnie przedmiotowe roboty zostały zrealizowane. Na jego podstawie można było co najwyżej przyjąć, że instalacja gazowa została zrealizowana i funkcjonowała, co najmniej od dnia 6 grudnia 2018 r. Nie wyjaśnia to jednak czy istniała ona w stwierdzonym kształcie jeszcze przed 30 listopada 2018 r. Nie wypowiedziano się o pozostałych objętych postępowaniem naprawczym robotach budowlanych. W ten sposób Organ II i I instancji nie wykluczyły wystąpienia okoliczności obligujących do zastosowania sankcji przewidzianej w art. 50a pkt 2 u.P.b. Zarówno organ I instancji, jaki również organ odwoławczy nie skorzystały z istniejących w świetle przepisów K.p.a. możliwości dowodowych. Obowiązek skorzystania z przewidzianych w/w Kodeksie środków dowodowych ciążył na organach, tym bardziej, że nie przeprowadzono wnioskowanych przez stronę oględzin mieszkania nr 3 w budynku przy ulicy [...] w [...], jak również z powodu odmowy uwzględnienia przez WINB złożonej przez stronę dokumentacji fotograficznej, jako potwierdzającej naruszenie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Dokonana przez WINB ocena tej dokumentacji fotograficznej jest w zasadzie prawidłowa, bowiem na podstawie zdjęć złożonych w toku postępowania administracyjnego jak również sądowego w tym wydruków map, nie można z całą pewnością stwierdzić, że obrazują one wykonywanie robót budowlanych w mieszkaniu nr 3, przed wydaniem skontrolowanej przez WINB decyzji PINB. Dokumentacja zdjęciowa zaoferowana przez skarżącego niewątpliwie uzasadniała konieczność bardziej szczegółowego wyjaśnienia prawdziwości stawianych przez niego zarzutów. Podniesione przez W.J. zarzuty winny zostać zweryfikowane np. poprzez zapoznanie się z zeznaniami wszystkich mieszkańców wyżej wymienionego budynku, czy wyjaśnieniami samych inwestorów. Tym bardziej, że twierdzenia o fakcie prowadzenia robót budowlanych w czasie obowiązywania zakazu ich wykonywania niewątpliwie dotyczą okoliczności mających znaczenie dla sprawy z uwagi na istotne dla wyniku postępowania konsekwencje wynikające z art. 50a pkt 2 u.P.b. Organ administracji nadzoru budowlanego nie mógł nie uwzględnić żądania wyjaśnienia tej kwestii bowiem dowód, na który powołuje się organ odwoławczy nie udowadnia zrealizowania robót w czasie po wydani decyzji przez Organ I instancji – art. 76 § 1 K.p.a.

Dlatego też należało stwierdzić naruszenie przez organy obu instancji przepisów o postępowaniu dowodowym to jest art. 7, 77, 76 § 1 i art. 80 K.p.a. w związku z art. 50a pkt 2 u.P.b. w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Nie wykluczono w sposób pewny możliwości aktualizacji sankcji polegającej na doprowadzeniu obiektu budowlanego do stanu poprzedniego.

Stwierdzone przez Sąd uchybienia przepisów o postępowaniu wyjaśniającym czynią przedwczesnym ustosunkowanie się do tych wszystkich zarzutów skargi oraz związanych tym dowodów (tj. protokołu z okresowej pięcioletniej kontroli stanu technicznego budynku mieszkalnego z 23 sierpnia 2018 r., protokołu kominiarskiego z dnia 23 listopada 2018 r.), które koncentrują się na poprawności ekspertyz przedłożonych przez inwestorów w celu wykonania nałożonego na nich obowiązku mocą postanowienia PINB z [...] października 2018 r., znak [...]. Konieczność odniesienia się do tych dokumentów powstanie dopiero wówczas gdy zostaną zredukowane możliwości wydania przez Organ decyzji nakazujących przywrócenie stanu poprzedniego, a więc stanu sprzed nielegalnego wykonania przebudowy obiektu.

Organy ponownie prowadząc postępowanie zobligowane będą mocą art. 153 P.p.s.a. do uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym w wyroku oraz wyjaśnienia uwypuklonych powyżej wątpliwości dotyczących stanu faktycznego sprawy, a związanych z istnieniem zgody członków wspólnoty mieszkaniowej na przeprowadzenie robót budowlanych, statusem budynku, w którym znajduje się lokal należący do inwestorów jako obiektu zabytkowego, a także wyjaśnieniem tego czy inwestorzy nie naruszyli zakazu wykonywania robót budowlanych, jaki wynikał z ostatecznego postanowienia PINB. Rozstrzygnięcie tych kwestii pozwoli na prawidłowe przeprowadzenie i zakończenie postępowania naprawczego.

Wyłożone względy musiały zadecydować o uwzględnieniu wniesionej skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. Natomiast o kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono w związku z wnioskiem o ich przyznanie od PWINB na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.