Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1155/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art. 94a, art. 129b
law: Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne
article: art. 43 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3, art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kobylski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2014 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. znak: [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej: "P.f."), art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.; dalej: "ustawa refundacyjna") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071 ze zm.; dalej: "k.p.a.") utrzymał w mocy decyzję S. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej: "organ I instancji") z dnia [...] września 2013 r. w przedmiocie:

1) stwierdzenia naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu, o którym mowa w art. 94 a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie "M." położonych w K. przy ul. [...] w Z. przy ul. [...] polegającej na:

- umieszczeniu w oknach wystawowych ww. aptek plakatów:

a) pierwszy o treści "informacja: APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż lek przepisany przez receptę, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania za środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych"; (słowa – "informacja: APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACUTĘ" są znacznie większe od pozostałych), którego szata graficzna sugeruje, że jest reklama apteki i jej działalności;

b) drugi o treści "informacja: NIE MOŻEMY WYWIESZAĆ INFORMACJI O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE"; (słowa "NISKICH CENACH PROMOCYJNYCH" są bardziej wyeksponowane używając w tym celu grubszej czcionki)

- dystrybuowaniu do skrzynek pocztowych mieszkańców ulotek o treści: informacja: APTEKA OFERUEJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż lek przepisany przez receptę, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania za środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych"; (na odwrocie ww. ulotki znajduje się wykaz aptek o nazwie "M.", w tym dwóch aptek prowadzonych przez przedsiębiorcę, zlokalizowanych na terenie woj. S., z adresami, numerami telefonów i godzinami czynności), i nakazania zaprzestanie jej prowadzenia;

2) nałożenia na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. na przedsiębiorcę "A." sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w L. (dalej: "skarżąca", "strona", "Spółka") kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł;

3) nadania na podstawie art. 94a ust. 4 P.f. rygoru natychmiastowej wykonalności nakazowi zawartemu w punkcie 1) decyzji.

U podstaw podjętego w tej sprawie rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia.

Dnia [...] kwietnia 2013 r. do organu I instancji wpłynęła zawiadomienie od B.S. o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "M." położonych w: K. przy ul. [...]; Z. przy ul. [...]; B. przy ul. [...]; G. przy ul. [...]; K. przy ul. [...]; M. przy ul. [...]; M. przy ul. [...]; R.przy ul. [...]; S.przy ul. [...]; T. przy ul. [...]; Z. przy ul. [...] za pomocą ulotki reklamowej dystrybuowanej do skrzynek pocztowych mieszkańców. Z kolei w dniu [...] maja 2013 r. wpłynęło zawiadomienie mgr farm. J.S. o umieszczonych w witrynie apteki "M." w K. ul. [...]plakatach reklamowych wraz z dokumentacją w postaci zdjęć witryny ww. apteki oraz ulotki reklamowej. W dniach [...] maja 2013 r. pracownicy organu I instancji sporządzili dokumentację fotograficzną witryn dwóch aptek prowadzonych przez stronę.

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. organ I instancji poinformował Spółkę: "A." Sp. z o.o. Sp. komandytowa o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki.

Dnia [...] czerwca 2013 r. do organu I instancji wpłynęło pismo pełnomocnika Spółki, iż strona nie prowadzi działalności reklamowej aptek, a jedynie realizację obowiązku nałożonego przez ustawodawcę, natomiast ulotki reklamowe nie zostały dystrybuowane i przygotowane przez stronę. Wobec powyższego przedmiotowe postępowanie powinno być umorzone na podstawie 105 § 1 k.p.a.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] września 2013 r., znak: [...].

W złożonym odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania przed organem pierwszej instancji oraz o wstrzymanie natychmiastowej wykonalności punktu 1 zaskarżonej decyzji. Zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów tj.:

1) art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze P.f. w związku z art. 44 ustawy refundacyjnej poprzez ich błędną wykładnię;

2) art. 94a ust. 1 zdanie drugie P.f. oraz art. 86 ust. 2 pkt 4 P.f. i przepisów rozdziału 4 P.f. -poprzez ich niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez organ, że strona postępowania prowadzi zakazaną działalność reklamową aptek ogólnodostępnych, w związku z czym należy nakazać zaprzestania prowadzenia takiej działalności;

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez mające istotny wpływ na treść decyzji uchybienia w zakresie postępowania dowodowego oraz art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, czego skutkiem było prowadzenie postępowania mimo zaistnienia przesłanek do jego umorzenia.

Rozpatrując odwołanie skarżącej, Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazaną na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy przytoczył treść art. 94 a ust. 1 P.f., zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ odwoławczy wskazał, iż przepis ten nie zawiera, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 P.f., definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego), jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wywiódł, iż, w jego ocenie, treści ulotek dystrybuowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców o treści: informacja: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ, Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż lek przepisany przez receptę, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania za środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych" spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu towarów po niższych cenach i w konkretnych aptekach (w aptekach, które zostały wymienione na odwrocie ulotki). Zdaniem organu odwoławczego, podkreślanie i wskazywanie w ulotce słów: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ- ..." ma jednoznacznie wartościujący i ocenny charakter, który jest reklamą apteki opatrzonej tym wyróżnieniem. Nadto nie przypadkowo treść jednego z plakatów zamieszczonych w witrynach przedmiotowych aptek pokrywa się z treścią ulotek reklamowych kolportowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego słowa zawarte w plakatach o treści: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ,..." oraz w drugim o treści: "INFORMACJA NIE MOŻEMY INFORMOWAĆ O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE" są około siedem razy większe od pozostałych słów, słowa TAŃSZE, NISKICH CENACH i PROMOCJACH są bardziej wyeksponowane za pomocą grubszej czcionki i stanowią reklamę działalności apteki. Jego zdaniem słusznie zauważył S. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, że istotnym elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danego działania jest cel, dla którego dane działanie jest podejmowane, tj. zwiększanie sprzedaży w danej aptece.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska pełnomocnika skarżącej, iż apteka wywieszając plakaty o treści jak powyżej, wykonywała swój ustawowy obowiązek określony w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej. W jego ocenie kwestionowane przez organ I instancji plakaty mieszczą się w zakresie art. 94a ust. 1 P.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, iż oceniając przekaz zawarty na wskazanych plakatach dokonał jego całościowej analizy, która pozwoliła ustalić, iż plakaty te nie odzwierciedlają jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu.

Treść plakatów: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ..." oraz drugi o treści: "INFORMACJA NIE MOŻEMY INFORAMOWAĆ O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE..." z zamieszczonymi słowami które są większe od pozostałych słów, w połączeniu z szatą graficzną (pogrubioną czcionką), daje – zdaniem organu odwoławczego – podstawy do stwierdzenia, iż bodźce wizualne zostały użyte w celu wywołania u pacjenta skojarzenia, że w tej konkretnej aptece może nabyć tańsze leki. Powyższe oznacza, iż podmiot prowadzący apteki celowo sformułował informację o możliwości nabycia tańszego zamiennika w taki sposób, aby wypełniając ustawowy obowiązek jednocześnie dokonać reklamy apteki.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, iż fakt że dane działanie jest obowiązkiem ustawowym nie wyklucza, iż jego realizacja została wykorzystana do złamania innych przepisów regulujących daną działalność gospodarczą.

Organ odwoławczy podkreślił, iż organ I instancji nie nakazał zaprzestania realizacji obowiązku, o którym mowa w ustawie refundacyjnej, a jedynie wskazał, że plakaty o treści: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ..." oraz drugi o treści: "INFORMACJA NIE MOŻEMY INFORMOWAĆ O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE" naruszają zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Dlatego też nie budzi wątpliwości organu, iż umieszczona informacja z treścią zawartą na przedmiotowych plakatach stanowić miała wyłącznie funkcje marketingowe nakierowane na przyciągnięcie klientów.

Organ odwoławczy nie podzielił opinii pełnomocnika strony, iż przedmiotowe postępowanie powinno być umorzone na podstawie 105 § 1 k.p.a., z uwagi na fakt, iż, w ocenia organu, udowodniono działalność reklamową strony. Wszystkie zarzuty zawarte w decyzji miały wyłącznie charakter marketingowy nastawiony na zachęcenie klientów do zakupów. Nadto wskazał, iż wziął pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczy się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej.

Zdaniem organu odwoławczego, strona zdawała sobie sprawę z faktu, iż umieszczenie plakatów o treści "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ...", drugi o treści: "INFORMACJA NIE MOŻEMY INFORMOWAĆ O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE..." oraz dystrybuowanie do skrzynek pocztowych mieszkańców ulotek o treści: "informacja: APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ ..." stanowi zabronioną reklamą przez art. 94a P.f., zważywszy na wyroki dotyczące ww. treści nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy i ich działalności polegające na zachęcaniu klientów aptek do zakupów produktów leczniczych, a nakładające w każdym przypadku karę pieniężną.

Jednocześnie organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu nałożenia kary pieniężnej i braku umorzenia w tej części postępowania wskazał, że art. 129 b ust. 1 P.f. jednoznacznie rozstrzyga to zagadnienie nakładając na organ obowiązek nałożenia kary pieniężnej w sytuacji gdy strona prowadziła reklamę wbrew przepisom art. 94a P.f. Brak jest w tym zakresie uznania administracyjnego, nałożenie kary pieniężnej jest obligatoryjne. Organ nie podejmuje decyzji czy nałożyć karę, a jedynie w jakiej wysokości, kierując się dyrektywami określonymi w art. 129 b ust. 2 zd. drugie.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego w niniejszej sprawie brak było podstaw do umorzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że strona dopuściła się naruszenia art. 94a ust. 1a P.f. W konsekwencji organ miał obowiązek nałożyć karę pieniężną. Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny nie przychylił się do wniosku strony o wstrzymanie wykonania decyzji organu I instancji z uwagi na fakt, iż podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji co do kwalifikacji prowadzonej działalności.

Z ostatecznym w administracyjnym toku instancji rozstrzygnięciem organu odwoławczego z dnia [...] stycznia 2014 r. nie zgodziła się skarżąca. Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie występując o uchylenie wydanych w sprawie decyzji w całości. Zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa tj.:

1) art. 94a P.f. poprzez jego błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że strona postępowania prowadzi działalność reklamową aptek ogólnodostępnych;

2) art. 44 ustawy refundacyjnej poprzez jego błędną wykładnię, której skutkiem było uznanie, że informowanie o możliwości nabycia zamiennika leku stanowi działalność reklamową apteki ogólnodostępnej;

3) art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4 i art. 80 k.p.a., poprzez mające istotny wpływ na treść decyzji uchybienia w zakresie postępowania dowodowego;

4) art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie, pomimo jego bezprzedmiotowości.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, nie podzielając argumentacji prezentowanej przez skarżącą, podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Tym samym, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 P.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 P.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki" LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a P.f. pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w L. dopuściła się naruszenia zakazu o którym mowa z art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "M." położonych w K. przy ul. [...] i w Z. przy ul. [...] polegającej na:

– umieszczeniu w witrynach ww. aptek plakatów: pierwszy o treści "informacja: APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż lek przepisany przez receptę, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania za środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011r o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych"; drugi o treści "INFORMACJA: NIE MOŻEMY WYWIESZAĆ INFORMACJI O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE";

– dystrybuowaniu ulotek reklamowych do skrzynek pocztowych mieszkańców o treści informacja: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany przez receptę, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania za środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r., o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych",

co w konsekwencji spowodowało nałożenie na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł.

W ocenie Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej zasadnie uznały, iż treści ulotek dystrybuowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców spełniają kryteria definicji reklamy aptek, gdyż mają na celu zachęcenie do zakupu towarów po niższych cenach i w konkretnych aptekach (w aptekach, które zostały wymienione na odwrocie ulotki). Również słowa zawarte w plakatach o treści: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ,..." oraz w drugim o treści: "INFORMACJA NIE MOŻEMY INFORMOWAĆ O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE" które są większe od pozostałych słów, w połączeniu z szatą graficzną (pogrubioną czcionką) stanowią reklamę działalności apteki.

Zasadnie organy orzekające uznały, iż przedmiotowe plakaty – wbrew twierdzeniem skarżącej – nie odzwierciedlają jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają przed wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej to osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie składu orzekającego niniejszej sprawie, należy uznać, iż prowadzone przez skarżącą działania polegające na umieszczeniu w oknie wystawowym opisanych wyżej plakatów oraz dystrybuowanie do skrzynek pocztowych mieszkańców ulotek o wskazanej wyżej treści stanowią zabronioną reklamę aptek wskazanych w decyzji organu I instancji oraz ich działalności. Powyższe wskazuje bowiem, iż intencją skarżącej było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a P.f. reklamę apteki. Za niezasadne Sąd uznał zatem zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 94 a P.f. oraz art. 44 ustawy refundacyjnej.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona skarżącej kara w kwocie 10.000 zł była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4 art. 80 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Dlatego też brak było podstaw do umorzenia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.