Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 1147/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 25i 26
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 67i 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7 i  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga – Gajewska (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Walentek Protokolant specjalista Ewa Pasiek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...], po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 3 sierpnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] r., [...], zobowiązującą Gminę P. (dalej Beneficjenta) do zwrotu części dofinansowania projektu pn. "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem P., udzielonego w oparciu o umowę z dnia [...] r. wraz z aneksami (z dnia 21 stycznia i 24 grudnia 2014 r.), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet II Społeczeństwo informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych, w kwocie 194 232,05 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości w wykorzystaniu środków z funduszy europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej w skrócie "K.p.a."), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1392) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm., dalej "z.p.p.r."), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej "u.f.p.".) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210, poz. 25 z późn. zm., dalej w skrócie "rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006"), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). W uzasadnieniu zaprezentowanego stanowiska, organ II instancji w pierwszej kolejności przywołał dotychczasowy przebieg postępowania, akcentując wyniki kontroli doraźnej ex-post, przeprowadzonej w dniu 30 czerwca 2014 r., w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wspomnianego projektu (nr zamówienia nadany przez Beneficjenta [...], ogłoszonego w dniu [...] r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr [...]). W wyniku tej kontroli, organ ustalił, że Beneficjent nie zapewnił równego traktowania wykonawców, wynikającego z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, dalej "p.z.p."), polegającego na sformułowaniu warunku udziału w zamówieniu w taki sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję, zatem w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przy czym całkowita wartość nieprawidłowości, na podstawie pkt 6.2 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" oraz pkt 5.2 "Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013" stanowiących "Załącznik nr 2 do Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007- 2013", wyniosła 373 597,13 zł. (1 494 388,50 zł. x 25%), a kwota nieprawidłowości, dotycząca środków wypłaconych wyniosła 228 508,30 zł., co stanowi 194 232,05 zł. dofinansowania (228 508,30 zł. x 85,00%), nadto kwota 145 088,83 zł. stanowi potencjalną wartość nieprawidłowości i dotyczy środków niewypłaconych, a to skutkowało nałożeniem - na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie: Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej w skrócie "Taryfikator") - korekty finansowej o wskaźniku procentowym 25% na wydatki poniesione w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego nr [...], a także stosowania w sprawie Wytycznych IŻ RPO na lata 2007-20013. Ustalenia Zespołu Kontrolnego znalazły się w Informacji Pokontrolnej z dnia 21 lipca 2014 r., do której Beneficjent, pismem z dnia 5 sierpnia 2014 r., wniósł zastrzeżenia, dlatego poddano je ponownej analizie.

W Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej, na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 26 sierpnia 2014 r., Zespół Kontrolujący podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonego naruszenia. Uzasadnił swoje stanowisko tym, że Beneficjent sformułował sposób spełniania przez wykonawcę zamówienia warunku wiedzy i doświadczenia w sposób ograniczający "(...) dostęp do zamówienia oferentom mającym doświadczenie zarówno we wdrażaniu systemów GIS/S1P jaki i w przeprowadzaniu audytów takich wdrożeń ale na innych zamówieniach. Wykonawca nie ma wpływu na to, w jaki sposób inwestor wcześniej realizowanych przedsięwzięć określi przedmiot zamówienia, czy dodatkowo do wcześniej realizowanych systemów GIS/SIP miał być robiony audyt, czy też nie. Oczywiście jeśli przedmiotem niniejszego postępowania było wykonanie audytu, to zamawiający może badać doświadczenie wykonawców w tym zakresie, lecz nie powinien związywać w jednej inwestycji doświadczenia w wykonaniu systemu z doświadczeniem w wykonaniu audytu. Wątpliwym wydaje się ponadto fakt, że audyt systemu ma przeprowadzić wykonawca tego systemu skoro z definicji audyt jest badaniem niezależnym firmy. W przedmiotowym przypadku wykonawca przeprowadza audyt wdrożonego przez siebie systemu, co nie spełnia kryterium obiektywności (...)". Jednocześnie Beneficjent został wezwany do zwrotu części dofinansowania.

W odpowiedzi na powyższe, Beneficjent, w piśmie z dnia 30 stycznia 2015 r., odmówił zwrotu środków oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi oraz domagał się wydania decyzji w zakresie zwrotu środków, z uwagi na wzrost wysokości odsetek.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu, w dniu 2 kwietnia 2015 r., Zarząd Województwa [...], jako organ pełniący rolę instytucji zarządzającej, podjął uchwałę nr [...] sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie oraz wydał decyzję pierwszoinstancyjną z dnia [...]r., [...]Organ ustalił, że w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr [...] z dnia [...] r. w pkt III.2) Warunki udziału, w pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne znajduje się zapis, że: "Wykonawca winien wykazać, że dysponuje, co najmniej następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, o minimalnych kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ) litera "d) co najmniej czterema osobami, które łącznie wykażą się doświadczeniem, jak określono niżej tj. brały udział we:" punkt "d. wdrożeniu systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych". (cytat k. 252 akt administracyjnych). Jednocześnie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz) w Rozdziale IX "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków", w pkt A) 2 co do posiadania wiedzy i doświadczenia zawarto zapis, iż: "Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia niniejszy warunek udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem upływu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, co najmniej:" punkt "d) jedno wdrożenie systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych." (cytat k. 256 akt). Analizując powyższe zapisy organ uznał, że zacytowane warunki winny zostać zaprezentowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełnienia danego warunku przez oferenta. Jednocześnie, zdaniem organu, niezależnie od wymogu sporządzenia opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, czynność ta nie charakteryzuje się pełną dowolnością po stronie zamawiającego. Ograniczenia w tym zakresie statuują m. in. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. Ponadto, powołując się na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, związanie z przedmiotem zamówienia oznacza, że "(...) opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu". Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a z drugiej strony który w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu. Inaczej mówiąc, związanie z przedmiotem zamówienia oznacza merytoryczny, logiczny, a przez to uzasadniony związek pomiędzy zamówieniem (jego cechami charakterystycznymi), a opisem spełnienia warunku. Zdaniem organu I instancji, warunek wykonania przez potencjalnych oferentów co najmniej jednego wdrożenia systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazuje na to niejednoznaczność sformułowanego warunku, a co za tym idzie możliwość różnej jego interpretacji, która może powodować wśród potencjalnych wykonawców brak pewności co do spełnienia warunku, w konsekwencji rezygnację z udziału w postępowaniu, czym Beneficjent naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez konieczność połączenia doświadczenia w zakresie wdrożenia systemu GIS/SIP wraz z audytem tego wdrożenia, co stanowi wymaganie nadmierne (niezwiązane z przedmiotem zamówienia), gdyż przedmiotem zamówienia była wyłącznie budowa Systemu Informacji Przestrzennej, a w konsekwencji naruszenie pkt 6.2 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (W-wa 20 kwietnia 2010 r., MRR/H/8(5)04/2010) oraz pkt 5.2. "Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013", stanowiących "Załącznik nr 2 do Szczegółowego Opisu Priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013". Beneficjent nie powinien wymagać doświadczenia w audycie systemu GIS/SIP od wykonawcy. Tymczasem, postawienie niejednoznacznego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu mogło rodzić realne i istotne skutki (o charakterze faktycznym - np. rezygnacja z udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę), które organ I instancji zakwalifikował, jako naruszenie procedur, stwarzające możliwość zaistnienia potencjalnej szkody. Naruszenie takie mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny, niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Organ I instancji uznał, że stwierdzone naruszenie jest nieprawidłowością w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i dotyczy środków wypłaconych, co stanowi 194 232,05 zł. dofinansowania (228 508,30 zł. x 85,00%), nadto kwota 145 088,83 zł. stanowi potencjalną wartość nieprawidłowości i dotyczy środków niewypłaconych, a to skutkowało nałożeniem - na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie Taryfikatorem - korekty finansowej o wskaźniku procentowym 25% na wydatki poniesione w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent argumentował, że sformułowany przez niego warunek udziału w postępowaniu nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, gdyż audyt miał zostać przeprowadzony przez wykonawcę. Beneficjent podkreślił, że z żadnego dokumentu nie wynika, iż audyt miał zostać przeprowadzony przez podmiot zewnętrzny, a ewentualne wątpliwości interpretacyjne nie mogą wywoływać negatywnych konsekwencji. Zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, że dokonano oceny spełnienia warunku i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w taki sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego z pominięciem okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 1 października 2014 r. oraz dokonanie swobodnej oceny zebranego materiału, poprzez uznanie, że sformułowany warunek mógł zostać spełniony przez ograniczony krąg podmiotów funkcjonujących na rynku zamówień informatycznych, podczas gdy na rynku tym istnieje wiele podmiotów, które były w stanie spełnić ten warunek, co nie usprawiedliwia popełnienia nieprawidłowości i powstania ryzyka, bądź zagrożenia a w konsekwencji potencjalnej szkody, której nie miarkowano.

Odnosząc się do stanowiska Beneficjenta wskazanego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ II instancji wskazał, że sformułowany warunek udziału w postępowaniu nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, gdyż z analizy całego siwz oraz ogłoszenia wynika, że audyt miał zostać przeprowadzony przez wykonawcę (zarzut Beneficjenta naruszenia przez organ I instancji art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p.). Przechodząc do spornego zapisu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, objętego kontrolą doraźną ex-post organ przytoczył treść pkt II. 1.5. Krótki opis zamówienia lub zakupu: "Przedmiotem zamówienia jest budowa systemu Informacji Przestrzennej dla miasta P., systemu gromadzącego i udostępniającego zasoby danych przestrzennych oraz powiązane z nimi dane opisowe wraz z możliwością przeprowadzenia analiz, sporządzania raportów, przeglądania i pobierania danych. Zakres zamówienia obejmuje wdrożenie w Urzędzie Miasta P. różnorodnych rozwiązań technicznych i technologicznych wspomagających działania związane z wykonywaniem zadań statutowych i usprawniających działania związane z wykonywaniem zadań statutowych i uprawniających przepływ informacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi urzędu (back-office), a także umożliwiających świadczenie na zewnątrz usług związanych z informacją przestrzenną (front-office) obejmujących zapewnienie użytkownikom zewnętrznym dostęp do danych i informacji, z uwzględnieniem uwarunkowań prawnych i uprawnień nadawanych przez administratorów systemu. Zamówienie obejmuje dostawy i usługi w zakresie:

- zakupu serwerów wraz z osprzętem, zestawów komputerowych i oprogramowania podstawowego,

- budowę nowych i dostosowywania istniejących baz danych do zasilenia systemu,

- budowę rozwiązań aplikacyjnych dla Systemu Informacji Przestrzennej,

- wdrożenie, konfigurację i zasilenie Systemu Informacji Przestrzennej bazami danych,

- szkolenie użytkowników i administratorów Systemu Informacji Przestrzennej ".

W tej części zamówienia, tj. przy opisie przedmiotu zamówienia, Beneficjent nie zawarł informacji dotyczących audytu.

Kolejno wskazano, że także w siwz, w Rozdziale I "Opis przedmiotu zamówienia", Beneficjent określił, iż "Przedmiotem zamówienia jest budowa systemu Informacji Przestrzennej dla miasta P. systemu gromadzącego i udostępniającego zasoby danych przestrzennych oraz powiązane z nimi dane opisowe wraz z możliwością przeprowadzenia analiz, sporządzania raportów, przeglądania i pobierania danych". A dalej w pkt 1 wymienił przedmiot i zakres zamówienia: "Przedmiot zamówienia obejmuje wdrożenie w Urzędzie Miasta P. różnorodnych rozwiązań technicznych i technologicznych wspomagających działania związane z wykonywaniem zadań statutowych i usprawniających przepływ informacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi urzędu (back-office), a także umożliwiających świadczenie na zewnątrz usług związanych świadczenie na zewnętrznym dostęp do danych i informacji, z uwzględnieniem uwarunkowań prawnych i uprawnień nadawanych przez administratora systemu. W zakresie zamówienia wchodzą następujące dostawy i usługi w podziale na zadania I-VI. Dopiero w załączniku nr 19 Warunki techniczne, stanowiącym integralną część siwz, Beneficjent w pkt 5.10 Zestawienie czynności technicznych do zrealizowania przez wykonawcę (s. 95 - 96) ujął zapis: "Realizując w ramach niniejszego projektu poszczególne usługi oraz dostawę sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest zrealizować wszystkie czynności techniczne, które okażą się niezbędne do uruchomienia systemu SIP zgodnie z opisem niniejszych Warunków technicznych wykonania zamówienia. W szczególności dotyczy co najmniej:

3. Zaprojektowania i wdrożenia systemu SIP (...):

- opracowanie i wdrożenie praktycznej realizacji wybranych procedur administracyjnych Zamawiającego w oparciu o dostarczony system wraz z wykonaniem przed- i po- wdrożeniowego audytu tych procedur i opracowaniem raportów .".

Jak zauważył organ II instancji w zacytowanych zapisach, przygotowanych przez Beneficjenta, ani w ogłoszeniu ani w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia, w tym zakresie dostaw oraz usług, nie ma mowy na temat jego oczekiwań, co do przeprowadzenia audytu przed i po wdrożeniu systemu. Tak sformułowany przedmiot oraz zakres zamówienia nie określa w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, czy Beneficjent miał na myśli doświadczenie we wdrażaniu systemu wraz z przeprowadzeniem audytu tego wdrożenia (obie czynności wykonywane przez ten sam podmiot), czy też o doświadczenie we wdrożeniu systemu, wobec którego został przeprowadzony audyt (przez podmiot trzeci). Zdaniem organu II instancji, takie sformułowanie wymagań wobec oferentów, które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia mogły wprowadzać w błąd potencjalnych oferentów. Z drugiej strony mogły wpływać na wartość składanej oferty, gdyż inne koszty oferent mógł kalkulować przy samodzielnym przeprowadzaniu audytu, a inne przy konieczności zlecenia tych zadań podmiotowi trzeciemu. Organ II instancji podniósł ponadto, że wbrew twierdzeniom Beneficjenta, "...ze specyfiki wdrażania systemów informatycznych wynika, że wykonanie audytu jest integralną częścią prac wykonawcy... ", audyt nie jest obligatoryjnym elementem wdrażania systemów informatycznych, lecz przejawem dobrej praktyki. Audyt informatyczny jest procesem zbierania i oceniania dowodów w celu określenia, czy system informatyczny i związane z nim zasoby właściwie chronią majątek, utrzymują integralność danych i dostarczają odpowiednich i rzetelnych informacji, efektywnie osiągają cele organizacji, oszczędnie wykorzystują zasoby i stosują mechanizmy kontroli wewnętrznej, tak aby dostarczyć rozsądnego zapewnienia, że osiągane są cele operacyjne i kontrolne, oraz że chroni się je przed niepożądanymi zdarzeniami lub są one na czas wykrywane, a ich skutki na czas korygowane. Dobre praktyki w zakresie kształtowania treści umów, w tym praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy są ściśle związane z postulatem precyzji zarówno postanowień umowy, jak przewidzianym w prawie zamówień publicznych wymogiem dotyczącym precyzyjnego formułowania opisu przedmiotu zamówienia, który powinien zostać sporządzony przez zamawiającego. Opis ten ma kluczowe znaczenie na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie, tj. musi być on rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia i nie może budzić wątpliwości interpretacyjnych. Jednocześnie obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, oznacza w praktyce, że powinien on przede wszystkim precyzyjnie określić co będzie jego przedmiotem. Przechodząc do zagadnienia proporcjonalności wymogów stawianych oferentom i przedmiotu zamówienia organ II instancji powołał się na stanowisko KIO, które przyjmuje, iż "...proporcjonalność przejawiać się powinna w adekwatności do rozmiaru/wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisywany przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p., jeśli uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia..." (por. uchwała KIO z dnia 8 października 2014 r. KIO/KU 93/14, Legalis Numer 1245541). Zawarte w art. 22 ust. 4 p.z.p. wymogi oznaczają, iż warunki udziału w postępowaniu mają być "związane z przedmiotem zamówienia". Świadczy to, że opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", czyli adekwatny do osiągnięcia celu. Zatem wybór wykonawcy winien dawać rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, organ II instancji stanął na stanowisku, że sformułowanie warunku udziału w zamówieniu w taki sposób, jaki zrobił to Beneficjent narusza przepisy p.z.p., co w konsekwencji skutkuje zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

We wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach przez Beneficjenta skardze zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 76 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w pominięciu wyjaśnień Beneficjenta co do odmowy podpisania zmienionej i uzupełnionej Informacji Pokontrolnej z dnia 26 sierpnia 2014 r. (pismo Beneficjenta z dnia 8 września i 1 października 2014 r.) oraz w konsekwencji błędne przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o którym mowa w przywołanym Rozdziale IX punkt A) 2 litera d) siwz, został sformułowany w sposób niejednoznaczny i mógł budzić wątpliwości interpretacyjne wśród potencjalnych wykonawców. Zdaniem Beneficjenta, jego wyjaśnienia wskazują na brak wątpliwości i w rezultacie brak naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, świadczy o tym fakt, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłosił uwag do siwz i nie zwracał się o jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie. Wprowadzenie powyższego warunku nie miało znaczenia na to, kto ten audyt faktycznie wykona, tzn. czy osobiście wykonawca wdrożenia systemu, czy też podmiot zewnętrzny, ale było podyktowane szczególnym celem (specyfiką) przedmiotowego zamówienia. Odmienne uznanie, poczynione przez organ II instancji wskazuje również na naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że Beneficjent sformułował powyżej zacytowany warunek w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Tymczasem, opis oceny został sformułowany w sposób obiektywny i podyktowany był specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności, ściśle związanym z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, oraz służył zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia i wyeliminowaniu wykonawców nierzetelnych oraz nieposiadających wystarczającego doświadczenia. Dlatego nie ma znaczenia, iż ogranicza się krąg wykonawców, bądź nawet w skrajnych przypadkach, zamówienie będzie w stanie wykonać tylko jeden wykonawca. Zdaniem Beneficjenta, do stwierdzenia kwalifikowanej "nieprawidłowości", rozumianej jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikającej z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie jest wystarczające stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w siwz (czyli stwierdzenie wyłącznie potencjalnego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych). Prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy nie dawał podstaw do nałożenia takiej korekty, ponieważ Beneficjent nie dopuścił się naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, natomiast ewentualne uchybienie w zakresie przestrzegania przepisów p.z.p. miało wyłącznie charakter uchybienia formalnego i nie spowodowało powstania szkody ani rzeczywistej ani też potencjalnej dla budżetu Wspólnoty lub budżetu kraju i w konsekwencji nie wywołało żadnych negatywnych skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej, oraz nie wpłynęło na konkurencyjność i przejrzystość przeprowadzonego postępowania, a tym samym nie stanowiło podstawy do wymierzenia korekty finansowej za realizację przedmiotowego projektu, czym naruszono § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu w związku z art. 30 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie w związku z art. 30 ust. 1 i 2 u.z.p.p.r., poprzez nieuprawnione nałożenie korekty finansowej. W rzeczywistości wymierzona korekta finansowa nie została w żaden sposób zmiarkowana, ponieważ nie odzwierciedla stopnia, rodzaju i wagi ewentualnego naruszenia przepisów p.z.p., stopnia zawinienia, okoliczności ewentualnego naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej. Beneficjent zrealizował projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Dopuszczał możliwość wykonania audytu dla zrealizowanej usługi wdrożenia systemu zarówno przez samego wykonawcę wdrożenia systemu, jak i przez podmiot zewnętrzny. Dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotne było jedynie to, aby oferent biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, legitymował się audytem dla wykonanego przez siebie wdrożenia systemu, natomiast nie miało znaczenia to, kto ten audyt faktycznie wykonał (tzn. czy osobiście wykonawca wdrożenia systemu, czy też podmiot zewnętrzny). Wobec powyższego ten warunek nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji, nie ogranicza kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, a przeciwnie - rozszerza ten krąg, ponieważ umożliwia udział w postępowaniu każdemu wykonawcy wdrożenia systemu, który przed odbiorem podlegał audytowi. Jednocześnie zaakcentowano, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłosił uwag do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie zwracał się o jakiekolwiek wyjaśnienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza o wyjaśnienie rozumienia przywołanego warunku. Zapytania dotyczyły wyłącznie parametrów sprzętu komputerowego, oprogramowania, przekazywanych licencji i okresu gwarancji. Oznacza to zatem, że przedmiotowy warunek nie był problematyczny dla oferentów, a z uwagi na cel i specyfikę zamówienia poszukiwano wykonawców, którzy legitymują się potwierdzeniem skrócenia czasu procedur administracyjnych przy realizowanym przez nich wdrożeniu systemu. Biorąc bowiem pod uwagę, że to właśnie od wykonawcy, od przyjętej przez niego technologii realizacji projektu, jak również od sposobu parametryzacji procesów i procedur zależy, czy cele projektu zostaną osiągnięte, w dokumentacji przetargowej należało ten aspekt uwypuklić i nałożyć na wykonawcę, warunek legitymowania się przez niego audytem dla wykonanego przez niego wcześniej wdrożenia systemu, który miał potwierdzać należytą jakość zrealizowanej usługi. Należy również zwrócić uwagę, że "audyt", o którym mowa w tym warunku, oznacza wyłącznie kontrolę prawidłowości wykonania zamówienia (por. Słownik Synonimów Języka Polskiego, tj. badanie, kontrola, przegląd, rewizja, sprawdzian, weryfikacja. Zatem, wyniki audytu były dostępne dla wykonawców wdrażanych (badanych) systemów, chociażby z uwagi na możliwość pozyskania takiej informacji w trybie dostępu do informacji publicznej. Wyjaśniono, że okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu złożona została tylko jedna oferta, nie wynika z niejednoznaczności sformułowanego warunku, ale najprawdopodobniej z istotnej zmiany przepisów w zakresie funkcjonowania państwowego zasobu geodezyjnego, która wprowadziła nowe modele pojęciowe związane z tworzeniem baz danych oraz nowy format wymiany danych. Zmiana przepisów przypadła na okres prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i była konsekwencją implementacji do prawa polskiego Dyrektywy 2007/2/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 marca 2007 r. ustanawiającej infrastrukturę informacji przestrzennej we Wspólnocie Europejskiej (INSPIRE) wraz z późniejszymi rozporządzeniami Komisji Europejskiej do w/w Dyrektywy. W przekonaniu Beneficjenta opis warunku nie spowodował ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów biorących udział w postępowaniu, bowiem na rynku jest wiele podmiotów, które go spełniały. W konsekwencji, w zaskarżonej decyzji, jak również w poprzedzającej ją decyzji z dnia [...]r. organ błędnie przyjął, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i doświadczenia został sformułowany w sposób niejednoznaczny i mógł budzić wątpliwości interpretacyjne wśród potencjalnych wykonawców, a w rezultacie naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego ich traktowania. Z tego powodu [...] lipca 2015 r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, zwanej dalej w skrócie jako: "p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odniósł się do zarzutów skargi, uznając je za bezzasadne.

Na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. zarówno pełnomocnik Beneficjenta, jak i organu podtrzymali stanowiska zaprezentowane odpowiednio w skardze i w obu wydanych w sprawie decyzjach oraz w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, zważył co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (por. art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Przeprowadzając ocenę zgodności z prawem podjętych w sprawie rozstrzygnięć należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja nie naruszają przepisów prawa materialnego, ani też przepisów prawa procesowego w taki sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik, co stanowi podstawę do oddalenia skargi (art. 151 p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r., jako organu pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013, utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...]r., zobowiązującą Beneficjenta (Gminę P.) do zwrotu części dofinansowania projektu pn. "Budowa Centrum Informacji Przestrzennej wspomagającego zarządzanie miastem P"’, udzielonego w oparciu o umowę z dnia [...] r. wraz z aneksami (z dnia 21 stycznia i 24 grudnia 2014 r.), w kwocie 194 232,05 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków z funduszy europejskich.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie polega na ocenie, czy przy realizacji przedmiotowego projektu i wyłonieniu wykonawcy doszło do naruszenia przez Beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 25 p.z.p. oraz w związku z tym, czy zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, która skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem do zwrotu części dofinansowania przyznanego na podstawie umowy, współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Przedmiotowa nieprawidłowość zapisów ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr 2013/S 246- 429182 z dnia 19 grudnia 2013 r. w pkt III.2) Warunki udziału, pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne), polega na tym że: "Wykonawca winien wykazać, że dysponuje, co najmniej następującymi osobami które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, o minimalnych kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik nr 4 do SIWZ): (...) d) co najmniej czterema osobami, które łącznie wykażą się doświadczeniem, tj. brały udział we: (...) d. wdrożeniu systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych." (cytat k. 252 akt administracyjnych). Tym samym zapis ten stanowił warunek wykazania co najmniej 4 osób (uczestniczących w wykonaniu zamówienia z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem), które już brały udział we wdrożeniu systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, a także dodatkowego warunku wskaźnika rezultatu w określonej ilości procedur zarówno przed, jak i po wdrożeniu tego systemu, dla co najmniej pięciu procedur administracyjnych. Oba warunki zostały prawidłowo ocenione w decyzjach organu, który trafnie uznał, że naruszają one zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem kryterium ograniczającym dostęp do postępowania o zamówienia publiczne nie może być źródło finansowania usług świadczonych w przeszłości przez wykonawców (w tym przypadku jednostka samorządu terytorialnego), a w konsekwencji o pochodzeniu środków finansowych, co w żaden sposób nie świadczy zarówno o wiedzy, jak i o doświadczeniu wykonawcy w danego rodzaju działalności. Potwierdza jedynie niejednoznaczność opisanych powyżej warunków udziału w postępowaniu oraz konieczność wykazania się nie tylko oświadczeniem lub dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu (por. art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), ale również stosownym wskaźnikiem rezultatu w ramach audytu procedur administracyjnych. Jednocześnie w siwz (Rozdział IX "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków", pkt A) 2 - co do posiadania wiedzy i doświadczenia) zawarto zapis, iż: "Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia niniejszy warunek udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem upływu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, co najmniej:" litera "d) jedno wdrożenie systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego, w ramach którego wykonany został audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury co najmniej dla pięciu procedur administracyjnych." (cytat k. 256 akt). Beneficjent zakreślił zatem obowiązek wykazania przez wykonawcę w okresie 3 lat lub krótszym wykonanie jednego wdrożenia systemu GIS/SIP w jednostce samorządu terytorialnego również z rezultatem w ramach audytu procedur administracyjnych. Jednocześnie nie określił, czy miał na myśli doświadczenie we wdrożeniu systemu wraz z przeprowadzeniem audytu tego wdrożenia (obie czynności wykonywane przez ten sam podmiot), czy też doświadczenie we wdrożeniu systemu, wobec którego został przeprowadzony audyt (przez podmiot trzeci). Wprowadzenie takiego kryterium dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji usługi, a więc, czy na wykonanych przez niego wcześniej zamówieniach (realizowanych usługach wdrożenia) był przeprowadzony audyt procedur administracyjnych przed i po wdrożeniu systemu oraz osiągnięty został wskaźnik rezultatu skrócenia czasu realizacji procedury nie służył osiągnięciu celu zamówienia, ale miał charakter wykluczający w stosunku do części wykonawców mogących dysponować właściwą wiedzą i doświadczeniem. Na etapie przygotowywania się przez wykonawców do udziału w postępowaniu nie byli oni należycie informowani o sposobie rozumienia tego warunku przez Beneficjenta, a zatem mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu z uwagi na inne rozumienie treści siwz. Jak już wcześniej podniesiono, ograniczenia uczciwej konkurencji mógł prowadzić również warunek wykonania usług wyłącznie na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Nie można się dopatrzeć istotnego związku między takim ograniczeniem podmiotowym a przedmiotem zamówienia, pomijając oczywisty fakt, że sytuacja każdego zamawiającego nosi indywidualny charakter. W zakresie elektronicznego obiegu dokumentów jednostki samorządu terytorialnego nie wykazują takich odrębnych, specyficznych warunków, by tego rodzaju ograniczenie mogło być uznane za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p. Ogólnikowe posługiwanie się w tym względzie specyfiką i celem zamówienia oraz doświadczeniem z wykonawcami jest niewystarczające i gołosłowne. Tym bardziej na ocenę prawną omawianego warunku nie może wpłynąć wyrażone w skardze zadowolenie z dokonanego wyboru jedynego wykonawcy, który złożył ofertę i został wybrany jako konsorcjum firm, nie mając innych konkurentów. Nie zmienia tego stanu rzeczy również okoliczność funkcjonowania poszczególnych podmiotów na bazie różnych przepisów prawa. Zaprezentowane sformułowanie warunków i ich wymagań jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogło wprowadzać w błąd potencjalnych oferentów, a w konsekwencji utrudnić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a zatem stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy i fakt przekazania części środków pod rządami ustawy o finansach publicznych (u.f.p.) organ wskazał na zastosowanie w niej art. 206 i art. 207 w związku z naruszeniem procedur określonych w art. 184 tej ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że do procedury takiej należy m.in. umowa o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z art. 206 ust. 1 u.f.p. "Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (z.p.p.r.), czyli przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Stosownie do art. 25 pkt 1 z.p.p.r. za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14 - 15 a) z.p.p.r. wynika, iż do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p. (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W rozpatrywanej sprawie podkreślić należy okoliczność, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wydaje się być to oczywiste, iż do zadań instytucji zarządzającej należy, między innymi, jak stanowi art. 26 z.p.p.r. u, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 5 pkt 9 w związku z art. 28 ust. 2 z.p.p.r., ale również kontrola i wydawanie decyzji, o ile w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów, które to naruszenie mogło mieć wpływ na jego wynik (por. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12, publ. na stronie internetowej orzeczeń NSA - nsa.gov.pl, dalej w skrócie "CBOS" ) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Dodatkowo zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzają warunki udziału w tym postępowaniu (por. art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Przyjdzie zauważyć, że na podstawie art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Po myśli ust. 2 tego artykułu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, daje podstawę do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej (art. 98). Zgodnie z art. 27 lit. b) sektorowego rozporządzenia 1828/06 wstępnego zakwalifikowania czynu jako "nieprawidłowości" dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5). Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów z.p.p.r. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. za nieprawidłowe wykorzystanie środków europejskich przewiduje się sankcje budżetowe. Stosownie do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, bądź z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Podkreślenia wymaga przy tym, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Stosownie bowiem do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z innymi procedurami obowiązującymi przy wyborze wykonawcy zamówienia publicznego. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (u.f.p. i z.p.p.r.), jak i przepisów unijnych oraz obowiązujących w konkretnej umowie procedur. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. akt. II GSK 917/13, CBOS). Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 K.c. (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13, CBOS). W ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją przedmiotowego projektu znalazły zastosowanie przede wszystkim wyżej przedstawione przepisy, w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy. Jednocześnie należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego. Odnosząc się do zarzutów skargi przyjdzie dostrzec, że wyjaśnienia Beneficjenta, zawarte w dwóch pismach z dnia 8 września i 1 października 2014 r., dotyczą jego stanowiska oraz interpretacji faktów, ale nie stanowią dokumentu urzędowego lub innego dowodu w rozumieniu art. 75 § 1 K.p.a., sporządzanego przez jednostkę samorządu terytorialnego, w związku z tym z mocy prawa nie były oceniane na podstawie art. 76 § 2 K.p.a. W przywołanej umowie o dofinansowanie wskazano w sposób nie budzący wątpliwości, że Beneficjent będzie realizował projekt zgodnie z wszystkimi wymogami określonymi przez właściwe instytucje, w tym również zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. W sposób jednoznaczny Beneficjent zobowiązał się działania na podstawie przepisów krajowych i unijnych w umowie wymienionych. Zastrzeżono możliwość wymierzenia korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (por. § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie dodany aneksem nr 2 z dnia 24 grudnia 2014 r.). W tym miejscu przyjdzie jeszcze raz przypomnieć, że celem stosowanych przywołanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań umowy wiążącej Beneficjenta. Oznacza to, że wszystkie jej przepisy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców (por. wykładnia dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości UE w szczególności w wyrokach: z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie nr C-465/10 oraz z dnia 15 września 2005 w sprawie C-199/03: "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję", w sprawie nr C-465/10 Trybunał podniósł: "naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielania zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii."). Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (w tym również Wytycznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt I SA/Ol 150/13, CBOS). Nie ulega wątpliwości, że art. 7 K.p.a. wyraża jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania administracyjnego, nakazując organom, aby w toku postępowania stały na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmowały wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Doprecyzowaniem tej zasady są uregulowania zawarte m.in. w art. 77 § 1, art. 75 § 1 i art. 80 K.p.a. Według art. 77 § 1 K.p.a. organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W trakcie postępowania jako dowód organ powinien dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, zwłaszcza dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny (art. 75 § 1 K.p.a.). Oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, organ dokonuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 K.p.a.). Zdaniem składu orzekającego, oceniając działanie Beneficjenta w tym zakresie, organ nie dopuścił się naruszenia przywołanych przepisów postępowania administracyjnego. Beneficjent zobowiązany jest w szczególności do: wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę; przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienia oferty i dostępu do informacji o ofercie, tym samym dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych, a także przedstawienia odpowiednich dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie obowiązujących Wytycznych. W ocenie organu, nie przestrzeganie tych zasad przy wyborze wykonawcy, w celu uzyskania najlepszych nakładów narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o najbardziej korzystną ofertę z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Skutkowało to ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu inne podmioty. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji, bowiem do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co wynika z treści art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. akt II GSK 173/13, CBOS). W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości organ uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co skutkuje po myśli jej art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, koniecznością zwrotu przez Beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę. Przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia, Sąd w pełni podziela. Samo wykrycie naruszenia obligowało do ustalenia i nałożenia korekt finansowych (por. art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r.), o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Dokument Wytycznych i Taryfikatora, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z przepisami, procedurze nakładania korekt.

W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko. Konkludując, nie można podzielić zarzutów skargi, że zaskarżona decyzja nie narusza przepis art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z poczynionych prawidłowo ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutów skargi w kwestii wysokości korekty finansowej należy wskazać, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, CBOS).

Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli natomiast skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik ten wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Sąd podziela stanowisko wyrażone w przywołanym wyżej wyroku NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń, z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury oraz odniesienie się do zarzutów Beneficjenta. W tym kontekście nie jest zasadne stanowisko, że w sprawie doszło do naruszenia art. 8 w związku z art. 107 § 3 K.p.a., tj. braku jednoznacznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i pominięcia wyjaśnień Beneficjenta.

Organ przeprowadził postępowanie dowodowe, a następnie dokonał kompleksowej oceny posiadanego materiału dowodowego i wyników kontroli, jak każdego dowodu, zgodnie z art. 80 K.p.a., które były przedmiotem szczegółowej weryfikacji, w wyniku której uzupełniono dokumentację i uzyskano stosowne wyjaśnienia Beneficjenta, a w dalszej kolejności zaznajomiono go z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego (k. 69).

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.