Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 968/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 3, art. 7, art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 41 pkt 4
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędzia WSA Marzena Kowalewska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca 2021 r. sprawy ze skargi W. M. B. W. nr [...] z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją Nr [...] z dnia [...] października 2020 r., sygnatura: [...], Zarząd Województwa orzekł o zwrocie przez Beneficjenta, tj. Wspólnotę Mieszkaniową w S. przy [...] nr [...], części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w S. w dniu [...] sierpnia 2018 r. na realizację projektu pod nazwą "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy ul. [...] Front i Oficyny - kw. 30 w S." w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 20 grudnia 2019 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. , tj. Zarządu Województwa.

Powyższą decyzję wydano na podstawie art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020., poz. 818 - zwaną w skrócie "ustawą wdrożeniową"), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm. - dalej w skrócie "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1668 z późn. zm.) oraz w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] sierpnia 2018 r. Wspólnota Mieszkaniowa przy [...] nr [...] w S. z siedzibą przy ul. [...] w S. (dalej także "Beneficjent", "Strona", Wspólnota", "Skarżąca") - zawarła z Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014 - 2020 (dalej "IZ RPO WZ" lub "Organ") umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej "Umowa") na realizację projektu pn. "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy ul. [...] Front i Oficyny - kw. 30 w S." Działanie 2.8 "Modernizacja energetyczna wielorodzinnych budynków mieszkaniowych w ramach Strategii ZIT dla [...] Obszaru Metropolitalnego" (dalej "Projekt"). Pomiędzy Stroną a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo do Umowy aneks nr [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r.

Umowa określa szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z nimi związane. Zgodnie z jej zapisami IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ wniosku o płatność. Natomiast Beneficjent na mocy § 4 ust. 3 Umowy zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa m.in. unijnego oraz polskiego, z zachowaniem zasad o których mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 19 września 2016 r. (dalej "Wytyczne"), jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania. W szczególności zobowiązał się do:

1) osiągnięcia wskaźników produktu oraz rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie,

2) realizacji Projektu w oparciu o harmonogram, stanowiący element wniosku o dofinansowanie,

3) zapewnienia realizacji Projektu przez personel projektu posiadający kwalifikacje określone we wniosku o dofinansowanie,

4) zachowania trwałości Projektu oraz jego rezultatów.

Nadto, w oparciu o § 17 Umowy, Beneficjent był zobowiązany do stosowania procedur określonych w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020, wersja 6.1. (dalej "Zasady"), stanowiących załącznik nr 10 do Umowy. Na podstawie art. 3 pzp, Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm. - zwanej w skrócie "pzp") - wykluczenie podmiotowe.

Na mocy zapisów art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 16 Umowy w dniu 10 lutego 2020 r. w siedzibie Organu przeprowadzono kontrolę doraźną Projektu, w toku której stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm. - dalej "rozporządzenie nr 1303/2013").

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych zespół kontrolujący dokonał weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy al. [...] front i oficyny - kw. 30 w S. (wraz z remontem dachów)’’ (dalej "Zamówienie"). IZ RPO WZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia ostatecznie stwierdziła naruszenie polegające na braku pełnej informacji o warunkach udziału w podstępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25 % (poz. 11 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 615 - tzw. "Taryfikator").

Powyższe ustalenia kontroli przedstawiono w protokole kontrolnym z dnia 11 lutego 2020 r.

Beneficjent pismem z dnia 24 lutego 2020 r. złożył swoje zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych.

IZ RPO WZ, w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 10 marca 2020 r. z uwzględnieniem argumentacji Beneficjenta - działając na podstawie § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 615 - dalej "Rozporządzenie"), zgodnie z którym wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej - obniżyła wskaźnik korekty wnikającej z poz. 11 Taryfikatora z 25 % do 5 %.

Następnie IZ RPO WZ pismem z dnia 25 marca 2020 r. (odebranym w dniu 02 kwietnia 2020 r.) wezwała Beneficjenta do zwrotu, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, pełnomocnik Beneficjenta pismem z dnia 15 kwietnia 2020 r. wskazał, że w opinii Beneficjenta nie zaszły okoliczności, które stanowią uzasadnioną podstawę do żądania zwrotu środków, na co Beneficjent zwracał już uwagę formułując zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego.

W związku z tym, że Beneficjent nie dokonał zwrotu w wyznaczonym terminie, z dniem 24 kwietnia 2020 r. wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach Umowy. Strona została poinformowana o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień i zastrzeżeń w sprawie. Jednocześnie w związku z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 491) IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta, że wobec wejścia w życie ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 694 - dalej "ustawa COVID-19"), na mocy art. 19, terminy określone w art. 35 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. - dalej "K.p.a.") na załatwienie sprawy ulegają przedłużeniu o 3 miesiące. W przedmiotowym piśmie pouczono Stronę, że w oparciu o art. 20 ust. 1 - 2 ustawy COVID-19, w przypadku, o którym mowa w art. 19 ustawy COVID-19, istnieje możliwość zawieszenia postępowania na uzasadniony wniosek Strony, jednak nie dłużej niż na 180 dni, przy czym za okres od dnia wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania do dnia doręczenia postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania nie nalicza się odsetek. Jednocześnie poinformowano Stronę, że zgodnie z art. 15 zzs ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm. - dalej "Specustawa"), w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 bieg terminów procesowych w postępowaniach administracyjnych nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres. Natomiast na podstawie art. 15 pkt. 1 zzzzzn Specustawy w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, w szczególności, gdy urząd administracji obsługujący organ administracji publicznej wykonuje zadania w sposób wyłączający bezpośrednią obsługę interesantów, organ administracji publicznej może odstąpić od zasady określonej w art. 10 § 1 K.p.a. (zasada czynnego udziału strony).

Następnie pismem z dnia 27 maja 2020 r. Organ poinformował Beneficjenta, że wobec wejścia w życie ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. z 2020, poz. 875 - dalej "ustawa zmieniająca"), art. 15zzs Specustawy został uchylony. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z art. 68 ust. 6 i 7 ustawy zmieniającej, terminy w postępowaniach, o których mowa w art. 15zzs ustawy zmienianej w art. 46, których bieg nie rozpoczął się lub uległ zawieszeniu na podstawie art. 15zzs tej ustawy, rozpoczynają bieg lub biegną dalej po upływie 7 dni od dnia wejścia w życie ww. ustawy.

Beneficjent pismem z dnia 20 maja 2020 r., w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, wskazał, że nie chce skorzystać z uprawień przewidzianych przez ustawodawcę w związku z wystąpieniem COVID-19. Jednocześnie wniósł o uwzględnienie w ramach postępowania administracyjnego, wyjaśnień Beneficjenta zawartych w zastrzeżeniach do protokołu pokontrolnego, które jednoznacznie wskazują, że nie zachodzi podstawa do żądania od Beneficjenta zwrotu środków oraz wszczęcia postępowania administracyjnego celem ich odzyskania, a w konsekwencji wniósł o umorzenie postępowania administracyjnego.

Pismem z dnia 07 września 2020 r. IZ RPO WZ poinformowała pełnomocnika Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczyła o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. - zwanej "K.p.a.").

IZ RPO WZ przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, w tym Umowę wraz z aneksami, dokumentację z kontroli przeprowadzonej przez IZ RPO WZ, a także stanowisko Beneficjenta, co pozwoliło na zajęcie następującego stanowiska.

W pierwszej kolejności Organ wyjaśnił, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowanych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Obowiązkiem IZ RPO WZ (Organu) jest zatem nie tylko ustalanie zasad konkursu, zawieranie umów z beneficjentami czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, ale również czuwanie nad przebiegiem realizacji projektu i weryfikowanie czy w całym okresie realizacji projekt, na który przekazano środki publiczne, realizowany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez IZ RPO WZ dla danego konkursu. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur, w tym w szczególności Zasad i Wytycznych, powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Organ wskazał, że do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi, jak wynika z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, nie tylko dokonywanie płatności na rzecz beneficjentów (pkt 4), ale i również prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (pkt 7) oraz nakładanie korekt finansowych (pkt 8), jak też odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań (pkt 9 lit. a).

Wobec powyższego IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie podjęła czynności mające na celu odzyskanie środków finansowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Dodatkowo, na podstawie art. 207 ust. 4 pkt 3 u.f.p., w przypadku gdy beneficjent nie zwrócił środków wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia upływu terminu, o którym mowa w art. 207 ust.1 u.f.p., zostaje on wykluczony z możliwości otrzymania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, z zastrzeżeniem art. 207 ust. 7 u.f.p.

Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania był zobowiązany, podpisując w dniu [...] lipca 2018 r. (z akt administracyjnych wynika, że w dniu [...].08.2018 r.) Umowę. Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W niniejszym przypadku naruszonymi procedurami są przede wszystkim te wynikające z Zasad i Wytycznych.

Z uwagi na powyższe Organ przywołał przy tym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 15 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Sz 810/19, zgodnie z którym umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu, ponieważ określa warunki, na jakich przyznawane są środki, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Umowa jest zatem elementem projektu, co oznacza, że realizacja jej postanowień w sposób niewłaściwy lub sprzeczny z ich treścią powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO WZ kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w u.f.p.

Dalej przywołano wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 12 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/GI 815/17, w którym wskazano, że w świetle art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami zawartymi w umowie o dofinansowanie. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów administracyjnych, pojęcie "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu" obejmuje nie tylko procedury uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, lecz też normy określone w ramach systemu realizacji programu. Podpisana przez Beneficjenta umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W uzasadnieniu przywołanego wyroku wskazano, że w tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu mieszczą się umowy zawierane przez Beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania, projektów. Ponadto, pod ww. pojęciem rozumiane są także postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ. Tym samym Beneficjent, podpisując Umowę, zobowiązał się do ich przestrzegania i postępowania zgodnie z ich literą. Nadmieniono przy tym także, że zasady konkursu określone w regulaminie są jednakowe dla wszystkich i nie mogą być zmieniane dla potrzeb poszczególnych beneficjentów, a każdy przystępując do konkursu godzi się na te zasady (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 01 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 319/16). Co więcej, zaznaczono, że przystąpienie Beneficjenta do ubiegania się o dofinansowanie oznacza m in. akceptację obowiązujących Zasad oraz innych norm wynikających z dokumentacji konkursowej oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Skorzystanie z możliwości dofinansowania nie jest bowiem obowiązkiem, a podmioty, w opinii których uregulowania wynikające z przywołanych dokumentów, bądź przepisów prawa są zbyt rygorystyczne, nie muszą składać wniosków aplikacyjnych, czy podpisywać umowy o dofinansowanie. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 11 lutego 2016 r. (sygn. akt III SA/GI 140/15), przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże wiąże się ono z przestrzeganiem szeregu obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu. Korzystanie ze środków publicznych zawsze wiąże się z wyższymi wymaganiami co do ich wydatkowania, które winno być przeprowadzone w sposób celowy i oszczędny. Dlatego też niewypełnienie postanowień umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO WZ kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p. Obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 12 Umowy. W sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, IZ RPO WZ ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania, i w takim przypadku jest zobowiązana przepisami prawa do stosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Organ wskazał przy tym, że Zasady, do stosowania których Beneficjent zobowiązał się podpisując Umowę (§ 17 ust. 3 Umowy), stanowią zbiór informacji niezbędnych do prawidłowego udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ m.in. przez podmioty niezobowiązane do stosowania pzp. oraz wskazują na sposób przeprowadzenia i dokumentowania procedury związanej z udzieleniem zamówienia. Zgodnie z Zasadami (Rozdział 3.4. pkt. 1) i Wytycznymi (Rozdział 6.5.2. pkt. 1), udzielenie zamówienia w ramach projektu następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

1. Beneficjenta niebędącego podmiotem zobowiązanym zgodnie z art. 3 pzp do jej stosowania, w przypadku zamówień począwszy od wartości 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) (np. przedsiębiorcy);

2. Beneficjenta, o którym mowa w pkt 1):

a) w przypadku zamówień o wartości niższej od kwoty określonej w art. 4 pkt 8 pzp, a jednocześnie równej lub przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub

b) w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, a jednocześnie równej lub przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Z uwagi na fakt, że wartość Zamówienia wynosiła [...] zł brutto, a także w związku z wyłączeniem podmiotowym, o którym mowa w pkt. 1, Beneficjent zobowiązany był do jego udzielania, zgodnie z Rozdziałem 3.4. Zasad, tj. zasadą konkurencyjności dla zamówień powyżej 50 tys. zł.

Dalej Organ wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 7 Zasad, do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą:

a) zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, która służy temu aby zarówno na etapie przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Zasada ta zobowiązuje również do czuwania nad tym, aby wykonawcy postępowali wobec siebie uczciwie, zgodnie z zasadami obrotu gospodarczego i obowiązującym porządkiem prawnym;

b) zasada jawności i przejrzystości gwarantująca, że postępowanie o udzielenie zamówienia zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem tej zasady jest również zapewnienie wszystkim zainteresowanym zapoznania się z informacją o zamówieniu, jak i zagwarantowanie, że osoby występujące po stronie zamawiającego są bezstronne i obiektywne w czasie przygotowania i prowadzenia postępowania;

c) zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która zapewnić ma uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku.

Ponadto, zgodnie z Rozdziałem 3.4. pkt 5 Zasad i Rozdziałem 6.5.2. pkt. 5 Wytycznych, dla zamówień przeprowadzanych zgodnie z zasadą konkurencyjności przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem 3.4. pkt 13 Zasad i Rozdziałem 6.5.2. pkt 12 Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności zapytanie ofertowe należy upublicznić w Bazie konkurencyjności (https://bazakonkurencyjnoscifunduszeeuropejskie.gov.pl). Organ przy tym wyjaśnił, że Baza konkurencyjności jest systemem informatycznym, służącym realizacji zasady konkurencyjności opisanej w Wytycznych Ministra Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Celem Bazy konkurencyjności jest stworzenie warunków realizacji zasady konkurencyjności oraz zapewnienie oferentom dostępu do oferowanych ogłoszeń poprzez powszechnie dostępny (niewymagający autoryzacji) sposób ich odszukiwania i odczytu.

Jak dalej wskazał Organ, w niniejszej sprawie ustalono, że w dniu [...] maja 2019 r. Beneficjent opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu pn. "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy al. [...] front i oficyny - kw. 30 w S. (wraz z remontem dachów)" w Bazie konkurencyjności pod nr [...]. Do ogłoszenia o Zamówieniu w sekcji "załączniki" dołączono niepoprawną Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") dla zamówienia pn. "Wykonanie modernizacji energetycznej budynku wielorodzinnego przy ul. [...] oficyna w S. wraz z remontem dachu".

W dniu 02 maja 2019 r. Beneficjent opublikował ogłoszenie o Zamówieniu również na stronie internetowej [...]. Do ogłoszenia o Zamówieniu załączono poprawny SIWZ dla zamówienia pn. "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy al. [...] front i oficyny - kw. 30 w S. (wraz z remontem dachów)" oraz inne załączniki.

Z uwagi na to, że Beneficjent opublikował w Bazie konkurencyjności inny SIWZ niż na stronie internetowej, to przedmiotowe dokumenty różniły się w szczególności tytułem Zamówienia, jak i terminem składania ofert. Termin składania ofert określony w SIWZ, będącym załącznikiem do ogłoszenia o Zamówieniu opublikowanym w Bazie konkurencyjności, był wyznaczony do dnia 23 maja 2019 r. do godz. 12,00, a w SIWZ, stanowiącym załącznik do ogłoszenia o Zamówieniu opublikowanym na stronie internetowej [...] - był wyznaczony do dnia 27 maja 2019 r. do godz. 12,00.

Ponadto, w ogłoszeniu o zamówieniu (zarówno tym opublikowanym na stronie [...], jak i w Bazie konkurencyjności), w sekcji "opis przedmiotu zamówienia" pkt. 4 wskazano, że: "Dokumentacja projektowa oraz opinie ornitologiczne, opisujące przedmiot zamówienia stanowią załącznik nr 7 do SIWZ". Do ogłoszenia o udzielenie Zamówienia opublikowanego w Bazie konkurencyjności, załącznik nr 7 nie został dołączony, zaś do ogłoszenia o udzielenie Zamówienia opublikowanego na stronie [...] dołączono załącznik o nazwie "dokumentacja projektowa oraz opinie ornitologiczne".

Beneficjent w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. wskazał, że dopuścił się pewnych nieścisłości w dokumentacji, jednakże działania te były jedynie omyłkami, a nie działaniami zgodnymi z jego faktyczną wolą i dokonanymi w zamiarze bezpośrednim. Zdaniem Beneficjenta, niezasadnym jest twierdzenie, że swoim działaniem wprowadził potencjalnych wykonawców w błąd. Wprowadzenie w błąd prowadzi do mylnego obrazu rzeczywistości u wykonawców. Jednocześnie wyjaśniono, iż poprawny SIWZ został zamieszczony w ogłoszeniu o Zamówieniu opublikowanym na stronie internetowej [...]. Zdaniem Beneficjenta, nie sposób stwierdzić, że po zapoznaniu się z SIWZ, wykonawcy uznali, że jego faktycznym celem było zrealizowanie inwestycji w oparciu o zupełnie niewspółgrające z jej zakresem przedmiotowym, dokumenty innej inwestycji. Beneficjent zaznaczył, że na stronie internetowej [...] opublikował już właściwy SIWZ. Okoliczność publikacji poprawnego SIWZ na własnej stronie internetowej bezsprzecznie wykazuje, że doszło tutaj do omyłki. Wspólnota w powyższym piśmie wskazała, że o zasadności jej stanowiska przesądza status wykonawców, którzy ubiegają się o udzielenie im zamówienia, jako przedsiębiorców, tj. podmiotów profesjonalnie występujących w obrocie gospodarczym, a ustawa wymaga od nich należytej staranności w podejmowanych działaniach oraz współdziałania z zamawiającym. Wobec powyższego Beneficjent wskazał, że przenosi odpowiedzialność za zrozumienie dokumentacji przetargowej na wykonawców. Ponadto, wskazano, że nie wpłynęły do niego jakiekolwiek zapytania w zakresie omyłek do jakich doszło w dokumentacji postępowania, w tym zwłaszcza w zakresie omyłkowo załączonej SIWZ z innego postępowania, ponadto, żadna z ofert nie została odrzucona z powodu tego, że nie odpowiadała ona faktycznemu przedmiotowi zamówienia. Do przedmiotowego pisma Beneficjent załączył trzy jednakowo brzmiące oświadczenia: dwóch oferentów, tj. F H U. G. , O.-P. P. P. oraz wykonawcy Zamówienia: ZAKŁAD [...] W. K.. W przedmiotowych oświadczeniach wskazano, że omyłki występujące w dokumentacji postępowania o udzielenie Zamówienia polegające na opublikowaniu w Bazie konkurencyjności SIWZ dla innego zamówienia oraz niepowołanie się w tytule dokumentu na "załącznik nr 7", a także niewprowadzenie w treść dokumentu oznaczenia "załącznik 7", nie posiadały jakiegokolwiek wpływu na decyzję jako potencjalnych wykonawców w zakresie udziału w postępowaniu, bowiem ich wystąpienie nie wiązało się z dodatkowym nakładem pracy, który mógłby czynić uzasadnionym odstąpienie od udziału w postępowaniu. W niniejszych oświadczeniach wskazano także, że omyłki te były oczywiste i nie zachodziła potrzeba złożenia wniosku do Beneficjenta o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji.

Odnosząc się do wyjaśnień Beneficjenta zawartych w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r., stanowiącego zastrzeżenia do protokołu kontrolnego, w pierwszej kolejności Organ wskazał, że nie można obciążać oferenta negatywnymi konsekwencjami nieścisłości, nieprecyzyjnych sformułowań zawartych w SIWZ, czy też jak w tym wypadku, błędnego zamieszczania najbardziej istotnych dokumentów postępowania. Na marginesie wskazał, że pzp przewiduje mechanizm wyjaśniania SIWZ przysługujący oferentowi zgodnie z art. 38 pzp oraz wyjaśniania oferty przez zamawiającego, która to powinna odpowiadać treści SIWZ. Zdaniem IZ RPO WZ, Beneficjent nie może formułować twierdzeń, że wszelkie konsekwencje błędnych sformułowań zawartych w SIWZ powinien ponieść oferent, który nie zadał pytania w postępowaniu o udzielenie Zamówienia.

W zamówieniach, udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, odpowiedzialność za skutki rozumienia niejednoznacznego opisu zamówienia lub niewłaściwego udostępnienia SIWZ należy przypisać autorowi SIWZ. To Zamawiający jest osobą kierującą podstępowaniem o udzielenie zamówienia, dysponującą odpowiednią kadrą i czasem pozwalającym na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i w tym zakresie powinien wykazać się najdalej idącym profesjonalizmem. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2017 r., sygn. akt I CSK 443/16, stwierdzono, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli winny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi ryzyko niejasnej lub też jak w przedmiotowej sprawie całkowicie błędnej redakcji.

IZ RPO WZ jednocześnie podkreśliło, że odwołanie się do reguł rządzących pzp ma w tym wypadku znaczenie wyłącznie pomocnicze. IZ RPO WZ ma na uwadze wyłączenie z obowiązku stosowania przez Beneficjenta ustawy pzp. Odwołanie się do reguł pzp ma za zadanie wskazanie Beneficjentowi, że Organ nie odbiega w swojej praktyce interpretacyjnej od zasad przyjętych w porządku prawnym.

W odniesieniu do dokumentów załączonych do pisma z dnia 24 lutego 2020 r., tj. trzech oświadczeń firm: F.H.U. G. W. G. , O.-P. P. P. oraz wykonawcy Zamówienia ZAKŁAD [...] W. K., Organ wskazał, że nie zmieniają one ustaleń Organu. Nawet, jeśliby uznać, że działanie Beneficjenta nie wprowadziło w błąd wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, to nie można uznać, że nie wprowadziło w błąd innych potencjalnych wykonawców, którzy chcieli złożyć swoje oferty, a nie zrobili tego z uwagi na rozbieżność w dokumentacji.

Niezależnie od powyższego Organ zauważył, że zgodnie z Rozdziałem 3.4. pkt 13 Zasad oraz Rozdziałem 6.5.2. pkt 12 Wytycznych, upublicznienie zapytania ofertowego miało polegać na umieszczeniu go w Bazie konkurencyjności. Beneficjent opublikował zapytanie ofertowe w Bazie konkurencyjności, a także na swojej stronie internetowej, jednakże kluczowe znaczenie dla spełnienia zasady konkurencyjności miało to pierwsze. W ocenie IZ RPO WZ, nieprawidłowości w zakresie dokumentacji dotyczącej Zamówienia mogły wprowadzać potencjalnych oferentów w błąd, zarówno co do tego, co stanowi przedmiot Zamówienia, jak i co do terminu składania ofert. Jednocześnie powyższe działanie Beneficjenta utrudniało potencjalnym wykonawcom dostęp do dokumentacji związanej z Zamówieniem, w szczególności tym, którzy zapoznali się jedynie z ogłoszeniem o Zamówieniu umieszczonym w Bazie konkurencyjności. Jednocześnie zauważyć należy, że potencjalni wykonawcy nie mieli obowiązku zapoznać się z ogłoszeniem o Zamówieniu opublikowanym na stronie internetowej Beneficjenta. Organ przy tym wskazał także, że termin składania ofert wskazany w załączniku SIWZ, dołączonym do ogłoszenia o Zamówieniu, opublikowanym w Bazie konkurencyjności, był krótszy niż ten wskazany w samym ogłoszeniu, czy w ogłoszeniu o Zamówieniu, opublikowanym na stronie internetowej Beneficjenta, a także w dołączonym do niego załączniku SIWZ. Naruszenie to - zdaniem Organu - mogło doprowadzić do tego, że potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z błędną dokumentacją, nie przystąpił do udziału w postępowaniu. Beneficjent w niniejszym postępowaniu o udzielenie Zamówienia naruszył zasadę konkurencyjności (Rozdział 6.5.2. Wytycznych), a także podstawowe warunki udzielenia zamówień, tj. zasadę jawności i przejrzystości (Rozdział 2 pkt 7 lit. b Zasad), a także zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych (Rozdział 2 pkt 7 lit. a Zasad). Dodatkowo Organ wskazał, że potencjalni przedsiębiorcy, którzy nie złożyli oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, mogli zaproponować niższe ceny za swoje usługi, gdyby ogłoszenie o udzielenie Zamówienia opublikowane w Bazie konkurencyjności zawierało właściwe załączniki.

Podsumowując, Organ wskazał, że za naruszenie polegające na braku pełnej informacji o warunkach udziału w podstępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert - nałożono korektę finansową w wysokości 5 % (poz. 11 Taryfikatora).

Konkludując zaś powyższe Organ wskazał, że konsekwencją stwierdzonych wyżej naruszeń zapisów ujętych w Wytycznych i Zasadach, było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Beneficjenta mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot.

Jednocześnie wskazano, że Beneficjent, przystępując do konkursu, a następnie podpisując Umowę, zobowiązał się do stosowania odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z przepisów u.f.p. (§ 17 ust. 1 Umowy). Regulacja art. 44 ust. 3 u.f.p. przewiduje kilka zasad obowiązujących przy dokonywaniu wydatków, które muszą być spełnione łącznie. Są to: celowość i oszczędność, efektywność, skuteczność i terminowość. Celowość oznacza, że poniesienie wydatku jest niezbędne do realizacji zadania publicznego. Oszczędność wiąże się z ograniczeniem wysokości wydatku do minimum niezbędnego, aby zrealizować zadanie na odpowiednim poziomie jakościowym. Uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów jest określane jako efektywność wydatków. Optymalny dobór metod i środków służących osiągnięciu założonych celów określa się skutecznością wydatków. Ponoszenie wydatków w określonych terminach określa się zasadą terminowości (tak: Zbigniew Ofiarski w komentarzu "Ustawa o finansach publicznych. Komentarz", wyd. WKP 2019). Na podstawie zapisów Umowy, konieczność zachowania powyższych zasad sprowadza się w szczególności do konieczności wypełnienia przez Beneficjenta obowiązku wybrania i udzielenia zamówienia w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Nieprzestrzeganie przez Beneficjenta reguł postępowania obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pomocowych stanowi naruszenie art. 184 u.f.p. przez naruszenie zapisów Umowy odnoszących się do Wytycznych oraz Zasad. Wzór Umowy jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego. Omawiany wzór składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami Umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych we wskazanej umowie cywilnoprawnej. Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że w związku z niezastosowaniem zapisów Wytycznych i Zasad oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. i art. 184 u.f.p., dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Organ przy tym wskazał, że do stwierdzenia przywołanej nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji, tj. naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub może powodować szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Warunkiem nałożenia korekty finansowej i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Organ przy tym stwierdził, że zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju ujętym w piśmie z dnia 12 stycznia 2018 r. (znak: DKF-IV.7516.65.2017.EŚ), a wypracowanym na tle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanym dalej TSUE) z dnia 14 lipca 2014 r. w sprawie C-406/14, właściwa miejscowo instytucja zarządzająca, wbrew dotychczasowej praktyce polegającej na uwidacznianiu negatywnych skutków finansowych (choćby potencjalnych) dla budżetu UE, winna obecnie wykazywać jedynie, że nie można wykluczyć, że naruszenie prawa miało wpływ na budżet, a ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych spoczywa na beneficjencie. Powyższa wykładnia nieprawidłowości znajduje swoje odzwierciedlenie również w wyroku TSUE z dnia 6 grudnia 2017 r. wydanym w sprawie C-408/16. Na marginesie Organ także wskazał, że przywołane wyroki odnoszą się do definicji "nieprawidłowości" zawartej w Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm.), który to akt normatywny obowiązywał w czasie trwania poprzedniej perspektywy finansowej, tj. na lata 2007 - 2013. Jednakże w Rozporządzeniu nr 1303/2013, pojęcie "nieprawidłowości" zdefiniowane jest niemalże identycznie, co pozwala przyjąć, że przywołana wyżej wykładnia dokonana przez TSUE nie ulegnie zmianie w obecnej perspektywie finansowej. Odnośnie powyższych rozważań Organ podkreślił, że Beneficjent zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego, nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, że naruszenie prawa wynikające z jego działania wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.

Niezależnie od powyższego, IZ RPO WZ przeanalizowała przedmiotową nieprawidłowość przez pryzmat prawdopodobieństwa, czy gdyby nieprawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców zarówno krajowych, jak i zagranicznych. IZ RPO WZ wskazała, że w gdyby w niniejszym postępowaniu Beneficjent opublikował prawidłowo dokumentację związaną z przedmiotem Zamówienia do postępowania, mogłyby zgłosić się inne podmioty, które mogłyby zaproponować niższe ceny za swoje usługi. Brak opublikowania właściwego SIWZ w Bazie konkurencyjności wprowadzało potencjalnych wykonawców w błąd zarówno co do tego, co stanowi przedmiot Zamówienia, jak i co do terminu składania ofert. Podmioty, które zapoznały się z ogłoszeniem o Zamówieniu po dniu 23 maja 2019 r. po godz. 12,00 jedynie na stronie Bazy konkurencyjności, mogły nie złożyć swoich ofert z uwagi na przeświadczenie, że termin składania ofert upłynął. Biorąc pod uwagę fakt, że potencjalni wykonawcy mieli 25 dni na złożenie swoich ofert (od 02 maja 2019 r. do 27 maja 2019 r.), to wskazanie w SIWZ opublikowanym w Bazie konkurencyjności terminu o 4 dni krótszego, mogło mieć wpływ na ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu o udzieleniu Zamówienia. Powyższe przekłada się w równej mierze na rynek krajowy, jak i zagraniczny, bowiem jak wcześniej wskazano, Baza konkurencyjności ma zasięg nie tylko krajowy, ale także europejski. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Beneficjent swoim działaniem doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPO WZ 2014 - 2020 niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art. 184 u.f.p., szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. W związku z tym, że Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanej normy prawnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, tj. nienaruszający zasady konkurencyjności, mógłby być niższy.

Organ przy tym wyjaśnił, że zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Za naruszenie polegające na braku pełnej informacji o warunkach udziału w podstępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert Taryfikator w pozycji 11 przewiduje korektę finansową w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10 % lub 5 %. IZ RPO WZ, w oparciu o wyjaśnienia Beneficjenta, poinformowała go pismem z dnia 10 marca 2020 r. o obniżeniu wysokości korekty finansowej z 25 % do 5 %.

W toku postępowania administracyjnego IZ RPO WZ podtrzymała ustalenia kontroli dotyczące wysokości korekty i nałożyła ją w wysokości 5 % na wydatki wynikające z umowy z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...], zawartej przez Beneficjenta z wykonawcą W. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: Zakład [...] W. K.. Do dnia przeprowadzenia przez IZ RPO WZ kontroli, Beneficjent rozliczył we wniosku o płatność nr [...] kwotę [...]zł wynikającą z faktury Nr [...]. Zgodnie zaś z § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, obniżenie wartości korekty finansowej oblicza się według wzoru: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie Wk - to wartość korekty finansowej, Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś - procentowa wartość współfinansowania UE, W% - stawka procentowa. Po dokonaniu stosownych wyliczeń w oparciu o przywołany wyżej wzór wartość korekty finansowej wyniosła [...] zł (5 % x [...] zł X 85 %).

Konkludując, Organ wskazał, że mając na uwadze niewypełnienie postanowień Umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, zaistniała konieczność odzyskiwania przez IZ RPO WZ kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p. Obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 12 Umowy. W sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, IZ RPO WZ ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązana przepisami prawa do stosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie na powyższą decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2020 r. w przedmiocie zwrotu przez Beneficjenta, tj. Wspólnotę Mieszkaniową w S. przy alei [...] nr [...], części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r. na realizację projektu pod nazwą "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy ul. [...] Front i Oficyny - kw. 30 w S." w kwocie [...]zł wraz z odsetkami, Wspólnota, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Beneficjenta od Organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji Projektu doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie od Beneficjenta zwrotu jej części,

2. art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347 z dnia 20.12.2013 r. s. 320 i n., dalej: "rozporządzenie 1303/2013") przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w kontrolowanym postępowaniu, na które nałożona została 5 % korekta finansowa, doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, gdy tymczasem stwierdzone uchybienia posiadały wyłącznie formalny charakter i nie niosły za sobą jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) wpływu na budżetu ogólnym UE, a zatem nie stanowiło nieprawidłowości o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013,

3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a. przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

1) brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

2) podjęcie przez Organ odmiennych ustaleń niż w toku postępowania kontrolnego na niekorzyść Beneficjenta oraz zupełne pominięcia uzasadnienia powyższego w treści decyzji.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca, nie zgadzając się ze stanowiskiem Organu - że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, gdyż stwierdzone uchybienia posiadały wyłącznie formalny charakter i nie niosły za sobą jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) wpływu na budżet ogólny UE oraz, że zainteresowani wykonawcy nie zostali wprowadzeni w błąd, bowiem Beneficjent swoją omyłką nie wytworzył u nich mylnego obrazu rzeczywistości, a także, że działanie Beneficjenta mogło doprowadzić do szkody potencjalnej - przedstawiła swoją argumentację, w tym powołała orzecznictwo sądów administracyjnych oraz powszechnych, na poparcie podniesionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa, działając przez pełnomocnika (radcę prawnego), wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając sprawę na posiedzeniu niejawnym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje.

Skarga jest niezasadna, Sąd bowiem, kontrolując zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem, nie stwierdził by Organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy też przepisów postępowania, w taki sposób, który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi.

Przedmiotem skargi, a tym samym kontroli sądowej, jest decyzja z dnia [...] października 2020 r. podjęta przez Zarząd Województwa, będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014-2020, którą orzeczono o zwrocie przez Skarżącą części środków otrzymanych w ramach RPO WZ 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] sierpnia 2018 r. na realizację projektu pn. "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy ul. [...] Front i Oficyny - kw. 30 w S." w kwocie [...]zł wraz z odsetkami.

Organ bowiem stwierdził, że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 przez brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny, za co nałożono na Skarżącą korektę finansową w wysokości 5 % (poz. 11 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 615). W konsekwencji stwierdzonych naruszeń zapisów ujętych w Wytycznych i Zasadach, zdaniem Organu, doprowadzono do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Beneficjenta (Skarżącą) mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia mogących realizować jego przedmiot po cenie niższej niż zaoferowanej przez wybrany podmiot. Jak wskazał Organ, w sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, Organ zobowiązany jest przepisami prawa do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który nakazuje zwrot środków w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184.

U podstaw wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia było niesporne ustalenie, że w dniu [...] maja 2019 r. Skarżąca (Wspólnota Mieszkaniowa [...] Nr [...] w S. z siedzibą w S., reprezentowana przez S. Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), opublikowała treść ogłoszenia o zamówieniu pod nazwą "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy al. [...] front i oficyny - kw. 30 w S. (wraz z remontem dachów)" w Bazie konkurencyjności pod nr [...] (dalej "Zamówienie"), natomiast w Sekcji Załączniki ww. ogłoszenia, załączyła inny SIWZ, właściwy dla postępowania dotyczącego zamówienia pod nazwą "Wykonanie modernizacji energetycznej budynku wielorodzinnego przy ul. [...] oficyna w S. wraz z remontem".

Nadto, niespornie ustalono, że w tym samym dniu, tj. 02 maja 2019 r. Skarżąca opublikowała ogłoszenie o Zamówieniu również na stronie internetowej Zamawiającego pod adresem [...] i do tego ogłoszenia o Zamówieniu załączyła właściwy SIWZ dla Zamówienia (pn. "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy al. [...] front i oficyny - kw. 30 w S. (wraz z remontem dachów)") oraz inne załączniki.

Tytuł zamówienia określony w ogłoszeniu o Zamówieniu, opublikowanym w Bazie konkurencyjności, był inny niż w SIWZ będącej załącznikiem do ogłoszenia, a także termin składania ofert w ogłoszeniu był inny (27.05.2019 r., godz. 12,00) niż w SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej (23.05.2019 r., godz. 12,00).

Ponadto ustalono niespornie, że w ogłoszeniu o Zamówieniu w Sekcji "Opis przedmiotu zamówienia", pkt 4 wskazano: "Dokumentacja projektowa oraz opinie ornitologiczne, opisujące przedmiot zamówienia stanowią załącznik Nr 7 do SIWZ".

W bazie konkurencyjności nie został załączony Załącznik Nr 7, o którym mowa wyżej, natomiast na stronie Zamawiającego [...], w wykazie załączników, brak załącznika Nr 7, załączono natomiast załącznik o nazwie: Dokumentacja projektowa oraz opinie ornitologiczne.

Taki opis - jak wskazał Organ w piśmie z dnia 10.03.2020 r. - mógł wprowadzić potencjalnych oferentów błąd, co tak naprawdę stanowi rzeczywisty przedmiot zamówienia. Ponadto, błąd w nazwie załącznika, mógł utrudnić wykonawcy dostęp do właściwych dokumentów. Wobec tego stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013, zgodnie z § 12 umowy o dofinasowanie (dalej "Umowy"), skutkującej nałożeniem korekty finansowej, stosownie do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2017 r., poz. 615). Za naruszenie w zakresie braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert (poz. 11 - tabela Załącznika do ww. rozporządzenia), Organ nałożył korektę finansową w wysokości 25 %, którą Organ w wyniku złożonych zastrzeżeń do ustaleń pokontrolnych z dnia 11.02.2020 r. obniżył do wysokości 5 % (niesporne).

W istocie zarzutów skargi Skarżąca kwestionuje ocenę Organu w zakresie dokonanych ustaleń faktycznych. Według Skarżącej nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, gdyż stwierdzone uchybienia posiadały wyłącznie formalny charakter i nie niosły za sobą jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) wpływu na budżet ogólny UE oraz, że zainteresowani wykonawcy nie zostali wprowadzeni w błąd, bowiem Beneficjent swoją omyłką nie wytworzył u nich mylnego obrazu rzeczywistości, a także, że działanie Beneficjenta mogło doprowadzić do szkody potencjalnej.

Według Skarżącej, w konsekwencji błędu jakiego dopuściła się Skarżąca, w istocie zainteresowani realizacją przedmiotu Zamówienia wykonawcy nie zostali wprowadzeni w błąd, bowiem Beneficjent swoją omyłką nie wytworzył u nich mylnego obrazu rzeczywistości. Wykonawcy zauważyli, że Beneficjent załączył do ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności wadliwy SIWZ i skorzystali z tego SIWZ, który został zamieszczony na stronie internetowej Beneficjenta.

Zdaniem Sądu, nie budzi wątpliwości, i nie jest kwestionowane, że Skarżąca przez brak zachowania należytej staranności w wykonaniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w trybie przewidzianym dla zasady konkurencyjności zgodnie z obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - dopuściła się nieprawidłowości, która miała nie tylko formalny charakter, ale przede wszystkim mogła mieć istotny wpływ na krąg ewentualnych wykonawców, co świadczy - wbrew twierdzeniu Skarżącej - że stwierdzona nieprawidłowość w postaci publikacji niewłaściwej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), gdyż przeznaczonego dla innego zamówienia, co skutkowało również zmianą terminu składania ofert określonego w SIWZ, jest istotnym naruszeniem.

Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że w § 17 Umowy, Beneficjent zobowiązał się, że przygotuje i przeprowadzi postępowanie o udzielanie zamówień zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014-2020, stanowiących załącznik nr 10 do Umowy (wersja 6.1. - dalej "Zasady"). Przy czym, jak wyjaśnił Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 3 pzp (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. - wskazana w pkt 16 na wstępie Umowy), Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania tej ustawy - wykluczenie podmiotowe (niesporne). Przepis ten, stanowiący podstawę zwolnienia podmiotowego, nie stanowi jednak podstawy do zwolnienia przedmiotowego, co oznacza, że w zakresie przedmiotowym beneficjent zobowiązany był w szczególności do stosowania procedur przewidzianych przepisami pzp.

W ocenie Sądu, kluczowy dla rozpoznania meritum sprawy jest niesporny fakt, że Skarżąca jako beneficjentka opublikowała w Bazie konkurencyjności treść ogłoszenia o zamówieniu pod nazwą "Modernizacja energetyczna budynków wielorodzinnych przy al. [...] front i oficyny - kw. 30 w S. (wraz z remontem dachów)" w Bazie konkurencyjności pod nr [...] (dalej "Zamówienie"), załączając do tego ogłoszenia niepoprawnej treści SIWZ, który był właściwy dla innego postępowania (dotyczącego zamówienia pod nazwą "Wykonanie modernizacji energetycznej budynku wielorodzinnego przy ul. [...] oficyna w S. wraz z remontem.").

Nie wnikając, w jakim trybie w niniejszej sprawie przeprowadzono postępowanie, zwrócić jednak należy uwagę, że prawodawca przywiązuje dużą wagę do treści SIWZ, co uzasadnia, że podstawowe wymogi SIWZ zostały określone w art. 36 ust. 1 pzp, a pozostałe, gdy ustawa nie stanowi inaczej w ust. 2 tego artykułu. Takim koniecznym elementem SIWZ jest m. in. opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp). Natomiast w art. 41 pzp ustawodawca określił minimum wymogów formalnych, którym musi odpowiadać treść ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, nadając im tym samym istotne znaczenie prawne. Wśród tych wymogów niezbędnych do umieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu znajduje się także określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych (art. 41 pkt 4 pzp). Z porównania wzajemnej relacji tych przepisów, tj. art. 41 pkt 4 i art. 36 ust. 1 pkt 3 wynika, że opis przedmiotu zamówienia jest niezbędnym elementem, tak ogłoszenia o zamówieniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, że określenie treści przedmiotu zamówienia jest nie tylko koniecznym, ale przede wszystkim istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu, co z kolei przesądza, że jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera właściwego SIWZ, to zachodzi podstawa do uznania, że brak ten ma charakter istotny. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia pełni bowiem funkcję uszczegółowienia wymagań zamawiającego, w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji. W każdym jednak wypadku wymagania wynikające z treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu – w zakresie wspólnych elementów zawartych w obu dokumentach – powinny być jednakowe. Zatem, brak publikacji w ogłoszeniu o Zamówieniu poprawnej treści SIWZ prowadzi do istotnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

W orzecznictwie wskazuje się, że mając na względzie uregulowania ustawowe dotyczące ogłoszeń, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, ich wykładnia musi być ścisła ( por. m.in. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2233/13, publ. w bazie orzeczeń NSA).

Naruszenie procedury zamówień publicznych przez Beneficjenta przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu właściwej treści SIWZ dawało zatem podstawę do przyjęcia, że doszło w istocie do naruszenia art. 7 pzp oraz, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) 1303/2013, a istota nieprawidłowości tkwi w naruszeniu prawa unijnego lub krajowego.

Tym samym uznać należało, że nieprawidłowe wypełnienie obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie Sądu, stwierdzone naruszenie zapisów ujętych w Wytycznych i Zasadach miało merytoryczny, a nie tylko formalny – jak utrzymuje Skarżący - charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji.

W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym poprzedniej perspektywy finansowej wskazywano, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt: III SA/Lu 284/14). W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13, Sąd wskazał, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Natomiast NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2233/13, odnosząc się do naruszeń ustawy pzp w zakresie dotyczącym nieprawidłowej publikacji, wskazał: "Mając na uwadze powyższe drobiazgowe uregulowania ustawowe dotyczące publikacji (m. in. art. 38 ust. 4a pzp), jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. Naruszenie omawianych obowiązków godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, bowiem skutkuje podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych (...). Uznać zatem należy, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych stanowi naruszenie procedury o jakim mowa w art. 184 ufp wywołujące skutki z art. 207 ust. 1pkt 2 ufp.". Podobne stanowisko NSA zaprezentował w wyroku z dnia 28.06.2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15.

Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303. Wbrew stanowisku Skarżącego, wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Sąd zwraca również uwagę, że ze względu na wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w uregulowaniach prawnych posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W krajowym porządku prawnym obecnie takim aktem jest rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 – dalej "rozporządzenie w sprawie korekt"). Wskazać należy, że taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek.

Wobec tego, brak w ogłoszeniu o Zamówieniu właściwej treści SIWZ nie stanowi tylko uchybienia formalnego. Stwierdzenie naruszenia zapisów Wytycznych i Zasad stanowi nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt. Zdaniem Sądu, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 143 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 26 rozporządzenia 1303/2013. Z niespornych ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., naruszono bowiem wskazane przepisy Rozdziału 3.4 pkt 5 Zasad i Rozdziału 6.5.2 pkt 5 Wytycznych dla zamówień co do opisu przedmiotu zamówienia, który musi być jednoznaczny i wyczerpujący. Zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, przedstawia niekwestionowany stan faktyczny sprawy oraz ocenę prawną dokonanych ustaleń.

W ocenie Sądu, Organ zasadnie ocenił ten fakt uznając, że w niniejszej sprawie przez brak opublikowania w Bazie konkurencyjności do ww. Zamówienia właściwego SIWZ doszło do naruszenia zasady konkurencyjności (Rozdział 6.5.Wytycznych), a także do naruszenia podstawowych warunków udzielania zamówień, tj. zasady jawności i przejrzystości (Rozdział 2 pkt 7 lit. b) Zasad), co tym samym przesądza, że uchybienie to (nieprawidłowość) miało charakter istotny.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z przywołanymi Wytycznymi, upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu. Upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności. Wytyczne wyjaśniają, że baza konkurencyjności, jest to strona internetowa wskazana w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych (https://bazakonkurencvinosci.funduszeeuropeiskie.ąov.pl/). Takie same warunki wynikają z Zasad w zakresie udzielania zamówień, stanowionych załącznik nr 10 do Umowy (umowy o dofinansowanie projektu).

Baza konkurencyjności jest specjalnym portalem internetowym, przygotowanym przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego na potrzeby ustandaryzowania procedur udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020. Baza konkurencyjności zapewnia stosowanie jednolitych procedur i standardów przez wszystkich beneficjentów objętych zasadą konkurencyjności oraz gwarantuje odpowiedni sposób upubliczniania ogłoszeń o zamówieniach finansowanych z środków europejskich. Jednakowo przewidziany dla wszystkich beneficjentów obowiązek korzystania z bazy konkurencyjności ma przede wszystkim chronić interesy potencjalnych oferentów, którzy za pośrednictwem przystępnego, nieskomplikowanego i powszechnie dostępnego narzędzia internetowego, uzyskują możliwość zapoznania się z wszelkimi informacji niezbędnymi do właściwej analizy lub przygotowania oferty. Wymieniony portal działa na równych zasadach dla wszystkich uczestników rynku zamówień oferując takie same informacje i funkcjonalności w zakresie wyszukiwania ogłoszeń oraz beneficjentów. Oczywiste jest wiec, że baza konkurencyjności służy zamieszczeniu wszystkich istotnych informacji o zamówieniu. Dochowanie należytej staranności w realizacji obowiązku upubliczniania ogłoszenia o zamówieniu polega zatem na umieszczeniu pełnych informacji w tym zakresie, zgodnych z zakresem przedmiotowym Zamówienia, nie zaś na upowszechnieniu informacji wybranych lub niekompletnych, a tym bardziej odbiegających od treści Zamówienia, tutaj dotyczące innej inwestycji. I chociaż przepisy, w tym zawarte w ustawie wdrożeniowej, czy w Wytycznych i Zasadach, czy też w samej Umowie, wprost nie przewidują takiej sytuacji, to jednak niepożądana jest sytuacja, w której informacje o udzieleniu zamówienia dostępne za pośrednictwem portalu są błędne, wewnętrznie sprzeczne lub niepełne, jak też zmuszają użytkowników do podjęcia dodatkowych czynności lub korzystania z innego źródła w celu pozyskania właściwych informacji lub dokumentów.

Zgodzić się należało z Organem, że umieszczenie w ramach informacji o Zamówieniu błędnego pliku ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) narusza w sposób oczywisty obowiązek przekazania pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu. Dołączenie do ogłoszenia pliku SIWZ właściwego dla innego zamówienia jest nie tylko błędne, ale mylące, a w konsekwencji stworzyło uzasadnione wątpliwości co do przejrzystości i efektywności wszczętej procedury o udzielenie zamówienia. Poza tym, nie budzi wątpliwości, że SIWZ jest zasadniczym dokumentem, który pozwala na zapoznanie się z przedmiotem i warunkami zamówienia, co uzasadnia zresztą wiele odesłań zawartych w tym ogłoszeniu. Oczywista niezgodność SIWZ z informacją o ogłoszeniu nie usuwa istniejących wątpliwości co do faktycznych warunków zamówienia. Co istotne, Skarżąca nie kwestionuje błędu, jakiego dopuściła się badanej sprawie, nie chce jednak zauważyć i celowo pomija oczywiste konsekwencje popełnionego błędu, a mianowicie, że niektórzy zainteresowani wykonawcy mogli uznać, że w ogłoszonym postępowaniu nie dojdzie do pozytywnego rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty wskutek późniejszego stwierdzenia przez Zamawiającego oczywistych okoliczności przemawiających za unieważnieniem postępowania (np. na zarzut jednego z niezadowolonych oferentów). W pełni uprawnione było także oczekiwanie przez potencjalnych oferentów na poprawę lub sprostowanie dokumentacji zamówienia z jednoczesnym przesunięciem terminów składania ofert. Wszystkie te przypadki mogły zniechęcić lub odwieść potencjalnych oferentów od złożenia oferty w przewidzianym terminie.

Odnosząc się do stanowiska Skarżącej co do hipotetycznej możliwości zapoznania się z prawidłowym plikiem SIWZ na stronie inwestora zastępczego, co w konsekwencji konwalidowałoby wady stwierdzonego naruszenia, wskazać należy za Organem (w odpowiedzi na skargę), że każdy potencjalny oferent, znający znaczenie bazy konkurencyjności w udzielaniu zamówień, mógł uznać za wiążące wyłącznie informacje opublikowane na portalu publicznym. Poza tym, podejmowanie dodatkowych działań i angażowanie dodatkowego czasu na poszukiwanie właściwych informacji, porównywanie dokumentów z różnych źródeł lub potrzeba uzyskania dodatkowych wyjaśnień ze strony zamawiającego, mogło stanowić już na wstępie istotną trudność lub przeszkodę, skutkując skupieniem uwagi na innym zamówieniu tego rodzaju. Co istotne, błąd polegał na dołączeniu błędnego pliku SIWZ dotyczącego innego zamówienia na potrzeby innego projektu (inwestycji), ogłoszonego przez S. Sp. z o.o., w którym termin składania ofert byt zbliżony do zamówienia objętego naruszeniem. Każdy z potencjalnych oferentów mógł zatem siłą rzeczy koncentrować się na analizie złożenia oferty w postępowaniu nieobarczonym błędem, rezygnując z udziału w zamówieniu dotyczącym Skarżącej, przynajmniej do czasu oficjalnej poprawy lub sprostowania danych w bazie konkurencyjności.

Nadto, słusznie podniósł Organ w odpowiedzi na skargę, że błąd nie wynikał z zachowania Skarżącej (Wspólnoty Mieszkaniowej), lecz z bezpośredniego działania w jej imieniu w charakterze inwestora zastępczego profesjonalnego podmiotu zajmującego się zarządzaniem nieruchomościami. We wniosku o dofinansowanie (sekcja B.l 1) zwrócono uwagę na doświadczenie inwestora zastępczego, tj. S. [...] Sp. z o.o. w ramach uzyskiwania wsparcia finansowego i realizacji kilkunastu projektów z zakresu modernizacji energetycznej budynków wielorodzinnych. Podniesiona zaś w skardze argumentacja, umniejszająca czy nawet niwelująca skutki zaistniałego naruszenia (błędu) nie ma racji bytu w przypadku podmiotu specjalizującego się w zarządzeniu nieruchomościami oraz realizacji inwestycji, który podejmuje się zadań inwestora zastępczego w ramach określonych stosunków prawnych łączących go ze Skarżącą. Podmiot taki jest bowiem z mocy prawa zobowiązany do najwyższej miary staranności w zakresie prowadzenia zawodowej działalności (art. 355 § 2 K.c.). Nie powinno ulegać wątpliwości, że uwzględnienie zawodowego charakteru działalności gospodarczej determinuje w znaczącym stopniu kryteria wymaganej od dłużnika staranności, a tym samym wpływa na zakres jego odpowiedzialności, co ostatecznie w niniejszej sprawie przekłada się na odpowiedzialność beneficjenta.

W ocenie Sądu, Organ dokonał uprawnionej oceny niespornych okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie w kontekście przesłanki zwrotu środków przewidzianej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013. Organ zasadnie uznał, że Skarżąca doprowadziła do wykorzystania środków przekazanych Jej w ramach RPO WZ 2014-2020 niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz przepisami prawa, szkodząc interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty.

Jak wynika z treści decyzji, Organ dokonał analizy naruszenia przez pryzmat prawdopodobieństwa, czy gdyby nieprawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Zasadnie też Organ uznał, że gdyby Beneficjent opublikował w sposób niewadliwy dokumentację związaną z przedmiotem Zamówienia, do postępowania mogłyby zgłosić się inne podmioty, które mogłyby zaproponować niższe ceny za swoje usługi. Brak opublikowania właściwego SIWZ w Bazie konkurencyjności wprowadzało potencjalnych wykonawców w błąd, zarówno co do przedmiotu Zamówienia, jak również co do terminu składania ofert. Podmioty, które zapoznały się z ogłoszeniem o Zamówieniu po dniu 23 maja 2019 r. po godz. 12,00 jedynie na stronie Bazy konkurencyjności, mogły nie złożyć swoich ofert z uwagi na przeświadczenie, że termin składania ofert upłynął. Biorąc pod uwagę, że potencjalni wykonawcy mieli 25 dni na złożenie swoich ofert (od 02.05.2019 r. do 27.05.2019 r.), to wskazanie w SIWZ opublikowanym w Bazie konkurencyjności terminu o 4 dni krótszego mogło mieć wpływ na ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Okoliczność ta przekłada się w równej mierze na rynek krajowy, jak i zagraniczny, gdyż Baza konkurencyjności ma zasięg nie tylko krajowy, ale także europejski.

Stąd, mając na uwadze do istotę sporu co do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, która według Skarżącej ma charakter wyłącznie formalny, gdyż nie niosła za sobą jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) wpływu na budżet ogólny UE, a zatem nie stanowiła nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013, należy odnieść się do jednego z ostatnich wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20, w którym Sąd ten wprost wskazał, że:

"(...) zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 – "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W myśl zaś art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 – Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...).

Odnosząc się do treści powyższych przepisów skarżący kasacyjnie celnie powołał się na wyrok TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. W orzeczeniu tym (pkt 44 i 45) wskazuje się, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (o tożsamej treści z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013), wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (...).".

W kontekście tego wyroku NSA nie budzi więc wątpliwości, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego, o ile ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, a więc może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Nie musi więc wystąpić rzeczywista szkoda, wystarczy by powstała potencjalna szkoda, a więc, że naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę.

Poza tym, Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się w tym wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20, także do nieprawidłowości w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP uznając je za naruszenie istotne, a nie tylko czysto formalne, gdyż, jak wskazał NSA, cyt.: "(...) mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający.". Dalej NSA także wskazał, że: "(..) zaniechanie (...) obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. może doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p." (podobnie: wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20).

W konsekwencji powyższego Sąd nie uwzględnił również jako zasadnych zarzutów skargi co do naruszenia przepisów postępowania (art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a.). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ przedstawił dokonane w sprawie ustalenia faktyczne oraz jego ocenę prawną, wskazując obszerną argumentację w przedmiocie stwierdzonego naruszenia. Postępowanie to opierało się na materiale dowodowym zgromadzonym w sposób wystarczający dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w kontekście prawidłowo zastosowanych przepisów prawa materialnego (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013). Sąd nie stwierdził by w zaskarżonej decyzji Organ dokonał dowolnej lub powierzchownej oceny dowodów, czy też by pozostawała ona w sprzeczności z obowiązującymi w sprawie aktami prawnymi oraz zasadami logiki lub doświadczenia życiowego. Zdaniem Sądu, Organ dokonał oceny okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie przedstawiając przy tym swoje racje prawne, których Skarżąca skutecznie nie podważyła.

Poza tym, jak słusznie wyjaśnił Organ w odpowiedzi na skargę, nie ma racji Skarżąca twierdząc, że Organ dokonał odmiennych ustaleń niż w toku postępowania kontrolnego na jej niekorzyść Skarżącej. Skarżąca powołuje się na fragment protokołu pokontrolnego z dnia [...].02.2020 r. (ostatnia strona), w którym zespół kontrolujący dokonał posumowania ustaleń w kontekście innych potencjalnych naruszeń dotyczących projektu, w tym przypadku terminu składania ofert. Jako, że terminy składania ofert, zarówno w SIWZ (błędny), jak i w ogłoszeniu o zamówieniu (prawidłowy), były zgodne z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, oferty wpłynęły w terminie wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu tj.: do godz. 12,00 i żadna z ofert nie została odrzucona przez Zamawiającego z powodu złożenia jej po terminie wskazanym w SIWZ (23.05.2019 r. godz. 12,00) - w tym aspekcie stwierdzono naruszenie formalne. Wskazana część kontroli dotyczyła analizy okoliczności sprawy pod kątem zupełnie innego wymogu postępowania, tj. zachowania zasad dotyczących terminów składania ofert, do których odnosi się inna pozycja Załącznika do ww. rozporządzenia dotycząca nieprzestrzegania terminów składania ofert lub terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub brak przedłużania terminów składania ofert w przypadku wprowadzania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie przez kontrolę, że błąd w postępowaniu nie miał wpływu na naruszenie w zakresie terminu składana ofert, nie miało wpływu co do stwierdzonego naruszenia dotyczącego braku pełnej informacji o warunkach zamówienia (poz. 11).

Sumując, Sąd stwierdził, że w konsekwencji prawidłowo stwierdzonej nieprawidłowości Zarząd Województwa zasadnie uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację ww. projektu w ramach Umowy nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. skutkuje koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Podkreślić przy tym należy, że ocena poprawności działania beneficjenta realizującego umowę finansującą realizację projektu z wykorzystaniem środków UE, jak wynika z postanowień umowy o dofinansowanie (Umowy), jest dokonywana w oparciu o przepisy prawa polskiego, w tym przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny być interpretowane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim powołanego wyżej rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 (§ 12), bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zatem, przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu znalazły w sprawie zastosowanie przede wszystkim wyżej przedstawione przepisy łącznie z postanowieniami wiążącymi strony tej Umowy. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów skargi, zarówno dotyczących naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, bowiem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Poza sporem zaś jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia [...] sierpnia 2018 r., zmienioną aneksem z dnia [...] sierpnia 2018 r., nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie. Z § 12 Umowy jednoznacznie wynika, że Skarżąca jako beneficjent zaakceptowała w Umowie nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinasowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia (UE) nr 1303/2013, a zatem, w przypadku stwierdzenia każdego naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie Sądu, w zaskarżonej decyzji Organ wykazał jednoznacznie, że takiej nieprawidłowości dopuściła się Skarżąca. Wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem 3.4. pkt 5 Zasad i Rozdziałem 6.5.2. pkt. 5 Wytycznych, dla zamówień przeprowadzanych zgodnie z zasadą konkurencyjności przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Podkreślił przy tym, że zgodnie z Rozdziałem 3.4. pkt 13 Zasad oraz Rozdziałem 6.5.2. pkt 12 Wytycznych, upublicznienie zapytania ofertowego miało polegać na umieszczeniu go w Bazie konkurencyjności. Beneficjent opublikował zapytanie ofertowe w Bazie konkurencyjności, a także na swojej stronie internetowej, jednakże kluczowe znaczenie dla spełnienia zasady konkurencyjności miała publikacja w Bazie konkurencyjności. Zasadnie więc Organ uznał, że stwierdzone nieprawidłowości w zakresie dokumentacji dotyczącej Zamówienia (niesporne) mogły wprowadzać potencjalnych oferentów w błąd, zarówno co do tego, co stanowi przedmiot Zamówienia, jak i co do terminu składania ofert. Działanie bowiem Beneficjenta utrudniało potencjalnym wykonawcom dostęp do dokumentacji związanej z Zamówieniem, w szczególności tym, którzy zapoznali się jedynie z ogłoszeniem o Zamówieniu umieszczonym w Bazie konkurencyjności. Trafnie Organ zauważył, że potencjalni wykonawcy nie mieli obowiązku zapoznać się z ogłoszeniem o Zamówieniu opublikowanym na stronie internetowej Beneficjenta. Poza tym Organ wskazał także, że termin składania ofert wskazany w załączniku SIWZ, dołączonym do ogłoszenia o Zamówieniu, opublikowanym w Bazie konkurencyjności, był krótszy niż ten wskazany w samym ogłoszeniu, czy w ogłoszeniu o Zamówieniu, opublikowanym na stronie internetowej Beneficjenta, a także w dołączonym do niego załączniku SIWZ. Zgodzić się zatem należało z Organem, że naruszenie to mogło spowodować, że potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z błędną dokumentacją, nie przystąpił do udziału w postępowaniu. Tym samym, Beneficjent w niniejszym postępowaniu o udzielenie Zamówienia naruszył zasadę konkurencyjności (Rozdział 6.5.2. Wytycznych), a także podstawowe warunki udzielenia zamówień, tj. zasadę jawności i przejrzystości (Rozdział 2 pkt 7 lit. b Zasad), a także zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych (Rozdział 2 pkt 7 lit. a Zasad). Słusznie także Organ wskazał, że potencjalni przedsiębiorcy, którzy nie złożyli oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, mogli zaproponować niższe ceny za swoje usługi, gdyby ogłoszenie o udzielenie Zamówienia opublikowane w Bazie konkurencyjności zawierało właściwe załączniki.

Nie budzi zatem wątpliwości, że konsekwencją stwierdzonych wyżej naruszeń zapisów ujętych w Wytycznych i Zasadach, tj. brak opublikowania właściwego SIWZ w Bazie konkurencyjności wprowadzało potencjalnych wykonawców w błąd, zarówno co do przedmiotu Zamówienia, jak również co do terminu składania ofert, gdyż podmioty, które zapoznały się z ogłoszeniem Zamówienia po dniu 23.05.2019 r. po godz. 12,00 wyłącznie w Bazie konkurencyjności, mogły nie złożyć swoich ofert z uwagi na przeświadczenie, że termin do składania ofert już upłynął. To wadliwe działanie przekłada się na doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Beneficjenta mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. Zasadnie więc Organ uznał, że Beneficjent dopuścił się naruszenia procedur określonych w art. 184 u.f.p., co skutkowało koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami, gdyż w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, doszło bowiem do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który, gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niewadliwy, tj. nienaruszający zasady konkurencyjności, mógłby być niższy.

Tym samym, w sposób uprawniony Organ stwierdził, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację ww. projektu w ramach Umowy nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co w konsekwencji wyczerpało dyspozycję normy postępowania zawartej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nakładającej na Organ obowiązek żądania zwrotu od beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W tych okolicznościach faktycznych i prawnych występujących w niniejszej sprawie Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi i w związku z tym, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi jako nieuzasadnionej.