Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2180/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 165, art. 246, art. 247 ust. 2, art. 255 ust. 4, art. 315 ust. 3
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 4, art. 6 ust. 1, art. 7, art. 8 pkt 1
journal: Dz.U. 1985 nr 5 poz 17
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych.
article: art. 8, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2011 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "60" [...] oddala skargę


UZASADNIENIE

A. sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej zwana też uprawnioną, skarżącą) wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej, który na skutek sprzeciwu wniesionego przez B. O. prowadzącą A. w R. (dalej zwaną też uczestniczka postępowania) unieważnił prawo ochronne udzielone na rzecz A. sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej zwanej też skarżącą) na znak towarowy słowno - graficzny "60" o numerze [...] udzielony na rzecz skarżącej dla następujących towarów w klasie 16 : czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki. W pozostałej części wniosek oddalił zasądzając na rzecz sprzeciwiającej się zwrot kosztów postępowania.

Podstawą prawną decyzji były przepisy: art. 246 i 247 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) – dalej zwanej p.w.p. oraz art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 z późn. zm. ) – dalej zwanej też u.z.t. - w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p., art. 98 kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.) i z art. 256 ust. 2 p.w.p.

U podstaw faktycznych rozstrzygnięcia legły następujące okoliczności:

W dniu [...] kwietnia 2001 r., czyli w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, został przez uprawnioną zgłoszony do ochrony znak towarowy słowno - graficzny "60" dla oznaczania towarów w klasie 16 (afisze, albumy, almanachy, artykuły papiernicze, bloki, bloki rysunkowe, broszury, czasopisma, czasopisma szaradziarskie, druki, formularze, gazety, kalendarze, kalendarze z kartkami do wyrywania, kartki kartotekowe, karty, karty-zawiadomienia, karty pocztowe, komiksy, książki, krzyżówki, materiały piśmiennicze, nalepki, notesy, obwoluty, przybory piśmiennicze, zakładki do książek, zestawy rysunkowe, zeszyty). Urząd Patentowy RP udzielił tego prawa pod numerem [...].

Sprzeciw od powyższej decyzji w zakresie czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek wniosła do Urzędu Patentowego RP uczestniczka postępowania podnosząc niespełnienie ustawowych przesłanek wymaganych do rejestracji znaku "60" dla tych towarów: w odniesieniu do krzyżówek zostało udzielone z naruszeniem art. 4 u.z.t., bowiem krzyżówka nie jest ani towarem, ani usługą, lecz jest zadaniem myślowym. Względem czasopism oraz czasopism szaradziarskich naruszony został art. 7 u.z.t., gdyż liczba 60 jest oznaczeniem informacyjnym i może informować o ich zawartości, zaś liczby są powszechnie używane do oznaczania czasopism, są zatem oznaczeniami rozpowszechnionymi w obrocie gospodarczym.

Uprawniona ze spornego prawa ochronnego uznał sprzeciw za bezzasadny i sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym.

W toku postępowania Urząd Patentowy, w dniu [...] października 2007 r. nie uwzględnił wniosku uprawnionej o zawieszenie postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Wnosząca sprzeciw w toku postępowania przed UP RP wskazała na art. 4 i art. 6 ust. 1 oraz art. 7 u.z.t. jako podstawę żądania unieważnienia spornego prawa w zakresie krzyżówek oraz art. 7 i art. 8 pkt 1 tejże ustawy jako podstawę unieważnienia prawa w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich. Podnosząc zarzut z art. 8 pkt 1 u.z.t. twierdziła, że sporny znak został zgłoszony przez uprawnionego w złej wierze w celu zablokowania innym podmiotom używania oznaczeń liczbowych, które ze swej istoty mają informacyjny charakter względem oznaczanych towarów. Przedstawiła dowody na okoliczność używania oznaczeń liczbowych na okładkach czasopism krzyżówkowych wydawanych przez różnych przedsiębiorców w postaci czterdziestu okładek czasopism.

Uprawniona, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 u.z.t. - czyli abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku towarowego - podniosła, że liczby mogą być znakiem towarowym w rozumieniu tego przepisu, co przyznała sprzeciwiająca się ochronie. Jego zdaniem krzyżówka może być towarem, jako przedmiot sprzedaży o określonej wartości pieniężnej. W języku potocznym słowo "krzyżówka" jest synonimem czasopisma szaradziarskiego, przy czym jest ona jednocześnie uprawnioną z prawa do znaku "KRZYŻÓWKI Z KORONĄ" o numerze [...], przeznaczonego do oznaczania krzyżówek w klasie 16. Podniosła, że prowadzi działalność gospodarczą, która polega m. in. na sprzedaży towarów w postaci krzyżówek dla różnych wydawnictw prasowych, wobec czego zarzut naruszenia art. 6 u.z.t. również jest nieuzasadniony. Powołując się na doktrynę, orzecznictwo oraz praktykę Urzędu Patentowego i Urzędu ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) stwierdziła, że oznaczenia składające się z cyfr posiadają konkretną zdolność odróżniającą w stosunku do czasopism. Jej zdaniem, liczba "60" nie wskazuje żadnej konkretnej, bezpośredniej i jednoznacznej informacji dotyczącej czasopism krzyżówkowych.

Nie zgodziła się z zarzutem zgłoszenia spornego znaku w złej wierze zaprzeczając twierdzeniom jakoby dążyła do zablokowania możliwości używania przez inne podmioty oznaczeń liczbowych zarejestrowanych na jego rzecz, ponieważ prawo ochronne daje jedynie wyłączność posługiwania się oznaczeniem jako informacją o pochodzeniu towaru, czyli w funkcji znaku towarowego. Zwróciła uwagę na specyfikę rynku prasowego, na którym poszczególni wydawcy w celu indywidualizowania swoich czasopism posługują się różnymi tytułami o określonym znaczeniu językowym powiązanym z tematyką danego periodyku. Według niej zakwestionowanie zdolności odróżniającej 105 decyzji rejestrujących na jej rzecz znaki towarowych w postaci oznaczeń cyfrowych stanowiłaby naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Podnosiła, że sporny znak posiada także wtórną zdolność odróżniającą, co wynika z jego przynależności do serii oznaczeń cyfrowych, które na skutek wieloletniej obecności na rynku zapisały się w pamięci odbiorców. Znak "60" jest kolejnym z serii znaków zawierających cyfry, którą zapoczątkowało w 1994 r. czasopismo "100 Panoramicznych". Według uprawnionej znak ten jako kolejny z serii nawiązuje do cieszącej się ogromną popularnością serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci różnych cyfr, uzyskał samodzielnie charakter odróżniający i wskazuje na pochodzenie towarów z tego samego źródła, co znaki główne.

Kolegium Orzekające UP RP zaskarżoną decyzją unieważniło prawo ochronne na znak towarowy słowno - graficzny "60" o numerze [...] udzielone na rzecz skarżącej dla towarów w klasie 16 : czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki, w pozostałej części wniosek oddaliło zasądzając na rzecz sprzeciwiającej się zwrot kosztów postępowania.

W pierwszej kolejności rozpatrzyło zarzut naruszenia art. 7 u.z.t. uznając, że posiadanie przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających jest podstawową przesłanką udzielenia prawa ochronnego na czasopisma, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki należą do towarów powszechnego użytku, skierowanych do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi ich nabywcami mogą być praktycznie wszyscy konsumenci, których należy traktować jako osoby należycie poinformowane, dostatecznie uważne i rozsądne. Uznało, że cyfry mogą być znakami towarowymi, ale jedynie pod warunkiem, że pozwalają one odbiorcom odróżniać towary pochodzące z różnych źródeł. Zatem zdolność odróżniającą oznaczenia składającego się z samych cyfr należy oceniać w odniesieniu do towarów, które mają być nim oznaczane oraz właściwego kręgu odbiorców. Dystynktywność znaku towarowego zależy od konkretnego przypadku i całokształtu związanych z nim okoliczności.

Powołało się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w podobnej sprawie dotyczącej dystynktywności znaku słownego "600" z dnia 17 lutego 2009 r., który w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 2124/08 oddalił skargę na decyzję unieważniającą w części prawo ochronne na ten znak i podzielił stanowisko Urzędu Patentowego dotyczącym braku zdolności odróżniającej oznaczeń cyfrowych w stosunku do czasopism krzyżówkowych.

Kolegium podobnie zatem oceniło, że znak towarowy "60" uwzględniony całościowo jako zapis liczby "60" w kolorze bordowym oraz jej cień w kolorze szarym nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, ponieważ nie ma żadnych cech, które w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogłyby utkwić w pamięci odbiorców i pozwoliłyby im zidentyfikować towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych źródeł. Takim elementem odróżniającym nie jest szata graficzna znaku. Zapis liczby "60" w kolorze bordowym i jej cień w kolorze szarym to wchodzące w skład znaku trzy cyfry zapisane standardową, pozbawioną fantazyjnych cech czcionką, szata graficzna nie posiada przyciągających uwagę odbiorcy żadnych oryginalnych elementów, które zapisałyby to oznaczenie w pamięci odbiorcy. Dostrzeże on i zapamięta przede wszystkim samą liczbę "60", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej. Oprawa graficzna znaku ma znaczenie drugoplanowe i nie nadaje oznaczeniu oryginalnego charakteru. Na poparcie swojego stanowiska przytoczyło stanowisko Sądu Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie znaku towarowego "BEST BUY" (T-122/01), gdzie analizowany znak składał się wyłącznie z zapisanych standardową czcionką i umieszczonych wewnątrz elementu graficznego w postaci sześciobocznej metki słów "BEST BUY" mających w nim dominujące znaczenie.

Także sporne oznaczenie ze względu na brak elementów, które nadawałyby mu charakter odróżniający ma, jego zdaniem, jedynie charakter informujący i opisowy w stosunku do czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek. Znak ten informuje bowiem o ilości zadań logicznych w poszczególnych publikacjach. Miał na uwadze, że dostępne na rynku publikacje krzyżówkowe i szaradziarskie zawierają zazwyczaj określoną ilość zadań logicznych i często na ich okładkach znajdują się informacje określające liczbę tych zadań. Kupujący czasopismo oznaczone znakiem "60" potraktują go jako informację o liczbie zawartych w danym egzemplarzu szarad lub krzyżówek, a ilość zadań logicznych w danym wydawnictwie może zaś decydować o jego zakupie. Cyfry znajdujące się na okładce towaru stanowią zatem jedno z kryteriów jego wyboru. Brak innych opisowych elementów słownych obok liczby "60" nie oznacza, że odbiorcy będą odbierać ją jako oznaczenie o abstrakcyjnym charakterze fantazyjnym, a nie informację o zawartości danego wydawnictwa. Nabywcy będą interpretować znaczenie tej liczby w powiązaniu z danym czasopismem.

Cyfry na okładkach publikacji zawierających krzyżówki i szarady wskazują liczbę krzyżówek i w nich zawartych zadań logicznych. Sporne oznaczenie nie może być własnością wyłącznie jednego przedsiębiorstwa, bo doprowadziłoby to, zdaniem Kolegium, do zaburzeń w obrocie gospodarczym. W przypadku przyznania prawa ochronnego na sporny znak wyłącznie na rzecz jednego podmiotu, wszyscy wydawcy podobnych publikacji, poza uprawnionym, zostaliby pozbawieni możliwości wprowadzenia na rynek publikacji zawierających krzyżówki i szarady opatrzonych znakiem zawierającym cyfrowe określenie liczby umieszczonych krzyżówek. Oznaczenie zawierające wyłącznie cyfry nie będzie kojarzone przez odbiorców z jednym konkretnym wydawcą i nie pozwoli odbiorcom odróżnić towarów nim oznaczonych od towarów tego samego rodzaju pochodzących z innych wydawnictw. Przyznanie jednemu podmiotowi wyłącznego prawa do znaku, składającego się z samych cyfr i skromnej szaty graficznej, przeznaczonego do oznaczania publikacji zawierających krzyżówki i szarady, ograniczyłoby prawa innych wydawców w zakresie informowania o zawartości oferowanych przez nich czasopism. Każdy wydawca powinien mieć możliwość wskazywania na okładkach swoich publikacji liczby zawartych w nich zadań logicznych.

Kolegium oddaliło sprzeciw w zakresie dotyczącym pozostałych czasopism wskazując, że przedstawione materiały dowodowe nie potwierdziły, że znak "60" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do wszystkich czasopism, lecz jedynie do czasopism zawierających szarady. Obowiązek udowodnienia wskazanych zarzutów spoczywał na wnoszącej sprzeciw, stąd uznało, że sporne oznaczenie jest niedystynktywne w stosunku do czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek i w tym zakresie jest pozbawione jakichkolwiek cech odróżniających, które pozwalałyby skojarzyć go z konkretnym podmiotem.

Uznało za pozbawiony podstaw zarzut uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku, wynikająca z jego przynależności do serii oznaczeń cyfrowych, które na skutek wieloletniej obecności na rynku są łatwo rozpoznawalne przez odbiorców. Uznało bowiem, że o serii znaków towarowych można bowiem mówić w przypadku znaków zawierających ten sam charakterystyczny element odróżniający, którego to kryterium nie spełnia sporny znak. Sporne oznaczenie nie mogło zatem uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania jego bądź innych znaków towarowych, ponieważ nie należy ono do serii znaków towarowych oraz dlatego, że uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów na jego obecność na rynku.

Zdaniem Kolegium Orzekającego, oznaczenie w postaci liczby "60" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek. Nabywca towarów oznaczonych przedmiotowym znakiem nie skojarzy ich z uprawnionym ze spornego prawa, lecz odbierze to oznaczenie jako informację o ilości zadań logicznych zawartych w danej publikacji. Sporne oznaczenie jest pozbawione cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi z konkretnego źródła. Znak "60" ma charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy rynku na równych prawach.

Uznało, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 7 u.z.t. Sporny znak towarowy składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość krzyżówek i szarad zawartych w danym egzemplarzu czasopisma. Oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby odbiorcom rozróżnić towar na rynku. Zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego typu informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. Przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych o podobnym zakresie działalności i uniemożliwiło prawidłowe funkcjonowanie rynku.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 u.z.t., dotyczącego abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku, zdolności do odróżniania w oderwaniu od towarów, to zdaniem Kolegium jest nieuzasadniony, bo przepis ten nie ma zastosowania w niniejszym przypadku. Wątpliwości co do tego, czy krzyżówka może być uznana za towar nie mają w niniejszej sprawie znaczenia.

Za bezpodstawne uznało twierdzenie o naruszeniu art. 6 u.z.t., skoro krzyżówki mogą być towarami. Sprzeciwiająca sama przyznała, że zarówno ona jak i uprawniona wprowadzają do obrotu czasopisma krzyżówkowe i szaradziarskie. W ten sposób przyznała, że krzyżówki są przedmiotem działalności gospodarczej obydwu stron niniejszego postępowania. Są zatem przedmiotem transakcji handlowych i posiadają określoną wartość majątkową.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t., uznało go za nieuzasadniony, bowiem wnosząca sprzeciw nie udowodniła istnienia okoliczności uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego ze spornego prawa. Jej argumentacja ograniczona do zarzutu, że celem uprawnionego nie było używanie znaku, lecz zablokowanie konkurencji możliwości posługiwania się oznaczeniami liczbowymi i wyeliminowanie konkurentów z rynku wydawnictw krzyżówkowych, nie została poparta dowodami świadczącymi o takich intencjach uprawnionego. Samo zgłoszenie oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej nie może samoistnie przesądzać o istnieniu złej wiary.

Kwestia zwrotu kosztów została rozstrzygnięta w oparciu o art. 256 ust. 2 p.w.p., który nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o postępowaniu cywilnym. Zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c. strona przegrywająca sprawę zobowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i obrony. W oparciu o te przepisy oraz na podstawie § 8 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z dnia 15 grudnia 2003 r.) przyjęło, że stawka minimalna w sprawach o unieważnienie patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji na skutek złożonego sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny wynosi 1600 złotych, uwzględniając nadto kwotę 400 złotych opłaty za wniesienie sprzeciwu.

W obszernej skardze, jaką uprawniona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zaskarżyła powyższą decyzję w pkt 1 i 3, wnosiła o jej uchylenie w części zaskarżonej i zasądzenie kosztów postępowania zarzucając naruszenie art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "60" :

nie posiada dostatecznych znamion odróżniających;

jego rejestracja narusza prawa innych podmiotów i uniemożliwia prawidłowe funkcjonowanie rynku;

wraz z innymi znakami należącymi do skarżącego nie stanowił serii znaków towarowych;

składa się z trzech cyfr i jest zapisany standardową czcionką.

naruszenie przepisów postępowania (art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.), a także naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 7 u.z.t.

Skarżący zarzucił również naruszenie następujących przepisów :

1) art. 255 ust. 4 p.w.p. poprzez nie rozstrzygnięcie sprawy w granicach wniosku;

2) art. 100 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie;

3) art. 7, 77 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wnikliwości w zbadaniu kwestii należnych kosztów postępowania i brak prawidłowego uzasadnienia decyzji;

4) art. 8 k.p.a. poprzez podważenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa poprzez rejestrację ponad stu znaków towarowych zawierających liczby, w tym znaku spornego, a następnie unieważnienie czterdziestu jeden z tych znaków;

5) art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię oraz błędne zastosowanie.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uczestnik postępowania, w obszernym piśmie z [...] lutego 2011 r. poparł stanowisko Urzędu Patentowego RP z odpowiedzi na skargę. m. in. wskazał na wyrok NSA z 14 lipca 2010 r. w sprawie sygn. II GSK 703/09, którym NSA utrzymał w mocy wyrok WSA w Warszawie z 17 lutego 2009 r. w sprawie VI SA/Wa 2124/08, znak słowny "600", potwierdzając opisowy charakter znaku-liczby dla czasopism krzyżówkowych. Wskazał, że z tego wyroku NSA wynika wprost, że sposób postrzegania przez odbiorcę liczb jako oznaczeń opisowych dla czasopism krzyżówkowych jest oparty "(...) na faktach powszechnie znanych i zasadach doświadczenia życiowego. Prowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie nie było konieczne." (cytat z wyroku NSA). Wniosek z tego, że w ocenie NSA opisowy charakter znaku-liczby dla czasopism krzyżówkowych jest okolicznością notoryjną. Skarżący podkreślił również, że wyrokiem z dnia 10 lutego 2011 r. (sygn. II GSK 67/10) NSA utrzymał w mocy wyrok WSA w Warszawie, potwierdzający brak konkretnej zdolności odróżniającej słowno-graficznego znaku "1001" [...] dla czasopism szaradziarskich (szczegóły dotyczące wyroku NSA na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/9C9506E7E9). Powoływany wyrok NSA jest kolejnym potwierdzeniem stanowiska uczestnika w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r. poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych.

Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna.

Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06).

Ustawa - Prawo własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 rok (j. t. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) w art. 315 ust. 3 wyraża zasadę, w myśl której zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc przepisami stanowiącymi podstawę do oceny zdolności ochronnej znaku towarowego "60" [...] były przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) i Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji zastosował przepisy tego aktu normatywnego.

Rozstrzygnięcie Urzędu Patentowego zostało oparte na przepisach art. 246 i 247 ust. 2 p.w.p. oraz art. 7 u.z.t. Stosownie do nich, każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" informacji o udzieleniu prawa (art. 246 ust. 1 p.w.p.). Podstawę sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, stanowią okoliczności, które uzasadniają unieważnienie patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji (art. 246 ust. 2).

Poza sporem jest, że sprzeciw został złożony z zachowaniem terminu. Wobec uznania przez uprawnioną sprzeciwu za bezzasadny, Urząd Patentowy prawidłowo, zgodnie z art. 247 ust. 2 p.w.p., przekazał sprawę do rozpatrzenia w postępowaniu spornym.

W postępowaniu tym stosownie do art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzygając sprawę był związany granicami wniosku i podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę, czyli sprzeciwiającą się, która ostatecznie sprecyzowała tę podstawę na art. 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 7 u.z.t. w zakresie krzyżówek oraz art. 7 i art. 8 pkt 1 w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich.

Rozpatrując sprawę Urząd Patentowy uznał naruszenie art. 7 u.z.t. co do czasopism zawierających szarady, krzyżówek i czasopism szaradziarskich unieważnił prawo ochronne w tym zakresie (pkt 1 decyzji), zaś sprzeciw oddalił w pozostałym zakresie, czyli co do naruszenia art. 4 i art. 6 ust. 1 u.z.t. co do krzyżówek oraz w zakresie naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t. co do czasopism i czasopism szaradziarskich (pkt 2 decyzji). W tych warunkach zarzuty skarżącej o braku logiki prawnej rozstrzygnięcia Urzędu Patentowego w relacji "krzyżówki" i "czasopisma szaradziarskie" nie był trafny.

Decyzja została zaskarżona jedynie w części rozstrzygnięcia, a mianowicie co do pkt 1 i pkt 3, gdzie pkt 3 dotyczył rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. Zatem przedmiotem sprawy rozpoznawanej przez Sąd jest rozstrzygnięcie o unieważnieniu prawa ochronnego na sporny znak towarowy w części dotyczącej towarów w klasie 16: "czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki".

Urząd Patentowy oparł swoje rozstrzygnięcie, w części zaskarżonej, na art. 7 u.z.t., który stanowi, że jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające, gdyż znak towarowy ma służyć do odróżniania towarów określonego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Ta właściwość jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy funkcji oznaczenia pochodzenia. Nie ma zaś dostatecznych znamion odróżniających oznaczenie, które stanowi jedynie nazwę rodzajową towaru lub Informuje o jego właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności (art. 7 ust. 2 u.z.t.).

Sąd podzielił ocenę organu, że sporny znak towarowy składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość krzyżówek i szarad zawartych w danym egzemplarzu czasopisma i że oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby odbiorcom rozróżnić towar na rynku. Zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego typu informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. W tej sytuacji przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych o podobnym zakresie działalności.

Z drugiej strony, iż jeżeli wystąpiła przesłanka do unieważnienia prawa ochronnego z art. 7 ust. 2 u.z.t., to rozpatrywanie następnej przesłanki, np. wskazanego przez sprzeciwiającą art. 8 ust. 1 u.z.t. - było bezcelowe, co zaaprobował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie II GSK 92/05.

Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez Irenę Wiszniewską w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "555" (dla papierosów), "No5" (dla perfum), "5-10-15" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności".

Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art. 7 ust. 2 u.z.t. Ocena charakteru oznaczenia powinna być dokonywana w odniesieniu do integralnej całości oznaczenia, czyli wszystkich jego elementów łącznie. W rozpoznawanej sprawie ocenie podlegał znak słowno-graficzny składający się z zapisu liczby 60 w kolorze bordowym oraz jej cień w kolorze szarym. Jak słusznie stwierdził Urząd Patentowy cechą dominującą znaku jest liczba, a nie jego kolorystyka i grafika. Grafika znaku w istocie bowiem podkreśla jedynie czytelność samej liczby nie wyróżniając się jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby być postrzegane jako charakterystyczne dodatkowo. Zatem to liczba, a nie grafika i kolorystyka znaku jest tym elementem, który decyduje o jego odbiorze.

W ocenie Sądu, w składzie orzekającym, dla czasopism szaradziarskich i krzyżówek oraz czasopism zawierających szarady, znak w tej postaci nie posiada znamion odróżniających, gdyż jego niedystynktywność, dla tych czasopism, wyczerpuje przesłanki z art. 7 ust. 2 u.z.t. Nie chodzi przy tym o to, by grafika znaku przykrywała samą liczbę, lecz o to, by zastosowana grafika stanowiła również element odróżniający znaku. W przypadku gdyby wyrażenie (i także liczba), w połączeniu z grafiką znaku czyni znak w sposób znacząco odmienny od znaków stosowanych dla danych towarów (czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek), można uznać, że taki znak pełni funkcję wskazywania pochodzenia towaru mając konkretną zdolność odróżniającą. Tymczasem zastosowane wyróżnienie graficzne znaku nie ma istotnego znaczenia w jego odbiorze, jako że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba 60, a nie zastosowana grafika.

Stanowisko organu jest zbieżne z orzecznictwem wspólnotowym. Sądowi z Urzędu wiadome jest, że Urząd w Alicante odmówił rejestracji dla czasopism (w tym krzyżówkowych) szereg innych znaków skarżącej spółki, obejmujących liczby, natomiast Urząd Patentowy RP unieważnił kilkadziesiąt praw ochronnych obejmujących liczby, co znalazło potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Należy podkreślić, że z konstytucyjnej zasady państwa prawa, ani z zasady prawa do sądu oraz z zasady równego traktowania wobec prawa nie wynika wprost obowiązek uwzględniania przez Sąd określonych orzeczeń w danej sprawie. Należy pamiętać, że orzeczenia sądów i trybunałów są rozstrzygnięciami w określonych (konkretnych) sprawach. Nie muszą zatem być powoływane w każdej sprawie, gdyż nie w każdej sprawie powinny być powoływane te same argumenty. Jeżeli jednak orzeczenia takie mają istotne znaczenie dla wykładni prawa, sądy mogą na nie zwrócić uwagę. W związku z tym w rozpoznawanej sprawie podnoszone przez skarżącą przykłady rozstrzygnięć Urzędu do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM) obejmują inne stany faktyczne i szczegółowa ich analiza – z przyczyn podanych wyżej - jest zbędna.

Niewątpliwie Urząd Patentowy pomylił się w uzasadnieniu w liczeniu cyfr znaku "60", wskazując na trzy cyfry. Pomyłka ta, w świetle całości uzasadnienia, nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy.

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Urząd Patentowy rozpatrując wnioski innych przedsiębiorców konsekwentnie unieważnia znaki liczbowe skarżącej zgłoszone dla czasopism szaradziarskich, co nakreśla utrwalającą się linię orzeczniczą tego organu o braku konkretnej zdolności odróżniającej dla tych oznaczeń.

Także w zakresie rejestracji tego rodzaju znaków towarowych OHIM wypowiadał się w późniejszych orzeczeniach. I tak Urząd ten decyzją [...] Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "1000" dla towarów zawartych w klasie 16. Jako podstawę odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium Wspólnoty na oznaczenie "1000" został wskazany art. 7 ust. 1 lit. b) i lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji [...] Izba Odwoławcza OHIM stwierdziła, że znak towarowy "1000" ma w odniesieniu do takich towarów, jak m.in. "czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami" charakter oznaczenia określonego przez art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem nie mogą być zarejestrowane znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usług lub innych właściwości towarów lub usług. Zdaniem [...] Izby Odwoławczej zgłoszony znak, który składa się wyłącznie z liczby "1000", jest rozumiany przez wszystkich odbiorców jako oznaczenie ilości lub treści towarów dla których został przeznaczony. Docelowy krąg odbiorców wymienionych towarów będzie odbierał liczbę "1000" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek czy zagadek. Powyższe okoliczności w tej sprawie legły u podstaw wydania w dniu 10 marca 2011 r. Wyroku Trybunału (I Izba) w sprawie C-51/10P oddalając odwołanie.

Również w wyroku z dnia 22 marca 2007 r. w sprawie "333" nr [...] IV Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "333" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: 333 krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji.

Dodatkowo można podnieść, że także Sąd Najwyższy zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "100 panoramicznych" firmy "T.l" nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Skarżąca kwestionowała przydatność tego orzeczenia podnosząc, że dotyczyło ono znaku towarowego słownego, a nie słowno-graficznego, jak w rozpoznawanej sprawie. Zwracała zatem uwagę na inne orzeczenie Sądu Najwyższego, z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07). Wyrok ten również odnosił się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego.

W świetle powyższych rozważań o nieistotnym znaczeniu grafiki w spornym znaku towarowym oba orzeczenia Sądu Najwyższego, dla oceny przesłanek z art. 7 ust. 2 u.z.t., mają znaczenie.

Godzi się także zauważyć pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyroku z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie II GSK 15/05, prezentowany również przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2006 r. w sprawie VI SA/Wa 1730/05, który to Sąd w składzie orzekającym podziela. Sądy te stwierdziły, że przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy rozważać także interesy innych podmiotów zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą. Przyznanie bowiem zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej, gdyż prowadziłoby to nieuzasadnionego ograniczania innych przedsiębiorców.

Stąd wspomnieć także należy, że podobne stanowisko zajął tutejszy Sąd oddalając skargę w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 2124/08 z dnia 17 lutego 2009 r. na decyzję Urzędu Patentowego RP unieważniającą prawo ochronne udzielone skarżącej na znak towarowy "600" o numerze [...], w części towarów objętych klasą 16: czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma – tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami, na skutek sprzeciwu innego przedsiębiorcy.

W rozpoznawanej sprawie jest poza wszelką wątpliwością, że udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby "60" (dla czasopism szaradziarskich i krzyżówek oraz czasopism zawierających szarady) wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby.

Na marginesie należy wskazać, że przy uwzględnieniu treści przepisu art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie dla czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich i krzyżówek, w bezpośrednio rozpoznawalny sposób, oznaczać będzie właściwość towarów i chociażby już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu.

Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych oraz czasopism zawierających szarady nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy.

Należy także podkreślić, że odbiorcami tych czasopism są osoby w różnym wieku i o różnym stopniu wykształcenia. Zatem także i z tych względów brak jest podstaw do przyjęcia, iż tak szeroko zdefiniowany konsument będzie utożsamiał oznaczenie liczbowe z pochodzeniem czasopisma, a nie z liczbą zadań w nim zawartych. Nie jest pozbawione słuszności stwierdzenie skarżącej, że cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Jednakże czasopismo krzyżówkowe i szaradziarskie w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą 60 niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Stwierdzenie skarżącej, iż nielogiczna będzie wiara konsumenta, że w nabywanym czasopiśmie krzyżówkowym powinno znajdować się 60 zadań logicznych, nie zmienia faktu o takiej właśnie możliwości odbioru tego oznaczenia. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "60" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma szaradziarskiego zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne.

Na marginesie można dodać, że powyższe rozumowanie znajduje aktualnie oparcie w art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, które stanowią, że dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu.

Zaprezentowany przez organ odbiór liczby 60 w spornym znaku potwierdzają kopie okładek czasopism krzyżówkowych przedłożonych w toku postępowania. Na większości z nich, w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego umieszczona jest duża liczba z dodatkiem słowa "panoramicznych". W tym ujęciu tych dwóch wyrażeń (liczbowego i słownego) u odbiorców takich czasopism wykształciło się przekonanie o ścisłym związku tytułu czasopisma z jego treścią, jako zawierającą określoną przez liczbę podaną na okładce w każdym z czasopism ilość zadań. W sposób zatem bezpośredni (bez głębszego zastanowienia), słusznie czy nie, co najmniej mogą odbierać w taki sam sposób liczbę 1001 w spornym znaku towarowym.

Twierdzenie skarżącej, iż sporny znak jest następcą serii znaków towarowych zawierających liczby, i że znaki te przed zgłoszeniem znaku słowno-graficznego "60" posiadały niezwykle silną pozycję na rynku, nie przesądza o nie wystąpieniu przesłanki z art. 7 ust. 2 u.z.t. Odnosząc się natomiast do twierdzenia skarżącej, iż sporny znak towarowy wpisuje się w sekwencję znaków uprzednich należy zauważyć, że znak "60" nie stanowi elementu składowego żadnego ze znaków wskazywanych przez skarżącą. Posługując się przykładem sekwencyjności (logicznego następstwa) pewnych oznaczeń zostały w skardze przykładowo wskazane liczby 10, 20, 30 czy 40 i następne, gdzie zawsze powtarza się cyfra "0", przy czym jednakowa cyfra "0" zawsze występuje na końcu każdej liczby. W przedstawionych oznaczeniach przez skarżącą takiej lub podobnej prawidłowości nie ma.

Zdolność odróżniania może być zdolnością pierwotną, wynikającą z natury oznaczenia lub zdolnością wtórną, nabytą poprzez używanie danego oznaczenia jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Oznaczenie uzyskuje wtórną zdolność odróżniania, jeżeli znak pozbawiony pierwotnie takiej zdolności stał się w wyniku używania nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru. Pod rządami ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) istniała możliwość rejestracji znaków towarowych, które charakteryzowały się wtórną zdolnością odróżniającą mimo braku wyraźnego uregulowania tej kwestii w ustawie. Możliwość ta nie sięgała jednak dalej niż wynika to z art. 3 ust. 3 zdanie 1 I Dyrektywy Rady Nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, a także z art. 130 zdanie 2 w związku z art. 164 p.w.p. ustawy. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (II GSK 235/07). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku tym podkreślał, że nie sposób byłoby przyjąć, iż możliwość uznania wtórnej zdolności odróżniającej stosownie do przepisów ustawy o znakach towarowych sięgała dalej, niż wynika to z art. 3 ust. 3 zdanie 1 I Dyrektywy Rady, a także z art. 130 zdanie 2 w związku z art. 164 p.w.p. Stosownie natomiast do tych przepisów odmowa rejestracji (udzielenia prawa ochronnego) albo unieważnienie nie może nastąpić, jeżeli przed zgłoszeniem znaku towarowego w Urzędzie Patentowym do rejestracji znak ten nabrał w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczał, że polski ustawodawca nie skorzystał z odstępstwa, przewidzianego dla państw członkowskich Unii Europejskiej w art. 3 ust. 3 zdanie 2 I Dyrektywy Rady - rozciągnięcia miarodajnej daty uzyskania wtórnej zdolności na okres już po dacie złożenia wniosku o rejestrację lub po dacie rejestracji Mając na uwadze stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie pogląd organu w zakresie nieuwzględnienia okresu używania znaku po jego zgłoszeniu do rejestracji, należało uznać za trafny.

Odnosząc się dowodów przedstawionych przez skarżącą na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej, żaden nie odnosił się do znaku towarowego "60", jego używaniu przez skarżącą w celu odróżniania wydawanych przez nią czasopism od publikacji konkurentów. Nie można było stwierdzić, by oznaczenie "60" zakorzeniło się w świadomości odbiorców w stopniu umożliwiającym powiązanie tego oznaczenia z pochodzeniem czasopism szaradziarskich, także z tego powodu, że skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na okoliczność używania spornego znaku przed zgłoszeniem do rejestracji.

Ponadto, zgodnie z orzecznictwem ETS, jak również sądowoadministracyjnym, nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie mające charakter opisowy, informacyjny, jest co do zasady niemożliwe. Kwestia ta winna podlegać analizie przede wszystkim pod kątem interesu konkurentów w swobodzie dostępu do takich oznaczeń (vide: wyrok ETS z 4 maja 1999 r. w sprawie Chiemsee; Prawo własności przemysłowej Ewa Nowińska, Urszula Romińska i Michał du Vall, LexisNexis Warszawa 2008 str. 199; Wojewódzki Sąd Administracyjny – wyrok z dnia 21 sierpnia 2008 r. sygn. akt: VI SA/Wa 1098/08).

Innymi słowy, w przedmiotowej sprawie znak towarowy "60" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Dla towarów w klasie "16" w zakresie dowiedzionym przez autora sprzeciwu, stanowiącym czasopisma szaradziarskie i krzyżówki oraz czasopisma zawierające szarady – oznaczenie "60" nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mogło funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców towaru, jakim są wydawnictwa krzyżówkowe, uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Należą do niego osoby w różnym wieku i o różnym stopniu wykształcenia. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż tak szeroko zdefiniowany konsument będzie utożsamiał oznaczenie liczbowe z konkretnym wydawcą, a nie liczbą krzyżówek w zbiorze.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady pogłębiania zaufania do organów administracyjnych (art. 8 k.p.a.) poprzez wydanie przez ten sam organ dwóch decyzji zawierających odmienny pogląd na tę samą kwestię zdolności odróżniającej znaku "60" – należy wskazać, iż decyzja rozstrzygająca o udzieleniu prawa ochronnego na znak słowny "60" stała się przedmiotem sprzeciwu, którego konsekwencją było wydanie decyzji stanowiącej przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada właśnie sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06, LEX: 232075).

Zdaniem Sądu, chybiony był zarzut skarżącej utożsamiania przez Urząd Patentowy zdolności odróżniania znaku per se ze zdolnością odróżniającą znaku. Organ administracji w sposób wymagany art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnił zastosowanie art. 7 ust. 2 u.z.t. dokonując analizy tego przepisu.

Odniósł się także do pozostałych zarzutów, w tym naruszenia art. 4 u.z.t. rozgraniczając pojęcia zdolności odróżniania znaku in abstracto od zdolności odróżniającej znaku ocenianej z uwzględnieniem warunków obrotu w odniesieniu do towarów, dla których został przeznaczony i w stosunku do postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców towarów.

Odniósł się do zarzutu naruszenia art. 6 u.z.t. wskazując, że sprzeciwiająca jak i uprawniona wprowadzają do obrotu czasopisma krzyżówkowe i szaradziarskie, które są przedmiotem działalności gospodarczej obu stron tego postępowania, przedmiotem transakcji handlowych o określonej wartości majątkowej.

Odniósł się do zarzutu naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t., podnosząc brak udowodnienia istnienia okoliczności uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego ze spornego prawa.

W kwestii zwrotu kosztów organ prawidłowo rozstrzygnął w oparciu o art. 256 ust. 2 p.w.p., nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów o postępowaniu cywilnym. Zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c. strona przegrywająca sprawę zobowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i obrony. W oparciu o ten przepisy oraz na podstawie § 8 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z dnia 15 grudnia 2003 r.) prawidłowo przyjął, że stawka minimalna w sprawach o unieważnienie patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji na skutek złożonego sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny wynosi 1600 złotych, a opłata za wniesienie sprzeciwu 400 złotych. W świetle zakresu żądania i porównania zakresu rozstrzygnięcia wniosek został oddalony w znikomym zakresie (innych czasopism niż zawierające szarady). Należy przy tym podkreślić, że zastosowano stawkę podstawową, czyli w najniższej wysokości.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie stwierdzając by zaskarżona decyzja naruszyła przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.