Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 427/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 87 ust. 2 pkt 3 art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Ewa Kamieniecka (sprawozdawca), Tomasz Świetlikowski, Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 września 2017 r. sprawy ze skargi Gminy P. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

|

Na podstawie umowy z dnia [...] r. nr [...] zawartej pomiędzy Instytucja Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WD; IZ) a Gminą P. (dalej też: beneficjent, strona skarżąca), przyznano i wypłacono Gminie dofinansowanie projektu: "[...]".

W dniach od [...] r. do [...]r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym, m. in. w zakresie poprawności przeprowadzenia procedury przetargowej oraz udzielenia zamówienia publicznego, stosownie do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej: p.z.p.

W konsekwencji ustaleń kontroli, w dniu [...] r., na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.), względem beneficjenta - Gminy P. wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy.

W wyniku rozpatrzenia środka odwoławczego, Zarząd Województwa D. (działający jako IZ RPO WD), zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...], na podstawie art. 60 lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b, art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.), w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.) (zwaną dalej u.z.p.p.r.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz.267) (zwaną dalej k.p.a.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm.), utrzymał w mocy swą decyzję z dnia 10 kwietnia 2014 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. ": [...]".

W uzasadnieniu, w jego części pierwszej, przedstawiono podstawy prawne rozstrzygnięcia oraz zasady wydawania decyzji w przedmiocie określenia środków przypadających do zwrotu. Dalej w uzasadnieniu wskazano, że zamawiający w toku postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego w kosztorysie "Roboty budowlane" "Instalacje elektryczne wewnętrzne" dopisał pozycję nr 4.18. Spośród 15 złożonych ofert, 11 ofert nie zawierało tej pozycji. Zamawiający, w przypadku 5 ofert dokonał dopisania tej pozycji, uzasadniając to faktem, że dopisana pozycja jest powtórzeniem pozycji 4.17 z identyczną podstawą wyceny, identycznym opisem, jednostką miary i ilością. Pozostałe oferty (również nie zawierające ww. pozycji) podlegały wykluczeniu bądź odrzuceniu. W dziale XII - Informacje w sprawie odrzucenia oferty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisano, że: "Brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy". Tym samym oferta wykonawcy sporządzona z pominięciem jakiejkolwiek pozycji kosztorysu ofertowego winna być odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ. Tym samym, zdaniem IZ, strona skarżąca naruszyła art. 87 ust. 2 p.z.p., przez dopisanie pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", a także naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., przez jego niezastosowanie tj. nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji nr 4.18 w kosztorysie.

Dalej w uzasadnieniu podniesiono, że w pozycji 22 kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla teletechnicznego", strona skarżąca jako zamawiający w przedmiarze określiła pierwotnie, iż wysokość ogrodzenia będzie wynosić 1,8 m. W odpowiedzi na zapytania złożone przez wykonawców, zamawiający wskazał, iż: "należy przyjąć wysokość 2,0 m".

Ponadto spośród 15 ofert - 11 ofert w pozycji 22 zawierało nieprawidłową wysokość ogrodzenia (1,8 m.). W jednej z ofert wykonawca dopisał, że: "uwzględniono odpowiedź na pytanie z dnia 23 listopada 2009 r." W przypadku pozostałych 3 ofert wykonawcy wskazali wysokość wynoszącą 2,0 m. Natomiast zamawiający na etapie weryfikacji ofert nie odrzucił żadnej oferty z powodu wskazania przez oferentów w opisie tej pozycji wysokości 1,8 m, nie wystąpił również o wyjaśnienia do wykonawców, ani też nie dokonał ich poprawy. Zdaniem IZ RPO WD, oferty które zawierały błędny opis pozycji uwzględniający 1,8 m wysokości ogrodzenia, strona skarżąca powinna - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - odrzucić jako niezgodne z SIWZ. Wskazano, że wygrała oferta, która w opisie pozycji 22 także zawierała wysokość 1,8 m.

Podniesiono również, że zamawiający odrzucił 4 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w związku z tym, iż suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto Cb muszą być wzajemnie tożsame i podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Natomiast wykonawcy w tych ofertach wskazali cenę kosztorysową brutto - Cb, natomiast w kosztorysach ofertowych wskazali wartości netto (bez podatku od towarów i usług). Zdaniem IZ RPO WD, oferty w których nie ujawniono kwoty VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p. Wskazano, że w konsekwencji wniesienia protestu, jednia oferta została przywrócona do ponownej oceny, dokonano poprawy oferty przez ujawnienie w cenie kosztorysowej oferty brutto VAT i doliczenie go do wartości podanej w kosztorysie ofertowym, która jest wartością netto. Tym samym, zdaniem IŻ, ocena złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej (zarówno przed jak i po złożeniu protestu) dokonana została przez stronę skarżącą wbrew postanowieniom SIWZ oraz z naruszeniem art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a także stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem organu nie można wykluczyć, że gdyby strona skarżąca unieważniła postępowanie z uwagi na niezgodność ofert z SIWZ i ponownie ogłosiła zamówienie na ten sam przedmiot zamówienia, wówczas oferty, które by wpłynęły byłyby nie tylko sporządzone prawidłowo, co w konsekwencji pozwoliłoby dokonać oceny i porównać ofert, ale również korzystniejsze cenowo. Dowodem na to jest złożona tańsza oferta, która jednak została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Powyższe oznacza, że gdyby strona skarżąca ponownie przeprowadziła postępowanie, potencjalny wykonawca złożyłby tańszą ofertę, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a wówczas strona skarżąca poniósłaby niższe wydatki na realizację tegoż zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Tak więc należy stwierdzić, iż ocena złożonych ofert oraz ich porównanie, przy istniejących przesłankach do unieważnienia zamówienia, mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE.

W świetle powyższego, zdaniem IZ, uzasadnione jest uznanie, że w sprawie wystąpiły nieprawidłowości i wykryte naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art.. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a w konsekwencji zasadne było określenie kwoty środków przypadających do zwrotu.

IZ podniosła, że znajdującą zastosowanie w sprawie wersją Taryfikatora jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, tj. wersja obowiązująca na dzień podpisania Informacji pokontrolnej z dnia [...] r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., strona skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w zakresie:

- art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) w zw. z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, przez nieuzasadnione przyjęcie, iż zamawiający postanowieniami zawartymi w dziale XII SIWZ wyłączył możliwość dopisywania jakichkolwiek brakujących pozycji w kosztorysach;

- art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 §§ 1 i 3 Kodeksu cywilnego, przez ich niezastosowanie w zakresie ustalenia prawnej skuteczności zastrzeżenia działu XII SIWZ w przedmiocie odrzucenia oferty nie zawierającej wymaganej pozycji w kosztorysie ofertowym, który to brak mógł zostać usunięty w trybie poprawienia omyłki zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 p.z.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez jego zastosowanie w zakresie dotyczącym różnic pomiędzy kosztorysami ofertowymi a ofertami, pomimo, iż na dzień rozstrzygnięcia przetargu wykonawcy ci nie brali w nim udziału bowiem byli skutecznie wykluczeni zaś ich oferty odrzucone, a w konsekwencji brak było możliwości prawnych do dokonania poprawy tych ofert w trybie art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p.;

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy Prawo finansów publicznych, przez zobowiązanie beneficjenta do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego ustalenia i nałożenia korekty finansowej w formie odrębnej decyzji administracyjnej.

Zarzucono także naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to szczególności:

1) art. 7 i art. 77 § 1 kpa, przez zaniechanie wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, w tym brak dokonania ustaleń faktycznych w zakresie rzeczywistej wysokości ogrodzenia wniesionego przez firmę B sp. z o .o. a nadto zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przez nieuwzględnienie dorobku orzecznictwa;

2) art. 80 kpa, przez dowolne przyjęcie, że naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób uprawniający do nałożenia korekty finansowej.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa D. z dnia [...] r., a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzającą podtrzymała dotychczasowe stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. w wyroku z dnia [...] r. sygn. akt III SA/Wr 679/14 uchylił zaskarżoną decyzję w całości.

Sąd wskazał, że na skutek wyłączenia w SIWZ możliwości poprawiania oferty przez dopisanie brakującej pozycji w kosztorysie oferty, które nie zawierają tej pozycje winny podlegać odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Tym samym zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 p.z.p., przez dopisanie w określonych ofertach pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", a także naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., przez jego niezastosowanie tj. nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji nr 4.18 w kosztorysie.

Sąd zauważył, że w odpowiedzi na zapytania złożone przez wykonawców, zamawiający wskazał odnośnie wysokości ogrodzenia, iż: "należy przyjąć wysokość 2,0 m". Natomiast jak wynika z akt sprawy, zamawiający na etapie weryfikacji ofert nie odrzucił żadnej oferty z powodu wskazania przez oferentów w opisie tej pozycji wysokości 1,8 m, ani też nie dokonał ich poprawy.

W ocenie Sądu, jeżeli różnica w sumie pomiędzy kosztorysem ofertowym a ofertą dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług, oferty w których nie ujawniono kwoty VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p. Tym samym naruszony został przez stronę skarżącą art. 89 ust. 1 pkt 2 p.zp., przez jego zastosowanie, tj. odrzucenie ofert.

Sąd stwierdził. że w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów art. 87 ust. 2 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a tym samym również art. 7 ust. 1 p.z.p.

Sąd wyjaśnił, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia [...]. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Beneficjent naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 87 ust. 2 p.z.p. oraz przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jak również art. 7 ust. 1 p.z.p.). Wymienione naruszenie prawa było wynikiem działań strony skarżącej jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie wystąpił także trzeci element składający się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości - szkoda potencjalna. Szkoda w znaczeniu uszczerbek finansowy, na jaki budżet Unii lub w budżety zarządzane przez Unię zostały narażone. Nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji w której w przypadku, gdyby strona skarżąca unieważniła postępowanie z uwagi na niezgodność ofert z SIWZ i przeprowadziła ponownie postępowanie przetargowe, wówczas oferty, które by wpłynęły byłyby nie tylko sporządzone prawidłowo, ale również korzystniejsze cenowo. Dowodem na to jest fakt, że do przedmiotowego postępowania została złożona tańsza oferta, która jednak została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Powyższe wskazuje, że w nowym postepowaniu o udzielenie zamówienia, potencjalny wykonawca mógłby złożyć tańszą ofertę, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a wówczas strona skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację tegoż zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR.

Sąd uznał, że wobec stwierdzonych nieprawidłowości stało się zasadne podjęcie przez IZ działań w zakresie ustalenia korekty finansowej i postępowania w przedmiocie ustalenia obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Nie trafny jest natomiast zarzut o konieczności wydania odrębnej decyzji o nałożeniu korekty finansowej i odrębnej decyzji o zwrocie środków.

Niemniej, zdaniem Sądu, w sprawie wystąpiły przesłanki uzasadniające uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W rozpatrywanym przypadku umowa o dofinansowanie została zawarta [...] r., kiedy obowiązywała Uchwała Nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej także: Taryfikator). Natomiast, jak wynika z akt sprawy, Instytucja Zarządzająca w decyzji [...] r. przyjęła, że właściwą wersją jest Taryfikator zatwierdzony Uchwała nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie zmiany Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj. wersja obowiązująca na dzień podpisania Informacji pokontrolnej z dnia [...] r. Natomiast w decyzji z dnia [...] r. przyjęto wersją Taryfikatora obowiązująca na dzień wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. w wersji zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] r.

W umowie z dnia [...] r. jest mowa o Taryfikatorze korekt finansowych dostępnym w Poradniku dla Beneficjenta i na stronie internetowej (§ 12 pkt 14), co sugeruje wersję obowiązującą na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie.

Sąd uznał, że postanowienia uchwały winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z "mocą wsteczną". Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych. Postanowienie umowy (§ 12 ust. 14 ) o zastosowaniu korekty wskazanej w Poradniki dla Beneficjenta i dostępnej na stronie internetowej, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby nie tylko wprost akceptacji takiego postanowienia przez Beneficjenta, ale było by dopuszczalne w określonej sytuacji - jeżeli byłyby one korzystniejsze dla Beneficjenta. Rozpatrując sprawę Zarząd Województwa, powinien przy ocenie wskazanych nieprawidłowości wziąć pod uwagę fakt, że postępowanie przetargowe przeprowadzone w ramach kontrolowanego projektu miało miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, tak więc przynajmniej teoretycznie powinno podlegać ocenie w ramach konkursu. W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który co jest istotne został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 Kpa ). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1063/15 uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA oraz oddalił skargę kasacyjną Gminy P. NSA uznał, że skarga kasacyjna wniesiona przez Zarząd Województwa D., kwestionująca stanowisko Sądu pierwszej instancji jest zasadna. Sąd pierwszej instancji, powołując art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. nie tylko nie wskazał wyraźnie przepisów postępowania, którym uchybił Zarząd Województwa D., ale także nie wyjaśnił wpływu stwierdzonych naruszeń na wynik sprawy. W istocie ustalenie korekty finansowej jest kwestią o charakterze materialnoprawnym, lecz Sąd pierwszej instancji nie sformułował zarzutu naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji podstawa prawna rozstrzygnięcia nie została należycie wyjaśniona, co z kolei oznacza naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a.

Sąd pierwszej instancji nie sprecyzował też, jak należy rozumieć zwrot "zdarzenie rodzące obowiązek nałożenia korekty", ani też nie wskazał konkretnego Taryfikatora, który powinien mieć zastosowanie w sprawie. Sąd nie przeprowadził także analizy odnoszącej się do poziomu korekty przewidzianej w kolejnych wersjach Taryfikatora, a tym samym nie zostało wyjaśnione, czy i jakie różnice występują w nich w zakresie istotnym dla rozpoznawanej sprawy. Sąd nie wykazał, by zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania informacji pokontrolnej pogorszyło sytuację skarżącej w stosunku do tej w jakiej mogła się znaleźć, gdyby zastosowano Taryfikator z "chwili zaistnienia nieprawidłowości". W przypadku ustalenia, że niezależnie od zastosowania wersji Taryfikatora poziom korekty byłby taki sam nie byłoby podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie, a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE i stanowi unijny środek administracyjny (represyjny). Korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną, a w związku z tym także z tego powodu nie ma uzasadnionych podstaw do stosowania Taryfikatora z dnia zaistnienia nieprawidłowości.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził też, że podmioty ubiegające się o dofinansowanie w postępowaniu konkursowym wraz z wnioskiem o dofinansowanie nie miały obowiązku składania dokumentacji zamówień publicznych nawet wówczas, gdy postępowania te zostały już przeprowadzone. W związku z tym Instytucja zarządzająca nie badała tej dokumentacji przed zawarciem umowy o dofinansowanie.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną wniesioną przez Zarząd Województwa D. za zasadną. Ponownie rozpoznając sprawę sąd pierwszej instancji oceni zasadność nałożonej korekty finansowej i określenie kwoty środków przypadających do zwrotu, mając na uwadze, że Instytucja Zarządzająca obniżyła wskaźnik procentowy służący do obliczania korekty z 10% na 5%.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna wniesiona przez Gminę Polkowice nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za prawidłowe ustalenia i ocenę Sądu pierwszej instancji odnośnie naruszenia przez skarżącą art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdyż wbrew postanowieniom SIWZ (brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), w pięciu ofertach dopisała pozycję nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", zamiast odrzucić oferty, które nie zawierały wymienionej pozycji kosztorysu. WSA słusznie uznał także za naruszające art. 89 ust. 1 p.z.p. zaniechanie skarżącej, która nie odrzuciła ofert zawierających błędny opis pozycji 22 kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla telefonicznego" a przez to niezgodnych z treścią SIWZ. NSA podkreślił, że wygrała oferta zawierająca nieprawidłową wysokość ogrodzenia (1,8 m zamiast 2 m). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma także podstaw do kwestionowania stanowiska, że skarżąca błędnie odrzuciła cztery oferty jako niezgodne z treścią SIWZ, gdyż suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto nie były wzajemnie tożsame. Oferty powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p. W związku z tym Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez jego zastosowanie tj. odrzucenie ofert. Wobec powyższego Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonana w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia [...]r. uznał, że skarga kasacyjna wniesiona przez Gminę P. nie ma usprawiedliwionych podstaw. Prawidłowe jest zatem stanowisko organu, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez dopisanie w pięciu ofertach brakującej pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane" oraz naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., przez nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji 4.18 w kosztorysie. Organ prawidłowo również uznał, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. przez nieodrzucenie ofert niezgodnych z treścią SIWZ, zawierających błędny opis pozycji 22. kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla telefonicznego" (wysokość ogrodzenia 1,8 m, zamiast 2 m). Brak jest również podstaw do zakwestionowania stanowiska organu, że zamawiający błędnie odrzucił cztery oferty jako niezgodne z SIWZ, ponieważ suma i składowe kosztorysu ofertowego oraz cena brutto oferty nie były wzajemnie tożsame. Różnica w sumie pomiędzy kosztorysem ofertowym a ofertą dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług i oferty, które nie podlegały wykluczeniu bądź odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p. Zamawiający odrzucając te ofert naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

W ocenie NSA, Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...].

Nieuzasadnione są zatem zarzuty skargi odnośnie naruszenia przez organ art. 14 p.z.p. w związku z art. 65 § 2 K.c., art. 14 p.z.p. w zwiazku z art. 58 §§ 1 i 3 K., art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.p.f.p., a także art. 7, art. 77 § 1i art. 80 kpa.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia [...] r. uznał natomiast, że skarga kasacyjna wniesiona przez Zarząd Województwa jest zasadna. Zdaniem NSA, Sąd pierwszej instancji nie przedstawił jednoznacznego stanowiska odnośnie wersji Taryfikatora, który powinien znaleźć zastosowanie przy nakładaniu korekty finansowej. NSA zalecił Sądowi pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien ocenić zasadność nałożonej korekty finansowej i określenie kwoty środków przypadających do zwrotu, mając na uwadze, że Instytucja Zarządzająca obniżyła wskaźnik procentowy służący do obliczania korekty z 10% na 5%.

Mając na uwadze powyższe stanowisko NSA, zasadne jest nałożenie korekty finansowej na stronę skarżącą i określenie kwoty środków przypadających do zwrotu z uwagi na wystąpienie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej sytuacji rozważenia wymaga, jaka wersja Taryfikatora powinna znaleźć zastosowanie przy nakładaniu korekty finansowej na zamawiającego.

Zarząd Województwa w decyzji z dnia [...]r. wyjaśnił, że zastosowanie w sprawie znajduje Taryfikator w wersji zatwierdzonej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r., zmieniającej uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, tj. wersji obowiązującej na dzień podpisania informacji pokontrolnej z dnia [...]r. Organ wskazał, że zgodnie z tabelą 4, poz. 23 Taryfikatora w przypadku naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. "naruszenia art. 89 poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu" przewidziana została korekta w wysokości 10 %. Zapisy powyższego Taryfikatora przewidują możliwość obniżenia zalecanej stawki maksymalnej wskaźnika służącego do obliczenia wysokości korekty, jednakże obniżenie nie może przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego (s. 8 załącznika do uchwały). Organ uznał, że wysokość potencjalnej szkody w stosunku do wartości całego zamówienia oraz do naruszeń nie uzasadniały nałożenia korekty w wysokości 10 %, ponieważ byłaby ona niewspółmierna do stwierdzonej nieprawidłowości i zaaprobował obniżenie korekty do 5 % fatycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy.

Natomiast w ocenie Sądu zastosowanie winien znaleźć Taryfikator, obowiązujący w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie, tj. w dniu [...] r. Umowa ta w § 12 pkt 14 odsyła do Taryfikatora korekt finansowych, dostępnego w Poradniku dla Beneficjenta i na stronie internetowej, w związku z czym beneficjent mógł się spodziewać, że w przypadku popełnienia naruszeń stosowany będzie Taryfikator obowiązujący na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. Zarząd Województwa nie powinien jednostronnie narzucać beneficjentowi wersji Taryfikatora z daty późniejszej, tj. obowiązującej w dniu podpisania informacji pokontrolnej. Postanowienia uchwal regulujące wysokość korekt finansowych mają charakter prawa materialnego i dlatego też winny być stosowane w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Zastosowanie postanowień późniejszych uchwał dowodziłoby działania regulacji o korektach z mocą wsteczną i byłoby dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdyby były one korzystniejsze dla beneficjenta.

W rozpoznawanej sprawie zastosowanie winien znaleźć Taryfikator, wprowadzony mocą uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, zmienionej uchwałą nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie zmiany uchwały nr 1661/II/08, tj. w wersji obowiązującej na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie w dniu [...] r. Brak jest odpowiedniej rodzajowo kategorii naruszenia, którego dopuścił się zamawiający, zarówno w Tabeli nr 4, jak i w Tabeli nr 1 Taryfikatora. Naruszenia popełnione przez stronę skarżącą najbliższe są rodzajowo kategorii naruszeń opisanych w Tabeli nr 4, poz. 5 Taryfikatora. Zgodnie z Tabelą nr 4, poz. 5 Taryfikatora "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" za naruszenie art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencje oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców korekta wynosi 5 %. jednocześnie należy zauważyć, że Taryfikator wprowadzony uchwałą nr [...] nie przewidywał możliwości zastosowania obniżenia zalecanej stawki wskaźnika służącego do obliczenia wysokości korekty. Zgodnie z powyższym Taryfikatorem korekta finansowa wynosiłaby 5 %.

Wobec powyższego wysokość stawki korekty finansowej, wynikająca z Taryfikatora wprowadzonego uchwałą nr [...] nie jest korzystniejsza od wysokości obniżonej o 50 % stawki korekty, zastosowanej w sprawie przez organ. Brak jest więc podstaw do zakwestionowania wysokości korekty zastosowanej przez organ wobec strony skarżącej.

Należy również wyjaśnić, że wspominana przez stronę skarżącą możliwość obniżenia stawki korekty finansowej bez ograniczenia została wprowadzona w wyniku zmiany uchwały nr [...] z dnia 24 czerwca 2008 r. uchwałą nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. (s. 7 załącznika do uchwały – Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE). Wskazano, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Zmiana wprowadzona tą uchwałą obowiązywała w okresie od dnia [...] r. do dnia [...] r., tj. do dnia wejścia w życie uchwały nr [...] z dnia [...] r. Natomiast umowa o dofinansowanie została zawarta w dniu [...] r., tj. przed wejściem w życie uchwały nr [...]. Natomiast w uchwale nr [...] w brzmieniu obowiązującym przed zmiana wprowadzoną uchwałą nr [...] wskazano, że "wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do niniejszego dokumentu" (s. 7 załącznika do uchwały). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej przedstawionym w skardze (s.11) brak jest w "wytycznych do uchwały" uwagi, że "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Zapis taki został wprowadzony, jak już powyżej wyjaśniono, w uchwale nr 4606/10, zmieniającej uchwałę nr [...] od dnia [...] r.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.