Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1033/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 62 pkt 4 lit. a
journal: Dz.U. 2010 nr 106 poz 675
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych
article: art.39 ust. 1a, 3, 3a, 7
journal: Dz.U. 2016 poz 1440
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędziowie: WSA Ewa Kowalczyk, WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca), Protokolant: Referent stażysta Michał Białowski, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na lokalizację urządzeń w pasie drogowym I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz A. B. kwotę [...] zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję Zarządu Powiatu [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...], odmawiającą wydania A. zezwolenia na zlokalizowanie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego w pasach drogowych dróg powiatowych:

- nr [...][...] (działki ewidencyjne nr [...] i [...] obręb [...]);

- nr [...][...] (działka ewidencyjna nr [...] obręb [...] ul. [...]),

- nr [...][...] (działki ewidencyjne nr [...][...] obręb [...]);

- nr [...][...] (ulice [...][...]) - [...][...][...][...] (działki ewidencyjne nr: [...],[...], [...] /2, od nr [...] /3 do nr [...] /3, [...] /3, [...] /3, od nr [...] /1 do nr [...] /1, [...] /1, [...] /2, [...] /1 - wszystkie w ulicy [...], zaś w ulicy [...]: nr [...] /4, [...] /3, [...] /4, [...] /11, [...] /7, [...] /7, [...] /5 i [...] /3);

- nr [...][...] (ulice [...] i [...]) - [...][...][...][...] (działki ewidencyjne nr: [...],[...],[...],[...] /1, [...],[...] /2, [...] /5, [...] /5, [...] /1, [...] /1, [...] /7 i [...] /4).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że decyzja organu pierwszej instancji z dnia [...] kwietnia 2015 r., oparta między innymi na przepisach art.39 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 460 z późn. zm.), została wydana po ponownym rozpatrzeniu sprawy uprzednio rozstrzygniętej pięcioma odrębnymi decyzjami, uchylonymi w trybie odwoławczym na podstawie art.138 § 2 k.p.a.

W toku ponownego postępowania organ pierwszej instancji ustalił, że wszystkie wnioski skarżącej dotyczyły lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych. Przy tym organ zauważył, że w odniesieniu do fragmentu drogi powiatowej nr [...][...] (działka nr [...]) została już wydana decyzja lokalizacyjna, jednakże dotyczyła ona lokalizacji "linii światłowodowych". Mimo to skarżąca domagała się wydania decyzji na lokalizację "przyłącza światłowodowego", co w ocenie organu pierwszej instancji miało na celu legalizację samowoli budowlanej, gdyż na przedmiotowej działce skarżąca zakopała już kabel światłowodowy.

Z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wynika, że przyczyną odmowy uwzględnienia wniosków o lokalizację było ustalenie, iż umieszczenie urządzeń w pasie drogowym spowodowałoby zniszczenie lub uszkodzenie drogi oraz zagrażałoby bezpieczeństwu ruchu drogowego. Organ pierwszej instancji wskazał na przykłady zniszczenia pasów drogowych dróg powiatowych, jakie miały miejsce tylko w sierpniu i wrześniu 2013 r., a których naprawa w opinii rzeczoznawcy budowlanego może kosztować [...] zł. Wskazał też na przypadek uszkodzenia gazociągu. Podniósł, że wnioskodawczyni prowadzi szereg robót w pasach drogowych, nie tylko dróg powiatowych, ale też dróg gminnych w powiecie [...], nie posiadając koniecznych zezwoleń, a więc działając samowolnie, wbrew wydanym warunkom, nieprawidłowo i niedopuszczalną technologią. W ten sposób A. umieściła pod ziemią dziesiątki kilometrów kabli światłowodowych, w związku z czym zarządca drogi nie wie gdzie, w jakich miejscach, na jakich głębokościach i jakie kable są umieszczone w pasie drogowym. Pozostaje to w sprzeczności z obowiązkami zarządcy drogi w zakresie ochrony pasa drogowego, a także stwarza zagrożenie dla ruchu drogowego. Organ pierwszej instancji stwierdził ponadto, że nawet w tych sprawach, w których wyraził zgodę na lokalizację i jej warunki, wnosił sprzeciwy do zgłoszeń budowlanych.

Po analizie przedmiotu działań podejmowanych przez skarżącą w pasach drogowych organ pierwszej instancji doszedł do przekonania, że w istocie skarżąca buduje linię światłowodową, którą świadomie, dla użytku jedynie postępowania administracyjnego, nazywa "przyłączami światłowodowymi", unikając jednocześnie udzielenia wyjaśnień pozwalających ustalić rzeczywisty charakter przedsięwzięcia.

Organ zaakcentował przesłankę bezpieczeństwa ruchu drogowego podkreślając, że w sytuacji, gdy skarżąca uchyla się od udzielania informacji co do swoich zamiarów i robót, które już faktycznie wykonała, zarządca drogi nie może wydać lokalizacji bez wyjaśnienia wszystkich zagrożeń.

W odwołaniu od decyzji z dnia [...] kwietnia 2015 r. A. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania: art.7, 8, 12, 77 § 1, 80 i art.107 § 1 i 3 k.p.a. oraz rażące naruszenie prawa materialnego - art.39 ust.3 i 3a w związku z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych oraz w związku z art. 29 ust. 1 pkt 20 Prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do ustawy o drogach publicznych - § 1 ust. 2-5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Zdaniem skarżącej odmowa wydania decyzji lokalizacyjnej jest bezzasadna, gdyż skarżąca złożyła wniosek, w którym zawarła wymagane informacje dotyczące przedsięwzięcia, dołączając plan sytuacyjny, a także składając deklarację, że inwestycja nie wpływa na ruch drogowy oraz informację o niewymaganiu pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy, jak również dołączając oficjalną interpretację Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Zdaniem skarżącej czynności postępowania przed organem pierwszej instancji były pozorne i skierowane nie na istotę sprawy, lecz ukierunkowane na ustalenie czy intencją skarżącej jest budowa linii kablowej czy "doziemnego przyłącza telekomunikacyjnego". Ponadto nie koncentrowały się na konkretnym wniosku, lecz sięgały wszystkich inwestycji skarżącej.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, że decyzja organu pierwszej instancji nie narusza prawa.

Organ odwoławczy podniósł, że art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zawiera katalog zakazów mających na celu ochronę pasa drogowego. Wymieniony przepis ustanawia zakaz lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ponadto art. 39 ust. 7 ustawy przewiduje zakaz samowolnego rozkopywania drogi. Od zakazu lokalizowania w pasie drogowym innych obiektów czy urządzeń niż te, które są związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego ustawodawca przewiduje odstępstwa tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i tylko za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (art.39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych). Regulacja ta opiera się zatem na uznaniu administracyjnym, którego granicami są zasady ochrony pasa drogowego i zasady bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Pozytywna decyzja lokalizacyjna wydawana na podstawie art. 39 ust.3 ustawy o drogach publicznych jest decyzją odrębną od kolejnych decyzji, których przedmiotem jest zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu prowadzenia w nim robót oraz zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń, do których należą m.in. urządzenia infrastruktury technicznej (art.40 ust.2 ustawy).

Organ zauważył, że na skutek nowelizacji dokonanej z dniem 17 lipca 2010 r. na mocy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz.675) do art. 39 ustawy o drogach publicznych dodany został ustęp 1a przewidujący, iż przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. W ocenie organu odwoławczego powyższa regulacja nie dotyczy jednak tych postępowań, których przedmiotem jest lokalizacja obiektów i urządzeń innych niż te, które są związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zdaniem organu wnioski takie wynikają z samej tylko gramatycznej wykładni art.39 ust. 1a ustawy, skoro stanowi on wprost o "umieszczeniu" infrastruktury w pasie drogowym.

Analiza przepisów ustawy o drogach publicznych prowadzi do wniosku, że konieczność uzyskania decyzji lokalizacyjnej dotyczy również tego rodzaju przedsięwzięć, jakie mieszczą się w pojęciu infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne. Tym samym konieczność uzyskania takiej decyzji dotyczy przedsięwzięcia skarżącej i to niezależnie od tego czy stanowi ono sieć światłowodową, jak przyjmuje organ pierwszej instancji, czy też doziemne przyłącze telekomunikacyjne, jak określa inwestycję skarżąca, skoro istotą tego przedsięwzięcia jest element infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne, który nie jest związany z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Decyzja lokalizacyjna jest uznaniowym aktem zgody organu zarządzającego drogą na odstępstwo od ścisłej ochrony pasa drogowego, jeżeli zainteresowany podmiot wykaże, że jego zamiar inwestycyjny jest szczególnie uzasadniony, a zarazem decyzja taka - w przypadku zgody - jest zbiorem warunków, jakie zainteresowany podmiot będzie musiał spełnić, aby zrealizować swój zamiar. Swobodę organu wydającego taką decyzję wyznacza wzgląd na ochronę pasa drogowego przed niszczeniem lub uszkodzeniem drogi i jej urządzeń oraz wzgląd na zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego (art.39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zasady te dotyczą wszelkiego rodzaju urządzeń, które nie są związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, również światłowodów, gdyż przepis ustawy nie przewiduje żadnych wyjątków przedmiotowych, ale generalnie zabrania czynności, które mogłyby wpływać na stan techniczny drogi i na bezpieczeństwo ruchu drogowego.

Wydanie decyzji lokalizacyjnej nie przesądza jeszcze, że zainteresowany podmiot uzyska dalsze zezwolenia, to jest zgodę na umieszczenie urządzeń w pasie drogowym i pozwolenie na zajęcie pasa drogowego (art.40 ust.2 ustawy), przy czym zgodnie z regulacją wprowadzoną przywołaną wcześniej nowelą odmowa wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego może nastąpić tylko wówczas, jeżeli spowodowałoby to zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg (art.39 ust. 3 pkt 1 ustawy).

Organ podkreślił, że dodanie do art. 39 ustępu 1a niczego nie zmieniło w kwestii formalnej zgody na lokalizowanie tego rodzaju obiektów w pasie drogowym, mającej procesową postać decyzji administracyjnej, bowiem rozwiązania wynikające z ust. 3 i 3a tego artykułu mają zastosowanie dopiero do postępowań toczących się na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych.

Niniejsza sprawa dotyczy lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Odmawiając lokalizacji organ pierwszej instancji wskazał na okoliczności unormowane w art. 39 ust. 1 i 3 ustawy. Skarżąca swoimi innymi działaniami już niszczy i uszkadza drogi powiatowe, uszkadza urządzenia już usytuowane w pasie drogowym i sprowadza zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Organ pierwszej instancji wymienił 26 przypadków zniszczenia pasów drogowych dróg powiatowych w sytuacjach, w których skarżąca dysponowała wprawdzie decyzją lokalizacyjną, ale nie legitymowała się dalszymi decyzjami z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy, a mimo to nie tylko prowadziła prace w pasie drogowym, ale też prowadziła je niezgodnie z warunkami wynikającymi z decyzji lokalizacyjnych. Mianowicie ciężki sprzęt wjeżdża w pas drogowy, w bardzo szybkim tempie rozkopuje pobocze w sąsiedztwie krawędzi jezdni, w wykopie umieszcza kabel światłowodowy równocześnie zasypując wykop, ale bez zagęszczenia gruntu. Taka sytuacja zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego i powoduje niszczenie drogi. Zdarzenia te miały miejsce w 2013 r. i były podstawą zgłoszeń do właściwych jednostek Policji, Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Prokuratora Rejonowego w [...], a także Państwowej Straży Pożarnej.

Czynności, jakie chciałaby wykonywać skarżąca, mogłyby spowodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ocena ta opiera się na konkretnych faktach, a te dają podstawę do sformułowania tezy, że skarżąca nie daje rękojmi należytego przestrzegania prawa i nie gwarantuje, że nie doprowadzi po raz kolejny do sytuacji zagrażającej bezpieczeństwu ruchu drogowego albo zagrażającej stabilności drogi jako obiektu budowlanego. Organ odwołał się przy tym do opinii biegłego z zakresu gazownictwa i inżynierii sanitarnej P. oraz biegłego rzeczoznawcy budowlanego D..

Organ odwoławczy podkreślił, że zdarzenia opisane w materiale dowodowym nie miały charakteru incydentalnego, skoro z udokumentowanych 26 zdarzeń wynika, że zniszczonych zostało ponad 65 km dróg powiatowych, a ponadto miało miejsce sześć interwencji dotyczących uszkodzenia gazociągu.

Zdaniem Kolegium, skarżąca przede wszystkim nie wykazała, że jej sprawa - zainicjowana wnioskiem z dnia 10 kwietnia 2014 r. - jest szczególnie uzasadnionym przypadkiem w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Skarżąca określiła swój zamiar jako "budowę doziemnych telekomunikacyjnych przyłączy światłowodowych", jednakże nie przedstawiła żadnej argumentacji, która przemawiałaby za uznaniem, że cel, jakim się kieruje nie jest jej zwykłym celem komercyjnym, który należy traktować na równi z wszelkiego rodzaju zamierzeniami gospodarczymi wszelkich podmiotów obrotu gospodarczego. Skarżąca nie przedstawiła argumentów, iż daje rękojmię dopełnienia starań, aby nie zniszczyć czy nie uszkodzić drogi i jej urządzeń oraz nie wywołać zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Zarzuty odwołania w zakresie prawa materialnego wykraczają zaś poza przedmiot sprawy, gdyż w postępowaniu lokalizacyjnym nie ma zastosowania art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych ani rozporządzenie w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie A. zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 39 ust. 1a i 3 ustawy o drogach publicznych poprzez błędne przyjęcie, że odmowa wydania zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej może nastąpić na skutek niewykazania przez skarżącą przesłanki "szczególnie uzasadnionych przypadków", o której mowa w art. 39 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy o drogach publicznych, podczas gdy przesłanka ta nie ma zastosowania, jeżeli wniosek o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzeń w pasie drogowym dotyczy infrastruktury telekomunikacyjnej;

2. naruszenie art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieuprawnione obciążenie skarżącej ciężarem udowodnienia, że w przedmiotowej sprawie planowana inwestycja związana z umieszczeniem w pasie drogowym przyłączy telekomunikacyjnych nie narazi na niebezpieczeństwo ruchu drogowego podczas, gdy w świetle naruszonego przepisu ciężar dowodu w zakresie wykazania negatywnych przesłanek odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej spoczywa na organie, a nie na stronie postępowania;

3. naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 7 oraz art. 75 § 1 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, gdy decyzja ta oparta została na dowodach, które odnosiły się do odrębnego stanu faktycznego, wobec czego nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, co przekreśla przyjęcie ich za dowód w niniejszym postępowaniu, podczas gdy z tego powodu decyzję Zarządu Dróg Publicznych w [...] należało uchylić, a sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia;

4. naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż skarżąca jest zobowiązana do podejmowania działań oraz zmiany swojego postępowania na podstawie decyzji uchylonych w toku instancji, a także samego faktu wszczęcia postępowania w sprawie, co w istocie stanowi swoiste domniemanie winy, podczas gdy strony postępowania są zobowiązane do respektowania jedynie rozstrzygnięć ostatecznych, a fakt wszczęcia postępowania nie oznacza, że strona postępowania działa nielegalnie;

5. naruszenie art. 84 § 1 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, iż opinie w zakresie gazownictwa i inżynierii sanitarnej oraz biegłego rzeczoznawcy budowlanego stanowiły opinie biegłych w niniejszej sprawie, podczas gdy w niniejszej sprawie organy nie dopuściły dowodu z opinii biegłego w trybie przewidzianym przepisami k.p.a.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a.") polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Daje temu wyraz przepis art. 145 p.p.s.a., który w § 1 stanowi między innymi, że sąd administracyjny uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Jednocześnie art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Po dokonaniu według wskazanych reguł kontroli legalności zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], utrzymującej w mocy decyzję Zarządu Powiatu [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. odmawiającą wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasach drogowych dróg powiatowych urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zasady lokalizacji urządzeń w pasie drogowym drogi publicznej unormowane są w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440 z późn. zm.).

Na wstępie wskazać należy, że wymieniona ustawa w art. 4 pkt 1 definiuje pas drogowy jako wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą;

Przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania dokonywania w tak zdefiniowanym pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Do czynności zabronionych ustawa zalicza między innymi lokalizację obiektów budowlanych oraz umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy) oraz niszczenie rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolne rozkopywanie drogi (art. 39 ust. 7).

Jednakże art. 39 wprowadza także wyjątki od powyższej zasady. Mianowicie przepis art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych stanowi, że przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. Przywołany przepis art. 39 ust. 1a został dodany z dniem 17 lipca 2010 r. przez art. 62 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 7 maja 2010 o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675).

Na mocy art. 62 pkt 4 lit. b ustawy nowelizującej również art. 39 ust. 3 otrzymał z dniem 17 lipca 2010 r. nowe brzmienie, zgodnie z którym w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

W dacie wydania zaskarżonej decyzji art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych stanowił, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi:

1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg;

2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a.

Stosownie do art. 39 ust. 3a w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do:

1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Z kolei przepis art. 40 ustawy o drogach publicznych w ust. 1 stanowi, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Według art. 40 ust. 2 ustawy zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3 ustawy).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja odmawiająca zezwolenia na zlokalizowanie w pasach drogowych dróg powiatowych urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Pozostaje przy tym poza sporem, że w okolicznościach sprawy chodzi o urządzenia mieszczące się w pojęciu infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (aktualnie Dz. U. z 2016 r., poz. 1489 z późn. zm.), według którego infrastruktura telekomunikacyjna oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji.

W świetle treści przytoczonych wcześniej przepisów ustawy o drogach publicznych uznać należy, że materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o zezwolenie na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej nie stanowi ogólny przepis wyrażony w art. 39 ust. 3 zd. 1 tej ustawy, ale przepis szczególny zawarty w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 ustawy. W ostatnio wymienionym przepisie jednoznacznie bowiem stwierdzono, że właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

Na zastosowanie w opisanej sytuacji przepisu art. 39 ust. 3 zd. 2, a nie zd. 1 ustawy o drogach publicznych wskazuje zatem już sama wykładnia gramatyczna art. 39 ust. 3 ustawy. Należy zauważyć, że w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 ustawy, stanowiącym o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a" ustawodawca wprost nawiązuje do zd. 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)", a co przesądza o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., II GSK 1945/14).

Taki wniosek wynika również z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675). W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano mianowicie, że zmiany ustawy o drogach publicznych zmierzające do stworzenia otoczenia regulacyjnego sprzyjającego inwestycjom telekomunikacyjnym, zwłaszcza światłowodowym, są jedną z najważniejszych spraw dla rozwoju publicznych sieci o dużych i bardzo dużych przepływnościach. Podkreślono, że właśnie drogi publiczne, jako domena publiczna o charakterze infrastrukturalnym, powinny być zasadniczym miejscem dla lokalizowania i efektywnego przeprowadzania sieci światłowodowych. Inwestycje tego typu jako ważny element planu antykryzysowego, służące podniesieniu jakości życia całego społeczeństwa, powinny być realizowane w pasach drogowych przy zminimalizowaniu warunków formalnych i finansowych. W odniesieniu do dodania w ustawie o drogach publicznych przepisu art. 39 ust. 1a wyjaśniono, że zmiana ta ma na celu usunięcie ewentualnych wątpliwości co do wyłączenia spod ustanowionego w art. 39 ust. 1 pkt 1 generalnego zakazu dokonywania w pasie drogowym wymienionych w tym przepisie czynności. Z kolei zmiana art. 39 ust. 3 ma na celu uelastycznienie procedury wydawania zezwoleń na lokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Wyjaśniono, iż obecną zasadą jest to, że zarządca drogi może wydać takie zezwolenie wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a tym samym wydanie zezwolenia zależy w zasadzie od uznania zarządcy drogi, co przy jednoczesnym obniżeniu wysokości opłat, które niewątpliwie w jakiejś mierze motywowały do wydawania zezwoleń, mogłoby doprowadzić do blokowania inwestycji. Dlatego też proponuje się ustanowienie obowiązku wydania zezwolenia, jeżeli nie zachodzą przeszkody z punktu widzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego lub wymagań określonych w przepisach odrębnych.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dla powyższej oceny nie ma znaczenia użycie w art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy o drogach publicznych słowa "umieszczenie", występującego także w art. 40 tej ustawy, zamiast słowa "lokalizowanie", którym ustawa posługuje się w zd. 1 ust. 3 art. 39. Przepis art. 39 ust. 3 ustawy niewątpliwie dotyczy bowiem lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Nie zachodzą zatem podstawy do przyjęcia, że z uwagi na posłużenie się przez ustawodawcę pojęciami "lokalizacja" oraz "umieszczenie", które przecież są podobne znaczeniowo, norma art. 39 ust. 3 zd. 2 miałaby nie znajdować zastosowania w przypadku decyzji dotyczącej wniosku o zezwolenie na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej.

Przedstawione stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wojewódzkich sądów administracyjnych, a także w doktrynie prawa (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2016 r., II GSK 2399/14 oraz z dnia 6 października 2015 r., II GSK 1945/14, a także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 lutego 2016 r., III SA/Lu 176/15 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 lutego 2015 r., II SA/Gl 1267/14 oraz Renata Strachowska Komentarz do art. 39 ustawy o drogach publicznych, LEX).

Jak wynika natomiast z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie rozpatrzyło sprawy dotyczącej wydania zezwolenia na lokalizację w pasach drogowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej w oparciu o treść art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, to jest opierając się na właściwej w tym przypadku podstawie prawnej. Organ błędnie przyjął bowiem, że przytoczony przepis nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Skutkuje to zaś wadliwością zaskarżonej decyzji, w której organ nie zastosował właściwego przepisu prawa materialnego i nie dokonał oceny stanu faktycznego sprawy w świetle ustawowych przesłanek wydania decyzji w przedmiocie lokalizacji w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej W konsekwencji zaskarżona decyzja podlega uchyleniu.

Ponadto wskazać należy, że w świetle art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych przeszkodę do udzielenia zezwolenia, jeżeli spowodowałoby to zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, stanowi "umieszczenie" w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury. Chodzi zatem w tym przypadku o przewidywane negatywne w zakresie bezpieczeństwa ruchu drogowego skutki umieszczenia w pasie drogowym danej drogi określonego urządzenia. Nie jest natomiast decydujący sam proces umieszczania urządzenia w pasie drogowym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2016 r., II GSK 2399/14). Rozważeniu winny przy tym podlegać konkretne okoliczności danej sprawy w związku z treścią właściwych przepisów ustawy o drogach publicznych.

W związku z podniesioną w zaskarżonej decyzji okolicznością wydania już wcześniej decyzji zezwalającej na lokalizację linii światłowodowej w pasie drogi powiatowej nr [...][...] na działce nr [...] wymaga podkreślenia, że przed merytorycznym rozpoznaniem sprawy organ winien zawsze ustalić czy nie zachodzi tożsamość przedmiotu sprawy ze sprawą już wcześniej rozstrzygniętą.

Niezależnie od powyższego, mając na względzie treść art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, a także okoliczność, że w decyzji, o której mowa w art. 39 ust. 3, określa się w szczególności rodzaj inwestycji (art. 39 ust. 3a ustawy), rozstrzygając w sprawie organ powinien mieć wiedzę co do rzeczywistego charakteru planowanej inwestycji dotyczącej infrastruktury telekomunikacyjnej, której w innym przypadku nie mógłby prawidłowo ocenić w świetle przesłanek określonych w 39 ust. 3 zd. 2 ustawy. Organ zajmujący się zarządem dróg powinien także mieć pełną wiedzę o urządzeniach, które zostały już umieszczone w pasach drogowych dróg publicznych położonych na terenie objętym właściwością tego organu.

Przedstawioną wyżej oceną oraz wskazaniami organ winien się kierować przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uchylił zaskarżoną decyzję.