Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 146/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 2 lipca 2019 r. sygn. akt II SA/Kr 641/19 w sprawie ze sprzeciwu [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] znak [...] w przedmiocie stwierdzenia braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 lipca 2019 r. sygn. akt II SA/Kr 641/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił sprzeciw [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2019 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. stwierdził, że nie zachodzi konieczność nałożenia na [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., zwanej dalej "Spółką", obowiązku realizacji dodatkowych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych tj.: przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...], składającej się ze stalowej wieży kratowej o wysokości 59,45 m, anten sektorowych, anten radioliniowych, urządzeń sterujących pracą anten na działce nr [...] w [...], gm. [...], do stanu zgodnego z prawem. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 w zw. z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 i art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.).

Na skutek wywiedzionego od powyższej decyzji przez [...] Stowarzyszenie [...] z siedzibą w R., zwane dalej "Stowarzyszeniem" odwołania, decyzją z dnia [...] maja 2019 r. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 138 § 2 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) zwanej dalej w skrócie "k.p.a." oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202), zwanej dalej "ustawą Prawo budowlane".

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że pierwotnie stacja bazowa telefonii komórkowej [...], składająca się ze stalowej wieży kratowej o wysokości 59,45 m, anten sektorowych, anten radioliniowych i urządzeń sterujących pracą anten, została zrealizowana w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę wydaną przez Starostę K. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...]. W ww. decyzji stwierdzono m.in., iż inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko, gdyż nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Następnie decyzją z dnia [...] września 2015 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego udzielił inwestorowi - Spółce pozwolenia na użytkowanie inwestycji.

W ocenie organu, z analizy zebranego w sprawie materiału wynika, że na działce nr [...], na podstawie pozwolenia na budowę, zainstalowano 4 anteny sektorowe typu: K 800 10304, azymut 110°, wys. 54,0 m npt, 46 dBm, K 800 10306, azymut 110°, wys. 53,7 m npt, 46 dBm, K 800 10306, azymut 230°, wys. 53,7 m npt, 46 dBm K 800 10306, azymut 230°, wys. 53,7 m npt, 46 dBm. Po przyjęciu do użytkowania do dnia dzisiejszego Spółka przeprowadziła kolejne modernizacje stacji. Obecnie z pierwotnej konfiguracji pozostały 3 anteny sektorowe (K 800 10306 x 2, K 800 10304), które pracują na zmienionych azymutach 120°, 210°, 300°. W 2014 r. na maszcie zainstalowano 3 anteny sektorowe (K 742215 na azymutach 120°, 210°, 300°. Antena radioliniowa na poziomie +58 m pozostała bez zmian (zgodnie z pozwoleniem na budowę). Modernizacji towarzyszyło dostosowanie tras kablowych i pozostałych urządzeń telekomunikacyjnych.

Dalej organ zauważył, że z uzupełnionego w trybie art. 136 k.p.a. materiału dowodowego wynika, że inwestor po uzyskaniu decyzji z dnia [...] września 2015 r. udzielającej Spółce pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej, dokonał modernizacji istniejących legalnie 4 anten sektorowych poprzez ich wymianę i zainstalował dodatkowe 2 nowe zwiększając tym samym ilość anten z czterech do sześciu. Powyższe potwierdza dokumentacja powykonawcza opracowana 7 lutego 2018 r. Organ wyjaśnił także, że z przedłożonego przez Spółkę sprawozdania nr [...] z pomiaru natężenia pól elektromagnetycznych wykonanych w zakresie ochrony środowiska dla instalacji radiokomunikacyjnej [...] (opracowanej w listopadzie 2017 r.) nie stwierdzono występowania promieniowania elektromagnetycznego o wartości natężenia pola elektrycznego przekraczającego poziom dopuszczalny wynoszący 7V/m dla zakresu od 300 MHz do 300 GHz. Ponadto w przedmiotowym sprawozdaniu przedstawiono zestawienie 6 anten sektorowych z podaniem właściwych parametrów dla każdej z anten z osobna oraz określono graficznie rozmieszczenie pionów pomiarowych dla poszczególnych azymutów.

W trakcie oględzin w dniu 21 lubego 2018 r. przedstawiciel Spółki poinformował organ, że w listopadzie 2017 r. miała miejsce kolejna modernizacja sześciu anten sektorowych wraz z dostosowaniem infrastruktury tworzącej.

Dalej organ odwoławczy wyjaśnił, że wydając decyzję w pierwszej instancji w dniu [...] kwietnia 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego oparł się na przedłożonych do akt przez inwestora dokumentacjach i sprawozdaniach z pomiarów natężenia pól elektromagnetycznych, które zawierały parametry charakteryzujące poszczególne anteny. W uzasadnieniu ww. decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przywołał § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, opierając się m.in. na sprawozdaniu z badań nr [...], w którym opisano parametry każdej anteny z osobna. Powołane przepisy stanowią o parametrach wyznaczanych dla pojedynczej anteny. Następnie organ odwoławczy przywołał orzeczenia sądów administracyjnych mających na celu wykazanie, iż podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia w niniejszej sprawie jest ocena, czy wykonane przez inwestora prace na przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagały pozwolenia na budowę, czy też dla jej realizacji nie było wymagane pozwolenie ani zgłoszenie. Zdaniem organu powyższe należało rozstrzygnąć w oparciu o przepisy prawa, czy inwestor stacji bazowej jedynie zainstalował urządzenia na istniejącej stacji bazowej, czy też dokonał rozbudowy lub przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, umieszczając obok istniejących elementów nowe dodatkowe anteny o większej mocy EIRP.

Mając na względzie przywołane orzecznictwo oraz dokumenty przedłożone przez inwestora, które nie uwzględniają sumarycznej mocy anten przy wartościach maksymalnych oraz ewentualne nakładanie się (nachodzenie) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny (nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne), organ uznał decyzję organu pierwszej instancji za przedwczesną i wydaną z naruszeniem art. 7 i art. 77 k.p.a. Nie jest bowiem pewne czy przedstawiona przez organ pierwszej instancji kwalifikacja przedsięwzięcia jest trafna wobec przedstawionych sprawozdań charakterystycznych dla poszczególnych anten osobno. Zatem przedwcześnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że na wykonane roboty budowlane wymagane było jedynie zgłoszenie do organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Organ odwoławczy zalecił przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organowi pierwszej instancji przeprowadzenie postępowania naprawczego z uwzględnieniem uzyskania przez inwestora stosownych decyzji w sprawie kwalifikowania przedsięwzięcia jako mogącego zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach mając na uwadze zaprezentowane orzecznictwo sądów administracyjnych i treść § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia.

Wyjaśnił również, że obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji przedsięwzięcia do odpowiedniej kategorii przedsięwzięć mogących znacząco bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko należy do organu wydającego decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach. Na gruncie niniejszej sprawy organem właściwym jest Wójt Gminy S., który postanowieniem z dnia [...] maja 2018 r. znak: [...] odmówił wszczęcia postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na "Rozbudowie stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...]". Jednak organ odwoławczy, mając na uwadze dokumenty przedłożone przez inwestora do niniejszego postępowania, które odnoszą się do parametrów pojedynczych anten i nie uwzględniają sumarycznych parametrów dla wszystkich anten, powziął wątpliwość, czy mogły stanowić podstawę do zasięgania opinii właściwego organu, a w konsekwencji do wydania postanowienia przez Wójta Gminy S.

Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła Spółka, zarzucając jej naruszenie: art. 138 § 2 k.p.a.; art. 7, 77 § 1, 80 i 8 k.p.a.; art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a.; art. 136 § 1; art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP i domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie złożony sprzeciw nie zasługiwał na uwzględnienie. Podstawę oddalenia sprzeciwu stanowił art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej "p.p.s.a.".

W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, iż pierwotnie stacja bazowa telefonii komórkowej [...] została legalnie zrealizowana w oparciu o decyzję Starosty K. o pozwoleniu na budowę z dnia [...] maja 2011 r., a w decyzji tej stwierdzono m.in., iż inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko. Decyzja organu pierwszej instancji z dnia [...] kwietnia 2017 r. została wydana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego m.in. na podstawie sprawozdań z badań pól elektromagnetycznych dla potrzeb ochrony środowiska z 30 kwietnia 2015 r. i 15 listopada 2016 r. oraz kwalifikacji przedsięwzięcia instalacji radiokomunikacyjnej z grudnia 2016 r. Tymczasem, jak wykazało przeprowadzone na zlecenie organu odwoławczego postępowanie uzupełniające, kolejna modernizacja (wymiana i dodanie anten) została dokonana w listopadzie 2017 r. Zgodnie z protokołem oględzin z 21 lutego 2018 r. stan anten zainstalowanych na wieży kratowej na działce nr [...] odpowiada zestawieniu anten zawartych w dokumentacji powykonawczej, natomiast nie odpowiada stanowi przedstawionemu w kwalifikacji z 2016 r. Bezsporne w sprawie jest, że skarżąca dokonała modernizacji istniejących legalnie 4 anten sektorowych poprzez ich wymianę i zainstalowała dodatkowe 2 nowe anteny sektorowe, zwiększając tym samym ilość anten z czterech do sześciu. Obecnie anteny sektorowe to [...]. Powyższe potwierdza dokumentacja powykonawcza opracowana 7 lutego 2018 r.

Dalej Sąd zaznaczył, że Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu pierwszej instancji, ponieważ stwierdził nieprawidłowości odnoszące się do dokonania przez ten organ oceny prawnej (subsumpcji) nie w pełni ustalonego stanu faktycznego.

Odnosząc się przy tym do zarzutu skargi, jakoby organ odwoławczy nie przedstawił własnego stanowiska odnośnie zakwalifikowania robót wykonanych przez Spółkę, Sąd wskazał, że organ ten przywołując adekwatne wyroki sądów administracyjnych wprost stwierdził: po pierwsze, że zdemontowanie części znajdujących się na wieży anten i zamontowanie na niej innych anten, jeżeli skutkowało będzie zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, będzie spełniać wymogi zakwalifikowania takiego działania jako przebudowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, a po drugie – że roboty budowlane polegające na wykonaniu modernizacji istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej poprzez wymianę anten, dołożenie dodatkowych anten oraz montaż dodatkowych urządzeń sterujących, nie mogą być kwalifikowane i oceniane przez pryzmat zastosowania przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlane. Zamierzenie budowlane polegające na wymianie i dołożeniu, w miejsce dotychczasowych, dodatkowych anten, urządzeń RRU oraz montażu dodatkowych urządzeń sterujących obejmuje znacznie szerszy zakres robót niż samo "instalowanie", a zatem wiąże się z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wprost wskazał, że stacja bazowa wraz z zamontowanymi antenami stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej i jako taka jest całością techniczno-użytkową, którą należy zakwalifikować jako budowlę, czyli obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że budowla to całość techniczno-użytkowa wraz z instalacjami i urządzeniami. Modernizacja stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na montażu dodatkowych anten sektorowych i urządzeń sterowniczych oraz anten radiolinii wraz z okablowaniem nie stanowi instalacji w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 ww. ustawy zwolnionej z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę poprzedzonego innymi decyzjami wymaganymi przepisami szczególnymi, zatem wymagała wcześniejszego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, co wynika z art. 28 w zw. z art. 3 pkt 6 i pkt 7 ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy trafnie podniósł, że dokumenty przedłożone przez inwestora, które nie uwzględniają sumarycznej mocy anten przy wartościach maksymalnych oraz ewentualne nakładanie się (nachodzenie) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny (nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania przekroczy wielkości dopuszczalne), wobec czego decyzja organu pierwszej instancji jest przedwczesna i wydana z naruszeniem art. 7 i art. 77 k.p.a. Nie jest bowiem pewne czy przedstawiona przez organ pierwszej instancji kwalifikacja przedsięwzięcia jest trafna wobec przedstawionych sprawozdań charakterystycznych dla poszczególnych anten osobno. Zatem przedwcześnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że na wykonane roboty budowlane wymagane było jedynie zgłoszenie do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Następnie organ odwoławczy prawidłowo uznał, że podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia w niniejszej sprawie jest ocena, czy wykonane przez inwestora prace na przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagały pozwolenia na budowę, czy też dla jej realizacji nie było wymagane pozwolenie ani zgłoszenie. Powyższe należało rozstrzygnąć w oparciu o przepisy prawa, czy inwestor dokonał rozbudowy czy też przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, umieszczając obok istniejących elementów nowe dodatkowe anteny o większej mocy EIRP.

Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdził, że skoro w ocenie organu odwoławczego wykonane przez Spółkę roboty budowlane w latach 2014-2017 polegające na wymianie i instalacji nowych anten, można w pewnych warunkach (co nie zostało prawidłowo ustalone przez organ pierwszej instancji) zakwalifikować jako przebudowę i rozbudowę, która wymaga pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, a nie, jak przyjął organ pierwszej instancji, jedynie zgłoszenia, to w celu jednoznacznego rozstrzygnięcia, czy mamy w stanie faktycznym sprawy do czynienia z samowolą budowlaną wymagającą interwencji organu nadzoru budowlanego, należy ustalić, czy inwestor rozbudował bądź przebudował stację bazową poprzez zamontowanie na istniejącej wieży nowych anten radioliniowych i sektorowych w taki sposób, że skutkowało to zmianą charakterystycznych parametrów użytkowych lub technicznych. Tymczasem do koniecznej oceny, czy doszło do zmiany charakterystycznych parametrów tego obiektu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający, co trafnie dostrzegł organ odwoławczy.

Następnie Sąd wyjaśnił kiedy może mieć zastosowanie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Odnosząc się zaś do kwestii oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko Sąd podkreślił, że dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne jej elementy) wpłynie na środowisko. Powyższej systemowej wykładni nie może zmieniać brzmienie przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia interpretowanych w oderwaniu od całości regulacji. Przy sumowaniu parametrów należy wziąć pod uwagę względy techniczne, takie jak sektor, azymut, wysokość zawieszenia, pasmo pracy, moc nadawania i tilt, co może przesądzać o rzeczywistym zaistnieniu superpozycji pól elektromagnetycznych. Powyższe winno być uwzględnione w kwalifikacji przedsięwzięcia i ocenione przez organ pierwszej instancji. Tylko bowiem wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkuje zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone lub zakończone stwierdzeniem braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem.

W ocenie Sądu w sprawie organ odwoławczy wykazał podstawy o jakich mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Prawidłowo uznał, iż w oparciu akta sprawy nie mógł rozpoznać sprawy na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach, mimo uzasadnionej próby skorzystania z art. 136 k.p.a. W ocenie Sądu pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie zbadał bowiem przesłanek opisanych w decyzji kasacyjnej. To zaś w konsekwencji powoduje stan, jakby organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w przyjętym przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zakresie. W takiej sytuacji nie było możliwe uwzględnienie przeprowadzonego dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej, istotnej części, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zdaniem Sądu organ pierwszej instancji nie dokonał jednoznacznie trafnej kwalifikacji prawnej robót budowlanych związanych z realizacją spornej stacji bazowej telefonii komórkowej i w konsekwencji wadliwie ocenił wymogi formalnoprawne, których dopełnienie przez inwestora warunkowało zgodną z prawem realizację tego rodzaju inwestycji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, zaskarżając ją w całości. Orzeczeniu temu zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

1/ art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 oraz art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na oddalenie sprzeciwu w sytuacji, gdy nie było przesłanek do wydania przez organ drugiej instancji decyzji kasatoryjnej, gdyż w postępowaniu przed organem pierwszej instancji nie miały miejsca istotne naruszenia przepisów postępowania wymagające ponowienia postępowania wyjaśniającego;

2/ art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów Spółki zawartych w sprzeciwie, a także zawarcie niejednoznacznej oceny prawnej co do kwalifikacji robót przeprowadzonych przez Spółkę tzn. w jednej części uzasadnienia stwierdzając, że Sąd rozpoznając sprzeciw nie może oceniać prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego, po czym w innej przychylając się do stanowiska organu odwoławczego, iż była to przebudowa albo rozbudowa (bez uściślenia, który z tych rodzajów), a tym samym dokonując właśnie oceny właściwego zastosowania przepisów prawa materialnego, a także poprzez odmówienie wiarygodności i zarzucenie braków w dowodach przedłożonych przez Spółkę, w tym dokumentowi pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" z uwagi na brak w nim danych o sumowaniu parametrów charakterystycznych, w tym mocy anten, a także sprawozdaniu z pomiarów pola elektromagnetycznego, a także sprawozdań przeprowadzonych przez WIOŚ w K.,

3/ art. 64e p.p.s.a. z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie, a mianowicie wyrażenie przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku oceny co do kwalifikacji przeprowadzanych robót budowlanych, a mianowicie że stanowiły rozbudowę albo przebudowę istniejącej budowli i nie były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, czym naruszył obowiązujący go zakres rozpoznania sprzeciwu polegający wyłącznie na badaniu istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej w postępowaniu odwoławczym,

4/ art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, to jest nieprawidłowe spełnienie funkcji kontrolnej, gdyż pomimo uznania naruszenia przez organ nadzoru budowlanego drugiej instancji przepisów prawa procesowego, a także materialnego, Sąd pierwszej

instancji nie uchylił jego decyzji, a ponadto rozpatrując sprzeciw na decyzję kasatoryjną pośrednio orzekł o sposobie rozstrzygnięcia sprawy w zakresie kwalifikacji inwestycji w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane;

II. naruszenie prawa materialnego tj.:

1/ art. 3 pkt 6 i 7a w zw. z art. 28 ustawy Prawo budowlane poprzez zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane, których dotyczy przedmiotowe postępowanie nie stanowiły rozbudowy ani przebudowy obiektu budowlanego, ale jako instalowanie urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym objęte były zwolnieniem od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę;

2/ art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlane poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane wykonane przez Spółkę na tej lokalizacji ograniczyły się do zainstalowania urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów, a więc były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz dokonania zgłoszenia zamiaru ich wykonania,

3/ § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez błędną wykładnię i zastosowanie twierdząc, że dokument prywatny pn. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" nie uwzględnia jego treści, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy przepis ten w ogóle nie znajduje zastosowania, albowiem w odniesieniu do anten instalacji radiokomunikacyjnych w celu oceny, czy inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko nie dokonuje się sumowania parametrów poszczególnych anten z których składa się instalacja, a poza tym nie są spełnione także pozostałe przesłanki warunkujące dokonanie kumulacji;

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu zawarto argumenty na poparcie ww. podstaw kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 182 § 2a p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji ostatecznej na posiedzeniu niejawnym. Sprawa tego rodzaju może być przekazana do rozpoznania na rozprawie, jeżeli Sąd dojdzie do przekonania, że ma to znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. W tej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł takiej potrzeby, stąd też wniosek Spółki o rozpoznanie sprawy na rozprawie nie został uwzględniony.

Z treści art. 64e p.p.s.a. wynika, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie zaś z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Natomiast w sytuacji gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 § 1 k.p.a., to braki dowodowe nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Dopiero gdy wykazane zostanie, że prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 § 1 k.p.a. okaże się niewystarczające, należy uchylić zaskarżoną decyzję oraz przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Norma z art. 136 k.p.a. uprawnia bowiem organ odwoławczy do przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, w sprawie tej zasadnie Sąd pierwszej instancji zaakceptował decyzję organu odwoławczego wydaną na podstawie art. 138 § 2 p.p.s.a., aprobując stanowisko organu odwoławczego wskazujące na potrzebę ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji celem ustalenia pełnego stanu faktycznego w sprawie. W tym kontekście podkreślić należy, że w świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Zakres i przedmiot postępowania wyjaśniającego, które winny przeprowadzić organy administracji wyznaczają przepisy prawa materialnego mogące znaleźć zastosowanie w danej sprawie.

Gwarancją prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego jest należyte wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc należyte przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i wyczerpujące zebranie materiału dowodowego, co pozwala na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy pozwala na stwierdzenie, które przepisy prawa materialnego znajdują zastosowanie w danej sprawie. Aby móc uznać, że stan faktyczny w danej sprawie wypełnia hipotezę określonego przepisu prawa materialnego konieczne jest wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w sposób niebudzący wątpliwości. Nie może być uznana za zgodną z prawem decyzja administracyjna wydana bez wyjaśnienia okoliczności faktycznych objętych hipotezą przepisów mających w danej sprawie zastosowanie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji skontrolował decyzję organu odwoławczego, nie uchybiając przepisowi art. 64e p.p.s.a., albowiem ocenił istnienie przesłanek do wydania decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie. Sąd pierwszej instancji uznał, że stanowisko organu odwoławczego co do tego, że organ pierwszej instancji nie ustalił stanu faktycznego sprawy w sposób pełny, jest prawidłowe. Jak trafnie wskazano w motywach zakwestionowanego wyroku, podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia jest to, czy wykonane przez inwestora prace określone przez Spółkę jako modernizacja przedmiotowej stacji bazowej wymagały pozwolenia na budowę czy też nie było wymagane ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie. Brak pełnej analizy materiału dowodnego w tym zakresie, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa sądów administracyjnych zaprezentowanego w wyroku Sądu pierwszej instancji, stanowił naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym wydanie decyzji kasacyjnej. Prawidłowo Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego co do tego, że brak ten nie mógł zostać uzupełniony na etapie postępowania odwoławczego, mimo że organ odwoławczy podjął taką próbę, z uwagi na zakres niezbędnego postępowania dowodowego oraz konieczność poszanowania zasady dwuinstancyjności postępowania. Kluczową kwestią jest to, że kwalifikacja przedsięwzięcia powinna zostać wyjaśniona przez organ pierwszej instancji z zachowaniem możliwości jej kontroli przez organ odwoławczy. W tym kontekście nie bez znaczenia jest to, że ostatnia modernizacja przedmiotowej stacji bazowej polegająca m.in. na wymianie anten sektorowych miała miejsce w listopadzie 2017 r., a więc już po dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji (kwiecień 2017 r.).

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska Spółki, że organ odwoławczy niezasadnie oparł swoje rozstrzygnięcie o przepis art. 138 § 2 k.p.a. Tym samym zarzut opisany w pkt I ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi kasacyjnej, a to naruszenia art. 64e p.p.s.a. dodać trzeba, że rozpoznając sprzeciw, sąd administracyjny zasadniczo nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego, tym niemniej, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny zignorowane (por. wyroki NSA: z 8.08.2018 r. sygn. akt I OSK 2045/18; z 11.12.2018 r. sygn. akt I OSK 4191/18, dostępne w CBOSA). W przeciwnym razie instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie (zob. wyrok NSA z 13.02.2019 r. sygn. akt II OSK 132/19). A zatem także i ten przepis nie został przez Sąd pierwszej instancji naruszony. Zwrócić przy tym należy uwagę, że Sąd ten nie przesądził jednoznacznie o kwalifikacji prawnej robót budowlanych, ale przedstawił zasady kwalifikowania tego rodzaju inwestycji z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa materialnego i orzecznictwa sądów administracyjnych w podobnych rodzajowo sprawach. Niemniej jednak kwestia ta będzie przedmiotem ponownych, pełnych ustaleń przez organ pierwszej instancji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. wskazać trzeba, że o naruszeniu powyższych przepisów można by mówić w przypadku, gdyby sąd administracyjny zaniechał wykonania kontroli decyzji administracyjnej, odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa lub wykonując tę kontrolę, zastosowałby inne kryteria niż kryterium zgodności z prawem, o którym mowa w art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych. Skoro Sąd pierwszej instancji dokonał oceny legalności zaskarżonej decyzji, to nie naruszył wskazanych powyżej przepisów (por. wyrok NSA z 28.01.2010 r. sygn. akt II OSK 687/18).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tej sprawie nie mamy do czynienia z wadliwością uzasadnienia zaskarżonego wyroku skoro odpowiada on wymogom z art. 141 § 4 p.p.s.a. Nadto uzasadnienie to sporządzone jest w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z 29.08.2017 r. I OSK 3046/15). Trafnie Sąd pierwszej instancji nie zawarł jednoznacznej oceny prawnej co do kwalifikacji przeprowadzonych w sprawie robót budowlanych, gdyż kwestia ta będzie przedmiotem ponownych ustaleń i ocen dokonanych przez organ pierwszej instancji. Dopiero pełne ustalenie stanu faktycznego sprawy pozwoli na jednoznaczne wypowiedzenie się w tym zakresie. W kwalifikowaniu danych robót do instalacji, rozbudowy bądź przebudowy nie ma miejsca na automatyzm. W każdym przypadku właściwe zakwalifikowanie takich robót musi zostać poprzedzone szczegółową analizą.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji przychylił się do poglądów orzecznictwa, zgodnie z którymi dla prawidłowej oceny w zakresie kwalifikowania przedsięwzięć jako mogących zawsze lub znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia (por. przykładowo wyrok NSA z 15.05.2018 r. sygn. akt II OSK 1105/18; z 9.06.2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16). Powyższe zostało uwzględnione we wskazaniach organu odwoławczego, a Sąd pierwszej instancji nie miał powodów do zakwestionowania tego stanowiska. Natomiast przedłożona przez Spółkę "Kwalifikacja przedsięwzięcia" podlega ocenie organów jak każdy inny dowód, stosownie do normy art. 80 k.p.a.

W konsekwencji za nieusprawiedliwione należało uznać wszystkie zarzuty naruszenia prawa materialnego, a to art. 3 pkt 6 i 7a w zw. z art. 28 ustawy Prawo budowlane, art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Podsumowując Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie, co pozwalało Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na oddalenie skargi kasacyjnej na podstawie art. 184 p.p.s.a. Dlatego orzeczono jak w sentencji.