Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 644/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. ai c, art. 135, art. 3 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 207 § 1 pkt 2, art. 184 ust. 1 , 8-10,art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 144 ust. 1, art. 25, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 77 § 1 i 107 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2, pkt. 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 152
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Adam Jutrzenka – Trzebiatowski Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej Gminy kwotę 8717 (osiem tysięcy siedemset siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] września 2014r. Gmina podpisała umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w ramach strefy aktywności gospodarczej II [...] - etap l".

W ramach kontroli dokumentacji procedury przetargowej Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego zweryfikowała przetarg nieograniczony poniżej progów unijnych na roboty budowlane pn. Budowa drogi gminnej łączącej drogę krajową nr [...] z ulicą [...] wraz ze ścieżką rowerową, odwodnieniem i oświetleniem drogowym oraz budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami I budowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami - ETAP 1 - znak sprawy [...], dotyczący przedstawionych w ramach wniosków o płatność wydatków kwalifikowanych. W wyniku przedmiotowego przetargu strona zawarła z wykonawcą umowę [...] czerwca 2014 r. nr [...]. Kontrola zakończyła się wynikiem pozytywnym [...] listopada 2014 r.

W dniu 18 czerwca 2015 r. strona dostarczyła aneks nr [...] z [...] grudnia 2014 r. do umowy nr [...] z [...] czerwca 2014 r. W wyniku kontroli prawidłowości dokonanej zmiany postanowień zawartej umowy Instytucja Zarządzająca RPO ustaliła, że aneks obejmuje zmianę zakresu prac polegającą na rezygnacji z budowy ścieżki rowerowej oraz wykonania robót instalacyjnych elektrycznych, w tym budowy linii oświetlenia drogowego. Tym samym strona zrezygnowała z realizacji części zamówienia co do której wymagała posiadania doświadczenia na etapie wyboru wykonawcy w postępowaniu (zgodnie z pkt 12 Rozdziału 5 SIWZ).

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., gdyż w ocenie organu zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nie określił warunków takiej zmiany, a wprowadzona zmiana mogła wpłynąć na krąg wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Powyższe, w ocenie organu, naruszenie skutkuje naliczeniem korekty finansowej w wysokości 25 % wartości kwalifikowanych, zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007- 2013 wersja 5.0 przyjętych uchwałą nr [...] z [...] czerwca 2014 r., o czym Instytucja Zarządzająca RPO poinformowała stronę w pismach znak z [...] października 2015 r., [...] października 2015 r. oraz [...] listopada 2015 r.

Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. o sygnaturze [...] instytucja Zarządzająca RPO wezwała stronę do dokonania zwrotu otrzymanego dofinansowania w łącznej wysokości 73.675,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania ich zwrotu. Pismem z dnia [...] grudnia 2015 r. strona oświadczyła, że nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi oraz że nie dokona zwrotu kwoty 73.675,00 zł wraz z należnymi odsetkami.

Wobec powyższego uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. Zarząd Województwa (pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO) wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie nr [...] pt. "Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w ramach strefy aktywności gospodarczej lI [...] - etap I" realizowanego przez Gminę.

Decyzją z dnia [...] marca 2016r. nr [...] Zarząd Województwa określił kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości 73 675 zł wraz z odsetkami, wynikającą z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w ramach strefy aktywności gospodarczej II [...] - etap I".

Pismem z dnia [...] marca 2016r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej zwrotu dofinansowania wynikającego z ww. umowy.

Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał się w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] marca 2016r. nr [...] Zarządu Województwa.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) - Pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Od powyższej zasady przewidziano możliwość odstępstwa tylko w dwóch przypadkach. Po pierwsze, gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty. Po drugie, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Powyższego zapisu jako wyjątku od ogólnej zasady, nie można interpretować rozszerzająco.

Zgodnie z § 1 pkt 9 umowy Nr [...] z [...] czerwca 2014 r., strona zastrzegła sobie prawo wprowadzenia zmian w zakresie ustalonych robót zaznaczając, że wartość robót wykazanych w przedmiarze, które nie będą realizowane lub będą wykonane tylko w części, pomniejszy wartość umowy. W § 15 przywołanej umowy, strona przewidziała m.in. następujące okoliczności dopuszczające zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty: w przypadku konieczności wprowadzenia w trakcie realizacji zamówienia zmian do projektu budowlanego z przyczyn niezależnych od wykonawcy; w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji zamówienia robót, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Natomiast w § 15 ust. 3 umowy określono, iż w przypadkach o których mowa w ust. 2 Zamawiający może:

– dokonać rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego lub zamiennego;

– dokonać rozliczenia cząstkowego za wykonany zakres robót.

W trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z protokołem konieczności z [...] grudnia 2014 r., wystąpiły następujące okoliczności:

– odkrycie w trakcie prac ziemnych niezinwentaryzowanego geodezyjnie dzikiego wysypiska śmieci, leżącego na trasie przyszłej ścieżki rowerowej rowu odwadniającego i części jezdni;

– odkrycie w trakcie prac ziemnych podziemnego zbiornika żelbetowego, leżącego na trasie sieci wodno-kanalizacyjnej, którego rozmiary są dużo większe niż na mapie projektowej;

– wystąpienie wysokiego poziomu wód gruntowych;

– stwierdzenie zalegania na trasie sieci wodno-kanalizacyjnej gruntów zagęszczalnych;

– na odcinku prowadzonych robót zaobserwowano piaski o jednorodnym uziemieniu, które mogą spowodować trudności w uzyskaniu wymaganego wskaźnika zagęszczenia podłoża (zwłaszcza dla kategorii ruchu KR3) a ponadto przyczynią się do przemieszczania się w głąb podłoża kruszywa łamanego, stanowiącego materiał podbudowy zasadniczej i powstania w okresie najbliższej eksploatacji skoleinowania nawierzchni.

Mając na uwadze przytoczone zapisy umowy oraz wystąpienie ww. okoliczności,, zdaniem organu, strona miała możliwość wprowadzenia zmian w umowie jednakże zrezygnowała z wykonania części zamówienia w ramach danego ww. postępowania. Podkreślenia wymaga fakt, że projekt zamienny został sporządzony, jednak prace na jego podstawie nie zostały zrealizowane w ramach omawianego postępowania, mimo że zakres planowanych prac nie został faktycznie zmniejszony (tylko zamieniony) a następnie przeniesiony do innego postępowania. W konsekwencji nie zostały wypełnione przesłanki wynikające z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, a zmian do Umowy dokonano wbrew postanowieniom SiWZ dopuszczającym zmiany Umowy.

Dodatkowo art. 144 ust. 1 ustawy Pzp posługuje się kryterium "istotności zmian", co oznacza konieczność zbadania i porównania treści stosunku prawnego (umowy) uwzględniającego proponowane zmiany w stosunku do treści oferty wykonawcy. Zdaniem organu z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu ww. przepisu będziemy mieli zatem do czynienia m.in. w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. W przedmiotowej sprawie Strona zrezygnowała w całości z budowy ścieżki rowerowej oraz wykonania robót instalacyjnych elektrycznych, w tym budowy linii oświetlenia drogowego co do których wymagała posiadanie doświadczenia na etapie wyboru wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie bowiem z pkt 1.2 Rozdziału 5 SIWZ, gdzie ujęto wymagania dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia wskazano, iż "Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, źe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizował co najmniej po 2 zadania tożsame z przedmiotem zamówienia polegające na budowie oświetlenia drogowego, o wartości minimum 100 000,00 zł brutto, w ramach jednej umowy."

Zatem warunki udziału w postępowaniu przetargowym spełniali jedynie wykonawcy (lub mieliby spełnić potencjalni wykonawcy) którzy wykazali się posiadaniem doświadczenia w wykonaniu co najmniej po dwa zadania tożsame z przedmiotem zamówienia, polegające m.in. na budowie oświetlenia drogowego o wartości min. 100 000,00 zł brutto. W konsekwencji powyższego Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła, że Strona rezygnując z ww. zakresu i "przenosząc" go do innego postępowania przetargowego, zawęziła krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o udzielenie zamówienia. Należy zaznaczyć, że w przypadku niewymagania doświadczenia w ramach wykonania oświetlenia drogowego, w zamówieniu mogło wziąć udział więcej wykonawców i inna oferta mogła zostać uznana za bardziej korzystną bez uszczerbku dla jakości wykonania robót. Zatem działania strony w opinii organu potencjalnie mogły doprowadzić do wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę droższą w wyniku przedmiotowego ograniczenia.

Organ stwierdził ponadto, że dwa przeprowadzone przez stronę postępowania, skutkowały podpisaniem dwóch odrębnych umów wiążących obie strony, tym samym nie można dowolnie przenosić zakresu robót z jednej umowy do drugiego przetargu, argumentując to faktem, iż obydwa przetargi dotyczą jednego projektu. Ponadto, w SIWZ strona przewidziała możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia w określonych sytuacjach, z czego nie skorzystała. Jako pierwsze w kolejności należy stosować przepisy prawa, w związku z tym zmiany wprowadzone w umowie były możliwie jedynie w zakresie w jakim zostały przewidziane, zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Strony, zmiana dotycząca rezygnacji z części zamówienia została przez niego przewidziana w SIWZ poprzez zapis "Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia zmian w zakresie ustalonych robót Wartość robót wskazanych w przedmiarze, które nie będą realizowane lub będą wykonywane tylko w części, pomniejszy wartość umowy". Nie można się zgodzić z argumentacją Zamawiającego, ponieważ samo określenie "prawo wprowadzenia zmian w zakresie ustalonych robót" nie wskazuje jakiego rodzaju miałyby to być zmiany. Zamawiający nie określił, iż przewiduje możliwość rezygnacji z części zamówienia. Natomiast kolejne przytoczone zdanie odnosi się do formy rozliczania, tj. kosztorysowego, co nie jest jednoznaczne z możliwością niezrealizowania całej części zamówienia jaką jest oświetlenie, czy ścieżka rowerowa, a jedynie jej elementów.

Instytucja Zarządzająca RPO podkreśliła, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Tym samym, Strona stawiając warunki dotyczące doświadczenia również w ramach wykonania oświetlenia drogowego, postawiła je adekwatnie do planowanych prac i oceniała doświadczenie wykonawców/zdolność do wykonania zamówienia m.in. w tym zakresie. Tym samym, zdaniem organu, wykonanie oświetlenia drogowego było istotnym elementem zamówienia, a późniejsza rezygnacja z tego elementu zmieniła treść zobowiązania wykonawcy. W przypadku, gdyby zamówienie od początku nie obejmowało tego zakresu, jak również ścieżki rowerowej, to grono wykonawców mogłoby być szersze, a oferty mogłyby być inaczej skonstruowane, gdyż wykonawcy nie musieliby wykazywać się doświadczeniem w tym zakresie, tym samym inne oferty mogłyby zostać złożone.

Organ podkreślił, że dowolność w zakresie wprowadzania zmian do umowy wiąże się z naruszeniem zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 7 ust, 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Organ podtrzymał więc stanowisko odnośnie naruszenia art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które to naruszenie stanowi nieprawidłowość, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w którym mowa, iż za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Powyższe naruszenie skutkuje naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 wersja 5.0 przyjętych uchwałą nr [...] z [...] czerwca 2014 r. Zgodnie z pkt V przywołanych Wytycznych, ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W przypadku zamówienia, którego wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosowanie ma tabela 2 Wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE - załącznik do ww. Wytycznych. Konsekwencją stwierdzenia naruszenia art. 144 ust. 1 jest nałożenie korekty finansowej na poziomie 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia oraz 100% wartości zmniejszenia zakresu świadczenia, stosownie do Wytycznych (poz. 27 tabeli nr 2 stanowiącej załącznik do Wytycznych). W związku z tym, że rozliczenie końcowe nastąpiło na podstawie kosztorysu powykonawczego obejmującego faktycznie wykonane prace, korektę finansową a więc i obowiązek zwrotu części dofinansowania należy naliczyć w wysokości 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia, tj. wynagrodzenia kosztorysowego przysługującego wykonawcy z tytułu realizacji umowy Nr [...] z [...] czerwca 2014 r.

W odniesieniu do wagi nieprawidłowości Instytucja Zarządzająca RPO podkreśliła, że jedynie strona poprzez swoje działania doprowadziła do naruszenia przepisów prawa krajowego, co było podstawą do naliczenia przedmiotowej korekty finansowej. Strona była na mocy przepisów PZP odpowiedzialna za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz realizację prac. To na skutek działania jedynie Strony poprzez określenie wykonania oświetlenia drogowego jako istotnego elementu zamówienia, a następnie rezygnacja z tego elementu zmieniła treść zobowiązania wykonawcy, co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina, która zarzuciła naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak dokonania wszechstronnej oceny i analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego skutkującej uznaniem, że wprowadzona aneksem z dnia [...] grudnia 2014 r. zmiana umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. stanowiła istotną zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, a możliwość dokonania zmiany i warunki jej wprowadzenia nie zostały przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji stanowiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., która powoduje lub mogłaby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania niezasadnego wydatku z budżetu ogólnego, podczas, gdy z treści § 1 ust. 9 oraz ust. 10 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ wynika, że zamawiający przewidział możliwość oraz warunki dokonania zmiany umowy w zakresie ustalonych robót.

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko strona skarżąca

w ocenie strony skarżącej Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w zakresie ustalonych robót w § 1 ust.9 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ a więc stanowiącego integralną jej część, jak również w umowie nr [...] zawartej z wybranym wykonawcą robót zapisując: "Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia zmian w zakresie ustalonych robót. Wartość robót wykazanych w przedmiarze, które nie będą realizowane lub będą wykonywane tylko w części, pomniejszy wartość umowy".

Zamawiający określił również warunki takiej zmiany w § 1 ust. 10 umowy zapisując: "Rozliczenie końcowe przedmiotu zamówienia nastąpi kosztorysem powykonawczym lub zamiennym opracowanym na podstawie cen jednostkowych robót określonych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy i rzeczywistych ilości wykonanych i obmierzonych przez Wykonawcę robót, które zostały sprawdzone i odebrane przez ustanowionego przez zamawiającego Inspektora nadzoru robót".

Zamawiający przewidział ponadto w § 15 przywołanej umowy również inne okoliczności dopuszczające zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty.

Strona podkreśliła, że SIWZ wraz z załącznikami została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu [...] kwietnia 2014 r. i każdy wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Zarząd Województwa dokonując analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego dostrzegł jedynie zapis § 1 ust. 9 umowy kwestionując jego zapis poprzez wskazanie, iż nie zawiera on rodzaju zmian, a także nie przewiduje możliwości rezygnacji z części zamówienia. Organ pominął przy tym, że z treści umowy wynika wprost, iż "wartość robót wykazanych w przedmiarze, które nie będą realizowane lub będą wykonywane tylko w części pomniejszy wartość umowy". Zapis ten w zestawieniu z pozostałymi zapisami umowy wskazuje na to, że zamawiający przewidział możliwość zmiany zakresu robót poprzez rezygnację z ich wykonywania, a także przewidział warunki wprowadzenia tej zmiany.

Strona podkreśliła również, że w trakcie realizacji robót, w październiku 2014r. a więc prawie cztery miesiące od momentu zawarcia umowy i rozpoczęcia robót, na odcinku od km 0+000 do km 0+151 natrafiono na grunty i materiały po zasypanym wysypisku śmieci, których nośność uniemożliwiała posadowienie konstrukcji nawierzchni w zakresie przewidzianym w projekcie. Pismem z dnia [...] października 2014 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego o powyższym fakcie, wstrzymał prace budowlane w obrębie tego zakresu robót i zwrócił się do Zamawiającego o zwołanie rady budowy w celu podjęcia dalszych działań mających na celu rozwiązanie problemu. Podczas spotkania na placu budowy, do którego doszło w dniu [...] października 2014 r. a w którym udział wzięli: M.S.- przedstawiciel UMiG, A.W. — Inspektor nadzoru budowlanego branży drogowej, A.S. — przedstawiciel Wykonawcy oraz M.M. - autor projektu budowlanego branży drogowej ustalono m.in., że należy zmienić lokalizację ścieżki rowerowej oraz linii oświetlenia drogowego, co pociąga za sobą konieczność opracowania dokumentacji zamiennej w ww. zakresie, a to z kolei spowodowało konieczność wprowadzenia zmian do projektu budowlanego z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.

Zaistniała sytuacja była niemożliwa do przewidzenia na etapie przeprowadzania postępowania przetargowego. Linia oświetlenia ulicznego jest dedykowana zarówno do oświetlenia jezdni jak i ścieżki rowerowej w więc nie może być zlokalizowana po stronie przeciwnej niż ścieżka rowerowa. W związku z koniecznością zmiany przebiegu trasy ścieżki rowerowej a co za tym idzie, również oświetlenia drogowego zlecono opracowanie dokumentacji zamiennej w ww. zakresie. Opracowanie dokumentacji zamiennej nie było możliwe do końca 2014 r., tym samym wykonanie pełnego zakresu robót objętego Etapem I zamówienia do końca roku 2014 stała się niemożliwa do wykonania, a to spowodowało konieczność rezygnacji na tym etapie z budowy ścieżki rowerowej i oświetlenia drogowego na odcinku od km 0+000 do km 0+300 co zostało zawarte w protokole konieczności z dnia [...] grudnia 2014 r. (pkt g).

Gmina wyjaśniała także, że w trakcie realizacji Etapu I zamówienia miała być wykonana tylko część ścieżki rowerowej oraz oświetlenia ulicznego od km 0,000 do km 0+300, natomiast pozostała znaczna część ścieżki rowerowej i oświetlenia ulicznego od km 0+300 do km 0+730 miała być wykonana podczas realizacji Etapu II zamówienia. Tak więc Gmina w wyniku opisanej powyżej sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia i niezależnej od stron, nie zrezygnowała z budowy ścieżki rowerowej oraz oświetlenia drogowego a jedynie z budowy części zakresu robót poprzez przeniesienie tego zakresu do realizacji w Etapie II. Przedłużenie terminu realizacji Etapu I zamówienia spowodowałoby, iż zakończenie realizacji tego etapu z uwagi na okres zimowy mogłoby się zakończyć najwcześniej w maju 2015r., a to z kolei spowodowałoby, iż Etap II zamówienia nie zostałby zrealizowany w wyznaczonym w umowie na dofinansowanie projektu terminie, czyli do dnia 31 lipca 2015r.

Zdaniem strony skarżącej niezasadne byłoby także aby na placu budowy było dwóch różnych wykonawców tego samego zakresu robót dot. budowy ścieżki rowerowej oraz oświetlenia drogowego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2016. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U 2016. 718 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi była decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia z dnia [...] marca 2016r. nr [...] określającą skarżącej kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości 73 675 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] marca 2015 r. do dnia dokonania zwrotu, wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w ramach strefy aktywności gospodarczej II [...] - etap I".

Materialnoprawną podstawą korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie UE jest norma zawarta w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ. U. UE L 210/25 z dnia 31 lipca 2006 r., dalej jako: "rozporządzenie 1083/2006"), zgodnie z którym państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wprawdzie wskazane rozporządzenie 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., jednak na podstawie normy zawartej w art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.), rozporządzenie 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia 1083/2006.

Nieprawidłowościami, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 są – zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia - jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W prawie krajowym zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych regulują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U.2016.1870 j.t., dalej jako u.f.p.).

Jako podstawa wydania zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej wskazany został przepis art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p., który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

"Innymi procedurami" obowiązującymi przy wykorzystaniu środków unijnych w rozumieniu przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p., na których naruszenie powołuje się w rozpoznanej sprawie organ są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2015.2164 ze zm., dalej jako P.z.p.)

Ponadto jak wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (por. np. wyroki NSA: z 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 732/11; z 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12; z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2004/13; z 23 czerwca 2015 r. sygn. akt II GSK 1141/14; z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1745/14 i z 13 października 2015 r. sygn. akt II GSK 2109/14 - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak wynika z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie [...] z [...] września 2014 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] listopada 2015 r. "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do beneficjenta i projektu.". Z kolei w § 2 ust. 8 umowy wskazano, że w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniem Prawa Zamówień Publicznych."

W świetle powyższego przy ocenie przestrzegania procedur przy realizacji projektu w sprawie niniejszej znajdują zastosowanie przepisy wyżej wymienionych aktów prawnych w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie, a istota sporu sprowadza się do oceny czy skarżąca gmina naruszyła "inne procedury" w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p., przez co spowodowała lub mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, przy czym te "inne procedury" to wskazane także w umowie o dofinansowanie przepisy ustawy Prawo o zamówieniach publicznych.

Konkretnie w zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej zarzucono, że poprzez zawarcie aneksu nr [...] z dnia [...] grudnia 2014r. do umowy nr [...] z [...] czerwca 2014 r., obejmującego zmianę zakresu prac polegającą na rezygnacji z budowy ścieżki rowerowej oraz wykonania robót instalacyjnych elektrycznych, w tym budowy linii oświetlenia drogowego, skarżąca gmina naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Należy w tym miejscu zauważyć, iż istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne, a więc treść ogłoszenia o zamówieniu, zapisy SIWZ, treść umowy zawartej z wykonawcą i treść aneksu do tej umowy, a także okoliczności, które spowodowały celowość zawarcia tego aneksu stwierdzone w protokole konieczności z [...] grudnia 2014 r., nie były sporne.

Sporna była interpretacja zapisów powołanych dokumentów związanych z realizacją zamówienia w świetle przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, a w szczególności ocena czy zawarcie powyższego aneksu do umowy z wykonawcą nastąpiło z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.

W świetle przywołanej normy z art. 144 p.z.p. zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna w dwóch przypadkach. Pierwszym z nich jest, gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty, a drugim, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W ocenie Sądu zmiany dokonane w aneksie do umowy tj. zmniejszenie zakresu robót skutkujące obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy bez wątpienia dotyczyły istotnych postanowień umowy.

Zasadnie też organ odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (publ. www.eur-lex.europa.eu Dz.U.UE.C.2008/209/8 ECR 2008/6/I-4401) wskazał, że zmiana umowy ma charakter istotny, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W związku z tym organ przyjął, że zmiana umowy polegająca na rezygnacji z wykonania oświetlenia drogowego, przy jednoczesnych warunkach stawianych wykonawcy związanych z doświadczeniem w wykonywaniu tego typu prac, mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, co powodowało, iż zmiana ta była istotna.

Podzielając stanowisko organu co do tego, iż zmiana dokonana aneksem nr 2 stanowiła zmianę istotnych postanowień umowy, Sąd nie podzielił stanowiska organu co do tego, ze zamawiający nie przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nie określił warunków takiej zmiany.

W ocenie Sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oba powyższe warunki przewidziane w art. 144 ust. 1 p.z.p. zostały przez zamawiającego spełnione, gdyż przewidział on możliwość dokonania zmiany umowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Mianowice w § 15 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, a więc stanowiącego integralną jej część, odwołując się do przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p., opisano sytuacje w jakich może mieć miejsce zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty m.in. wskazując w ust. 2 lit. c) i d) tego paragrafu, iż może to nastąpić w przypadku konieczności wprowadzenia w trakcie realizacji zamówienia zmian do projektu budowlanego z przyczyn niezależnych od wykonawcy i w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji zamówienia robót, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W § 15 ust. 3 projektu umowy określono, iż w przypadkach o których mowa w ust. 2 Zamawiający może: dokonać rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego lub zamiennego bądź dokonać rozliczenia cząstkowego za wykonany zakres robót.

Ponadto w § 1 ust. 9 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ wskazano, iż "Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzenia zmian w zakresie ustalonych robót. Wartość robót wykazanych w przedmiarze, które nie będą realizowane lub będą wykonywane tylko w części, pomniejszy wartość umowy". Z kolei w § 1 ust. 10 projektu umowy znalazł się zapis: "Rozliczenie końcowe przedmiotu zamówienia nastąpi kosztorysem powykonawczym lub zamiennym opracowanym na podstawie cen jednostkowych robót określonych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy i rzeczywistych ilości wykonanych i obmierzonych przez Wykonawcę robót, które zostały sprawdzone i odebrane przez ustanowionego przez zamawiającego Inspektora nadzoru robót.".

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że ustawodawca w art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazał, w którym miejscu SIWZ zamawiający ma zamieszczać postanowienia określające możliwość zmiany przyszłej umowy, a zatem za dopuszczalne należy uznać wskazanie takich zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ i jej integralną część (por. wyrok KIO z dnia 3 października 2012r., KIO 2015/12).

W ocenie Sądu zamawiający wskazał w cytowanym wyżej wzorze umowy, stanowiącym integralną część SIWZ, konkretne okoliczności, które mogą być w przyszłości podstawą zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Wśród różnych szczegółowo opisanych § 15 projektu umowy sytuacji takich jak warunki atmosferyczne czy siła wyższa, zamawiający wskazał też takie okoliczności jak konieczność wprowadzenia zmian do projektu budowlanego z przyczyn niezależnych od wykonawcy i wystąpienie w trakcie realizacji zamówienia robót, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, które to okoliczności faktycznie wystąpiły, co nie było kwestionowane przez organ. Nie było bowiem sporne, iż w trakcie realizacji umowy, wystąpiły stwierdzone w protokole konieczności z [...] grudnia 2014 r., okoliczności, których nie można było przewidzieć i które uniemożliwiły wykonanie robót zgodnie z pierwotną umową. Bez wątpienia okoliczności te skutkowały koniecznością sporządzenia projektu zamiennego i również bez wątpliwości można przyjąć, że były to okoliczności niezależne od wykonawcy.

Skarżąca przewidziała zatem we wzorze umowy składającym się na specyfikację istotnych warunków zamówienia możliwość wprowadzenia zmiany do umowy oraz określiła warunki tej zmiany. Zdefiniowanie zarówno możliwości dokonania zmian w kontrakcie oraz ich warunków było na tyle czytelne, że nie powinno budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Cytowane wyżej postanowienia projektu umowy załączonego do SIWZ, które następnie znalazły się w umowie nr [...] zawartej z wybranym wykonawcą, należy odczytywać w ten sposób, iż zezwalały ona na zmianę umowy m.in. przez zmniejszenie zakresu robót i pomniejszenie wartości umowy, z rozliczeniem na podstawie kosztorysu powykonawczego lub zamiennego m.in. w sytuacji gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy zachodzi konieczność wprowadzenia zmian do projektu budowlanego.

Powyższy sposób opisania możliwości dokonania zmian do kontraktu spełnia zdaniem Sądu wymóg art. 144 ust. 1 p.z.p. , a zatem, wbrew stanowisku organu, skarżąca gmina nie naruszyła tego przepisu.

Należy w tym miejscu podkreślić, że omawiane powyżej dokumenty były znane oferentom w jednakowy sposób i każdy z nich przygotowując swoją ofertę winien kierować się również możliwościami zaistnienia zmiany, znając ewentualne okoliczności mogące powodować zmianę kontraktu oraz szczegółowe warunki dokonania takiej zmiany.

Wskazać też należy, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem. Zgodnie z art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SIWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany. Zamawiający ma więc pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. odpowiednie jego zdaniem doświadczenie). Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca. Skarżąca gmina wprowadzając wymóg posiadania przez oferentów doświadczenia w zakresie budowy oświetlenia drogowego, nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Nie zmienia tej oceny fakt, iż na skutek późniejszej zmiany umowy zrezygnowano z robót związanych z budową oświetlenia drogowego, albowiem jak wskazano wyżej zmiana zakresu robót, także rezygnacja z niektórych z nich, była przewidziana w SIWZ i znana wszystkim potencjalnym oferentom.

Należy przy tym podkreślić, iż każda zmiana istotnych postanowień umowy może hipotetycznie wpływać na krąg oferentów. Dla przykładu sugerowana przez organ w niniejszej sprawie zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu wykonania zamówienia, gdyby była znana na etapie przygotowywania ofert, to mogłyby mieć wpływ na decyzję innych podmiotów, które ze względu na zakreślony termin realizacji, nie przystąpiły do przetargu, czy to z przyczyn technicznych, czy też ze względu na realizowane już bądź planowane przedsięwzięcia.

Należy w tym miejscu wskazać na racjonalność przesłanek, którymi kierowała się skarżąca gmina dokonując zmiany umowy przez ograniczenie zakresu robót w pierwszym etapie realizowanej inwestycji i wykonując te roboty w drugim etapie. Mianowicie konieczność opracowania dokumentacji zamiennej w związku ze zmianą przebiegu trasy ścieżki rowerowej oraz związanego z nią oświetlenia drogowego powodowałaby wydłużenie czasu realizacji etapu pierwszego inwestycji w taki sposób, że doszłoby do równoczesnego realizowania obu etapów, co skutkowałoby zupełnie nieracjonalnym wykonywaniem w tym samym czasie przez różnych wykonawców tych samych robót polegających na budowie ścieżki rowerowej oraz oświetlenia drogowego.

Końcowo należy zauważyć, iż restrykcyjne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie możliwości zmiany pierwotnej umowy mają na celu z jednej strony ograniczenie nadużyć wynikających z nieformalnych porozumień pomiędzy oferentem a zamawiającym, z drugiej zapewnić najlepsze i możliwie najkorzystniejsze z punktu widzenia Skarbu Państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego dysponowanie środkami publicznymi. W związku z tym przepisy te nie mogą być interpretowane w taki sposób, że zamawiający może zostać pozbawiony możliwości wprowadzania zmiany do zakresu zamówienia, w sytuacji gdy zmiana taka warunkuje osiągnięcie korzystniejszego z punktu widzenia Skarbu Państwa czy jednostki samorządu terytorialnego celu inwestycji. Wykładnia art. 144 ust. 1 p.z.p. nie może prowadzić do nielogicznych wniosków, czyli stanowiska, według którego nie pozwala on dokonać jakiejkolwiek zmiany kontraktu. Taki wniosek byłby sprzeczny z zasadami prawa i nielogiczny, a gospodarczo szkodliwy. Swoboda kontraktowania jest fundamentem chronionego prawem porządku prawnego, a ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczana, co czyni art. 144 ust. 1 pzp, przy czym treść tego przepisu musi tak być wykładana, by przepis przeciwdziałał nadużyciom, ale nie wykluczał możliwości wydatkowania środków publicznych, a więc w konsekwencji realizacji interesu publicznego (por. wyrok NSA z 5 lutego 2014 r., II GSK 1918/12).

Należy też w tym kontekście zauważyć wprowadzenie bardziej elastycznych rozwiązań w zakresie modyfikacji umów o zamówienia publiczne w wyniku nowelizacji art. 144 p.z.p. dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.1020), nie mającej jednak zastosowania w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, organy obydwu instancji w sposób nieprawidłowy rozpoznały materiał dowodowy, gdyż nie dokonały jego właściwej i co najważniejsze całościowej interpretacji. W szczególności dotyczy to interpretacji postanowień stanowiącego integralną część SIWZ projektu umowy. W ten sposób organy orzekające naruszyły art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Natomiast art. 107 § 3 k.p.a. wskazuje, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Brak całościowego rozpatrzenia materiału dowodowego spowodował błędną ocenę, że doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. i w efekcie błędnego zastosowania przez Instytucję Zarządzającą art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez przyjęcie, iż zachowanie skarżącej gminy wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 u.f.p.

Powyższe nieprawidłowości decyzji organu spowodowały konieczność uchylenia decyzji obydwu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a.

Organ I instancji przy ponownym orzekaniu w sprawie weźmie pod uwagę ocenę prawną wyrażoną w wyroku i przyjmie, że skarżąca gmina przewidziała w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość dokonania zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, oraz określiła warunki takiej zmiany.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżącej gminy zwrot kosztów w postaci uiszczonej opłaty sądowej – 1500 zł i wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 7200 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015.1800.) wraz z uiszczoną opłatą skarbową od udzielonego pełnomocnictwa procesowego w wysokości 17 zł.