Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2555/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 2 i art. 157 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Stawecki, , Sędzia WSA Bogusław Cieśla (spr.), Sędzia WSA Mirosław Montowski, , Protokolant st. ref. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2018 r. znak [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygnatura akt VII SA/Wa 2555/18

UZASADNIENIE

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] maja 2018r., na podstawie art. 104 § 1, w związku z art. 156 § 1 pkt 2, art. 157 § 1 i 2, art. 158 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U.2017.1257 ze zmianami), po przeprowadzeniu na wniosek A. M., postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji Starosty [...] z [...] kwietnia 2011 r. nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej P.Sp. z o.o. pozwolenia na rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] (ramy oparte na fundamencie pod szafy na urządzenia nadawczo-odbiorcze, instalacja elektroenergetyczna zasilająca, system antenowy emitujący pole elektromagnetyczne (niejonizujące) wraz z niezbędną infrastrukturą; drabiny kablowe oraz kable wysokiej częstotliwości łączące anteny z urządzeniami) na działce nr [...] w miejscowości W., gmina [...] - odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z [...] kwietnia 2011 r. nr [...].

W uzasadnieniu Wojewoda podał, że A. M. (właściciel działki nr [...] sąsiadującej z terenem inwestycji, uczestniczący w postępowaniu zakończonym kwestionowaną decyzją), jako przyczynę nieważności, wskazał brak sprawdzenia przez organ udzielający pozwolenie na budowę czy istniejąca wieża, na której zaprojektowano rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej, została wybudowana legalnie. Podnosił, że toku prowadzonego od 2014 r. postępowania ustalono, że istniejąca na działce nr [...] w W. wieża została wykonana nielegalnie (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 617/16).

Po analizie wniosku Wojewoda wskazał, że zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (obowiązującej w dniu wydania ww. decyzji) "Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7".

W dacie wydawania pozwolenia na budowę nie istniał powoływany nakaz rozbiórki jakiegokolwiek obiektu budowlanego na działce objętej nr [...], w szczególności nie było nakazu rozbiórki wieży o stalowej konstrukcji kratowej. Działania organu nadzoru budowlanego w sprawie zaistnienia samowoli budowlanej rozpoczęły się w 2014 r. Nadal przed organami nadzoru budowalnego toczy się postępowanie w sprawie legalności wieży, nie zostało ono zakończone.

Zakres sprawdzeń jakich miał dokonać organ administracji architektoniczno-budowlany I instancji określony w został w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W przepisach tych nie przewidziano badania, przez organ wydający pozwolenie na budowę, czy na terenie inwestycji nie ma samowoli budowlanej.

Podniesiona przez wnioskodawcę "nielegalność wieży" związana była z ustaleniami dokonanymi przez organy nadzoru budowlanego w okresie między 2014 a 2016 r. (tj. po wydaniu kwestionowanej decyzji) – jest to przesłanka z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. "wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję".

Okoliczność ta stanowi ewentualnie przesłankę do wznowienia z urzędu postępowania przez organ administracji architektoniczno-budowlany I instancji.

Okoliczność stanowiąca podstawę wznowienia nie może być jednocześnie okolicznością skutkującą stwierdzeniem nieważności decyzji. Istotą postępowania nieważnościowego jest ocena decyzji, a nie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji.

Inwestor wraz z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę dołączył dokumenty wskazane w art. 33 ust. 2 Prawa budowlanego, w tym projekt budowlany oraz oświadczenie o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Decyzja została wydana o oparciu o właściwe podstawy prawne. Obszar oddziaływania obiektu - art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, określony został jako obejmujący działki nr [...], [...], [...], [...],[...],[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] w miejscowości W..

Dla terenu objętego inwestycją w dacie wydania decyzji, obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego "obszaru Gminy [...] nr [...] w granicach administracyjnych miejscowości W." (uchwała Nr [...] Rady Gminy [...] z [...] lipca 2005 r., dalej mpzp.).

Dla całego obszaru planu ustalono "w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania obszaru (...) utrzymanie istniejących urządzeń i obiektów uzbrojenia zapewniając możliwość rozbudowy i modernizacji (...) w zakresie telekomunikacji i łączności zachowuje się i utrzymuje istniejące w obszarze opracowania planu funkcjonujące urządzenia i sieci łączności dopuszczając możliwość ich przebudowy dostosowując do nowego zagospodarowania". Zatem inwestycja objęta decyzją nie narusza ustaleń mpzp.

Zatwierdzony decyzją projekt budowlany opracowany został w 2008 r., sporządzony i sprawdzony został przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia i przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzoną zaświadczeniem, zawiera niezbędne uzgodnienia i opinie.

Załączona została informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Projekt zagospodarowania terenu wykonany został na kopii mapy do celów projektowych.

Na projekcie zagospodarowania terenu uwidoczniona jest znajdująca się na terenie działki nr [...] wieża kratowa opisana jako istniejąca, zaprojektowano dodatkowy fundament i ramę pod dwa projektowane urządzenia NODE B.

Projekt obejmuje wymianę istniejących anten sektorowych (typu DB na typ TB - Algon) i zamontowanie nowych (UMTS i dwie MW) oraz nowe trasy kablowe.

Inwestycja nie została zaliczona do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, przedsięwzięcie nie wymagało uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w znaczeniu ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

A. M. złożył odwołanie od ww. decyzji Wojewody [...].

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2018 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania A. M., od decyzji Wojewody [...] z [...] maja 2018 r., w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji - utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że sporna inwestycja obejmuje rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na działce nr ew. [...], w miejscowości W., gmina [...].

Inwestycja polegała na wymianie anten sektorowych, montaż adapterów wraz z nowymi antenami, montaż ramy wraz z urządzeniami 2x Node B, podestu obsługowego, montaż urządzeń 5x BS-241 na istniejącej ramie oraz wykonanie poziomej trasy kablowej WIBE 400 na bloczkach betonowych (Projekt budowlany - Opis techniczny - str. 3)

Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity - Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 - według stanu prawnego na dzień wydania kontrolowanej decyzji) pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Natomiast stosownie do art. 33 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, do wniosku o pozwolenie na budowę należy dołączyć oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Inwestor – P.Sp. z o. o. - wraz z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością (działka nr ew. [...]) na cele budowlane. Tym samym nie naruszono wymagań z art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego.

Stosownie do art. 35 ust. 1 pkt T i 2 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ sprawdza m. in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska," w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, jak również zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Sporne przedsięwzięcie zostało zlokalizowane na działce nr ew. [...], objętej zakresem obowiązywania uchwały Rady Gminy [...] z [...] lipca 2005 r., nr [...], w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na obszarze Gminy [...] nr [...] w granicach administracyjnych miejscowości W..

Powyższa działka położona jest na obszarze oznaczonym w planie miejscowym symbolem 04 MN.1 - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej ( § 17 ust. 1 planu miejscowego). Stosownie do § 45 ust. 1 pkt 4 planu miejscowego w zakresie telekomunikacji i łączności zachowuje się i utrzymuje istniejące na obszarze opracowania planu funkcjonujące urządzenia i sieci łączności dopuszczając możliwość ich przebudowy w celu dostosowania do nowego zagospodarowania.

Tym samym inwestycja (rozbudowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...]) nie narusza rażąco ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., nr 199, poz. 1227 - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Stosownie do § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. - Dz. U. z 2010 r., nr 213, poz. 1397), do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej

anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Przez "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów (wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13). Miejsca dostępne dla ludności, to miejsca na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Do wniosku o pozwolenie na budowę spornego przedsięwzięcia - obejmującego swym zakresem m. in. instalację na istniejącej wieży anten sektorowych - dołączono "Kwalifikację przedsięwzięcia" z 14 września 2007 r. Z powyższego dokumentu wynika, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację:

1. anteny sektorowej Allgon 7785.00 w sektorze o azymucie 0°, o mocy EIRP 3274 W;

2. anteny sektorowej Allgon 7785.00 w sektorze o azymucie 90°, o mocy EIRP 3274 W;

3. anteny sektorowej Allgon 7785.00 w sektorze o azymucie 195°, o mocy EIRP 3274 W;

Z "Kwalifikacji przedsięwzięcia" wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 0° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anteny będzie przechodzić na najniższej wysokości 14,9 m

Z kolei przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 90° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anteny będzie przechodzić na najniższej wysokości 14,9 m.

Natomiast przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 195° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anteny będzie przechodzić na najniższej wysokości 14,9 m.

Obszary nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych zostały objęte zakresem obowiązywania uchwały Rady Gminy [...] z [...] lipca 2005 r., nr [...], w sprawie miejscowego planu zagospodarowania. Z planu miejscowego wynika, że na terenach sąsiadujących z przedmiotową inwestycją dopuszczalna jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna z maksymalną wysokością nowych obiektów budowlanych w kalenicy 9 m. (§ 17 pkt 1, § 13 pkt 9 lit. c ww. planu miejscowego).

Omawiana inwestycja nie należy więc do katalogu przedsięwzięć wymienionych w przepisach § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

Kontrolowana decyzja nie narusza rażąco art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 71 ust. 2 ww. ustawy z 3 października 2008 r. oraz § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r.

Projektowana inwestycja nie narusza rażąco warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75, poz. 690 - wg stanu prawnego na dzień wydania kontrolowanej decyzji).

Ponadto projekt budowlany został sporządzony i sprawdzony przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane do projektowania o odpowiednich specjalnościach. Projektanci złożyli oświadczenia o zgodności projektu z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej.

Decyzja Starosty Krakowskiego z 8 kwietnia 2011 r., nie jest obarczona żadną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., tj. nie została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem przepisów obowiązujących w dniu jej wydania, w tym przepisów ustawy Prawo budowlane oraz aktów wykonawczych. Ponadto decyzja nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną; nie została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie; nie była niewykonalna w dniu jej wydania I jej niewykonalność nie miała charakteru trwałego, w razie jej wykonania nie wywołałaby czynu zagrożonego karą oraz nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego, wskazujących na samowolę budowlaną przed wydaniem przedmiotowego pozwolenia na budowę na działce inwestycyjnej nr ew. [...], to brak jest prawomocnego orzeczenia, nakazującego rozbiórkę istniejącej wieży, która w przedmiotowym postępowaniu podlegała rozbudowie.

Skarżący A. M. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...].09.2018r. utrzymującą w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] maja 2018 r., w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z [...] kwietnia 2011 r.

Decyzji zarzucił naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z;

1. art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez przyjęcie, iż możliwe jest wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla obiektu wybudowanego w ramach samowoli budowlanej.

2. art. 7, art. 87 ust. 1 w związku z art. 79 ust. 1 Konstytucji RP poprzez sporządzenie decyzji bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko,

3. art. 64 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 135 ustawy prawo ochrony środowiska, poprzez nie ustalenie czy inwestycja ograniczy zabudowę na sąsiednich nieruchomościach,

4. § 2 ust. 1 pkt 7 lit a w związku z § 3 ust. 1 pkt 8 lit c rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż ocena oddziaływania na środowisko nie jest przeprowadzona dla całości przedsięwzięcia i nie wymaga oceny najgorszego wariantu, czyli z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten (w dokumentacji brak informacji na temat możliwego maksymalnego pochylenia),

5. art. 63 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z art. 135 ustawy prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie, konieczności ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania.

Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi podniósł, że kwestionowany obiekt stanowi samowolę budowalną, co potwierdził prawomocny wyrok WSA w Krakowie II SA/Kr 617/16 z dnia 3.08.2016 r. W ttym przypadku nie można było wydawać pozwolenia na rozbudowę. Organ nie uwzględnił maksymalnych tiltów anten, a z dokonanej przez jego analizy wynika, że żadna stacja bazowa nie będzie wymagać decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymagała uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. W sprawie nie wyjaśniono czy istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym zmiany kierunku wiązki promieniowania.

Jeżeli anteny zostały wyposażone w mechanizmy pozwalające na automatyczną zmianę ich pochylenia, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania, to niezbędne jest dokonanie ustaleń od minimalnego do maksymalnego pochylenia, w celu sprawdzenia od jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie ich promieniowania.

Rzetelna analiza wskazanych okoliczności, miałaby znaczenie dla ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Organy nadzoru budowlanego nie uwzględniły powyższego w swoich decyzjach.

Nie było wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora.

Nie wiadomo na podstawie, jakich danych GINB stwierdził, iż tilt maksymalny wynosi 8 °, nie mając danych z kart katalogowych anten.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz.1302 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a.").

Skarga jest niezasadna.

Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji, jest nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego, umożliwiającym wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji ostatecznej. Tryb ten stanowi wyjątek od zasady trwałości decyzji wyrażonej w art. 16 § 1 k.p.a. Celem tego postępowania nie jest merytoryczne rozpoznanie sprawy, a wyłącznie ocena, czy kontrolowana decyzja zawiera wady enumeratywnie wymienione w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Organ nadzoru, dokonując oceny czy zachodzą przesłanki z art. 156 § 1 k.p.a., uwzględnia stan faktyczny i prawny z daty wydania kontrolowanej decyzji. Stwierdzenie nieważności decyzji powoduje wyeliminowanie jej z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc (z mocą wsteczną), czyli od dnia, w którym została wydana.

Jedną z przyczyn stwierdzenia nieważności jest rażące naruszenie prawa. Naruszenie prawa ma charakter rażący, gdy rozstrzygnięcie zawarte w decyzji pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa poprzez ich proste zestawienie. Rażącym naruszeniem prawa jest tylko takie uchybienie, w wyniku którego powstają skutki społeczne niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] o odmowie stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji Starosty [...] z [...] kwietnia 2011 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej P.Sp. z o.o. pozwolenia na rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na działce nr [...] w miejscowości W., gmina [...].

Sporna inwestycja polegała na wymianie anten sektorowych, montaż adapterów wraz z nowymi antenami, montaż ramy wraz z urządzeniami 2x Node B, podestu obsługowego, montaż urządzeń 5x BS-241 na istniejącej ramie oraz wykonanie poziomej trasy kablowej WIBE 400 na bloczkach betonowych (Projekt budowlany - Opis techniczny - str. 3)

Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (według stanu prawnego na dzień wydania kwestionowanej decyzji) pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Stosownie do art. 33 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, do wniosku o pozwolenie na budowę należało dołączyć oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Inwestor – P.Sp. z o. o. - wraz z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością (działka nr ew. [...]) na cele budowlane. Tym samym nie naruszono przepisów art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego.

Stosownie do art. 35 ust. 1 pkt T i 2 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ miał obowiązek sprawdzić m. in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska," w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, jak również zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Rozbudowa stacji bazowej telefonii komórkowej przewidziana została na istniejącej wieży stalowej posadowionej na działce nr ew. [...], objętej zakresem obowiązywania uchwały Rady Gminy [...] z [...] lipca 2005 r., nr [...], w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na obszarze Gminy [...] nr [...] w granicach administracyjnych miejscowości W..

Powyższa działka położona jest na obszarze oznaczonym w planie miejscowym symbolem 04 MN.1 - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej ( § 17 ust. 1 ww. planu miejscowego).

Stosownie do § 45 ust. 1 pkt 4 ww. planu miejscowego w zakresie telekomunikacji i łączności zachowuje się i utrzymuje istniejące na obszarze opracowania planu funkcjonujące urządzenia i sieci łączności dopuszczając możliwość ich przebudowy w celu dostosowania do nowego zagospodarowania.

Zatem inwestycja nie naruszało ustaleń ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r., nr 199, poz. 1227 - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Stosownie do § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. - Dz. U. z 2010 r., nr 213, poz. 1397), do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana Izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej

anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Przez "miejsca dostępne dla ludności" rozumie się nie tylko miejsca, w których wzniesiono już budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. To miejsca na których może choćby potencjalnie powstać legalna zabudowa.

Do wniosku o pozwolenie budowlane obejmującego swym zakresem m. in. instalowanie na istniejącej wieży anten sektorowych inwestor dołączył "Kwalifikację przedsięwzięcia" z dnia 14 września 2007 r. Z powyższego dokumentu wynikało, że w ramach inwestycji przewiduje się instalację:

1. anteny sektorowej Allgon 7785.00 w sektorze o azymucie 0°, o mocy EIRP 3274 W;

2. anteny sektorowej Allgon 7785.00 w sektorze o azymucie 90°, o mocy EIRP 3274 W;

3. anteny sektorowej Allgon 7785.00 w sektorze o azymucie 195°, o mocy EIRP 3274 W;

Z "Kwalifikacji przedsięwzięcia" wynikało również, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 0° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anteny będzie przechodzić na najniższej wysokości 14,9 m

Z kolei przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 90° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anteny będzie przechodzić na najniższej wysokości 14,9 m.

Natomiast przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 195° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anteny będzie przechodzić na najniższej wysokości 14,9 m.

Wskazane obszary nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych zostały objęte zakresem obowiązywania uchwały Rady Gminy [...] z [...] lipca 2005 r., nr [...], w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Plan miejscowy na terenach sąsiadujących z inwestycją, dopuszczalna w szczególności zabudowę mieszkaniową jednorodzinną o maksymalnej wysokości nowych obiektów budowlanych 9 m w kalenicy. (§ 17 pkt 1, § 13 pkt 9 lit. c planu miejscowego).

Omawiana inwestycja nie należy więc do katalogu przedsięwzięć wymienionych w przepisach § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

Kontrolowana decyzja nie narusza zatem rażąco art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 71 ust. 2 ww. ustawy z 3 października 2008 r. oraz § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r.

Inwestycja nie narusza również warunków technicznych, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75, poz. 690 - wg stanu prawnego na dzień wydania decyzji).

Projekt budowlany został sporządzony i sprawdzony przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane do projektowania o odpowiednich specjalnościach. Jednocześnie projektanci złożyli oświadczenia o zgodności projektu z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej.

Słusznie Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że decyzja Starosty [...] z [...] kwietnia 2011 r., nie jest obarczona żadną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., tj. nie została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem przepisów obowiązujących w dniu jej wydania, w tym przepisów ustawy Prawo budowlane oraz aktów wykonawczych. Ponadto decyzja nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną; nie została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie; nie była niewykonalna w dniu jej wydania I jej niewykonalność nie miała charakteru trwałego, w razie jej wykonania nie wywołałaby czynu zagrożonego karą oraz nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego, wskazujących na samowolę budowlaną w postaci wieży stalowej o konstrukcji kratowej, to podkreślić trzeba, że w projekcie zagospodarowania terenu działki nr [...] - wieża kratowa uwidoczniona została jako istniejąca.

Projekt obejmował wymianę istniejących anten sektorowych i zamontowanie nowych oraz nowe trasy kablowe.

Podnoszona przez wnioskodawcę "nielegalność wieży" związana była z ustaleniami dokonanymi przez organy nadzoru budowlanego w okresie między 2014 a 2016 r. (tj. po wydaniu kwestionowanej decyzji). Okoliczność ta może stanowić przesłankę do wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. "wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję". Przesłanka do wznowienia postępowania nie może być badana w postępowaniu nieważnościom.

Wbrew zarzutom skarżącego, organ II instancji analizując w trybie nieważności kwestionowaną decyzję, wskazał na konkretne przepisy - to jest § 2 ust. 1 pkt 7 lit a w związku z § 3 ust. 1 pkt 8 lit c rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, ustalając że nie doszło do ich naruszenia.

Tym samym nie mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z art. 135 ustawy prawo ochrony środowiska.

Biorąc powyższe po uwagę, Sąd w całości podzielił argumentację organów i stwierdza, że wbrew zarzutom skargi nie doszło do naruszenia wskazanych w niej przepisów postępowania ani prawa materialnego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Dlatego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako nieuzasadnioną.