Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1953/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 5 art. 6 ust. 1 art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 art. 90 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8 art. 9 art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 art. 7 art. 20 art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą A. P. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.). Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

19 sierpnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] mieszczącym się w B. przy ul. [...] , gdzie stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie MaxCash Multigame nr [...] . Na podstawie przedłożonej do kontroli umowy najmu zawartej 5 lipca 2013 r. pomiędzy B. K., posiadającym tytuł prawny do lokalu, a A.P. ustalono, że właścicielem w/w urządzenia elektronicznego jest A.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A", który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Ponadto przeprowadzone czynności kontrolne pozwoliły na stwierdzenie, że sporne urządzenie spełnia definicję automatu do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, albowiem wynik gry nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego lecz od programu komputerowego, na który grający nie miał żadnego wpływu.

W tej sytuacji Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie, które zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...] r., nr [...] wymierzającej A. P. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnik strony złożył odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. . Organowi pierwszej instancji zarzucił naruszenie:

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE L 363, s. 81 - zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w spornym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy w sytuacji, kiedy są one potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik zakwestionował wydanie zaskarżonej decyzji, albowiem ta została oparta na nienotyfikowanych przepisach technicznych, za które uważa art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 u.g.h., co powoduje ich bezskuteczność. Na potwierdzenie przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wskazał, że podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołujący się do art. 14 ust. 1, podczas gdy przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W jego ocenie brak jest w aktualnym stanie prawnym podstaw do tego, aby wymierzać kary pieniężne w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym bardziej, że przepisy powyższe mogą być niezgodne z Konstytucją RP. Końcowo zwrócił uwagę na to, że jedynie Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą losową, natomiast samodzielne dokonywanie ustaleń w tym zakresie przez organy celne, które nie posiadają stosownych kompetencji uznał za niedopuszczalne.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Z zebranego materiału dowodowego w postaci protokołu kontroli wynikało, że w lokalu [...] przy ul. [...] , stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie MaxCash Multigame nr [...] . Na podstawie przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że gry w nim zainstalowane mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie. Funkcjonariusze ustalili również, że automat nie wypłaca bezpośrednio pieniędzy, jednak pozwala na uzyskanie wygranych rzeczowych, tj. punktów pozwalających na kontynuację gry bez konieczności ponownego kredytowania automatu. Wyniki gier są nieprzewidywalne dla grającego, gdyż po naciśnięciu klawisza START wprowadzane są w bardzo szybki ruch 3 bębny z kolorowymi symbolami uwidocznione na ekranie monitora, które zatrzymują się samoczynnie. Naciśnięcie tego klawisza powoduje pomniejszenie stanu licznika BANK o wartość zgodną z wybraną stawką. Z kolei wygrane wskazane na liczniku PAID 20 przelewane są na licznik CREDIT.

Powyższe ustalenia dały podstawę do stwierdzenia, iż urządzenie MaxCash Multigame nr [...] jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 wyżej powołanej ustawy.

Kolejnym elementem, na który wskazano, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej było ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie był to "A" P. . Z umowy najmu z dnia 5 lipca 2013 r., znajdującej się w aktach sprawy wynikało bowiem, że została ona zawarta pomiędzy B.K. (wynajmujący), a A.P.(najemca). Jej przedmiotem był najem części lokalu o powierzchni 1 m2, położonego w B. przy ul. [...] , z przeznaczeniem na zainstalowanie urządzenia elektronicznego. Faktu bycia właścicielem spornego automatu strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Nie posiadała też koncesji na prowadzenie kasyna, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu wskazano, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W tym miejscu organ powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1884/12, gdzie wskazano, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h, posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Dodatkowo przywołano wyrok WSA we Wrocławiu o sygn. III SA/Wr 158/13 z dnia 23 sierpnia 2013r.

Odnosząc się natomiast do kolejnych zarzutów podniesionych w odwołaniu wyjaśniono, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34), a zatem nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Pogląd taki wynika też z wyroków: WSA w Kielcach z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 180/12, WSA w Gliwicach z dnia 21 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1702/12 i III SA/Gl 1713/12, WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, WSA we Wrocławiu z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 282/13 i III SA/Wr 293/13, w których stwierdzono, że zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych.

Następnie podkreślono, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zostało wydane na skutek pytań skierowanych w trybie prejudycjalnym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, zawartych w postanowieniach wydanych w dniu 16 listopada 2010r. Pytania te dotyczyły tego czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje:

- przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.),

- zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.),

- wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE.

Ponadto wyjaśniono, że wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) to jednak nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, co potwierdza wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1129/12 oraz WSA w Gdańsku o sygn. akt I SA/Gd 722/13 z dnia 23 października 2013r.

Niezależnie od powyższego odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych przytoczono stanowisko Prokuratora Generalnego przedstawione w piśmie z dnia 19 listopada 2014 r. nr PG VIII TK 13/14 skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/14, gdzie zwrócono uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, LEX nr 1393793, które pozostawiło ocenie sądu orzekającego, czy zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych mogą stanowić przepisy techniczne. Ponieważ kwestia ta nie została w sposób jednoznaczny przesądzona, organ odwoławczy uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia jakoby przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej w toku prac nad projektem ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych oraz do zawartego w odwołaniu wniosku o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13, Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W jego ocenie kompetencje TSUE w zakresie orzekania w trybie prejudycjalnym sprowadzają się do wykładni traktatów oraz ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne UE (art. 267 TFUE). Z kolei sąd krajowy dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Oznacza to, że sądy krajowe nie są właściwe do dokonywania interpretacji budzących wątpliwości przepisów unijnych, a TSUE nie jest uprawniony ani do stosowania prawa unijnego do konkretnej sprawy, ani też wyjaśniania stanu faktycznego, będącego przedmiotem rozpoznania sądu krajowego. A zatem notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez Komisję Europejską służącą sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza swobodnego przepływu towarów i usług. Z tej też racji notyfikacji Komisji Europejskiej i innym państwom członkowskim podlegają tylko i wyłącznie projekty przepisów technicznych, a więc takich, które co do zasady mogą ograniczać szeroko rozumianą swobodę przepływu towarów. Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje jednak w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE. Notyfikację tzw. przepisów technicznych Komisji Europejskiej należy postrzegać jako unijną procedurę kontrolną. Nie jest to jednak współdecydowanie Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw. Dlatego też podniesione w tym przedmiocie zarzuty organ uznał za bezzasadne.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnik strony wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucił jej naruszenie:

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. zwanej dyrektywą 98/34 (Dz. U. UE L 363, str. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy ma również taki charakter, co oznacza, że oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w spornym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony podniósł, że organy obu instancji błędnie przyjęły, że do zatrzymanego urządzenia stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, albowiem w niniejszej sprawie wobec zasadniczej zmiany sytuacji prawnej spowodowanej orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214//11 i C-217/11 decyzje organów celnych obu instancji dokonane m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być utrzymane w mocy. Zdaniem pełnomocnika ustawa o grach hazardowych w świetle orzeczenia TSUE jest niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana przez sądy krajowe z uwagi na brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy. A skoro wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który TSUE uznał za przepis techniczny to brak jest również możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, który stanowi podstawę nałożenia kwestionowanej kary, a zatem decyzje obu organów są nieprawidłowe. Wobec podnoszonej wadliwości i nieskuteczności stosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. organy celne utraciły możliwość dokonywania skutecznej kontroli tego typu działalności jaką prowadzi skarżący, a w konsekwencji możliwości wydawania merytorycznej decyzji w tego typu sprawach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest przecież typową normą o charakterze blankietowym nie zawiera samodzielnych przesłanek pozwalających go zastosować w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, w tym zwłaszcza art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. Na poparcie swojej tezy pełnomocnik przywołał wyroki NSA z dnia 14 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 922/12, II FSK 2925/12, II FSK 2988/12, II FSK 3007/12, II FSK 3137/12, II FSK 3139/12, jak również wyroki SN z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 oraz dnia 2 września 2014 r. sygn. akt V KK 74/14. W odniesieniu natomiast do kolejnego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. polegającego na samodzielnym dokonywaniu przez organy celne ustalenia, że urządzanie gier ma charakter podlegający ograniczeniom wynikającym z przepisów ustawy o grach hazardowych pełnomocnik strony podniósł, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej, skoro niektóre sądy rozpoznające sprawy uznają konieczność uzyskania stosownej decyzji Ministra Finansów. Brak było zatem w ocenie pełnomocnika podstaw, aby w prowadzonym postępowaniu organ zaniechał takiej czynności. Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik przywołał wyroki: WSA w Warszawie o sygn. VI SA/Wa 2539/10, w Łodzi o sygn. akt III SA/Łd 489/12 oraz w Krakowie o sygn. akt III SA/Kr 326/12.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Pierwszy z zarzutów skargi dotyczy braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, a w szczególności jej art. 14 ust. 1 i art. 89, co zdaniem strony skarżącej skutkuje niemożnością jej stosowania. Z racji ciężaru zarzutu winien być on rozpatrzony w pierwszej kolejności. Nie ma też wątpliwości, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepisy te nie były notyfikowane a notyfikacja ich nowelizacji została przedłożona Komisji 5 listopada 2014 r. za nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., Dz. U. 2015 r.,poz. 1201).

Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), stanowi, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Stąd państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych, celem zapewnienia możliwie jak największej przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (art. 4 preambuły). W art. 1 pkt 11 Dyrektywy definiuje przepisy techniczne wymagające notyfikacji, a art. 8 Dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP. Teza taka wynika wprost z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna (pkt 25 uzasadnienia). TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy jednak wskazać, że Grecja wprowadziła całkowity zakaz urządzania gier, bez regulacji przejściowych.

Odmienność ta podkreślił TSUE w wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości w tymże wyroku przesądził, że konieczna jest jedynie ocena sądu krajowego, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Należy też zauważyć, że pytanie prejudycjalne rozstrzygnięte wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. dotyczyło przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w kontrolowanej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, które spółka przywołała w skardze, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

Przypomnieć należy, ze zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Jak wskazano wyżej dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju ograniczeń wynika z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE. W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Zatem stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne]. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji (zobacz wyrok WSA we Wrocławiu z 22.07.2015 r. sygn. akt III SA/Wr 301/15 czy III SA/Wr 304/15).

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201 ), a ta nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego.

Twierdzeniu o nieobowiązywaniu ustawy, której nie poddano notyfikacji przeczy postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, który stwierdził, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Natomiast sam Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Odpowiadając zatem na pytanie, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji należy udzielić odpowiedzi negatywnej.

Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Trybunał Konstytucyjny wskazanym już wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny. Nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Drugi z zarzutów skargi dotyczy naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych wskutek wydania decyzji bez uprzedniego zajęcia stanowiska przez ministra właściwego do spraw finansów w kwestii charakteru gier zainstalowanych w spornym automacie. I tego zarzutu Sąd nie podzielił. Trafny jest bowiem pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych.

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Za nieracjonalne byłoby też uznanie, że urządzanie gier na takich automatach nie ma charakteru komercyjnego, skoro jego właściciel ponosi koszty jego nabycia, konserwacji oraz najmu powierzchni, gdzie jest posadowiony, a gracz może go uruchomić wyłącznie przez uiszczenie stosownej opłaty. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem, nie był certyfikowany a urządzający nie posiadał zezwolenia.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej.

Jednoznaczne ustalenie charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe, skoro dotyczy ona automatu zabezpieczonego w toku kontroli i jej ustaleń dla potrzeb niniejszego postępowania. Opinia biegłego stanowiła jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami, a strona nie dostarczyła dowodów przeciwnych. Natomiast eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nie można zatem lekceważyć tego dowodu, który ma umocowanie w prawie. Art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie.

W ocenie Sądu w świetle całego materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy, w tym z opinii biegłego sądowego A. C. wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

Ostatni z zarzutów skargi dotyczy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych przez przyjęcie, że osoba fizyczna mogła na tej podstawie ponosić odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach. W tym zakresie Sąd odwołuje się do stanowiska wyrażonego przez NSA w wyroku z 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 785/14, które w całości podziela, a w myśl którego ...każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Pogląd ten uzasadnia się następująco. Art. 89 ust. 1 w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem, a to gier na automatach stąd teza, w myśl której każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę A.P. na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.