Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 938/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy i Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...], działając w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) i na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, ze zm.), art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia[...] nr [...] w przedmiocie określenia Gminie i Miastu W. kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 18 854,73 zł wraz z odsetkami w wysokości ustalonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę i Miasto W. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "E-kształcenie szansą na rozwój Gminy i Miasta W.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż w ramach planowanej kontroli przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w dniach 12 - 15 września 2014 r., na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) - dalej: "p.z.p." dokonano sprawdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu: "Dostawa tabletów wraz z oprogramowaniem edukacyjnym, komputerów przenośnych, tablic interaktywnych z nagłośnieniem, pamięci masowej, budowę sieci Wi-fi, wdrożenie systemu w szkołach, szkolenie dla nauczycieli oraz promocję projektu pn. "E-kształcenie szansą na rozwój Gminy i Miasta W." (Zp.271.7.2013).

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". Doszło bowiem do odmiennego określenia sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych. Zamawiający zażądał różnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zależności od tego, czy wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy poza granicami kraju. W stosunku do podmiotów krajowych zamawiający nie żądał przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, natomiast w stosunku do zagranicznych podmiotów zażądał złożenia dokumentów potwierdzających, iż nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (pkt III.4.3.1 ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 77641-2013 w dniu 15.05.2013 r oraz pkt 19 SIWZ). Powyższe, zdaniem kontrolujących, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i podstawę do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% - zgodnie z tabelą nr 2, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r. opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl. Wprowadzenie odmiennego określenia sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych doprowadziło, w ocenie kontrolujących, do sytuacji zróżnicowania wykonawców, przez co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców poprzez nieuprawnione zróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 19 grudnia 2014 r. Gmina i Miasto W. została wezwana do zwrotu kwoty: 18 854,73 zł, za naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn. "Dostawa tabletów wraz z oprogramowaniem edukacyjnym, komputerów przenośnych, tablic interaktywnych z nagłośnieniem, pamięci masowej, budowę sieci Wi-fi, wdrożenie systemu w szkołach, szkolenie dla nauczycieli oraz promocję projektu pn. E-kształcenie szansą na rozwój Gminy i Miasta W.".

Beneficjent w korespondencji z dnia 5 stycznia 2015 r. odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych, w związku z czym pismem z dnia 22 stycznia 2015 r. wezwano Gminę i Miasto W. do zwrotu w/w należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W związku z tym, że beneficjent nie zwrócił ww. należności w terminie, w dniu 16 marca 2015 r. Zarząd Województwa [...] podjął decyzję o wszczęciu wobec Gminy i Miasta W. postępowania administracyjnego, a w dniu 11 maja 2015 r. wydał decyzję nr [...] określającą kwotę do zwrotu w wysokości 18 854,73 zł wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 29 maja 2015 r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie w całości decyzji nr [...] z dnia [...] oraz umorzenie postępowania. Gmina i Miasto W. w w/w wniosku przyznała, że omyłkowo wymagała dodatkowego dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec podmiotów zagranicznych zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawionego nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Podniosła jednak, że był to jedynie błąd formalny, który nie powinien pociągać za sobą zwiększonych wydatków finansowych ze środków unijnych oraz że żaden podmiot zagraniczny nie był zainteresowany przystąpieniem do udziału w postępowaniu. Gmina podkreśliła również, że zamówienie miało wartość niższą niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., a zatem nie miało istotnego znaczenia ekonomicznego dla rynku UE.

Po przeprowadzonej ponownej analizie zebranego materiału dowodowego Zarząd Województwa [...] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] wskazał, iż zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Ponadto, organ podniósł, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest zatem przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Organ podkreślił, iż w przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu Gminy i Miasta W. szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zaznaczył, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98) .

W odniesieniu do zastrzeżenia dotyczącego związku pomiędzy popełnieniem przez zamawiającego błędu formalnego, a mechanicznym nakładaniem korekt finansowych organ stwierdził, iż w decyzji ZWŁ o nr [...] z dnia [...] wykazano, iż postawienie przez zamawiającego wymogu złożenia przez podmioty zagraniczne dokumentów potwierdzających, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, nie żądając jednocześnie w stosunku do podmiotów krajowych przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w tym samym zakresie, skutkowało odmiennym określeniem sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych. Działanie to w nieuzasadniony sposób utrudniło dostęp do zamówienia podmiotom zagranicznym, które, aby zostać dopuszczone do udziału w postępowaniu musiały uzyskać i złożyć zaświadczenie wystawione w kraju siedziby lub zamieszkania, co nie było wymagane od podmiotów krajowych. Przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. jednoznacznie obliguje natomiast zamawiającego do traktowania jednakowo każdego z wykonawców, bez stosowania jakichkolwiek preferencji czy ulg, co oznacza obowiązek jednakowego ustalenia wymagań stawianych wykonawcom. Określone warunki nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji i naruszać uzasadnionego interesu poszczególnych wykonawców, faworyzując jednych i dyskryminując innych uczestników postępowania.

Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z przytoczoną przez beneficjenta argumentacją, iż popełniony przez niego błąd miał charakter jedynie formalny. Zamawiający zażądał bowiem odmiennych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych, co wpłynęło na niejednakowy sposób traktowania wykonawców krajowych i zagranicznych. Powyższe skutkowało naruszeniem fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Działanie zamawiającego, zdaniem organu, w oczywisty sposób naruszyło art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

W odniesieniu do zarzutu, iż nie wykazano w zaskarżonej decyzji, aby działanie zamawiającego spowodowało chociażby potencjalną możliwość powstania szkody w budżecie UE organ stwierdził, że "nieprawidłowość" to zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest zatem przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE .

Zarząd Województwa [...] wskazał, że w przypadku, gdyby beneficjent przeprowadził postępowanie w sposób w pełni prawidłowy, z zastosowaniem zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, mógł uzyskać oferty bardziej korzystne finansowo, co spowodowałoby oszczędności dla budżetu UE. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że działanie zamawiającego ograniczające uczciwą konkurencję i niezapewniające równego traktowania wykonawców spowodowało, iż nie wszyscy wykonawcy wzięli w nim udział ze względu na dyskryminujący ich w stosunku do krajowych podmiotów zapis, a tym samym nie złożyli oni ofert korzystniejszych cenowo.

W uzupełnieniu organ wskazał, że Gmina i Miasto W., decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązała się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur etc., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], zgodnie z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 20 sierpnia 2012 r. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą". Wzór umowy o dofinansowanie jest natomiast elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zawarta z Gminą i Miastem W. umowa o dofinansowanie projektu obliguje Instytucję Zarządzającą RPO WŁ do zastosowania wobec beneficjenta sankcji przewidzianej w przepisach art. 207 ustawy o finansach publicznych, natomiast § 16 a umowy o dofinansowanie zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych.

W świetle powyższego, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] uznała za zasadne utrzymanie w mocy własnego rozstrzygnięcia, zobowiązującego Gminę i Miasto W. do zwrotu kwoty 18 854,73 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik Gminy i Miasta W. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] zarzucając organowi:

1/ błędną wykładnię art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegającą na uznaniu możliwości zastosowania korekty finansowej w sytuacji braku wystąpienia szkody w budżecie ogólnym UE lub braku możliwości wystąpienia takiej szkody;

2/ nieuwzględnienie pkt 1.3 komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które są, lub są jedynie objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (dyrektywy nr 2006/C 179/02), mówiącym o braku zainteresowania podmiotów gospodarczych z siedzibą w innych państwach członkowskich w sprawach o niewielkim znaczeniu gospodarczym, a przytoczonym w uzasadnieniu do skargi;

3/ brak formalny wynikający z art. 107 § 1 i § 3 Kpa w postaci uzasadnienia faktycznego do wiarygodnego przyjęcia, że taka szkoda mogłaby wystąpić w sytuacji braku zainteresowania zamówieniem ze strony podmiotów zagranicznych.

W uzasadnieniu skargi wskazano, iż w zamówieniu nr [...] zamawiający omyłkowo wymagał dodatkowego dokumentu od podmiotów zagranicznych, jednak działał w dobrej wierze i w przekonaniu, że nie wymaga więcej oświadczeń i dokumentów niż od podmiotów krajowych. Zamawiający wymagając ww. dokumentu omyłkowo porównywał go do dokumentu wymaganego w SIWZ tj. wymagania aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Podkreślono, iż zamówienie miało wartość niższą niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., a zatem nie miało istotnego znaczenia ekonomicznego dla rynku UE. Skarżąca powołała się w tym zakresie na Komunikat wyjaśniający Komisji Europejskiej dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są, lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02), gdzie w pkt 1.3. można przeczytać, że: "w przypadku takich zamówień normy zaczerpnięte z traktatu WE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego [UE - przypis sporządzającego]. W tym zakresie ETS potwierdził, że w konkretnych przypadkach "z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego" podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem. W takich przypadkach "skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie", by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego." (Wyrok ETS, sprawa Coname, pkt. 20).

Zdaniem wnoszącej skargę, w przedmiotowej sprawie waga omyłki zamawiającego jest niewielka, gdyż rozbieżności w żądanych dokumentach nie ograniczają dostępu do zamówienia, a zatem na zasadzie ad maiori ad minus należy uznać, że działanie zamawiającego nie narusza zasad Traktatu i dyrektywy 2004/18/WE, a tym bardziej nie miało wpływu na wynik postępowania. Tym samym powyższe naruszenie nie powinno stanowić podstawy do naliczenia ewentualnej korekty finansowej.

Gmina podniosła, iż stanowisko powyższe zostało zaprezentowane przez Władzę Wdrażającą Programy Europejskie przy ocenie innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o szacunkowej wartości wyższej od przedmiotowego zamówienia i przy identycznym uchybieniu zamawiającego. Na dowód tego do skargi załączono pisma WWPE z dnia 14 października 2013 r. i 18 czerwca 2014 r. Z załączonej korespondencji wynika, że Gmina i Miasto W. popełniła te same uchybienia w postępowaniach przetargowych prowadzonych w ramach projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - i Internet dla mieszkańców Gminy i Miasta W.", a instytucja wdrażająca środki w ww. projekcie tj Władza Wdrażająca Programy Europejskie po dokonanej kontroli także naliczyła korektę w wysokości 5%. Jednakże po złożeniu zastrzeżeń podobnych do przedstawionych we wniosku do Zarządu Województwa o ponowne rozpatrzenie sprawy, WWPE odstąpiła od naliczenia korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006 r. poz. 25).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Ponadto, zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie natomiast z treścią § 12 ust. 1 umowy nr [...] z dnia [...] o dofinansowanie projektu pn. "E-kształcenie szansą na rozwój Gminy i Miasta W." beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. Ponadto w myśl § 16a wymienionej umowy: "1. Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa);

2. W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;

3. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.;

4. Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy;

4a. W przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora;

4b. Ustęp 4a stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy;

5. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej".

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu: "Dostawa tabletów wraz z oprogramowaniem edukacyjnym, komputerów przenośnych, tablic interaktywnych z nagłośnieniem, pamięci masowej, budowę sieci Wi-fi, wdrożenie systemu w szkołach, szkolenie dla nauczycieli oraz promocję projektu pn. "E-kształcenie szansą na rozwój Gminy i Miasta W." (Zp.271.7.2013) doszło bowiem do odmiennego określenia sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych, co doprowadziło, w ocenie kontrolujących, do sytuacji zróżnicowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu powyższe uchybienie spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców poprzez nieuprawnione zróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu odmiennego określenia sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych. Zamawiający zażądał bowiem różnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zależności od tego, czy wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy poza granicami kraju. W stosunku do podmiotów krajowych zamawiający nie zażądał przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, natomiast w stosunku do zagranicznych podmiotów zażądał złożenia dokumentów potwierdzających, iż nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (pkt III.4.3.1 ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 77641-2013 w dniu 15.05.2013 r oraz pkt 19 SIWZ). Powyższe, zdaniem kontrolujących, stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% - zgodnie z tabelą nr 2, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r. opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl.

Strona skarżąca nie neguje faktu, iż do opisanej wyżej nieprawidłowości doszło, jednak wskazuje, że Gmina i Miasto W. nie działała w złej wierze, gdyż ustalenie dodatkowego warunku dla podmiotów zagranicznych nastąpiło omyłkowo i w przekonaniu, że zamawiający nie wymaga więcej oświadczeń i dokumentów od podmiotów zagranicznych niż od krajowych. Ponadto, z uwagi na fakt, iż przedmiotowe zamówienie miało wartość niższą niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., nie miało istotnego znaczenia ekonomicznego dla rynku UE. Skarżąca powołała się w tym zakresie na pkt 1.3 Komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są, lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02). Zdaniem skarżącej uchybienie miało charakter jedynie formalny i nie spowodowało, ani nie mogło spowodować szkody w budżecie UE, bowiem żaden kontrahent zagraniczny nie był zainteresowany realizacją zamówienia nr Zp.271.7.2013. Gmina podniosła również, iż Władza Wdrażającą Programy Europejskie przy ocenie innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o szacunkowej wartości wyższej od przedmiotowego zamówienia i przy identycznym uchybieniu zamawiającego, odstąpiła od wymierzania 5% korekty finansowej.

W ocenie sądu stanowisko strony skarżącej nie jest słuszne.

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z zebranego materiału dowodowego bezspornie wynika, że strona skarżąca zażądała od podmiotów zagranicznych dokumentów potwierdzających, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, nie żądając jednocześnie w stosunku do podmiotów krajowych przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w tym samym zakresie, co skutkowało odmiennym określeniem sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych. Należy zaznaczyć, że dokument potwierdzający, iż wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane – Dz. U. z 2013 r. poz. 231) to odpowiednik dokumentu będącego informacją z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 p.z.p. (§ 3 ust. 1 pkt. 6 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r.), natomiast zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt. 4 – 8 p.z.p. (§ 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r.) to odpowiednik dokumentu będącego aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 p.z.p. (§ 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r.).

W ocenie sądu niewątpliwie żądanie od podmiotów zagranicznych odpowiednich dokumentów i zaświadczeń w sytuacji gdy w stosunku do podmiotów krajowych wymagane było jedynie oświadczenie wykonawcy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym winny być analogiczne. W sytuacji gdy wobec podmiotów krajowych wymagano jedynie złożenia oświadczenia wykonawcy, to nie można było żądać od podmiotów zagranicznych złożenia odpowiednich dokumentów i zaświadczeń właściwych organów sądowych lub administracyjnych. Strona skarżąca winna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych. Dopiero w sytuacji gdyby od podmiotów krajowych wymagano złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, to od podmiotów zagranicznych można było stawiać wymagania przedłożenia odpowiednich dokumentów i zaświadczeń. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie. W istocie podmioty krajowe były w uprzywilejowanej sytuacji i wymagania stawiane podmiotom zagranicznym miały dyskryminacyjny charakter. Instytucja Zarządzająca słusznie zatem uznała, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zgodzić się należy również z organem, że naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wskutek dyskryminujących wobec podmiotów zagranicznych warunków udziału w postępowaniu, część tych podmiotów mogła zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia, w sytuacji, gdy podmioty te mogły przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Nie można wykluczyć sytuacji, że część podmiotów zagranicznych mogła odstąpić od udziału w postępowaniu z uwagi na zapisy niezapewniające równego traktowania wykonawców, choć mogły one złożyć tańsze oferty. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

Za naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie nałożyła na Gminę korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela nr 2 poz. 20 Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.).

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła jaką konkretnie szkodę mogły wywołać naruszenia prawa wymienione w zaskarżonej decyzji. W ocenie strony skarżącej organ administracji automatycznie nałożył korekty finansowe bez wykazania wpływu naruszeń na budżet UE. Zdaniem skarżącego decyzja w tym zakresie został podjęta arbitralnie bez przeprowadzenia analizy zagrożeń dla budżetu unijnego zaś każde naruszenie prawa automatycznie uznano za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Wbrew temu zarzutowi w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegały naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Trafna w tym zakresie jest teza organu, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Nie można się zatem zgodzić z zarzutem skargi, że organ administracji niejako automatycznie nałożył korektę finansową bez wykazania wpływu stwierdzonych naruszeń na możliwość powstania szkody. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono także na czym polega "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a uchybienie stwierdzone w zamówieniu nr Zp.271.7.2013 oceniono pod kątem spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Wynika to z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują zatem na uwzględnienie.

Bezpodstawny jest także zarzut skargi, że stwierdzone naruszenia prawa miały jedynie charakter formalny i nie prowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz jej ograniczenia. Wbrew temu zarzutowi, stwierdzone naruszenie przepisów prawa stwarzało realną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym, o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. W żadnym wypadku nie można uznać, że było to jedynie naruszenie formalne, pozostające bez jakiegokolwiek wpływu budżet UE. Potencjalny oferent ma prawo oczekiwać, że wymogi zawarte w specyfikacji nie będą odbiegać od wymogów ustawowych i nie będą określone różnie dla poszczególnych grup wykonawców. Wskazane naruszenie mogło mieć istotny wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na koszty związane z uzyskaniem dodatkowych dokumentów lub czas niezbędny na ich otrzymanie) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co – przy uwzględnieniu udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji powodować mogło szkodę w budżecie UE. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie do udziału w nim potencjalnych wykonawców, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12 dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na powyższą ocenę nie ma wpływu eksponowana przez skarżącą okoliczność, że ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ nie faktycznie zawierały wymagań skierowanych do oferentów mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza granicami RP, gdyż nie było to zamówienie przekraczające kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., zatem nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., a tym samym ograniczenia konkurencji. Z cytowanych wyżej przepisów, których naruszenia dopuściła się strona skarżąca, nie można bowiem wyprowadzić tezy, że mają one zastosowanie wyłącznie do zamówień przekraczających progi na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Ponadto, skoro skarżąca uważała, że podmioty zagraniczne nie będą zainteresowane wykonaniem zamówienia, to w jakim celu ustalała dla tych podmiotów oddzielne warunki udziału w postępowaniu.

Zarzut skargi w opisanym wyżej zakresie nie jest zatem zasadny, podobnie jak zarzut, odnoszący się do nierozważenia przez Instytucję Zarządzającą charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz skutków poniesionych przez fundusze unijne. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dokładnie na czym polegało naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz jakich działań niezgodnych z prawem dopuściła się strona skarżąca. Wyjaśniono także jaka była potencjalna szkoda będąca skutkiem tych naruszeń, co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach.

Za bezpodstawny należy również uznać podniesiony w skardze zarzut, iż organ nie uwzględnił pkt 1.3 komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które są, lub są jedynie objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (dyrektywy nr 2006/C 179/02), mówiącego o braku zainteresowania podmiotów gospodarczych z siedzibą w innych państwach członkowskich w sprawach o niewielkim znaczeniu gospodarczym.

W ocenie sądu, nie można zarzucać organowi, iż nie zastosował przy rozpoznawaniu sprawy komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej, skoro co do zasady takie komunikaty nie posiadają mocy prawnej. Należą one do tzw. prawa unijnego pochodnego i nie są obecne na liście formalnych źródeł prawa Unii Europejskiej. W niektórych przypadkach taki akt może stanowić alternatywę dla harmonizacji prawa Unii Europejskiej poprzez dyrektywy, jednak taka intencja musi wynikać np. z treści komunikatu. Tymczasem Komunikat wyjaśniający Komisji 2006/C 179/02, na który powołuje się skarżąca wyraźnie stanowi we wprowadzeniu, iż: "Komisja przedstawia jedynie własne rozumienie orzecznictwa ETS i określa najlepsze praktyki wspierające państwa członkowskie w czerpaniu pełnych korzyści z rynku wewnętrznego. Niniejszy komunikat nie ustanawia żadnych nowych przepisów prawnych". Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż punkt 1.3 tego Komunikatu, którego wyrywkowy fragment zacytowała strona w skardze, nie zawiera uwag, które mogłyby odnosić się do działania Instytucji Zarządzającej. Z punktu 1.3 tego Komunikatu wynika, iż normy zaczerpnięte z traktatu WE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego Unii, jednak to w stosunku do poszczególnych podmiotów zamawiających Komisja wskazała, że: "są odpowiedzialne za wskazanie, czy zamówienie, które ma być udzielone, może budzić zainteresowanie podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich. Według Komisji, taka decyzja musi zostać oparta na ocenie konkretnych okoliczności odnoszących się do danego przypadku, takich jak przedmiot zamówienia, jego szacowana wartość, specyfika danego sektora (rozmiar i struktura rynku, praktyki handlowe, itd.) oraz geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia". Powołując się zatem na treść przedmiotowego Komunikatu, to Gmina winna wykazać, że przed ogłoszeniem zamówienia przeanalizowała jego specyfikę pod kątem ewentualnego zainteresowania tym zamówieniem podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich, czego w aktach administracyjnych sąd się nie dopatrzył. Ponadto, na co zwrócono już uwagę wyżej, gdyby Gmina faktycznie zakładała, że żaden kontrahent zagraniczny nie będzie zainteresowany wykonaniem zamówienia, to nie ustalałaby dla tych kontrahentów oddzielnych warunków udziału w postępowaniu.

Warto również zaznaczyć, iż z treści całego Komunikatu Wyjaśniającego Komisji

dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, wynika, że intencją Komisji było, aby wobec zamówień, do których odnosi się Komunikat, miały zastosowanie podstawowe zasady odnoszące się do udzielania zmówień wynikające z prawodawstwa unijnego, a nie ograniczenie stosowania tych zasad. Niewątpliwie zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców powinna mieć zastosowanie w przypadku realizacji każdego zamówienia, które finansowane jest ze środków publicznych/unijnych.

Odnosząc się natomiast do podniesionej w skardze okoliczności, iż Gmina i Miasto W. popełniła te same uchybienia w postępowaniach przetargowych prowadzonych w ramach projektu "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - i Internet dla mieszkańców Gminy i Miasta W.", a instytucja wdrażająca środki w ww. projekcie tj. Władza Wdrażająca Programy Europejskie, po wyjaśnieniach strony, odstąpiła od naliczenia 5% korekty finansowej, podkreślić trzeba, że przedmiotem kontroli sądu w rozpoznawanej sprawie jest wyłącznie działanie Zarządu Województwa Łódzkiego dotyczące sprawdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu: "Dostawa tabletów wraz z oprogramowaniem edukacyjnym, komputerów przenośnych, tablic interaktywnych z nagłośnieniem, pamięci masowej, budowę sieci Wi-fi, wdrożenie systemu w szkołach, szkolenie dla nauczycieli oraz promocję projektu pn. "E-kształcenie szansą na rozwój Gminy i Miasta W." (Zp.271.7.2013) oraz wydane przez ten organ rozstrzygnięcia. Działanie innych organów i instytucji w stosunku do pozostałych zamówień realizowanych przez skarżącą nie ma wpływu na ocenę postępowania Instytucji Zarządzającej w sprawie niniejszej.

W konsekwencji powyższej oceny za prawidłowe uznać należało określenie przez Zarząd Województwa [...] kwoty przypadającej do zwrotu. W przypadku stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych podstawę określenia korekty finansowej stanowi dokument sporządzony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Korekta została nałożona zgodnie z tym taryfikatorem, w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych - tabela nr 2, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r., opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl. Zwrócić też należy uwagę na to, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji instytucja zarządzająca podała wzór matematyczny wyliczenia przypadającej do zwrotu kwoty, podała do niego objaśnienia. Ponownie podkreślić warto, iż w przypadku naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE, z tego względu w tego przypadku naruszeniach przyjmuje się wskaźniki procentowe. Ich wysokość w przypadku poszczególnych naruszeń uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wysokości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Korekty te przewidziano od 1 do 100%. W przypadku stwierdzonych w tej sprawie naruszeń nie ma możliwości – jak tego domaga się Gmina - ustalenia rzeczywistej szkody. Nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo ile potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Żądanie Gminy jest zatem nierealne do zrealizowania, wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości instytucji zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń.

Na marginesie, sąd uznał za zasadne odniesienie się do przekazanego sądowi przez organ, wraz ze skargą z dnia 28 sierpnia 2015 r., wniosku Gminy z dnia 10 września 2015 r. o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Sąd nie posiadał kompetencji do merytorycznego rozstrzygnięcia tego wniosku, gdyż wniosek strony nie był skierowany był do sądu.

Mając powyższe na uwadze, sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

d.j.