Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 320/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. sprawy ze skargi [...] na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] (dalej: Skarżący, Odwołujący, Obwiniony) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO), o sygn. akt [...], z dnia [...] października 2018 r., którym uchylono orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. sygn. akt: [...], którym Regionalna Komisja Orzekająca (dalej: RKO) uznała [...] odpowiedzialnym za naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary Skarżącemu i wymierzyła mu karę upomnienia, natomiast w pozostałym zakresie utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym.

Pismem z dnia 28 grudnia 2017 r., Dyrektor Delegatury Najwyższej Izby Kontroli w [...] zawiadomił Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] o popełnieniu czynu noszącego znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych w Domu Pomocy Społecznej w [...], dotyczącego prawidłowości udzielania zamówień publicznych oraz nadzoru nad ich realizacją. Jako odpowiedzialnym za ww. naruszenie wskazano Dyrektora Domu Pomocy Społecznej w [...], [...].

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2018 r. Zastępca Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych wszczął postępowanie wyjaśniające wobec [...] w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych wskazanym w zawiadomieniu, tj. o czyny z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1458 z późn. zm.) - zwanej dalej uondfp. Po przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym Zastępca Rzecznika, w dniu 8 maja 2018 r., skierował do Przewodniczącego Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] wniosek o ukaranie [...] za popełnienie czynów z art. 17 ust 1 pkt 1 uondfp.

RKO orzeczeniem z dnia [...] czerwca 2018 r., sygn. akt: [...], uznała [...], pełniącego funkcję Dyrektora Domu Pomocy Społecznej w [...], odpowiedzialnym za naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 pkt 1 uondfp, polegające na tym, że:

w dniu 9 grudnia 2015 r. dokonał opisu przedmiotu zamówienia na usługi konserwacyjno-remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej położonej w [...] przy ul. [...] [...] w postępowaniu o szacunkowej wartości brutto 220.000 zł, niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), w wyniku którego w dniu [...] grudnia 2015 r. zawarto umowę nr [...] z firmą Usługi Remontowo-Konserwatorskie [...], gdyż w przypadku prac dotyczących remontów częściowych i kompleksowych nie określono oczekiwanego rozmiaru (ilościowego zakresu) prac związanych z remontami częściowymi i kompleksowymi, np. poprzez wskazanie: podstawowych parametrów ilościowych robót budowlanych, nakładów pracy i innych składników cenotwórczych lub spodziewanego udziału wartości tych robót w całości wynagrodzenia wykonawcy oraz w przypadku prac dotyczących instalacji elektrycznych i odgromowych nie określono liczby skrzynek rozdzielczych i tablic elektrycznych, które należało utrzymać w ciągłej sprawności i czystości, a w przypadku zadań związanych z zapewnieniem sprawności sprzętu i wyposażenia nie określono ilości sprzętu oraz wyposażenia (np. meble, sprzęt elektryczny, rehabilitacyjny i kuchenny) szeregu pomieszczeń wchodzących w skład DPS, m.in. mieszkalnych, kuchni, łazienek oraz biur, szatni pracowniczych i magazynów - co przesądzało o niejednoznaczności i niekompletności opisu przedmiotu zamówienia;

w dniu 7 listopada 2016 r. dokonał opisu przedmiotu zamówienia na usługi konserwacyjno -remontowe, utrzymanie porządku i czystości na nieruchomości zabudowanej położonej w [...] przy ul. [...] [...] w postępowaniu o szacunkowej wartości netto 209.691 zł, niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), w wyniku, którego w dniu [...] listopada 2016 r. zawarto umowę nr [...] z firmą Usługi Remontowo- Konserwatorskie [...], gdyż w przypadku prac dotyczących remontów częściowych i kompleksowych nie określono oczekiwanego rozmiaru (ilościowego zakresu) prac związanych z remontami częściowymi i kompleksowymi, np. poprzez wskazanie: podstawowych parametrów ilościowych robót budowlanych, nakładów pracy i innych składników cenotwórczych lub spodziewanego udziału wartości tych robót w całości wynagrodzenia wykonawcy oraz w przypadku prac dotyczących instalacji elektrycznych i odgromowych nie określono liczby skrzynek rozdzielczych i tablic elektrycznych, które należało utrzymać w ciągłej sprawności i czystości, a w przypadku zadań związanych z zapewnieniem sprawności sprzętu i wyposażenia nie określono ilości sprzętu oraz wyposażenia (np. meble, sprzęt elektryczny, rehabilitacyjny i kuchenny) szeregu pomieszczeń wchodzących w skład DPS, m.in. mieszkalnych, kuchni, łazienek oraz biur, szatni pracowniczych i magazynów - co przesądzało o niejednoznaczności i niekompletności opisu przedmiotu zamówienia.

Na podstawie art. 33 i 36 ust. 1 i 2 uondfp RKO odstąpiła od wymierzenia kary Skarżącemu.

Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. Zastępca Rzecznika dyscypliny finansów publicznych właściwy w sprawach rozpoznawanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] (dalej jako RDF) wniósł odwołanie od wyżej wymienionego orzeczenia RKO, zaskarżając je na niekorzyść Skarżącego.

Orzeczeniem z [...] października 2018 r. o sygn. akt [...], GKO uchyliła orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji z dnia [...] czerwca 2018 r., sygn. akt: [...] w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary Skarżącemu i wymierzyła mu karę upomnienia, natomiast w pozostałym zakresie utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie.

W uzasadnieniu GKO wskazała, że podziela ustalenia faktyczne dokonane przez RKO i uznaje je za własne, wskazując przy tym, iż ustalony stan faktyczny nie był sporny pomiędzy RDF i Obwinionym. GKO nie podzieliła natomiast dokonanych przez RKO ocen i kwalifikacji przesłanek odstąpienia od wymierzenia kary w stosunku do Obwinionego za czyn, którego popełnienie orzeczono.

GKO stwierdziła, iż zgodnie z art. 33 ust. 1 uondfp organ orzekający w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymierza karę według swojego uznania, w granicach określonych w ustawie, uwzględniając stopień szkodliwości dla finansów publicznych naruszenia dyscypliny finansów publicznych, stopień winy, a także cele kary w zakresie społecznego oddziaływania oraz cele zapobiegawcze i dyscyplinujące, które ma osiągnąć w stosunku do ukaranego. Według ust. 2 tego przepisu, wymierzając karę, organ orzekający uwzględnia motywy i sposób działania, okoliczności działania lub zaniechania, jak również właściwości, warunki osobiste osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jej doświadczenie zawodowe, sposób wywiązywania się z obowiązków służbowych oraz zachowanie po naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Ponadto, zgodnie z art. 36 ust. 1 uondfp, w przypadkach zasługujących na szczególne uwzględnienie można, biorąc pod uwagę rodzaj i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub właściwości i warunki osobiste sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych, wymierzyć karę łagodniejszego rodzaju, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

W świetle powołanych przepisów instytucja odstąpienia od wymierzenia kary za stwierdzone naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma charakter fakultatywnego środka nadzwyczajnego, dotyczącego przypadków zasługujących na szczególne uwzględnienie.

Jakkolwiek zgodnie z art. 33 ust. 1 uondfp organ orzekający wymierza karę według swojego uznania, to jednak nie w sposób dowolny, ale w granicach określonych w ustawie oraz na podstawie opisanych w przepisach wytycznych względem wymiaru kary, odnoszące się zarówno do strony przedmiotowej czynu (stopień szkodliwości dla finansów publicznych), strony podmiotowej (stopnia winy obwinionego), jak też względy prewencji ogólnej i szczególnej.

Natomiast przy złagodzeniu kary lub odstąpieniu od jej wymierzenia również należy mieć na względzie podmiotowe i przedmiotowe aspekty karanego czynu.

W rozpatrywanej sprawie RKO uznała, że zachodzą przesłanki do złagodzenia kary wnioskowanej przez Zastępcę Rzecznika (kary nagany). RKO nie złagodziła jednak kary nagany na karę upomnienia, ale w ogóle odstąpiła od wymierzenia kary.

Wskazanymi przez RKO przedmiotowymi okolicznościami, które w jej ocenie, pozwalały odstąpić od ukarania Obwinionego, były: nieznaczny "stopień naruszenia", "potencjalność" naruszenia konkurencji, a podmiotowymi: "warunki pracy, specyfika Domu, zakres obowiązków ewentualnego oferenta, niekaralność Obwinionego", "doskonała opinia o Obwinionym" i zaangażowanie na rzecz kierowanej placówki i jej pensjonariuszy.

GKO oceniając powyższe przedmiotowe i podmiotowe okoliczności uznała, według własnego uznania i oglądu sprawy, że stanowisko RKO było zbyt daleko idące, i. stwierdza, że powołane okoliczności i ich ocena pozwalają wymierzyć Obwinionemu karę najłagodniejszą (karę upomnienia), ale nie zezwalają na odstąpienie od ukarania w ogóle.

Przede wszystkim GKO stwierdziła, iż różni się w ocenie popełnionego czynu. Niedokładny i niepełny opis przedmiotu zamówienia, który został zarzucony i przypisany, popełniany był bynajmniej nie w sposób incydentalny, ale powtarzający się. Nie może zostać również zakwalifikowany jako niewielki stopień naruszenia przepisów i tylko jako potencjalne naruszenie konkurencji. Opis tego typu jest samoistnym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast brak innych ofert oprócz ofert wykonawcy, który wiedzę o zakresie zamówienia czerpał z innych źródeł niż dokumentacja przetargowa, pozostaje faktem i nie może być zlekceważony w kontekście oceny stopnia naruszenia i jego skutków. W zakresie oceny przedmiotowej strony popełnionego czynu GKO podzieliła zatem stanowisko RDF. Organ wskazał jednocześnie, ze na uwzględnienie zasługują natomiast okoliczności podmiotowe związane z osobą Obwinionego wskazane przez RKO, które rzeczywiście mogą stanowić o złagodzeniu wnioskowanej kary nagany.

Reasumując, biorąc pod uwagę wszystkie, podmiotowe i przedmiotowe aspekty wymiaru kary, GKO uznała, iż kara upomnienia będzie w tym przypadku adekwatna względem popełnionego czynu oraz jego sprawcy.

GKO nie znalazła natomiast podstaw do uchylenie zaskarżonego orzeczenia w pozostałym zakresie i utrzymała je w mocy.

Powyższe orzeczenie GKO Obwiniony zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie pkt 1 orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia [...] października 2018 r., sygn. akt [...] i utrzymanie w całości orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r., sygn. akt: [...].

Zaskarżonemu orzeczeniu GKO zarzucił:

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 147 ust. 1 pkt 2 uondfp, poprzez jego zastosowanie i uchylenie przez Główną Komisję Orzekającą orzeczenia RKO z dnia [...] czerwca 2018 r. o sygn. akt [...] w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary Obwinionemu i wymierzenia mu kary upomnienia, pomimo że materiał dowodowy, stan faktyczny i okoliczności niniejszej sprawy przemawiają za odstąpieniem od wymierzenia kary,

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 33 ust. 1 i ust 2 uondfp poprzez wymierzenie [...] kary upomnienia, podczas gdy zastosowana przez Główną Komisję Orzekającą kara jest niewspółmiernie surowa i nie adekwatna do stopnia naruszenia dyscypliny finansów publicznych; w ocenie Skarżącego Główna Komisja Orzekająca wymierzyła karę w sposób dowolny, a nie według swojego uznania, a mianowicie nie wyjaśniła w sposób przekonywający dlaczego szczegółowa argumentacja przedstawiona przez RKO była niewłaściwa i nie wyjaśniła okoliczności, które podnosił Skarżący w toku postępowania; wskazano, że w niniejszej sprawie nie zostały wzięte pod uwagę okoliczności łagodzące, wykazane w postępowaniu, a mianowicie warunki pracy, specyfika jednostki budżetowej - Dom Pomocy Społecznej dla osób dorosłych obojga płci przewlekle psychicznie chorych, zakres obowiązków ewentualnego oferenta, niekaralność Obwinionego, które przemawiają za nie karaniem; ponadto stwierdzone naruszenia nie skutkowały, a jedynie mogły potencjalnie skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji; żaden z potencjalnych oferentów nie kwestionował wyników przetargów w roku 2015 i 2016, w tym nie było skarg czy odwołań,

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 36 ust. 1 i ust. 2 uondfp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji częściowe uchylenie orzeczenia RKO z dnia [...] czerwca 2018 r. o sygn. akt [...] w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary Obwinionemu i wymierzenia mu kary upomnienia, podczas gdy zostały wykazane przesłanki podmiotowe jak i przedmiotowe uzasadniające możliwość zastosowania instytucji odstąpienia od wymierzenia kary.

W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o oddalenie skargi podtrzymując argumentację faktyczną i prawną zawartą w zaskarżonym orzeczeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) - sąd administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie.

W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu przy wydawaniu zaskarżonego orzeczenia nie doszło do naruszenia prawa, które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Na wstępie należy przypomnieć, że ustalony stan faktyczny nie był sporny pomiędzy RDF i Obwinionym. Sporną kwestią nie jest również, czy organy prawidłowo dokonały wykładni art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z p. zm.: dalej jako P.z.p.), a tym samym czy prawidłowo zastosowały art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168; obecnie Dz. U. z 2018 r., poz. 1458 z p. zm.; dalej jako u.o.n.d.f.p., ustawa), uznając, że Skarżący zawinił zaistniałym naruszeniom.

W przedmiotowej sprawie istnieje natomiast jedno zasadnicze pole sporu, albowiem Strony posiadają odmienny pogląd na to, czy GKO prawidłowo nie podzieliła dokonanych przez RKO ocen i kwalifikacji przesłanek odstąpienia od wymierzenia kary w stosunku do Obwinionego za czyn, którego popełnienie orzeczono, orzekając karę upomnienia w zaskarżonym orzeczeniu.

W myśl art. 36 ust. 1 i 2 ustawy w przypadkach zasługujących na szczególne uwzględnienie można, biorąc pod uwagę rodzaj i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub właściwości i warunki osobiste sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych, wymierzyć karę łagodniejszego rodzaju, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Jako okoliczności łagodzące można uwzględnić w szczególności: 1) działanie lub zaniechanie ze szczególnych pobudek lub w szczególnych warunkach, zasługujących na uwzględnienie, w tym w celu zapobieżenia szkodzie w mieniu publicznym; 2) wyróżnianie się przed popełnieniem naruszenia dyscypliny finansów publicznych wzorowym spełnianiem obowiązków zawodowych; 3) przyczynienie się do usunięcia szkodliwych następstw naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub podjęcie o to starań.

Jednocześnie - zgodnie z art. 33 ust. 1 u.o.n.d.f.p. - organ orzekający w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymierza karę według swojego uznania, w granicach określonych w ustawie, uwzględniając stopień szkodliwości dla finansów publicznych naruszenia dyscypliny finansów publicznych, stopień winy, a także cele kary w zakresie społecznego oddziaływania oraz cele zapobiegawcze i dyscyplinujące, które ma osiągnąć w stosunku do ukaranego. Z kolei wg ust. 2 tego przepisu, wymierzając karę, organ orzekający uwzględnia motywy i sposób działania, okoliczności działania lub zaniechania, jak również właściwości, warunki osobiste osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jej doświadczenie zawodowe, sposób wywiązywania się z obowiązków służbowych oraz zachowanie po naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] w swoim orzeczeniu z dnia [...] czerwca 2018 r. uznała, że zastrzeżenia Zastępcy Rzecznika wskazane we wniosku o ukaranie są zasadne. Jednocześnie RKO stwierdziła, że warunkiem przypisania winy jest niedołożenie staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku. Jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie określonego obowiązku, to wprost wyrażona jest zasada niemożności poniesienia odpowiedzialności za naruszenie, na którego zaistnienie nie ma się wpływu. W badanej sprawie nie można było uznać, że Obwiniony zrobił wszystko, co leżało w jego mocy, by uniknąć naruszeń. Miał bowiem świadomość, że zapisy SIWZ (a konkretnie załącznika do niej opisującego zakres zadań) mogą budzić wątpliwości w zakresie opisu wymagań wobec ewentualnego oferenta, na co mogło wskazywać pismo [...] Sp. z o.o., zawierające szereg pytań o ilość wyposażenia. SIWZ w kolejnych postępowaniach nie uwzględniały zaś tych zastrzeżeń.

W tych okolicznościach, zasadnie w opinii RKO, Zastępca Rzecznika zarzucił, że opis przedmiotu zamówienia w zakwestionowanych postępowaniach był niejednoznaczny i niekompletny, co mogło utrudnić ewentualnemu wykonawcy rozeznanie się, co do zakresu obowiązków. Mając to na uwadze oraz fakt, że lokalny przedsiębiorca, były pracownik Domu Pomocy, jako jedyny stanął do przetargów i jego oferta została wybrana, mogły pojawić się wątpliwości, co do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji. Z powyższych względów, w ocenie RKO, można było Obwinionemu przypisać winę za zarzucane naruszenia.

Jednocześnie, rozważając wymiar kary za popełnione przez Obwinionego naruszenia dyscypliny finansów publicznych, RKO wzięła pod uwagę stopień ich szkodliwości dla finansów publicznych, jak również motywy, sposób i okoliczności działania Obwinionego. RKO uznała, że zachodzą przesłanki do złagodzenia kary wnioskowanej przez Zastępcę Rzecznika. Kara nagany, w ocenie Komisji, byłaby zbyt surowa, biorąc pod uwagę okoliczności popełnionych naruszeń, tym bardziej, że stopień naruszenia nie jest znaczny. Tak samo RKO odniosła się do ewentualnej kary upomnienia. Okoliczności łagodzące, wykazane w postępowaniu (warunki pracy, specyfika Domu, zakres obowiązków ewentualnego oferenta, niekaralność Obwinionego) przemawiały w opinii RKO za tym, aby Obwinionego nie karać. Dodatkowo RKO uznała, wbrew stanowisku Zastępcy Rzecznika, że stwierdzone naruszenia nie musiały, lecz tylko mogły skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, i tą potencjalność (wystarczającą do naruszenia art. 29 ust. 2 P.z.p.) w niniejszej sprawie w mniemaniu RKO wykazano. RKO podniosła przy tym argument, iż żaden z ewentualnych oferentów nie kwestionował wyników przetargów z 2015 r. i 2016 r., nie pojawiły się zastrzeżenia do tych przetargów, ani skargi czy odwołania. Potencjalni wykonawcy korzystali również z możliwości zapoznania się z miejscem wykonywania zamówienia, gdzie udzielano im wszelkich informacji, chociaż faktycznie nie było takiej informacji w SIWZ.

Tym samym RKO, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, postanowiła odstąpić od wymierzenia Obwinionemu kary, na podstawie art. 36 ust. 1 i 2 ustawy.

W zaskarżonym orzeczeniu Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych stwierdziła z kolei - w świetle cyt. powyżej przepisów ustawy - iż instytucja odstąpienia od wymierzenia kary za stwierdzone naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma charakter fakultatywnego środka nadzwyczajnego, dotyczącego przypadków zasługujących na szczególne uwzględnienie. GKO wskazała, że co prawda zgodnie z art. 33 ust. 1 u.o.n.d.f.p. organ orzekający wymierza karę według swojego uznania, to jednak nie w sposób dowolny, ale w granicach określonych w ustawie oraz na podstawie opisanych w przepisach wytycznych względem wymiaru kary, odnoszące się zarówno do strony przedmiotowej czynu (stopień szkodliwości dla finansów publicznych), strony podmiotowej (stopnia winy obwinionego), jak też względy prewencji ogólnej i szczególnej. GKO przypomniała też, że przy złagodzeniu kary lub odstąpieniu od jej wymierzenia również należy mieć na względzie podmiotowe i przedmiotowe aspekty karanego czynu.

GKO wskazała, że stanowisko RKO, zgodnie z którym uznano, iż zachodzą przesłanki do złagodzenia kary wnioskowanej przez Zastępcę Rzecznika (kary nagany), było zbyt daleko idące. RKO nie złagodziła bowiem kary nagany na karę upomnienia, ale w ogóle odstąpiła od wymierzenia kary. Wskazanymi przez RKO okolicznościami, które pozwalały odstąpić od ukarania Obwinionego, były: nieznaczny "stopień naruszenia", "potencjalność" naruszenia konkurencji, a podmiotowymi: "warunki pracy, specyfika Domu, zakres obowiązków ewentualnego oferenta, niekaralność Obwinionego", "doskonała opinia o Obwinionym" i zaangażowanie na rzecz kierowanej placówki i jej pensjonariuszy.

GKO różniło się w ocenie popełnionego przez Obwinionego czynu. Wskazano, że niedokładny i niepełny opis przedmiotu zamówienia, który został zarzucony i przypisany, popełniany był bynajmniej nie w sposób incydentalny, ale powtarzający się, nie może zostać również zakwalifikowany jako niewielki stopień naruszenia przepisów i tylko jako potencjalne naruszenie konkurencji. Opis tego typu jest samoistnym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. GKO podniosła również fakt braku innych ofert oprócz ofert wykonawcy, który wiedzę o zakresie zamówienia czerpał z innych źródeł niż dokumentacja przetargowa, który to fakt nie może być zlekceważony w kontekście oceny stopnia naruszenia i jego skutków. Tym samym w zakresie oceny przedmiotowej strony popełnionego czynu GKO podzieliła stanowisko RDF.

Jednocześnie GKO stwierdziła, iż na uwzględnienie zasługują okoliczności podmiotowe związane z osobą Obwinionego wskazane przez RKO, które rzeczywiście mogą stanowić podstawę do złagodzenia wnioskowanej kary nagany.

Tym samym GKO, dokonując ponownej oceny sprawy, stwierdziła, że powołane okoliczności i ich ocena pozwalają wymierzyć Obwinionemu karę najłagodniejszą (karę upomnienia), ale nie zezwalają na odstąpienie od ukarania w ogóle.

W ocenie Sądu Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych prawidłowo zastosowała wskazane powyżej przepisy ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Z przytoczonych wyżej względów Sąd stwierdza, że GKO prawidłowo uznała, iż Skarżącemu można przypisać winę za popełnienie zarzuconego czynu, ponieważ miał on możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Skarżący swoim zachowaniem doprowadził do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez naruszenie wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych.

Sąd pragnie w tym miejscu przypomnieć, że przypisanie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymaga łącznego spełnienia warunków, określonych w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Skarżącemu zarzucono naruszenie określone w art.17 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdzie wskazano iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zdaniem Sądu takie warunki w odniesieniu do osoby Obwinionego zostały spełnione.

Podmiotowy zakres odpowiedzialności za opisane naruszenie dyscypliny finansów publicznych Obwinionego wynika z faktu pełnienia funkcji przez Skarżącego, a więc z racji posiadania statusu kierownika jednostki sektora finansów publicznych. W świetle przepisów art. 4 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o odpowiedzialności, odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych oraz pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Stosownie do art. 18 ust. 1 P.z.p., za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego. Kierownikiem zamawiającego - w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 3 tej ustawy był w rozpoznawanym przypadku Skarżący. Ustawa o zamówieniach publicznych jest jednym z podstawowych aktów prawnych, które kierownik jednostki sektora finansów publicznych obowiązany jest znać i stosować.

Zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności, odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Nie można przypisać winy, jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Naruszenie dyscypliny finansów publicznych było szkodliwe dla finansów publicznych. Na Obwinionym ciążył obowiązek stosowania określonych przepisów prawa, w tym między innymi prawa zamówień publicznych. Przyjmując powierzone stanowisko Skarżący przyjął pełną odpowiedzialność związaną z wykonywaniem powierzonej funkcji. Prawidłowo zatem organy orzekające ustaliły winę Obwinionego.

Zgodnie z art. 33 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, wymierzając karę, organ orzekający w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wymierza karę według swego uznania, w granicach określonych w ustawie, uwzględniając skutki i stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych dla finansów publicznych, stopień winy, jak również cele kary w zakresie społecznego oddziaływania oraz cele zapobiegawcze i dyscyplinujące, które ma osiągnąć w stosunku do ukaranego. Jednocześnie, wymierzając karę organ orzekający uwzględnia motywy i sposób działania, okoliczności działania lub zaniechania, jak również właściwości, warunki osobiste osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jej doświadczenie zawodowe, sposób wywiązywania się z obowiązków służbowych oraz zachowanie po naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Z art. 36 ustawy wynika natomiast, iż w przypadkach zasługujących na szczególne uwzględnienie można, biorąc pod uwagę rodzaj i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub właściwości i warunki osobiste sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych, wymierzyć karę łagodniejszego rodzaju, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Okoliczność taką może m.in. stanowić działanie lub zaniechanie ze szczególnych pobudek lub w szczególnych warunkach, zasługujących na uwzględnienie (art. 36 ust. 2 pkt. 1 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych).

Należy przy tym pamiętać, że organ ma obowiązek rozważyć, czy nie zachodzą także przesłanki określone w art. 36 u.o.n.d.f.p. do wymierzenia kary łagodniejszego rodzaju lub odstąpienia od jej wymierzenia. Użyte w przepisie słowo "może" nie oznacza dowolności , ale tak jak zawsze podjęcie decyzji wynikającej z ustalonego stanu faktycznego, po rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, co oczywiście winno znaleźć odbicie w uzasadnieniu orzeczenia organu. Innymi słowy, jeśli ze stanu faktycznego wyniknie, że zachodzą szczególne okoliczności, o których mowa w art. 36 ust. 1 i 2, organ ma obowiązek wyjaśnić dlaczego nie korzysta z możliwości określonej w art. 36 ust. 1 u.o.n.d.f.p.

Artykuł 28 ustawy definiuje instytucję szkodliwości naruszenia dyscypliny dla finansów publicznych oraz formułuje kryteria oceny stopnia tej szkodliwości. Do przesłanek uwzględnianych przy tej ocenie należy waga naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia oraz skutki naruszenia. Wszystkie czyny stanowiące naruszenie dyscypliny finansów publicznych są szkodliwe społecznie. Natomiast stopień tej szkodliwości konkretnego czynu danego sprawcy dla ładu finansów publicznych jest elementem, który musi analizować komisja, podejmując decyzję co do wymiaru kary ( por. wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2002 r., III SA 3224/01, ONSA 203/2/78).

Dokonując oceny stopnia istotności naruszonych przez Skarżącego obowiązków, Główna Komisja Orzekająca uznała, że Obwinionemu można przypisać winę za popełnienie zarzucanego mu czynu. Przy ocenie sposobu i okoliczności naruszenia obowiązków ciążących na Skarżącym wzięto pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych towarzyszących temu naruszeniu, w szczególności wagę tego naruszenia oraz znaczną kwotę zamówienia, możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem. Szkodliwości dla finansów publicznych nie można utożsamiać wyłącznie ze stratami finansowymi ponoszonymi przez jednostkę. Potwierdza to chociażby katalog naruszeń dyscypliny finansów publicznych, gdzie znajduje się szereg czynów, z popełnieniem których nie mogą łączyć się żadne skutki finansowe. Trzeba przy tym nie zapominać, że nie można wymiennie traktować pojęć szkodliwość i szkoda. Szkodliwość jest pojęciem szerszym, w którym obok aspektu szkody w rozumieniu materialnym, bierze się pod uwagę właśnie wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności naruszenia.

Z tych względów argumenty podnoszone przez Skarżącego, że działanie podjęte przez niego nie doprowadziło do zaistnienia jakiejkolwiek szkody czy uszczerbku w mieniu publicznym, a nadto iż żadne środki publiczne nie zostały zmarnotrawione, nie mogły w świetle przesłanek wymienionych w omawianym przepisie odnieść oczekiwanego przez Obwinionego skutku. Sytuacja, gdy stopień szkodliwości czynu dla finansów publicznych nie jest znaczny, upoważnia do wymierzenia sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych kary najłagodniejszego rodzaju, tj. kary upomnienia (art. 35 u.o.n.d.f.p.).

Trzeba przy tym podkreślić, że skoro Komisja orzekająca I instancji oceniła, a sam Skarżący zgodził się z jej oceną, że Skarżącemu należy przypisać winę za naruszenia wskazane w rozpatrywanej sprawie, nie mogła zastosować nadzwyczajnej instytucji określonej w art. 36 ustawy, bowiem kolidowałoby to z treścią pozostałych zapisów cyt. ustawy, a w szczególności z art. 35.

Tym samym w ocenie Sądu Główna Komisja nie naruszyła swoim działaniem przepisów prawa materialnego, w tym tych wskazanych w zarzutach skargi.

Sąd za niezasadne uznał także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, wskazanych w skardze, tj. art. 147 ust. 1 i 2 ustawy. GKO prawidłowo zastosowała wskazany przepis, nie naruszyła również zakazu wynikającego z art. 146 u.o.n.d.f.p.

W ocenie Sądu organy w wyczerpujący sposób zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Sąd stwierdza, że w zaskarżonym orzeczeniu GKO wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności podnoszone przez Skarżącego w trakcie postępowania i w szerokim uzasadnieniu dokonała wszechstronnego wyjaśniania powodów podjęcia swego orzeczenia z odniesieniem się do argumentacji Skarżącego.

Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organ przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi. Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu w tym stanie rzeczy uchylenie orzeczenia o odstąpieniu od wymierzenia kary wobec Skarżącego oraz wymierzenie Obwinionemu kary upomnienia było prawidłowe i adekwatne do stopnia zawinienia, zasadnym też było obciążenie kosztami postępowania na rzecz Skarbu Państwa.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. sąd orzekł o oddaleniu skargi.