Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 99/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył P. S. (dalej: strona, skarżący) karę pieniężną w kwocie w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach poza kasynem gry.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] grudnia 2013 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ustalili, że w lokalu z automatami mieszczącym się przy ul. [...] w L., w którym działalność gospodarczą po nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe "[...]" T. P. prowadził T. P., znajdowało się pięć automatów do gier przypominających swoim wyglądem automaty, na jakich urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h.").

Kontroli poddano cztery automaty o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], które były podłączone do sieci elektrycznej, sprawne i gotowe do gry (piąte urządzenie było wyłączone, a po próbie włączenia okazało się, że nie można go uruchomić).

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 – dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na automatach o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi dodatkowo z naruszeniem przepisów tej ustawy. Opis przeprowadzonych eksperymentów z gier na kontrolowanych automatach oraz ustalenia kontrolujących zostały udokumentowane w protokole kontroli z dnia [...] grudnia 2013 r.

Na podstawie pozyskanej umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] grudnia 2013 r. kontrolujący ustalili, że właścicielem ww. urządzeń do gier jest P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" P. S. z siedzibą w P. przy ul. [...] lok. [...], posiadający NIP [...] (zwany w umowie Najemcą).

Z treści umowy wynika, że Wynajmujący (tj. Przedsiębiorstwo Handlowe "[...]" T. P.) oddaje Najemcy do użytkowania część lokalu o powierzchni [...] m2, którą Najemca będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Ponadto w dalszej części tej umowy Najemca zobowiązał się płacić wynajmującemu czynsz najmu w wysokości [...] zł miesięcznie od każdego automatu, a także natychmiast reagować na informacje o nieprawidłowościach w funkcjonowaniu eksploatowanych przez niego automatów/urządzeń do gier i niezwłocznie usuwać awarie.

Na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego organ pozyskał obszerny materiał dowodowy, m.in. protokół kontroli z dnia [...] grudnia 2013 r., protokół przesłuchania świadka - obecnego podczas kontroli w charakterze opiekuna kontrolowanego lokalu D. Z. oraz cztery ekspertyzy z badania zabezpieczonych ww. automatów do gry z dnia [...] marca 2014 r. sporządzone przez biegłego sądowego powołanego do postępowania karnego skarbowego w sprawie [...]

W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. gry na przedmiotowych urządzeniach elektronicznych spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli są to gry na automatach o wygrane pieniężne, ponieważ automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych oraz są to gry zawierające element losowy.

Uwzględniając powyższe organ podatkowy uznał, że zorganizowane gry na automatach urządzane były z naruszeniem przepisów u.g.h. ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 a u.g.h.

Za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry uznano P. S..

W odwołaniu strona domagała się uchylenia w całości decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania, alternatywnie uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy termu organowi do ponownego rozpoznania.

Decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE. L.98.204.37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w ocenie strony celowo nie powołany przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem – zdaniem strony – wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 122 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: "O.p.") poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Powyższe nie oznacza jednak, że brak wskazanego przepisu w ustawie o grach hazardowych umożliwia dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Zaznaczono, że art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie organu II instancji zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wskazany ostatnio przepis odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenie czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podkreślono, że sądy krajowe już niejednokrotnie orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji.

W ocenie organu odwoławczego najistotniejsze w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach bez posiadania stosownej koncesji lub zezwolenia, jak też urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Stwierdzono również, że przyznanie słuszności stanowisku skarżącego, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów u.g.h. stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych prowadzących działalność w dziedzinie gier hazardowych. Wyjaśniono także, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, nie podlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Podniesiono również, że TK nie stwierdził niezgodności przepisów u.g.h. z postanowieniami Konstytucji RP. W ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Dyrektor Izby Celnej wskazał również, że jedyną karą, której może podlegać skarżący jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego automatu. Celem omawianej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, bowiem nielegalne, sprzeczne z przepisami u.g.h. prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach.

Zdaniem organu odwoławczego zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy elementy te mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

W tym kontekście organ przytoczył opis przebiegu gier kontrolnych na poddanych kontroli urządzeniach. Organ zaznaczył, że w niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2013 r. kontroli przeprowadzili eksperyment na każdym z przedmiotowych automatów do gier.

Dyrektor Izby Celnej, po przeanalizowaniu treści protokołu kontroli jest zdania, że czynności dokonane przez funkcjonariuszy celnych wykazały bezsprzecznie, że gry na przedmiotowych automatach są grami o charakterze losowym, gdyż wygrana zależy od przypadku (od odpowiedniego układu symboli na bębnach, jaki pojawi się po ich zatrzymaniu, na co grający nie ma żadnego wpływu). Ponadto gry te były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy chociażby fakt, iż aby rozpocząć grę na urządzeniu, trzeba było dokonać jego zasilenia środkami pieniężnymi.

Powyższe ustalenia potwierdzają, że gry urządzane na przedmiotowych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że gry na przedmiotowych automatach organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. Co więcej, automaty te, zdaniem organu, realizują także wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ponadto ustalenia kontrolujących w zakresie charakteru gier na ww. automatach zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S. - mgr inż. W. K..

W ocenie organu odwoławczego zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że gry na wymienionym na wstępie urządzeniu są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. Były one organizowane w celach komercyjnych, oferowały wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h., a także wygrane pieniężne. Stwierdzono również, że gry na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy. Z uwagi na powyższe stwierdzono, że organ I instancji dokonał prawidłowej analizy materiału dowodowego.

W ocenie organu odwoławczego wobec niebudzących wątpliwości kryteriów wynikających wprost z u.g.h., w rozpatrywanej sprawie nie było koniecznym wydawanie przez Ministra Finansów decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na skontrolowanym urządzeniu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Skoro na mocy art. 90 ust. 1 u.g.h., organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h., podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym organ celny, w przypadku nieposiadania przez urządzającego gry stosownej decyzji Ministra Finansów, ma prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, oferuje gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy i czy w związku z tym należy urządzającemu wymierzyć karę za zachowanie niezgodne z postanowieniami u.g.h.

Wyjaśniono również, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jasno i precyzyjnie określił, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Podmiotem tym jest zarówno właściciel automatów, jak też każda inna osoba w jakikolwiek sposób umożliwiająca grającym korzystanie z automatu. W tym kontekście wskazano również, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do tego aby skarżącego uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W skardze z dnia [...] grudnia 2015 r. skarżący, reprezentowany przez adwokata wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem – zdaniem strony skarżącej – wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 122 w zw. z art. 120 O.p. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Przystępując do sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, Sąd stwierdził, że w skardze podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącej, ten ostatni przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, ponieważ zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Nie jest zasadny także zarzut dotyczący naruszenia art. 122 w zw. z art. 120 O.p. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE.

Mając na uwadze, że poddaną sądowej kontroli decyzją wymierzono skarżącemu karę pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dodatkowo wyjaśnić należy, że Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we wskazanym ostatnio przepisie należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, który był właścicielem przedmiotowych automatów do gier. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będąc jego właścicielem i podejmując działania w celu umożliwienia grającym korzystanie z automatów.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy nie naruszyły zasad wynikających z art. 122 i 120 O.p. Wbrew zarzutom skargi organy uznając, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego.

Z uwagi na powyższe Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.