Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 527/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 51
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędziowie: Sędzia WSA Joanna Człowiekowska Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 lipca 2021 r. sprawy ze skargi G. M. - M. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 lutego 2021 r. znak: [...] w przedmiocie nakazania doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; 1. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej G. M. - M. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki decyzją z dnia 19 maja 2020 r, znak: ROIK [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.) nakazał:

1. G. M. - M. jako właścicielce wyodrębnionego lokalu mieszkalnego nr [...] ww. budynku oficynowego przy ul. [...] w K., na działce [...] obr [...], w którym istnieje otwór okienny, usytuowany w ścianie granicznej od strony działki [...] obr. [...] tj. posesji przy ul. [...],

2. Wspólnocie Mieszkaniowej budynku [...] w K. jako właścicielowi części wspólnej budynku [...] w K. w postaci ściany nośnej, zewnętrznej, usytuowanej na działce nr [...] obr [...], w granicy z działką nr [...] obr. [...] tj. posesji przy ul. [...],

- doprowadzenie obiektu tj. budynku oficyny bocznej przy ul. [...] w K. do stanu poprzedniego poprzez zamurowanie cegłą ceramiczną pełną na zaprawie cementowo — wapiennej na pełną grubość ściany otworu okiennego usytuowanego w obrębie mieszkania nr [...], w ścianie oficyny bocznej przy ul. [...] w K., położonego na działce nr [...] obr [...], tj. w ścianie będącej ścianą graniczną z nieruchomością sąsiednią tj. działką nr [...] obr. [...] - K., wykonanego bez wymaganej decyzji pozwolenia na budowę z właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej oraz niezgodnie z przepisami i z naruszeniem interesu osób trzecich.

W uzasadnieniu organ podał, że objęty decyzją otwór okienny został wykonany bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Postępowanie prowadzone w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane wykazało, że usytuowanie okna narusza postanowienia § 12, § 232 w zw. z § 207 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2020 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.) oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.

Odwołanie od ww. decyzji zostało złożone przez G. M. -M.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a to:

art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. polegające na nieprawidłowym rozpatrzeniu materiału

dowodowego w sprawie i niepodjęciu wszelkich kroków zmierzających do

wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, jak również bezzasadną ocenę,

że wszystkie przesłanki konieczne do wydania rozstrzygnięcia w brzmieniu

przyjętym w decyzji wystąpiły w stanie faktycznym sprawy i zostały należycie

udowodnione; przeprowadzone postępowanie nie wskazuje bowiem, by

dogłębnemu zbadaniu poddano kwestię kluczową, tj. czy w ogóle doszło do

samowolnego wykonania otworu okiennego, co warunkuje wydanie nakazu

objętego treścią decyzji;

art. 7a § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie wobec bezzasadnego przyjęcia, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na niewątpliwe uznanie, że doszło do tzw. samowoli budowlanej - podczas gdy materiał dowodowy (tym bardziej jako nie wykazujący dogłębnego zbadania stanu sprawy) nie pozwala na wyciągnięcie takich wniosków, a w konsekwencji nałożenia na stronę obowiązku;

c) art. 10 § 1 K.p.a. statuującego zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu oraz art. 79 § 1 i § 2 poprzez uniemożliwienie składającej odwołanie udziału w czynnościach dowodowych (oględzinach nieruchomości) i przeprowadzenie tych czynności pomimo wiedzy organu, że strona nie została skutecznie zawiadomiona o dacie ich przeprowadzenia, wobec czego pozbawiono stronę możliwości przedstawienia już na początkowym etapie postępowania dokumentacji i stanowiska w sprawie wskazujących, że nie jest ona inwestorem rzeczonych robót, wobec czego zaniechano również wobec strony obowiązku informowania, czym naruszono art. 9 K.p.a.; ponadto organ nie przeprowadził dowodu wnioskowanego przez stronę, a to z dokumentacji architektonicznej zgromadzonej w Wydziale Architektury Urzędu Miasta K.;

d) art. 107 § 3 K.p.a. wobec niewyjaśnienia w treści uzasadnienia decyzji przyjętego rozstrzygnięcia, bez wykazania wszechstronnego wyjaśnienia przesłanek jakimi kierował się organ, a w szczególności bez przekonania o prawidłowej ocenie stanu faktycznego i prawnego - wobec czego uzasadnienie zdaje się być jedynie potwierdzeniem tezy wskazanej w rozstrzygnięciu decyzji, a nie rzeczową subsumpcją stanu faktycznego wraz z analizą regulacji prawnych i wszechstronnym wyjaśnieniem wątpliwości (których organ I instancji zdaje się w ogóle nie zauważać i kwalifikować stan faktyczny pod z góry przyjęte - a nieuprawnione - założenie istnienia samowoli budowlanej);

e) art. 28 K.p.a. poprzez przyjęcie, że stroną postępowania jest również właściciel nieruchomości sąsiedniej pomimo nie wykazania przez organ I instancji ani w toku postępowania ani w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji, jakiego interesu prawnego (nie faktycznego) tegoż podmiotu dotyczy postępowanie - podczas gdy samo żądanie wszczęcia postępowania (prowadzonego jednak z urzędu, jak wynika z treści decyzji) - a który to wniosek pochodził od uprzedniego właściciela nieruchomości sąsiedniej - nie uzasadnia przyznania statusu strony w postępowaniu.

Odwołująca się wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania I instancji w całości wobec jego bezprzedmiotowości, a to w związku z brakiem przesłanek pozwalających uznać fakt istnienia otworu okiennego za samowolę budowlaną, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 12 lutego 2021 r., znak: [...], na podstawie art 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: k.p.a.) oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że w dniu 30 maja 2017 r. upoważnieni pracownicy PINB przeprowadzili czynności kontrolne dotyczące zgłoszenia wybicia okien w ścianie granicznej budynku [...] (oficyna) od strony działki [...] obr. [...] w K.), podczas których ustalono, iż oficyna tylna budynku mieszkalnego, wielorodzinnego [...] w K. posiada ceglaną ścianę graniczną z działką sąsiednią o numerze [...] obr. [...] K. [...] zabudowaną o adresie [...]. W ścianie tej widoczne są 4 otwory okienne, z tym że 3 otwory posiadają osadzoną stolarkę a jeden nie posiada. Na I p. znajdują się 2 otwory okienne (jeden bez stolarki okiennej). W dacie przeprowadzania oględzin możliwy był dostęp do mieszkania nr [...] na I p. W mieszkaniu tym prowadzone były roboty remontowe. Wg informacji pracownika okno zostało poszerzone, ale istniało przed rozpoczęciem remontu. Właścicielką mieszkania jest G. M..

W dniu 5 lutego 2020 r., upoważnieni pracownicy PINB przeprowadzili kolejne oględziny podczas których ustalono, że lokal nr [...] jest lokalem mieszkalnym. Znajduje się na I p. oficyny tylnej, bocznej [...] w K.. Lokal posiada okno w ścianie granicznej z nieruchomością [...] tj. dz. nr [...] obr. [...]. Mieszkanie posiada wydzielony pokój z oknem doświetlającym na nieruchomość wewnętrzną działki nr [...]. Pokój wydzielony ścianami. Mieszkanie posiada kuchnię z pokojem dziennym (salon z aneksem kuchennym) który posiada przedmiotowe okno w ścianie granicznej. Lokal udostępniła najemczyni, natomiast właścicielka lokalu G. M. - M. nie stawiła się na oględziny. Oględziny ściany granicznej budynku oficyny tylnej, bocznej [...] z nieruchomością [...] wykazały, że ściana jest murowana z cegły pełnej ceramicznej. Ww. okna są usytuowane w ścianie niesymetrycznie. Posiadają zróżnicowaną szerokość. Brak możliwości oceny czy posiadają wykonane nadproża.

G. M. – [...] w toku postępowania złożyła wyjaśnienia, wskazując, że nie wykonywała wybicia okna. Mieszkanie zostało przez nią zakupione 21 grudnia 2016 r. od poprzedniego właściciela W. D. i już wtedy istniało przedmiotowe okno. Przy czym stolarka okienna była w momencie zakupu mieszkania w złym stanie, co świadczy, że istniało ono od wielu lat. Zniszczona stolarka okienna została przez nią wymieniona, a mieszkanie odremontowane.

Organ II instancji zaznaczył, że zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego

2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 471) zastosowanie w niniejszej sprawie znajdą przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed wspomnianej nowelizacji.

Podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Przy czym w sytuacji, gdy roboty budowlane będące przedmiotem postępowania w sposób faktyczny zostały zakończone zasadnym jest odstąpienie przez organ I instancji od wydania postanowienia w oparciu o art. 50 ust 1 ustawy i powołanie w podstawie prawnej decyzji art. 51 ust. 7.

MWINB wskazał, że w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych robot budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W ocenie organu przedmiotowe roboty budowlane zakwalifikować należy, jako przebudowę, bowiem nastąpiła zmiana parametrów użytkowych przedmiotowego lokalu mieszkalnego (art. 3 pkt 7a). Wobec powyższego roboty budowlane wymagały przed ich realizacją uzyskania stosownego orzeczenia administracji architektoniczne - budowlanej, a którym to obecny właściciel lokalu mieszkalnego nr [...] się nie legitymuje.

Za organem I instancji organ odwoławczy wskazał, że wykonane roboty budowlane naruszają § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Trafnie również organ I instancji odniósł się do regulacji § 232. Wykonanie przedmiotowego otworu okiennego w ścianie będącej ścianą graniczną bez uwzględnienia w/w regulacji narusza przepisy przeciwpożarowe. Przedmiotowy otwór okienny wykonany w ścianie granicznej stoi w sprzeczności z warunkami technicznymi, a zatem zasadnym jest prowadzenie wobec niego postępowania naprawczego.

W przedmiotowym postępowaniu naprawczym organ I instancji zobligowany był do zbadania czy wykonane roboty wymagają przeprowadzenia czynności, bądź dodatkowych robót budowlanych w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem (w aspekcie przepisów prawa administracyjnego (budowlanego), a nie cywilnego, regulującego kwestie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną działaniami inwestora oraz ochrony własności).

Organ ustalił, że przedmiotowy otwór okienny został wybity w latach ubiegłych, za czym przemawia znajdująca się w aktach sprawy dokumentacja zdjęciowa, jak również skarga z dnia 9 stycznia 2020 r. skierowana do organu I instancji, w której poinformowano o pracach polegających na wybiciu m.in. przedmiotowego otworu okiennego. Z kolei odnosząc się do znajdującej się w materiale dowodowym dokumentacji inwentaryzacyjnej obrazującej już wybity przedmiotowy otwór okienny, organ wyjaśnił, że uwidacznia ona jedynie stan faktyczny zabudowy przedmiotowego lokalu mieszkalnego nr [...] na dzień jej sporządzenia. Nieuprawnione jest zatem dowodzenie, iż zobrazowany w/w dokumencie stan faktyczny (z zaznaczonym otworem okiennym w ścianie granicznej od strony działki [...] obr. [...] tj. posesji przy ul. [...]) jest stanem legalnym. Wybity otwór okienny stanowi jedynie doświetlenie lokalu mieszkalnego nr [...] znajdującego się w budynku oficyny przy ul. [...] w K., na działce [...] obr [...], bowiem, jak wynika z przedłożonej przez skarżącą inwentaryzacji lokal mieszkalny nr [...] obecnie posiada dwa okna. Zatem zaskarżona decyzja nakazująca zamurowanie jednego otworu okiennego w przedmiotowym lokalu mieszkalnym jest w pełni uzasadniona. Wypełnienie obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją w żadnej mierze nie będzie naruszało przepisów rozporządzenia odnoszących się wymagań dla pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi, w tym ich odpowiedniego oświetlenia dziennego. Wykonanie w lokalu robót budowlanych polegających na m.in. montażu ścianek działowych nie może przesądzać o konieczności zaaprobowania sprzecznego z literą prawa otworu okiennego.

Organ wyjaśnił, że usuwanie skutków samowoli budowlanej polegającej na wykonaniu bez pozwolenia lub zgłoszenia robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego następuje w trybie art. 51 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, bez względu na okres w którym doszło do ich wykonania, stąd bezzasadny był zarzut nieustalenia kiedy i przez kogo otwór okienny został wykonany.

Zgodnie z przepisami budowlanymi obowiązującymi w pierwszej połowie XX wieku, tj. rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, niedopuszczalne było wykonanie okien w ścianach granicznych budynków. Stosownie do treści art. 196 ww. rozporządzenia, budynki ogniotrwałe, wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jako też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej od 4 metrów od tej granicy, powinny być zaopatrzone od strony granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje, a wystający 30 cm ponad dach. Ponadto zgodnie z art. 278 rozporządzenia z 1928 r. - w wypadkach, gdy szczupłe rozmiary poszczególnych działek stoją na przeszkodzie zachowaniu odległości, budynki mogą być wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jeżeli ww. budynki nie są wznoszone jednocześnie przez właścicieli przyległych działek. Budynek, wznoszony przy granicy, powinien posiadać pokrycie ogniotrwałe i powinien być zaopatrzony od strony granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni o grubości, równej co najmniej długości jednej cegły, wyprowadzony 30 centymetrów ponad dach.

Zakaz wykonywania okien w ścianie granicznej wynikał również z § 78 ust. 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa powszechnego (Dz.U. Nr 38, poz. 197 ze zm.).

Również w świetle aktualnie obowiązujących przepisów niedopuszczalnym jest sytuowanie w ścianie znajdującej się w granicy działki otworów okiennych, obniżających odporność pożarową budynku, co wynika z treści § 12 oraz § 226 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Regulacja taka uzasadniona jest koniecznością ustanowienia tzw. strefy oddzielenia pożarowego, ograniczającej rozprzestrzenianie się ognia poza teren działki, koniecznością równego traktowania stron, związanej z potencjalną możliwością zabudowy działki sąsiedniej opartą w treści art. 4 i art. 5 ustawy Prawo budowlane.

Dla poparcia swojego stanowiska organ odwołał się do orzecznictwa, cytując poglądy wyrażone w wyrokach: NSA z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn.. II OSK 1509/11, NSA z dnia 16 września 2011 r., sygn. II OSK 1365/10, WSA w Krakowie z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. II SA/Kr 1404/16.

Nadto wskazał, że prawa do zabudowy nie należy rozumieć w ten sposób, że przepis art. 4 ustawy Prawo budowlane ma pierwszeństwo przed innymi przepisami ustawy - Prawo budowlane. Ochrona prawa własności dotyczy wszystkich podmiotów prawa w równym stopniu i wolność zabudowy nie upoważnia do lekceważenia uzasadnionych interesów prawnych innych podmiotów (art. 5 ust. 1 pkt 9 u.p.b.). Dlatego też inwestor chcący realizować przysługujące mu prawo do zabudowy musi mieć na względzie analogiczne prawa innych. Zagadnienie to zostało szeroko i wyczerpująco opisane w wyroku NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II OSK 1629/15.

W związku z powyższym oceniając możliwość legalizacji przedmiotowego otworu okiennego w kontekście obecnie obowiązujących przepisów organ stwierdził, że został naruszony przepis § 12 ust. 3 rozporządzenia. W ustalonym w sprawie stanie faktycznym doprowadzenie ściany granicznej z otworem okiennym do stanu poprzedniego, tj. stanu zgodnego z literą prawa będzie polegało na zamurowaniu przedmiotowego otworu okiennego, ponieważ nie ma możliwości legalizacji otworu okiennego naruszającego obowiązujące przepisy.

Z uwagi na brak możliwości wskazania inwestora przedmiotowych robót budowlanych ma zastosowanie przepis art. 30 § 4 k.p.a., co powoduje, iż jednym z zobowiązanych w niniejszej sprawie jest obecny właściciel przedmiotowego lokalu mieszkalnego nr [...] jest G. M. - M.. Ponadto zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 o własności lokali (Dz. U. z 2020 r., poz. 1910 ze zm.) nieruchomość wspólną stanowi grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali. Co więcej w myśl art. 22 ust. 2 u.w.l. w zw. z ust. 3 pkt 5 u.w.l. do podjęcia przez zarząd wspólnoty mieszkaniowej czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu, w tym m.in. udzielenia zgody na przebudowę nieruchomości wspólnej. Jak wskazuje orzecznictwo sadowoadministracyjne częściami nieruchomości wspólnej są ściany zewnętrzne, fundamenty oraz dach, a co za tym idzie wszelkie kwestie związane z ich przebudową wymagają zgody wspólnoty mieszkaniowej (wyrok NSA z dnia 18 listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 310/15, wyrok SA w Białymstoku z dnia 9 maja 2014 r., sygn. akt I ACa 71/14, wyrok NSA z dnia 14 kwietnia 1999 r., sygn. akt IV SA 175/97).

Organ wyjaśnił również, że w postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada, że ciężar dowodu spoczywa na tym, kto z określonego fakty wywodzi skutki prawne, dlatego też do strony należało udowodnienie, że wybicie przedmiotowego otworu okiennego nastąpiło legalnie, tj. po uprzednim uzyskaniu pozwolenia od właściwego organu architektoniczne - budowlanego. Podnoszona przez skarżącą legalność przedmiotowego otworu okiennego w żaden sposób nie znajduje poparcia w ustalonych faktach, dokumentach, czy powoływanych przepisach prawa.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania doprowadzenia istniejącego otworu okiennego do stanu zgodnego z prawem organ wyjaśnił, że zakaz sytuowania okien i drzwi w ścianie budynku znajdującej się bezpośrednio przy granicy z nieruchomością sąsiednią nie jest uzasadniony jedynie względami ochrony przeciwpożarowej, ale także ochroną prawa własności nieruchomości sąsiedniej. Istnienie okien, drzwi, bądź nawet otworów okiennych wypełnionych luksferami, czy cegłą szklaną w ścianie bezpośrednio usytuowanej przy granicy z nieruchomością sąsiednią ogranicza właściciela tej nieruchomości w wykonywaniu jego prawa własności. Nie może on bowiem wybudować, tak jak właściciel sąsiedniej nieruchomości budynku ze ścianą usytuowaną przy granicy nieruchomością. W toku prowadzonego postępowania odwołująca się nie wykazała, aby istniało jakiekolwiek uprawnienie o charakterze cywilnoprawnym, pochodzące od właściciela nieruchomości sąsiedniej do utrzymania przedmiotowego stanu rzeczy. Należy w tym miejscu dodać, że wykonanie w ścianie granicznej a zarazem ścianie oddzielenia przeciwpożarowego otworu okiennego zabiera konstytutywne prawo do zabudowy działki sąsiedniej zawarte w art. 4 u.p.b.

Organ odwoławczy nie stwierdził naruszenia art. 10 K.p.a., wskazując, że strony zostały zawiadomione o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. W dniu 19 marca 2020 r. do organu I instancji wpłynęło pismo skarżącej z dnia 11 marca 2020 r., w którym strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, jednocześnie przedkładając kserokopię inwentaryzacji przedmiotowego lokali mieszkalnego nr [...]. Zatem strona zapoznała się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, jak również wypowiedziała się co całości postępowania. Ponadto skarżąca nie wykazała, żeby zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych, wobec czego wskazywane przez skarżącą naruszenie art. 10 K.p.a. należy ocenić jako pozostające bez wpływu na rozstrzygnięcie.

Organ nie dopatrzył się również naruszenia art. 28 K.p.a., wskazując, że stroną postępowania legalizacyjnego lub naprawczego jest ten kto może wykazać swój indywidualny, konkretny, bezpośredni interes prawny oparty na normie prawa materialnego, która nie musi być normą administracyjną, a może być normą innej gałęzi prawa np. cywilnego. Nieruchomość sąsiednia znajduje się w obszarze oddziaływania przedmiotowego otworu okiennego, o którym mowa w art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane, bowiem bezsprzecznym jest, iż przedmiotowy otwór okienny ogranicza w zagospodarowaniu teren nieruchomości sąsiedniej. Właściciel nieruchomości sąsiedniej niewątpliwie posiada status strony niniejszego postępowania.

G. M. – [...] wniosła na opisaną wyżej decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając:

1. naruszenie przepisów stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności, a to art. 52 ustawy Prawo budowalne wobec nałożenia zaskarżoną decyzją obowiązków na skarżącą oraz Wspólnotę Mieszkaniową budynku [...] w K. nie wskazując w jakim zakresie i który adresat ma wykonać wskazane obowiązki; jak również wobec błędnego wskazania, że adresatem decyzji jest Wspólnota Mieszkaniowa budynku [...], podczas gdy nieruchomość stanowiąca działkę ew. [...] (objęta KW nr [...]) zabudowana jest czterema budynkami, tj. budynkiem nr [...] zatem mamy do czynienia ze wspólnotą wielobudynkową, co przesądza o błędnym zaadresowaniu decyzji; ponadto w sentencji decyzji organ odnosi się do budynku przy ul. [...] nr [...] podczas gdy lokal mieszkalny nr [...], w obrębie którego znajduje się przedmiotowy otwór okienny, zlokalizowany jest w budynku nr [...] - powyższe skutkuje tym, że zaskarżona decyzja jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 5, wobec jej niewykonalności w dacie wydania, która to niewykonalność ma charakter trwały;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 51 ust. 1. pkt. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec nieuzasadnionego przyjęcia, że stan faktyczny sprawy uzasadnia wydanie decyzji nakazującej zamurowanie otworu okiennego i doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, podczas gdy przeprowadzone postępowanie administracyjne w żadnym stopniu nie wykazało, by otwór okienny w istocie powstał w wyniku samowoli budowlanej, w jego toku nie ustalono również, jaki ów "stan poprzedni" budynku w rzeczywistości był;

b) § 12 i § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i oparcie rozstrzygnięcia sprawy o powyższe przepisy, podczas gdy brak jest podstaw prawnych do ich zastosowania, bowiem ich zastosowanie do budynków istniejących jest ograniczone do przypadków, o jakich mowa w § 207 ust. 2 tego rozporządzenia, stanowi on, że regulacje dotyczące bezpieczeństwa pożarowego (§ 232) stosuje się również do użytkowanych budynków istniejących które na podstawie przepisów odrębnych uznaje się za zagrażające życiu ludzi - co w niniejszej sprawie nie ma zastosowania wobec nieustalenia przez organ administracji istnienia takiego zagrożenia;

3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci:

a) naruszenie art. 28 K.p.a. w zw. z art. 3 pkt. 20 ustawy Prawo budowlane poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyznanie statusu strony w postępowaniu TC Forum Wola 2 sp. z o.o. sp. k. wobec nieustalenia w toku postępowania interesu prawnego wskazanego podmiotu, bowiem nie wykazano jego prawa do nieruchomości sąsiedniej, jak również nie ustalono oddziaływania przedmiotowego otworu okiennego i ograniczeń w zagospodarowaniu terenu nieruchomości sąsiedniej (skoro nawet nie ustalono jakie są możliwości zabudowy tejże nieruchomości sąsiedniej);

b) naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. w zw. z art. z art. 50 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 oraz w zw. z art. 52 Prawa budowlanego polegające niepodjęciu wszystkich czynności niezbędnych do należytego wyjaśnienia sprawy (w tym również nieustalenia okoliczności istotnych dla wyjaśnienia sprawy, a wskazanych w treści odwołania od decyzji organu I instancji); organ nie zebrał bowiem materiału dowodowego, który pozwoliłby ustalić jaki układ otworów okiennych przewidywał projekt budowlany budynku, czy przedmiotowy otwór został faktycznie wykonany bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę bądź w sposób istotnie odbiegający od takiej decyzji; nie ustalenia kto był inwestorem ewentualnych zmian w obrębie ściany budynku, a polegających na wykonaniu otworu okiennego; organ dokonał wybiórczej i dowolnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - a w konsekwencji w sposób nieuprawniony przyjął, że wyjaśnienie sprawy jest wystarczające i pozwala na nałożenie na skarżącą obowiązku zamurowania otworu okiennego;

b) naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. wobec niewyjaśnienia w treści uzasadnienia decyzji przyjętego rozstrzygnięcia i pominięcie części zarzutów zawartych w odwołaniu (w szczególności dotyczących wadliwości postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ I instancji), co skutkuje jedynie powtórzeniem rozstrzygnięcia organu I instancji;

c) bezzasadne zastosowanie przez organ drugiej instancji art. 138 § 1 pkt. 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji, podczas gdy organ II instancji winien był uchylić zaskarżoną decyzję w całości i umorzyć postępowanie względnie uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania, wobec wykazanej w odwołaniu wadliwości decyzji.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a w razie nieuwzględnienia powyższego zarzutu, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi ww. zarzuty zostały rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia 17 czerwca 2021 r. uczestnik postepowania Firma A wniosła o oddalenie skargi, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie, jak również domagając się dopuszczenia dowodu z dokumentacji archiwalnej uzyskanej z Archiwum Narodowego w K., dotyczącej pozwolenia na budowę budynku oficynowego przy ul. [...] w K..

Dodatkowo w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. uczestnik wniósł o dopuszczenie dowodu z postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki z dnia 18 czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie sprostowania oczywistej omyłki w decyzji tego organu z dnia 19 maja 2021 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

Na wstępie należy jednakże zaznaczyć, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.

Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie zatem z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3).

Na mocy powołanego wyżej art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Przechodząc do meritum, należy zaznaczyć, że skarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca zostały uchylone z powodu istotnego niedostatku ustaleń faktycznych, a mówiąc bardziej wprost - nieustalenia kluczowego elementu sprawy. Dotyczy ona, jak wiadomo, wykonania otworu okiennego w warunkach samowoli budowlanej. Mówiąc najkrócej, organy uznały, że okna w ścianie szczytowej budynku posadowionej w tzw. ostrej granicy, zawsze były objęte zakazem ( od roku 1928), a podobnie było z ich sytuowaniem z punktu widzenia kwestii przeciwpożarowych. Przy takim założeniu organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu decyzji, że w zakresie lokalu nr [...] (którego dotyczy sprawa) okno wybito "w latach ubiegłych". Ponieważ budynek pochodzi z okresu przedwojennego, owe lata ubiegłe dotyczą okresu czasu ponad 80-ciu lat. W świetle powyższego organy uznały, że ustalenie daty wybudowania okna nie ma w sprawie znaczenia. Nie prowadziły w tej kwestii żadnego postępowania dowodowego. Trzeba bowiem zaznaczyć, że protokół z czynności kontrolnych z 30.05.2017r. wykonany w innej sprawie, dokumentuje stan "zastany", czyli okna już istniejące, a nie trwające prace. Owszem, co do lokalu nr [...] skarżącej widnieje zapis o pracach remontowych, ale odnośnie przedmiotowego okna przebywający w lokalu stwierdził, że istniało ono jeszcze przed rozpoczęciem remontu. Inwentaryzacja lokalu z 2016r. wykonana dla ustalenia samodzielności lokalu w trakcie jego zakupu przez skarżącą także potwierdza jego istnienie. Wobec tego wiemy tylko tyle, że skarżąca kupiła lokal z przedmiotowym oknem, natomiast nie ustalono, kiedy ono powstało. Gdyby rzeczywiście obowiązujące w okresie wykonania spornego otworu okiennego przepisy techniczno-budowlane nie dopuszczały sytuowania budynków mieszkalnych ze ścianą z otworami okiennymi w granicy nieruchomości, to organy miałyby rację. Wykonanie takiego okna samowolnie i wbrew obowiązującym przepisom techniczno-budowlanym zobowiązywałoby w takim wypadku organy nadzoru budowlanego do nakazania w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. usunięcia skutków takiego naruszenia przepisów prawa. Skoro bowiem otwory okienne zostały wykonane niezgodnie z prawem obowiązującym w dacie ich powstania, konieczne byłoby doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z obecnie obowiązującymi przepisami. Do robót budowlanych nie ma bowiem zastosowania przepis art. 103 Prawa budowlanego (por. np. wyrok NSA z dnia 16 września 2011 r. II OSK 1365/10, LEX nr 1151852)

Jednakże nie można teoretycznie wykluczyć, że okno powstało jeszcze przed wojną oraz że było legalne. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2017 r. II OSK 470/17, LEX nr 2447163: " W przypadku, gdy ściana z oknami budynku wybudowanego na działce budowlanej zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego budowy, na skutek późniejszych zdarzeń prawnych (np. na skutek zmiany granic nieruchomości, podziału nieruchomości lub przeprowadzenia postępowania rozgraniczającego) znajdzie się w granicy z inną działką budowlaną, to taka sytuacja nie daje podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia przepisów p.b.(...)". Nie można zatem posiłkować się dzisiaj obowiązującymi przepisami bez uprzedniego, stanowczego wykluczenia ewentualności, że do wykonania spornego otworu okiennego doszło w czasie budowy ww. budynku i zgodnie z jego zatwierdzonym projektem. Dla wykluczenia takiej ewentualności niezbędne było zaś ustalenie, kiedy ów budynek powstał, oraz podjęcie przez organy próby pozyskania pierwotnej dokumentacji tego budynku.

W czasie trwania postępowania odwoławczego właściciel działki sąsiedniej przedłożył zdjęcia m.in. spornej kamienicy z lat międzywojennych. Pomijając okoliczność, że zdjęcie panoramiczne jako powiększone - jest bardzo niewyraźne i trudno tam dostrzec okna lub ich brak, to organ odwoławczy się do nich nie ustosunkował. Z kolei kopie dokumentacji archiwalnej co do pierwotnego budynku przedstawiono dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, a zatem po wydaniu decyzji zaskarżonej. Trzeba zatem wyraźnie wskazać, że tak istotna okoliczność, jak kwestia legalności okien na tle pierwotnej dokumentacji projektowej obiektu, nie może być ustalana na tym etapie. Istota kontroli sądu sprowadza się do oceny prawidłowości ustaleń faktycznych, a nie do czynienia tych ustaleń za organy.

"Konsekwencją wyrażonej w przepisie art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy jest to, że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego - istniejącego w dniu wydania - zaskarżonego aktu lub czynności, a zmiana stanu faktycznego lub prawnego, która nastąpiła po wydaniu zaskarżonego aktu lub czynności, zasadniczo nie podlega uwzględnieniu. Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Dyspozycja art. 106 § 3 p.p.s.a. nie daje podstaw do przeprowadzenia przed sądem administracyjnym postępowania dowodowego wskazującego na istnienie nowych okoliczności faktycznych, zwłaszcza których strona nie podniosła w toku postępowania przez organem administracyjnego. Przepis ten wskazuje, że postępowanie dowodowe ma charakter wyłącznie uzupełniający, i co ważne, nie służy ustalaniu stanu faktycznego, jak też nie stanowi instrumentu służącego do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona skarżąca się nie zgadza." (tak wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 kwietnia 2021 r. III SA/Gd 1122/20, LEX nr 3178722, por. też wyrok WSA w Olsztynie z dnia 21 kwietnia 2021 r. I SA/Ol 6/21, LEX nr 3187102). Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 30 marca 2021 r. II FSK 3216/18, LEX nr 3188491: "Możliwość przeprowadzenia przez sąd administracyjny uzupełniającego dowodu z dokumentu w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. nie służy zatem zastępowaniu organu w obowiązku ustalenia stanu faktycznego sprawy, lecz ocenie, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z zasadami postępowania administracyjnego, weryfikacji jego kompletności oraz prawidłowości opartych na nich ustaleń organu administracji publicznej w zakresie stanu faktycznego". Tak więc dokumenty te muszą być zatem przedmiotem rozważań i badań przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Ponadto wskazać trzeba, że przepisy przedwojenne nie określały sprawy tak jednoznacznie, jak to wskazał organ odwoławczy. Prawdą jest, co wskazał organ, że z przepisu art. 333 pkt c rozporządzenia z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. Nr 23, poz. 202 ze zm.) jasno wynika, iż wszelkie zmiany konstrukcji budynku, z którymi wiąże się zmiana bezpieczeństwa przeciwpożarowego, wymagają pozwolenia na budowę. Taką zmianę niewątpliwie wywołuje wybicie okien w ścianie szczytowej budynku (tak cytowany w decyzji NSA w wyroku z dnia 16 września 2011 r. II OSK 1365/10, LEX nr 1151852). Przykładem odmiennym niech będzie wyrok z dnia 24 września 2002 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Białymstoku SA/Bk 585/02 www.nsa.gov.pl, gdzie w uzasadnieniu Sąd zauważa: "Potwierdzenie stanowiska skarżących co do legalności zabudowy ich nieruchomości w takim kształcie jak obecnie /tj. łącznie z otworem okiennym w ścianie granicznej, na którą to okoliczność skarżący przed sądem złożyli opinię rzeczoznawcy budowlanego/, nie pozwalałoby na wystosowanie nakazu likwidacji okna, albowiem istnienie zgody właściwych władz na takie, a nie inne usytuowanie obiektu oraz takie, a nie inne rozwiązania architektoniczne, wyłącza w tej chwili możliwość podważania trafności wcześniejszego pozwolenia na budowę. Obiekty budowlane zrealizowane w przeszłości w oparciu o stosowne zezwolenia władz nie muszą bowiem spełniać aktualnych wymogów technicznych. Godzi się przy tym zauważyć, na co trafnie zwracają uwagę skarżący, że przepisy rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowie osiedli /t.j. Dz. U. z 1939 nr 34 poz. 216/ wskazywały, iż prawo miejscowe mogło przewidywać odstępstwa od wymogów zabudowy, ustanowionych w rozporządzeniu /vide: art. 412 rozporządzenia/, w tym regulować samoistnie między innymi sposób urządzenia otworów w ścianach zewnętrznych budynków /vide: art. 408 pkt 6 rozporządzenia/, a zatem przywołanie przez organ przy odpowiedzi na skargę treści art. 196 rozporządzenia mówiącego o ścianie granicznej /szczytowej/ budynków bez otworów, nie dowodzi niemożności urządzenia takowych w okresie obowiązywania rozporządzenia. Potwierdza to zresztą i art. 198 rozporządzenia i wskazywana przez skarżących okoliczność istnienia otworu okiennego /otworów okiennych/ w ścianie gra- nicznej usytuowanego po sąsiedzku budynku mieszkalnego inicjatorki postępowania Antoniny K., zlikwidowanego dobrowolnie przez współwłaścicieli sąsiedniej nieruchomości jakiś czas temu".

Co więcej, jak to słusznie wskazał WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 15 stycznia 2020 r. IV SA/Po 557/19, LEX nr 2772681: "Historia reglamentacji prawnobudowlanej na ziemiach polskich nie datuje się bowiem dopiero od rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 r. Nr 34, poz. 216 z późn. zm.) - od którego przepisów swą analizę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozpoczął (...) WINB - lecz sięga wcześniej, czego dowodzi w szczególności lektura literatury przedmiotu (por. np. C. Krawczak, Prawo budowlane na ziemiach polskich od połowy XVIII wieku do 1939 r., Poznań 1975, zwłaszcza ss. 63-83 i 117-129)".

W zależności zatem od ustalenia roku budowy ( co będzie obecnie łatwiejsze, wobec dostarczenia dokumentacji źródłowej) i stanu na czas budowy, będzie można odtworzyć właściwie stan wyjściowy ( czy okno powstało z chwilą budowy, czy później, oraz kiedy).

Co się tyczy hipotetycznej sytuacji, że okno powstało później niż data budowy budynku, należy mieć na uwadze, że pod rządem art. 2 ust. 1 dekretu z dnia 21 grudnia 1945 r. o publicznej gospodarce lokalami (DZ.U. 1950.36.343 t.j.) stosowało się w K. publiczną gospodarkę lokalami. Z przydziałem lokali w ramach publicznej gospodarki lokalami związane były nakazywane przez organy administracji lokalowej przeróbki lokali, tak więc wykonanie otworu okiennego zarówno na II piętrze jak i na V piętrze mogło wynikać z decyzji, nakazu lub zezwolenia właściwego organu administracyjnego. Pamiętać jednak należy, że ww. dekret z dnia 21 grudnia 1945 r. o publicznej gospodarce lokalami został uchylony z dniem 12 lutego 1959 r. Niemniej na podstawie kolejnego uregulowania, tj. rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. Nr 38, poz. 196) dopuszczalne były otwory w ścianie przeciwpożarowej (§ 76 ust. 5 w zw. z § 78). Ponadto nie wykluczone było wykonanie ściany przeciwpożarowej z innych materiałów i innej grubości niż wymienione w ust. 1, ale tylko pod warunkiem udowodnienia co najmniej tej samej odporności ogniowej (§ 76 ust. 4 w zw. z § 78). To ostatnie rozporządzenie obowiązywało do 1 września 1966 r. (por. wyrok NSA z dnia 23 maja 2019 r. II OSK 1707/17). Wynika z tego, że do tego czasu obowiązywały przepisy dopuszczające możliwość wykonania otworów w ścianie przeciwpożarowej znajdującej się przy granicy nieruchomości, co także mogło być związane z określonymi uwarunkowaniami sposobu zagospodarowania sąsiedniej nieruchomości, czyli tak aby nie powodować zagrożenia pożarowego dla sąsiedniej nieruchomości.

Natomiast ewentualne ustalenie wykonania okna w okresie późniejszym spowoduje zapewne przyjęcie twierdzenia, iż zasadniczo w świetle późniejszych stanów prawnych, wykonywanie okien w ścianie granicznej nie było już dozwolone. Jak słusznie wskazał organ II instancji, wykonanie okna w ścianie budynku usytuowanej w granicy działki jest niezgodne z aktualnie obowiązującym § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w myśl którego budynek można sytuować ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w odległości 4 m od granicy z działką sąsiednią lub 3 metrów od granicy w przypadku ściany bez otworów okiennych lub drzwiowych. Przepis ten jak dopuszcza szereg wyjątków od ogólnych zasad określonych w ust. 1, jednak żaden z wyjątków opisanych w dalszej części przepisu § 12 nie dotyczy ściany z otworami okiennymi lub drzwiowymi, dlatego nie jest dopuszczalne zlokalizowanie ścian z otworem okiennym lub drzwiowym w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią, ani w samej granicy jak w tej sprawie. Także przepisy poprzednio obowiązującego (od 1 kwietnia 1995 r. do 16 grudnia 2002 r.) rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 z póź.zm.) nie dopuszczały sytuowania ścian budynków z otworami okiennymi i drzwiowymi w granicy z nieruchomością sąsiednią. Ponadto należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, obowiązujące od 1 stycznia 1980 r., a uchylone z dniem 2 kwietnia 1995 r. (Dz. U. z 1980 r.,Nr 17, poz. 62) nie dopuszczały sytuowania otworu okiennego lub drzwiowego w "ostrej granicy" z działką sąsiednią.

W świetle powyższego widać wyraźnie, że kluczowa jest odpowiedź na pytanie o legalność okna, którą można uzyskać przede wszystkim sprawdziwszy, w szczególności na podstawie dołączonej na etapie sądowym dokumentacji archiwalnej budynku, czy projekt przewidywał wybicie tego otworu okiennego. Dopiero ustalenie, że pierwotna dokumentacja budynku nie przewidywała wykonania spornego okna wraz z jednoczesnym ustaleniem, kiedy orientacyjnie wybicie okna nastąpiło, oraz, że odnośne, ówcześnie obowiązujące przepisy wykluczały dopuszczalność wykonania takiego okna w rozpatrywanej lokalizacji, pozwoli na zaakceptowanie dotychczasowego stanowiska organu organów co do "wtórnego" charakteru powstania spornego otworu okiennego oraz braku legalności wykonania tegoż.

Jak to na wstępie stwierdzono, brak ustalenia czasu wybicia otworu okiennego obciąża organy w zakresie zarzutu istotnego, niepomijalnego braku poczynienia adekwatnych w sprawie ustaleń. Zatem doszło do istotnego naruszenia art. 7, 77 k.p.a.

Natomiast wobec przejawienia inicjatywy dowodowej przez uczestnika, możliwym będzie prawdopodobnie zobrazowanie stanu wyjściowego projektu budynku. Jednak ustalenie, kiedy zostało wybite okno, w sytuacji, gdy nie będzie go w projekcie, będzie musiało zostać poczynione na podstawie wszelkich dostępnych dowodów, a także domniemań faktycznych, których stosowanie w postępowaniu administracyjnym nie jest generalnie wykluczone; por. B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, art. 77 Nb 2; wyrok NSA z 11 kwietnia 2017 r., II OSK 2045/15, CBOSA). Należy jednak poczynić tutaj dodatkową uwagę. Granice obowiązku dowodowego, wyznaczone treścią art. 77 § 1 k.p.a. opierają się na założeniu, że organ, w toku prowadzonego postępowania dochowa należytej staranności w gromadzeniu i ocenie materiału dowodowego. Należy jednak mieć też na uwadze, iż zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a. oraz zawarty w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek wyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego nie oznacza nieograniczonego obowiązku poszukiwania przez organ materiałów dowodowych mających potwierdzić okoliczności korzystne dla skarżącej. Zasada ta nie zwalnia skarżącej z obowiązku dostarczenia takich materiałów, z których wywodzić ona będzie korzystne dla siebie skutki.

Co się tyczy adresata decyzji, okoliczność ta ma istotne znaczenie w kontrolowanej sprawie już z tego względu, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym, na gruncie art. 52 pr.bud. nakaz wykonania robót budowlanych dotyczących części wspólnej budynku obejmującego wyodrębnione lokale - a taki charakter ma z pewnością nakaz zamurowania otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku - winien być skierowany co do zasady do wspólnoty mieszkaniowej, a nie do indywidualnych właścicieli lokalu (por. np. wyroki NSA: z 14 lutego 2019 r., II OSK 619/17; z 23 maja 2019 r., II OSK 1707/17 - CBOSA). Jednak skierowanie takiego nakazu do obojga wymienionych podmiotów może mieć swoje uzasadnienie, które winno być przez organ zaprezentowane. Natomiast w przypadku przyjęcia tego ostatniego rozwiązania, techniczny sposób wykonania obowiązku przez adresatów decyzji przyjęty przez PINB jest poprawny i przypomina tutaj konstrukcję skierowania żądania wykonania świadczenia niepodzielnego, regulowanego przez art. 380 k.c.

Reasumując, organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien podjąć wszelkie wysiłki co do ustalenia czasokresu powstania okna i jego legalności w świetle przepisów w tym czasie obowiązujących. Jeśli powstanie konieczność wydania decyzji o zamurowaniu okna – skierowanie żądania tak w stosunku do Wspólnoty, jak i samych współwłaścicieli nie jest wykluczone; w takim wypadku winno być jedynie uzasadnione.

W chwili obecnej brak poczynienia ustaleń w powyższej materii powoduje stwierdzenie naruszenia przepisów procedury w/wymienionych w stopniu istotnym, a w konsekwencji uchylenie decyzji organów obu instancji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 200 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata w kwocie 480 zł.