Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1594/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 18 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 139 ust. 1b, art. 139 ust. 4 pkt 2, art. 139 ust. 4 pkt 3, art. 139 ust. 4 pkt 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 75 § 1, art. 84 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 798/20 w sprawie ze skarg Spółki A, Podmiotu B oraz Podmiotu C na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 5 lutego 2021 r. (sygn. akt VI SA/Wa 798/20) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargi Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą"), Podmiotu B oraz Podmiotu C na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej zwanego "Prezesem UKE") z [...] stycznia 2020 r. (nr [...]) w przedmiocie określenia warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Pismem z [...] czerwca 2018 r. Prezes UKE wezwał Skarżącą do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej (w zakresie kabli telekomunikacyjnych), o którym mowa w art. 139 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1954 ze zm.; dalej zwanej "Pt"). Natomiast [...] czerwca 2018 r. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej w zakresie kabli telekomunikacyjnych. Do udziału w postępowaniu dopuszczono Podmiot B, Podmiot D oraz Podmiot C.

W piśmie z 20 lipca 2018 r Skarżąca odpowiedziała na wezwanie z [...] czerwca 2018 r., przedstawiając umowę ramową określającą warunki zapewnienia dostępu do światłowodowych kabli telekomunikacyjnych wybudowanych w technologii GPON. Wskazała też, że nie posiada ustandaryzowanych warunków dostępu do posiadanych przez nią koncentrycznych kabli telekomunikacyjnych, zaś z uwagi na znikome zainteresowanie dostępem do takich kabli, rozpatrywanie zapytań w tym zakresie będzie wymagało trybu indywidualnego.

W toku postępowania Prezes UKE wezwał Skarżącą do wskazania m.in.: 1) rodzaju i liczby budynków, w których znajdują się kable telekomunikacyjne Skarżącej, 2) średniej długości kabli telekomunikacyjnych Skarżącej zlokalizowanych w budynku od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną do użytkownika końcowego, w poszczególnych rodzajach budynków, 3) najczęściej występującej lokalizacji punktu połączenia kabli telekomunikacyjnych Skarżącej zlokalizowanych w budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną, ze wskazaniem czy miejsce to znajduje się w budynku czy poza nim (uwzględniając rodzaj technologii kabla telekomunikacyjnego Skarżącej), 4) średniego czasu i kosztu realizacji inwestycji związanej z umieszczeniem kabli telekomunikacyjnych w danym budynku, 5) metodologii określania opłat z tytułu zapewnienia dostępu do kabli telekomunikacyjnych Skarżącej, z uwzględnieniem stopnia występującego ryzyka, o którym mowa w art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt, 6) przedstawienie informacji o typowych, najczęściej występujących kosztach inwestycji polegającej na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku we wskazanych typach budynków wielorodzinnych. Skarżąca odpowiedziała na te wezwania.

W dniach [...] stycznia - [...] lutego 2019 r. Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 3a Pt, przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące decyzji, w ramach którego wpłynęły stanowiska konsultacyjne złożone przez Skarżącą oraz sześć innych podmiotów. Z kolei w dniu [...] marca 2019 r. Prezes UKE przeprowadził warsztaty z przedstawicielami izb telekomunikacyjnych dotyczące problemów podniesionych w stanowiskach konsultacyjnych.

Decyzją z [...] maja 2019 r. Prezes UKE, działając na podstawie art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 w związku z ust. 4 oraz art. 206 ust. 1 Pt oraz art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej zwanej "kpa"), określił warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych - w brzmieniu określonym w załączniku nr 1 do decyzji.

Skarżąca (a także dwa inne podmioty) złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z [...] maja 2019 r. Zarzuciła m.in. niedokonanie ustaleń faktycznych uzasadniających wydanie zaskarżonej decyzji (w szczególności w zakresie skali zapotrzebowania na dostęp do kabli, problemów z dostępem do kabli telekomunikacyjnych Skarżącej), naruszenie zasady proporcjonalności (w szczególności przez wszczęcie postępowania przed udzieleniem przez Skarżącą odpowiedzi na wezwanie z [...] czerwca 2018 r.) oraz naruszenie zasady niedyskryminacji (w szczególności przez pozostawienie poza obszarem regulacji infrastruktury należącej do Spółki E).

Z kolei pismem z 29 maja 2019 r. Skarżąca wniosła o uzupełnienie i sprostowanie decyzji z [...] maja 2019 r. Postanowieniem z [...] lipca 2019 r. Prezes UKE odmówił uzupełnienia oraz sprostowania wskazanej decyzji.

W dniach [...] października - [...] listopada 2019 r. Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 3a Pt, przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji. W ramach postępowania konsultacyjnego do organu wpłynęły stanowiska złożone przez Skarżącą oraz dwa inne podmioty.

Następnie Skarżąca przedstawiła swoje stanowisko w pismach z 10 i 18 grudnia 2019 r. oraz z 3, 8, 9, 13, 14, 15 i 17 stycznia 2020 r. Wskazała w szczególności na konieczność przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego dotyczącego projektu decyzji, a także złożyła wnioski dowodowe (dotyczące m.in. dowodu z opinii biegłego na okoliczność kosztów świadczenia usługi nadzoru i wizji przez Skarżącą, dowodów z pism Prezesa UKE na okoliczność: a) liczby przedsiębiorców posiadających kable w więcej niż 1000 budynków, b) liczby decyzji odmawiających dostępu do nieruchomości z powołaniem się na możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury, c) braku zbadania zakresu infrastruktury mogącej być przedmiotem udostępnienia w kontekście negatywnych przesłanek dostępu do nieruchomości, d) przyczyn odmowy zapewnienia dostępu do nieruchomości oraz dostępności infrastruktury, która mogła być wykorzystana przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego ubiegającego się o dostęp do nieruchomości, e) wniosków o rozstrzygnięcie sporów dotyczących dostępu do infrastruktury, o którym mowa w art. 139 Pt, f) braku analizy kosztów wdrożenia decyzji, g) wyliczenia udziału Skarżącej na rynku związanym ze świadczeniem usług). Postanowieniami z [...] i [...] stycznia 2020 r. Prezes UKE odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Skarżącą.

Decyzją z [...] stycznia 2020 r. Prezes UKE uchylił zaskarżoną decyzję we wskazanej części jej załącznika i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, a ponadto w części I załącznika do zaskarżonej decyzji po rozdziale 7 dodał rozdział 8, zaś w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Zdaniem Prezesa UKE, rozstrzygnięcie wydane po ponownym rozpatrzeniu sprawy przyczyni się do osiągnięcia celów regulacji dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych opisanych we wskazanych w decyzji dokumentach o charakterze strategicznym oraz wynikających z art. 189 Pt, tj. m.in. zapewnienia efektywnego wykorzystania możliwej do udostępnienia infrastruktury operatora. Prezes UKE stwierdził, że cel ten zostanie zrealizowany przez ujednolicenie zasad udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej operatora, które ma przyczynić się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z udostępnianiem przez operatora kabli telekomunikacyjnych w budynkach na rzecz pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, podmiotów wskazanych w art. 4 Pt oraz jednostek samorządu terytorialnego. W ocenie Prezesa UKE, zastosowanie wprowadzonego jednolitego standardu współpracy dla wszystkich przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego może zaś znacznie ułatwić dostęp do kabli telekomunikacyjnych pomiędzy nimi, co w konsekwencji korzystnie wpłynie na świadczenie usług telekomunikacyjnych na rzecz abonenta. Prezes UKE, kierując się celami wskazanymi w art. 189 Pt, dokonał szerokiej analizy obecnego rynku dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych. Wskazał też, że pismami z [...] stycznia i [...] października 2019 r. Komisja Europejska była informowana o sprawie w trybie roboczym. W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE zawarł również rozważania dotyczące całościowego rozstrzygnięcia w postaci warunków dostępu stanowiących załącznik nr 1 do decyzji z [...] maja 2019 r. wraz ze zmianami wprowadzonymi obecną decyzją. Odniósł się także do zarzutów zgłoszonych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy, stanowisk złożonych w toku postępowania pod kątem zgodności z przepisami prawa i przesłankami zapewnienia skutecznej konkurencji (art. 139 ust. 1b Pt), proporcjonalności i niedyskryminacji (art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt), stanowisk konsultacyjnych oraz stanowisk złożonych po zakończeniu konsultacji.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Prezesa UKE z [...] stycznia 2020 r. Zarzuciła naruszenie: 1) art. 15 pkt 3a Pt w zw. z art. 18 ust. 1 Pt (przez brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego), 2) art. 139 ust. 1b Pt (przez wydanie decyzji, mimo że na obszarze działalności Skarżącej panuje skuteczna konkurencja), 3) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa (przez niedokonanie ustaleń w zakresie: kosztów wdrożenia decyzji, udziału Skarżącej na obszarze, na którym stwierdzono konkurencyjne warunki, liczby sporów dotyczących dostępu na podstawie art. 139 Pt, liczby decyzji odmownych dotyczących wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, liczby przedsiębiorców posiadających kable w więcej niż 1000 budynków), 4) art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt (przez wydanie decyzji bez uwzględnienia kryterium niedyskryminacji i kryterium proporcjonalności), 5) art. 139 ust. 1a i 1b Pt (przez wszczęcie postępowania przed wezwaniem Skarżącej do przedstawienia warunków dostępu), 6) art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt (przez ustalenie opłat poniżej kosztów), 7) art. 84 § 1 kpa (przez niepowołanie biegłego w celu ustalenia okoliczności wymagających wiedzy specjalistycznej i oparcie się w tym zakresie na analizie sporządzonej przez podmiot trzeci poza postępowaniem administracyjnym, 8) art. 42 ust. 1 i art. 40 ust. 1 Pt (przez nałożenie obowiązków regulacyjnych bez analizy rynku), 9) art. 6 i art. 8 kpa w związku z art. 139 Pt i art. 12 dyrektywy 21/2002/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. Urz. UE L 108 z 24 kwietnia 2002 r., s. 33 ze zm.; dalej powoływanej jako "dyrektywa ramowa") - przez wydanie decyzji zbędnej i rażąco wykraczającej poza dopuszczalne ramy regulacyjne, a przez to naruszającej zasady zaufania podmiotów prawa do organów władzy.

Skargi na decyzję z [...] stycznia 2020 r. złożyły też Podmiot B oraz Podmiot C.

WSA oddalił skargi.

Powołując się na art. 139 ust. 1, ust. 1a, ust. 1b i ust. 4 pkt 2 Pt, WSA wskazał, że: a) przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym oraz określonym podmiotom dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej polegający na współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, jeżeli powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe oraz jeżeli przedsiębiorca telekomunikacyjny jest właścicielem tej infrastruktury telekomunikacyjnej lub na określonej podstawie miał prawo do jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią, b) Prezes UKE może wezwać przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, c) po przedstawieniu takiej informacji Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może w drodze decyzji określić warunki zapewnienia dostępu, biorąc pod uwagę niedyskryminacyjne i proporcjonalne kryteria.

Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy, WSA uznał, że ustalenie przez Prezesa UKE warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej nieruchomości lub budynków w drodze decyzji było uzasadnione. WSA powołał się na stanowisko Prezesa UKE, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na brak praktyki udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co może bezpośrednio wpływać na brak zapewnienia skutecznej konkurencji. Brak takiej praktyki potwierdziły również izby zrzeszające przedsiębiorców telekomunikacyjnych podczas warsztatów przeprowadzonych przez Prezesa UKE w dniu [...] grudnia 2018 r. oraz w dniu [...] marca 2019 r.

WSA stwierdził, że Skarżąca jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, a zatem ciąży na niej ustawowy obowiązek udostępnienia infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym obowiązek zapewnienia współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych. WSA zaznaczył, że Prezes UKE zgodnie z art. 139 ust. 1a Pt wezwał Skarżącą do przedstawienia informacji w sprawie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, natomiast z art. 139 ust. 1b Pt nie wynika, aby wszczęcie postępowania w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu musiało być poprzedzone przedstawieniem przez wezwanego przedsiębiorcę warunków dostępu.

Zdaniem WSA, przed wydaniem decyzji Prezes UKE szczegółowo przeanalizował przesłanki określone w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt (ekonomiczna nieopłacalność instalacji kolejnego kabla telekomunikacyjnego w budynku, kwestia, czy kabel telekomunikacyjny jest własnością przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub też kabel taki powinien zostać umieszczony na, nad lub pod nieruchomością na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji), a także odniósł się do dostępu na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, wskazując m.in., że dostęp ten również nie jest bezwarunkowy, skoro obowiązek zapewnienia dostępu materializuje się, jeżeli powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe.

WSA nie uwzględnił zarzutów związanych z nieprawidłowym doborem podmiotów objętych regulacją. Zdaniem WSA, decyzja została prawidłowo skierowana do Skarżącej, która należy do grupy 6 największych (z wyjątkiem Spółki E) dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla około 44% abonentów w kraju. Wybrane podmioty objęte regulacją reprezentują wszystkie technologie świadczenia usług i są znaczącymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi o lokalnym bądź krajowym zasięgu sieci.

W ocenie WSA, w zaskarżonej decyzji Prezes UKE, stosownie do art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt, uwzględnił kryteria niedyskryminacyjne i proporcjonalne. WSA za słuszne uznał stanowisko Prezesa UKE, że ustalone w decyzji zasady dostępu - pomimo że wpływają na prawo własności poszczególnego podmiotu - to nie są dla niego zbyt dotkliwe i uwzględniają w należytym zakresie jego prawa i interesy. Obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego zgodnie z warunkami dostępu aktualizuje się bowiem dopiero wówczas, gdy operator dysponuje "wolnymi zasobami", tj. nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności. WSA dodał, że mając na uwadze potrzebę zapewnienia proporcjonalnych warunków dostępu, Prezes UKE ustalił warunki dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do zapewnienia celu, jakiemu służy ten dostęp.

WSA uznał też, że Prezes UKE prawidłowo wziął pod uwagę kryteria przewidziane w art. 28 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 4 Pt. Organ kierował się bowiem koniecznością zapewnienia skutecznej konkurencji, zasadami proporcjonalności i niedyskryminacji oraz interesem użytkowników końcowych, dokonując wnikliwego i całościowego rozpatrzenia sprawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.

WSA podzielił przy tym stanowisko Prezesa UKE, że na treść rozstrzygnięcia nie ma wpływu kryterium określone w art. 28 ust. 1 pkt 6 Pt, tj. pozycja rynkowa operatora. Postępowanie z art. 139 ust. 1 Pt nie jest bowiem w ogóle związane ze znaczącą pozycją przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na danym rynku, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego. Obowiązek z art. 139 Pt dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W konsekwencji WSA uznał, że ustalenie warunków dostępu w oparciu o art. 139 ust. 1b Pt nie stanowi nałożenia obowiązku regulacyjnego.

Z tego względu WSA nie uwzględnił także zarzutu naruszenia art. 24 pkt 2 lit. a), art. 34 oraz art. 42 Pt przez nałożenie na Skarżącą obowiązków regulacyjnych w zakresie zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego bez przeprowadzenia analizy rynku właściwego i wyznaczenia Skarżącej jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej. W ocenie WSA, określenie warunków dostępu na podstawie art. 139 ust. 1b Pt nie wymagało przeprowadzenia analizy rynku w zakresie kabli telekomunikacyjnych, wyłonienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego pozycję znaczącą na danym rynku oraz w konsekwencji nałożenia obowiązków regulacyjnych. Przesłanką do określenia warunków dostępu na tej podstawie jest potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji. Ponadto, decyzja wydana na podstawie art. 139 ust. 1b Pt nie jest zatwierdzeniem oferty ramowej, o której mowa w art. 42-43 Pt.

Zdaniem WSA, Prezes UKE prawidłowo określił w decyzji szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu, uwzględniając stopień występującego w danym przypadku ryzyka zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt. WSA podzielił przy tym stanowisko Prezesa UKE, że zarówno przepisy Pt, jak i dyrektywy ramowej nie przewidują szczegółowych wyjaśnień dotyczących charakteru i przedmiotu ryzyka, w szczególności wytycznych odnośnie do kalkulacji takich kosztów.

WSA za niezasadny uznał także zarzut naruszenia art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt w związku z art. 139 ust. 1b i 1c Pt oraz art. 24 pkt 2 lit. a) i art. 40 ust. 1 Pt przez nałożenie na Skarżącą obowiązku kalkulacji kosztów i ustalania opłat w oparciu o koszty. WSA zaznaczył, że zaskarżona decyzja nie nakłada na Skarżącą obowiązku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej. Natomiast zawarte w decyzji narzędzie do ustalania opłat zostało skonstruowane w ten sposób, aby Skarżąca mogła uwzględnić w opłacie koszty, które poniosła w toku realizacji inwestycji oraz inne koszty związane z prowadzoną działalnością telekomunikacyjną, jak również stopień występującego ryzyka zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt. Skarżąca może skorzystać z formuł zawartych w narzędziu bądź samodzielnie wyznaczyć wolumen własnej sieci w danym budynku; to również Skarżąca wypełnia narzędzie danymi dotyczącymi poniesionych przez nią kosztów inwestycyjnych oraz innych kosztów uwzględnionych w narzędziu.

Zdaniem WSA, na uwzględnienie nie zasługiwał też zarzut nałożenia obowiązku wyznaczania opłat w oparciu o zaniżone koszty, gdyż są to koszty poniesione przez operatora, a nie koszty narzucone przez Prezesa UKE. WSA dodał, że zaskarżona decyzja nie narzuca Skarżącej konieczności uśredniania kosztów i umożliwia wyznaczanie opłat dla każdego poszczególnego kabla telekomunikacyjnego, a ryzyko występujące w danym przypadku może być uwzględnione w kosztach inwestycyjnych uwzględnianych przy wyznaczeniu takiej opłaty.

WSA nie uwzględnił też zarzutu naruszenia art. 18 w związku z art. 15 pkt 3a Pt przez brak przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego. WSA podzielił stanowisko Prezesa UKE, że nie każde postępowanie w przedmiocie wydania decyzji określającej warunki dostępu zgodnie z art. 139 Pt wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego - wymóg taki dotyczy jedynie postępowań, w których decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Zdaniem WSA, warunki dostępu określone zaskarżoną decyzją nie będą miały nawet potencjalnego wpływu na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w sposób stwarzający bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku i wpływu na dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach. WSA dodał, że z pewnością dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych na odcinkach w budynkach wielorodzinnych nie jest usługą o charakterze transgranicznym i nie zmienia tej kwalifikacji okoliczność, że z tego dostępu może skorzystać przedsiębiorca zagraniczny, bowiem w takiej sytuacji skorzysta z niego z uwagi na specyfikę tego dostępu wyłącznie na terenie państwa polskiego, bez wpływu na świadczenie usług za granicą, w tym w jego państwie członkowskim. WSA za słuszne uznał przy tym stanowisko Prezesa UKE, że przedsiębiorca zagraniczny będzie mógł domagać się zapewnienia dostępu na identycznych zasadach jak przedsiębiorca krajowy. W konsekwencji w sprawie nie było konieczne przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego.

Zdaniem WSA, nie doszło również do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez brak przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego oraz oparcie rozstrzygnięcia na nieudowodnionych i niewskazanych twierdzeniach. W ocenie WSA, Prezes UKE w sposób wyczerpujący zbadał stan faktyczny oraz stan prawny i podjął wszelkie niezbędne kroki, celem dokładnego ustalenia stanu faktycznego. Prezes UKE wezwał bowiem Skarżącą do przedstawienia warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych (i je następnie przeanalizował), przeprowadził warsztaty z przedstawicielami izb gospodarczych dotyczące problemów związanych z udostępnianiem kabli telekomunikacyjnych pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, podjął próby wypracowania rozwiązania tych problemów, odbył spotkania indywidualne z zainteresowanymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w lipcu i sierpniu 2018 r., a także zgromadził obszerny materiał dowodowy obejmujący m.in. analizy sporządzone przez [...] w październiku 2016 r., lipcu 2017 r. i grudniu 2018 r., a także ekspertyzę Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji z grudnia 2015 r., a w dokumentach tych zostały zasygnalizowane problemy dotyczące udostępniania kabli telekomunikacyjnych, takie jak m.in. niejednolite procedury zapewnienia dostępu, zróżnicowanie stawek dotyczących dostępu do kabli telekomunikacyjnych.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła też, że zrzeka się rozprawy.

Skarżąca zarzuciła wyrokowi WSA:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 15 pkt 3a Pt w zw. z art. 18 ust. 1 Pt przez niewłaściwe zastosowanie przez uznanie, że zaskarżona decyzja nie wymaga przeprowadzenia przez Prezesa UKE postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy było ono wymagane;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 84 § 1 kpa przez oddalenie skargi oraz uznanie, że Prezes UKE mógł nie powołać biegłego w celu ustalenia okoliczności wymagających wiedzy specjalistycznych i mógł oprzeć się w tym zakresie na "opinii" sporządzonej przez podmiot trzeci poza postępowaniem administracyjnym, podczas gdy powołanie biegłego ze względu na wymagane posiadanie wiadomości specjalnych było konieczne;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt przez nieprawidłowe zastosowanie przez niezasadne uznanie, że decyzja została wydana z uwzględnieniem kryterium proporcjonalności;

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy Prezes UKE nie ustalił: (i) kosztów wdrożenia decyzji, (ii) liczby sporów dotyczących dostępu na podstawie art. 139 ust. 1 Pt, (iii) liczby decyzji odmownych dotyczących wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, co doprowadziło do ustalenia, że decyzja została wydana zgodnie z kryterium proporcjonalności;

5) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 4 pkt 4 Pt przez nieprawidłowe zastosowanie przez niezasadne uznanie że decyzja została wydana z uwzględnieniem kryterium niedyskryminacji;

6) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy Prezes UKE nie ustalił liczby przedsiębiorców posiadających kable w więcej niż 1000 budynków, co doprowadziło do ustalenia, że decyzja została wydana zgodnie z kryterium niedyskryminacji;

7) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 42 ust. 1 Pt oraz art. 40 ust. 1 Pt w związku z art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej przez nałożenie obowiązków regulacyjnych związanych z kalkulacją kosztów oraz zatwierdzaniem oferty ramowej bez analizy rynku;

8) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy Prezes UKE nie ustalił, że za wydaniem takiej decyzji przemawia skuteczna konkurencja, ale jednocześnie Prezes UKE mógł nie dokonać ustaleń w zakresie udziału Skarżącej na obszarze/obszarach, na których stwierdzono konkurencyjność;

9) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt przez nieprawidłowe zastosowanie przez niezasadne uznanie, że decyzja nie narzuca na Skarżącą żadnych opłat, podczas gdy takie opłaty co do usługi nadzoru i wizji zostały narzucone i zostały ustalone poniżej kosztów;

10) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 139 ust. 1a i 1b Pt przez nieprawidłowe zastosowanie przez uznanie, że możliwe było wszczęcie postępowania w sprawie ustalenia warunków dostępu przed wezwaniem Skarżącej do przedstawienia warunków dostępu.

W uzasadnieniu Skarżąca wskazała argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że ta ostatnia sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie ma miejsca, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna, oparta na obu podstawach z art. 174 ppsa okazała się bezzasadna, gdyż nietrafne były jej zarzuty.

Skarga kasacyjna została skierowana przeciwko wyrokowi WSA, którym ten Sąd uznał za zgodną z prawem decyzję Prezesa UKE określającą warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych – w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji.

Zarzuty skargi kasacyjnej są przemieszane i na zmianę odnoszą się to do naruszeń przepisów postępowania, to do naruszeń prawa materialnego, z tym, że generalnie zarzuty dotyczące naruszeń proceduralnych mają za przedmiot wadliwości postępowania dowodowego w zakresie stosowanych przepisów materialnych.

Jako pierwszy w skardze kasacyjnej został postawiony jeden z najpoważniejszych zarzutów naruszenia przepisów tj. pominięcia przez organ postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy w tym wypadku - było wymagane. Tym samym, zdaniem autora skargi kasacyjnej, naruszono art. 15 pkt 3a w zw. z art. 18 ust. 1 Pt, poprzez niewłaściwe zastosowanie.

Stosownie do art. 18 ust. 1 Pt – jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15 (art. 15 pkt 3a stanowi o decyzjach dotyczących dostępu, o którym jest mowa w art. 139), mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej, Organowi Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej, zwanemu dalej "BEREC", i organom regulacyjnych innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. Przepis ten w orzecznictwie Sądu Najwyższego zgodnie jest kwalifikowany jako przepis o charakterze proceduralnym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SK 57/12; z 15 września 2015 r., sygn. akt III SK 62/12). Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się z tą kwalifikacją, art. 18 ust. 1 Pt wskazuje na konieczność przeprowadzenia w określonych warunkach postępowania konsolidacyjnego, jako etapu postępowania m.in. w sprawie wydania decyzji opartej na podstawie z art. 139 ust. 1b Pt, a więc należy do przepisów proceduralnych. Autor skargi kasacyjnej zakwalifikował jednak ten zarzut oparty na ww. przepisie jako zarzut naruszenia prawa materialnego, co samo w sobie nie musi prowadzić do odmowy merytorycznego rozpatrzenia zarzutu. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się bowiem, że w takim wypadku należy zbadać, czy doszło do naruszenia wskazanego przepisu, przyjmując że skarżący podniósł zarzut naruszenia przepisów postępowania, błędnie nazwany zarzutem naruszenia prawa materialnego. W tej sytuacji – dla skuteczności zarzutu naruszenia prawa procesowego niezbędne jest jednak wykazanie w skardze kasacyjnej istotnego wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy. Użycie przez ustawodawcę słowa "wpływ" oznacza, że między uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem podlegającym zaskarżeniu powinien zachodzić związek przyczynowy. Zatem obowiązkiem autora skargi kasacyjnej stawiającego zarzut jest nie tylko wskazanie przepisu, bądź przepisów postępowania, którym uchybiono w trakcie postępowania, wyjaśnienie w jaki sposób do tego uchybienia doszło, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy. Jednocześnie podkreślić należy, że zwrot "naruszenie przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", zawarty w art. 174 pkt 2 ppsa odnosi się zarówno do przepisów postępowania administracyjnego, jak i sądowadministracyjnego (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r., nr 1, poz. 1). To ostanie zagadnienie wiąże się z następnym występującym w skardze kasacyjnej problemem tj. wadliwie sformułowanym omawianym zarzutem naruszenia przepisów postępowania, w którym nie wskazano jakim przepisom postępowania sądowoadministracyjnego uchybił w tym zakresie WSA. Mając jednak na uwadze cytowaną wyżej uchwałę całego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której wyrażono stanowisko, że "w sytuacji gdy strona przytoczy w petitum skargi kasacyjnej wyłącznie zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, nie powiązawszy go z zarzutem naruszenia prawa przez WSA, nie jest uzasadnione bezwarunkowe i automatyczne dyskwalifikowanie takiej skargi z powołaniem się na niedopełnienie wymagań określonych w art. 176 P.p.s.a. ("przytoczenie podstaw kasacyjnych"), w takim przypadku jeżeli "zarzut naruszenia prawa przez organ administracji nie został wyraźnie powiązany w skardze kasacyjnej z zarzutem naruszenia prawa przez wojewódzki sąd administracyjny, nie ma przeszkód, dla których NSA - przeanalizowawszy uzasadnienie skargi kasacyjnej - nie mógłby samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez WSA (np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ lub c/ bądź też art. 151 P.p.s.a.) i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie, mimo niepełnego wskazania podstawy kasacyjnej." (por. cyt. uchwała o sygn. akt I OPS 10/09).

Odnosząc się zatem do zarzutu z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, zidentyfikowanym jako naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 18 ust. 1 i w zw. z art. 15 pkt 3a Pt należy uznać, że nie mógł on zostać uwzględniony z powodu wyżej wspomnianego braku uzasadnienia wpływu uchybienia – w postaci nieprzeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego – na wynik sprawy. Za takie uzasadnienie nie można uznać odwołania się w pkt 13 uzasadnienia skargi kasacyjnej do stanowiska zawartego w orzecznictwie sądów powszechnych, że nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego jest taką wadą, która nie może być konwalidowana w toku postępowania odwoławczego. To stanowisko, w istocie wyrażone w orzeczeniach sądów powszechnych (m.in. cytowanych w skardze kasacyjnej wyrokach Sądu Najwyższego z 13 sierpnia 2013 r. o sygn. akt III SK 57/12 oraz z 15 września 2015 r. o sygn. akt III SK 62/12), ale uzasadniane na gruncie uprawnień orzeczniczych SOKiK i sądów powszechnych działających w innym modelu postępowania i według procedury cywilnej nie przesądza o wpływie/braku wpływu przeprowadzenia takiej fazy postępowania na wynik sprawy, kończącej się wydaniem decyzji (z urzędu) o dostępie do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej.

Jak ponadto wskazuje się w dyrektywie ramowej oraz w ww. orzecznictwie Sądu Najwyższego, celem postępowania konsolidacyjnego jest wypracowanie jednolitych zasad stosowania dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz dyrektyw szczegółowych we wszystkich państwach członkowskich w drodze konsultacji. Kasator w skardze kasacyjnej (pkt 37 – 38 uzasadnienia skargi kasacyjnej) wskazywał na stanowiska Komisji wyrażane w prowadzonym postępowaniu, w którym, jak wyjaśnił Prezes UKE "na roboczo" wymieniał się informacjami o przedmiocie postępowania z przedstawicielami Komisji Europejskiej, udostępniał też link z projektami decyzji poddanymi postępowaniu konsultacyjnemu. Służby Komisji nie sygnalizowały konieczności przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, co samo w sobie nie przesądza o takiej konieczności, ale może stanowić wskazówkę w przypadkach wątpliwych.

Podsumowując zatem, w takiej sytuacji, w której sam autor skargi kasacyjnej zauważa, że zestawiając treść korespondencji organu z Komisją Europejską "cele Komisji Europejskiej wynikającej z samej idei notyfikacji, zostały zrealizowane", brak uzasadnienia wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy pozbawia omawiany zarzut skuteczności.

W następnej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpozna zarzut sformułowany w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej, którego uwzględnienie również uczyniłoby w znacznej mierze bezprzedmiotowym rozważanie pozostałych zarzutów, gdyż przesądzałoby, że nie dopuszczalne było w ogóle wydanie skarżonej decyzji. Zarzut ten, ogólnie mówiąc jest oparty na twierdzeniu, że w istocie decyzją tą nałożono na Skarżącą obowiązki regulacyjne, których nałożenie jest możliwe wyłącznie przy stwierdzeniu pozycji znaczącej na rynku właściwym. Zatem, według autora skargi kasacyjnej, nałożenie na Skarżącą obowiązków takich jak te, przyjęte w zaskarżonej decyzji (obowiązki regulacyjne związane z kalkulacją kosztów oraz zatwierdzeniem oferty ramowej), musiało być poprzedzone analizą rynku oraz stwierdzeniem pozycji znaczącej Skarżącej.

Z zarzutem oraz jego argumentacją nie można się zgodzić, a ocena dokonana w postępowaniu administracyjnym, zaakceptowana przez WSA, jest właściwa.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pt przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa art. 3 ust.1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na (m.in.) – współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego.

Jak słusznie wskazano w sprawie, obowiązek zapewnienia dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie ogranicza się jedynie do tych posiadających pozycję znaczącą, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego. Przesłanką do określenia warunków dostępu na podstawie art. 139 ust 1b Pt jest potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji. "Wydanie decyzji nie oznacza nałożenia obowiązku regulacyjnego w rozumieniu ustawy, gdyż obowiązki regulacyjne są wymienione w sposób wyczerpujący w art. 22 ust. 2. Decyzja wywołuje skutek określony w ust. 1c. Przedsiębiorca będący adresatem decyzji jest zobowiązany do zawierania umów w sprawie zapewnienia dostępu na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji." (komentarz do art. 139 [w:] Stanisław Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, 4. wydanie, C.H. Beck). W konsekwencji wydanie decyzji na podstawie art. 139 ust. 1b Pt nie wymaga dokonania uprzedniej analizy rynku oraz następnie postępowania, o którym mowa w Dziale II Rozdziale 1 Pt, ani zatwierdzania oferty ramowej.

Nie zasługuje na podzielenie argumentacja zawarta w skardze kasacyjnej, zgodnie z którą przepis art. 139 ust. 1 i 1b Pt nie daje podstaw do wydania rozstrzygnięcia, takiego jak w zaskarżonej decyzji, którą w istocie nałożono na Skarżącą obowiązki regulacyjne. Stosownie do tej argumentacji – art. 139 Pt stanowi transpozycję art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej, jednak ten ostatni przepis pozwala na ustalenie warunków współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości wyłącznie w odniesieniu do konkretnej nieruchomości, wyłączając możliwość określenia warunków dostępu w odniesieniu do wszystkich nieruchomości danego przedsiębiorcy. W istocie uzasadnieniem omawianego zarzutu jest zatem wadliwa transpozycja dyrektywy ramowej w treści art. 139 ust. 1 i 1b Pt. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, takiego rozumowania nie da się podzielić, zważając zarówno na treść, jak i cel ww. przepisu dyrektywy ramowej, zgodnie z którym "Państwa członkowskie gwarantują, że organy krajowe po odpowiednim okresie konsultacji publicznych, w czasie którego wszystkim zainteresowanym stronom daje się możliwość przedstawienia swoich stanowisk, są również uprawnione do nałożenia obowiązku związanego z udostępnianiem okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem, na posiadacza praw, o których mowa w ust. 1, lub na właściciela takiego okablowania, jeżeli jest to uzasadnione na tej podstawie, że powielanie takiej infrastruktury byłoby niewydajne ekonomicznie lub fizycznie niewykonalne. Tego typu ustalenia dotyczące współużytkowania lub koordynacji mogą obejmować przepisy dotyczące współużytkowania urządzeń lub nieruchomości dostosowane w razie potrzeby do stopnia ryzyka." Przepis ten nie stanowi o dostępie do poszczególnej nieruchomości lub budynku, a wprost jest w nim mowa o "budynkach", ponadto zarówno konieczność przeprowadzenia konsultacji publicznych, jak i obowiązek dania możliwości wypowiedzenia się "wszystkim zainteresowanym stronom" nie pozwala przyjąć, zgodnie z intencją autora skargi kasacyjnej, że skala przewidzianego w dyrektywie środka miałaby ograniczać się do pojedynczej, konkretnej nieruchomości danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Dlatego też zarzut przewidziany w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej został oceniony jako bezzasadny.

Nie są również zasadne zarzuty wyszczególnione w punktach 3 - 6 skargi kasacyjnej, które mają komplementarny charakter, zatem zostaną rozpatrzone łącznie, a w których zarzuca się wadliwe zastosowanie art. 139 ust. 4 pkt 2 i 4 Pt, przez uznanie, że decyzja została wydana z uwzględnieniem kryterium proporcjonalności i niedyskryminacji, podczas gdy organ nie dokonał niezbędnych – w tym zakresie - ustaleń. Należy zauważyć, że takie same zarzuty były już podnoszone, w tej samej formie w toku postępowania administracyjnego oraz sądowego i zarówno organ, jak i WSA odnosiły się do nich kompleksowo, a zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można uznać, aby te zagadnienia były ocenione wadliwie.

Odwołując się do wywodzonej z prawa unijnego i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasady proporcjonalności, na którą ogólnie rzecz biorąc składają się trzy główne elementy tj. - przydatność wdrażanych ograniczeń do realizacji celu, - wybór najłagodniejszego ograniczenia, - adekwatność ograniczenia do zakładanego celu, Strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, że nie zostały one w wypadku skarżonej decyzji spełnione.

W tym kontekście przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jako cel, który ma być osiągnięty przez wydanie decyzji generalnie wskazano obowiązek udzielenia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt, co ma przyczynić się do rozwiązania problemów rynkowych dotyczących dostępu do infrastruktury w budynkach, wynikających m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynków). Obowiązek ten jest obowiązkiem ipso iure, zatem nie aktualizuje się on, jak zdaje się sugerować autor skargi kasacyjnej, dopiero w przypadku toczenia znacznej liczby sporów o dostęp. Istotne dla oceny problemu proporcjonalności nałożonych ograniczeń do związanych z tym dla zobowiązanego uciążliwości jest także to, że, co podkreślał organ oraz WSA, obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego, zgodnie z warunkami dostępu określonymi w zaskarżonej decyzji realizuje się dopiero wówczas, gdy adresat decyzji dysponuje "wolnymi zasobami", a więc nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności.

Problemy rynkowe wynikające z braku praktyki udostępniania kabli przez operatorów zostały obszernie omówione przez organ w decyzjach z [...] maja 2019 r. (pkt 3) oraz [...] stycznia 2020 r. (pkt 3 decyzji) i poparte dokumentami, również wytworzonymi w toku prowadzonego postępowania administracyjnego w tej sprawie (informacja z warsztatów, pismo [...] z 11 lutego 2019 r. złożone w toku postępowania konsultacyjnego). Generalnie wskazywano, że przyłącze i instalacja telekomunikacyjna w budynkach mogą być tzw. wąskim gardłem dla inwestycji w sieci nowej generacji, a Prezes UKE, jako organ wyspecjalizowany w dziedzinie telekomunikacji, powoływał się na swoją wiedzę co do problemów związanych z uzyskaniem dostępu do sieci nie tylko ze spraw, w których przedsiębiorstwa telekomunikacyjne dysponujące infrastrukturą odmawiają dostępu innym przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym wnioskującym o taki dostęp, nawet pomimo, że same nie wykorzystują tej infrastruktury dla własnych potrzeb, ale również ze spraw prowadzonych przez niego na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju. W tym ostatnim wypadku Prezes UKE jest zmuszony, będąc związany przesłankami zawartymi w wymienionej ustawie, odmawiać wnioskującemu przedsiębiorcy dostępu do budynku w celu wykonania własnej instalacji ze względu na tożsamość technologii wnioskowanej instalacji z instalacją już istniejącą w budynku.

Wreszcie, wystarczająco zostało uargumentowane w sprawie, dlaczego brak było możliwości wdrożenia innych, bardziej "miękkich" środków dla osiągnięcia założonego celu. Organ wskazywał na brak możliwości określenia w innej, niż decyzja administracyjna formie, warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej. W szczególności Skarżąca - w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE - przedstawiła warunki dostępu na podstawie art. 139 Pt w wersji całkowicie zastrzeżonej (operator opatrzył je w całości klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa), ponadto, pomimo że warunki te opublikowała następnie na stronie internetowej, to zawarta w nich procedura dostępu nie realizuje przesłanki zapewnienia skutecznej konkurencji, chociażby ze względu na zawarte w nich terminy na realizację poszczególnych kroków w procesie dostępu do kabla oraz wysokość proponowanych opłat.

W świetle ww. argumentacji bezzasadne też było zarzucanie, że organ przyjął, że została zachowana zasada proporcjonalności, bez przeprowadzenia wystarczającego postępowania dowodowego, w szczególności z pism wskazywanych w skardze kasacyjnej. Tym samym, według Skarżącej, zostały naruszone przepisy kpa o postępowaniu dowodowym tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa w zw. z art. 151 ppsa.

Zgodnie z art. 7 kpa w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Natomiast zgodnie z art. 77 § 1 kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Z kolei art. 80 kpa stanowi, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że organy administracji przeprowadziły postępowanie dowodowe i zebrały materiał dowodowy, który był wystarczający do oceny, proporcjonalności podjętych rozwiązań.

Wymieniony w art. 77§ 1 kpa obowiązek organu wyczerpującego zebrania całego materiału dowodowego nie oznacza gromadzenia takiego materiału dowodowego bez końca. Istniejące problemy związane z dostępem do infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach i konieczność jednolitego uregulowania tego problemu oraz adekwatność podjętych środków tak w kontekście obstrukcji operatorów dysponujących taką infrastrukturą, jak i w szczególności zachowania Skarżącej zostały obszernie i wyczerpująco wykazane i uargumentowane przez organ, prezentowanie stanowiska przeciwnego stanowi już tylko (pkt 68 uzasadnienia skargi kasacyjnej) nieuzasadnioną polemikę z tym prawidłowym stanowiskiem. Dalsze badanie – w zakresie liczby decyzji odmownych w przedmiocie wnioskowanego dostępu do infrastruktury, czy ilości kabli Skarżącej, które mogłyby podlegać udostępnieniu, nie przyczyniłoby się już do wyjaśnienia sprawy w pożądanym zakresie.

W rezultacie WSA prawidłowo ocenił, że Prezes UKE ustalił warunki dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do celu, jakiemu służy ten dostęp, nie naruszając tym samym zasady proporcjonalności i nie uchybiając przepisom postępowania przy dokonywaniu koniecznych ustaleń oraz ocen.

Jeśli chodzi o niezachowane, zdaniem Skarżącej, przy wydawaniu decyzji kryterium niedyskryminacji, to w istocie z uzasadnienia skargi kasacyjnej (pkt 73 – 79 uzasadnienia skargi kasacyjnej dotyczące zarzutów 5 – 6 wymienionych w petitum) trudno jednoznacznie zidentyfikować na czym miałaby ono polegać. Autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jak według niego należy rozumieć to kryterium, zauważył tylko, że "operatorzy alternatywni podlegający regulacji posiadają łącznie około czternastokrotnie mniej budynków znajdujących się w zasięgu ich sieci niż pozostali operatorzy, wyłączeni z regulacji". Z przedstawionych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wyliczeń proporcji posiadanych kabli i odwoływania się do "adresatów decyzji z [...] maja 2019 r." oraz porównywanie ich udziałów w rynku do Spółki E zdaje się wynikać, że Skarżąca dyskryminację/niedyskryminację przy nałożeniu omawianego środka odnosi również do adresatów innych decyzji z [...] maja 2019 r. i nieobjętych w żaden sposób zaskarżoną decyzją oraz Spółki E. Ponieważ skarga kasacyjna powinna być zredagowana jednoznacznie, jasno i kompletnie, nie pozostawiając miejsca na domysły i różne interpretacje, co wynika z zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego zakresem i zarzutami skargi kasacyjnej, to merytoryczne rozpatrzenie tak zredagowanych zarzutów jest niemożliwe. Na marginesie tylko należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji organ powoływał się na objęcie analogiczną regulacją, jak ta dotycząca Skarżącej, również Spółki E, w stosunku do której decyzją z [...] grudnia 2019 r. określono warunki zapewnienia dostępu do kabli telekomunikacyjnych, której został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

W skardze kasacyjnej postawiono ponadto dwa dalsze zarzuty, dotyczące uchybień w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego – w pierwszym z nich Skarżąca zarzuca niezasadne nieuwzględnienie przez WSA, że w sprawie należało dopuścić dowód z opinii biegłego, czego nie uczyniono, chociaż trzeba było ustalić okoliczności, wymagające wiadomości specjalnych, tym samym uchybiono treści art. 84 § 1 kpa (zarzut 2. z petitum skargi kasacyjnej), w drugim z tych zarzutów wskazano na brak ustaleń, w zakresie udziału Spółki na obszarach, na których stwierdzono konkurencyjność (decyzję wydano kierując się koniecznością zapewnienia skutecznej konkurencji).

Odnośnie do drugiego z tych zarzutów, WSA właściwie ocenił, że ustalenia w obszarze konieczności zapewnienia skutecznej konkurencji zostały prawidłowo dokonane, a wydana decyzja prawidłowo w tym zakresie uzasadniona.

W sprawie przyjęto, że skuteczna konkurencja na rynku występuje wówczas, gdy nie ma podmiotu posiadającego pozycję monopolistyczną (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12 sierpnia 2015 r., sygn. akt VI ACa 881/15), gdy konkurencja jest efektywna (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 czerwca 2009 r., sygn. akt II GSK 902/08), lub też, gdy występuje taki poziom intensywności konkurencji na danym rynku, który pozwala stwierdzić, że uzyskiwane są w wystarczającym stopniu korzyści związane z konkurencją między przedsiębiorcami (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4., s. 14). WSA uznał w związku z tym, że ustalenia Prezesa UKE, że warunki dostępu dla innych przedsiębiorców przedstawione przez Skarżącą nie spełniały przesłanki zapewnienia skutecznej konkurencji z art. 139 ust. 1b Pt m.in. z uwagi na ograniczony zakres usług objętych dostępem, ograniczenie zakresu budynków objętych procedurą składania zamówień, możliwość odmowy dostępu w oparciu o przesłanki niewymienione w Pt, terminy udzielania dostępu niezgodne z Pt, czy możliwość wypowiedzenia umowy ramowej przez Skarżącą, są prawidłowe i uzasadnione.

Autor skargi kasacyjnej nie zakwestionował wyżej wskazanego rozumienia "skutecznej konkurencji", nie wskazał również jaka interpretacja, według niego, byłaby adekwatna i zasadna na gruncie niniejszej sprawy, co pozwoliłoby ją ocenić i odnieść zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego do tej wykładni. Dlatego zarzut zawarty w skardze kasacyjnej – wadliwego nieprzeprowadzenia dowodu z zasobów Systemu Informacyjnego o Infrastrukturze Szerokopasmowej na okoliczność wyliczenia udziału infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej (w zakresie kabli telekomunikacyjnych), na obszarze na którym planowane było wprowadzenia warunków dostępu nie mógł zostać uwzględniony. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że dowód ten mógłby być przyczynić się w koniecznym zakresie do wyjaśnienia sprawy. Nawet nieznaczny udział infrastruktury telekomunikacyjnej operatora na niektórych obszarach (co do zasady udział ten jednak nie jest nieznaczny, należy on bowiem do 6 największych – poza Spółką E - dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44% abonentów w kraju) nie przesądzałby o braku zagrożenia dla skutecznej konkurencji, gdyby Skarżąca uniemożliwiała lub znacznie utrudniała innym przedsiębiorcom korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach i nieruchomościach, w których taką infrastrukturę już posiada. Skuteczna konkurencja powinna bowiem zapewniać odbiorcom odpowiedni wybór ofert. Prezes UKE słusznie zatem uznał, że stan skutecznej konkurencji może być zapewniony tylko wyprzedzającymi środkami regulacyjnymi, wydając decyzję na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z ust. 1 Pt.

Natomiast odnośnie do pierwszego z omawianych zarzutów procesowych, przy pomocy którego Skarżąca chciałaby zakwestionować prawidłowość ustaleń - w zakresie narzędzia do ustalania opłat za korzystanie z infrastruktury, które stanowiło część zaskarżonej decyzji – kasator wskazywał na brak skorzystania przez organ z opinii biegłego do weryfikacji modelu analitycznego, na którym oparto ww. narzędzie. W skardze kasacyjnej podnosi się, że nie uwzględniono wniosków dowodowych Skarżącej o powołanie biegłego, w zamian za to oparto się na dokumencie prywatnym - zamówionej przez organ analizie sporządzonej przez spółkę [...], bez jakiejkolwiek uprzedniej weryfikacji, czy sporządzające tę analizę osoby nie wykonywały też działań na rzecz Spółki E, która pozostaje największym beneficjentem działań regulacyjnych Prezesa UKE. W sprawie wymagane były wiadomości specjalne, w związku z tym, zgodnie z art. 84 § 1 kpa, należało powołać biegłego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tych zastrzeżeń. Istotnie, zgodnie z art. 84 § 1 kpa, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Jednocześnie, stosownie do treści art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Z regulacji tych wynika zatem, że w postępowaniu administracyjnym nie przyjęto zamkniętego katalogu środków dowodowych, organ może korzystać ze wszelkich dowodów, jeśli nie są niezgodne z prawem. "Jako dowód w sprawie indywidualnej należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (do wykrycia prawdy obiektywnej), a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodami mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych i oględziny."(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 lipca 1982 r., sygn. akt SA/Po 227/82). Nie można zatem zarzucać organowi, że korzysta z zamówionych przez siebie ekspertyz, czy analiz, które wykorzystuje następnie podejmując decyzję. Trudno jednak traktować je, jak sporządzoną w reżimie art. 84 kpa opinię biegłego oraz dezawuować z tego powodu, że nie zweryfikowano wykonujących je osób, tak jak biegłego. Stanowią one materiał dowodowy sprawy (dokument prywatny), a ich znaczenie realizuje się przede wszystkim wówczas, gdy stają się podstawą stanowiska organu i w ten sposób mogą być kwestionowane merytorycznie, w trybie właściwym do kwestionowania stanowiska organu. Zauważenia wymaga, że Prezes UKE jest wyspecjalizowanym organem przygotowanym do rozpoznawania spraw z zakresu sieci i usług telekomunikacyjnych, dysponującym odpowiednim aparatem i wiedzą specjalistyczną (przygotowaniem merytorycznym), tak aby właściwie pełnić przypisane mu funkcje orzecznicze.

Organ, co oczywiste może też skorzystać z opinii biegłego, ale ocena, czy skorzystać z tego dowodu, gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy, została pozostawiona jemu. Nie jest to jednak ocena dowolna, a granica swobody organu przebiega tam, gdzie może pojawić się zarzut niedostatecznego wyjaśnienia sprawy. Jednak Skarżąca nie wskazuje na uchybienia merytoryczne w narzędziu służącym do wyliczenia opłat za korzystanie z jej infrastruktury, stawiając tylko zarzut formalny, co nie jest wystarczające. Jak wskazywano już wcześniej, warunkiem skuteczności zarzutu naruszenia przepisu procesowego jest wykazanie wpływu ewentualnego uchybienia na wynik sprawy. W tym wypadku uwzględnienie omawianego zarzutu (niedopuszczenia biegłego, z uchybieniem art. 84 §1 kpa) mogłyby uzasadniać np. sprecyzowane błędy w kwestionowanym narzędziu, jednak takiej, ani innej, próby uzasadnienia wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy w skardze kasacyjnej nie podjęto. Dlatego dokonana ocena przez WSA, w której Sąd ten ustosunkował się do ustaleń Prezesa UKE ("Zawarte w decyzjach narzędzie ustalania opłat zostało skonstruowane w ten sposób, aby strona skarżąca mogła uwzględnić w opłacie koszty, które poniosła w toku realizacji inwestycji oraz inne koszty związane z prowadzoną działalnością.(...) narzędzie to umożliwia samodzielne wprowadzanie danych kosztowych przez Operatora, niezbędnych do wyznaczenia wysokości opłat." - uzasadnienie wyroku WSA, str. 53) a z której wynika, że organ prawidłowo określił szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu, nie została podważona.

Z tych przyczyn, analizowane zarzuty z pkt 2 i 8 petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nie zasługuje także na podzielenia zarzut nr 9 petitum skargi kasacyjnej, w którym Skarżąca zarzuca naruszenie art. 139 ust. 4 pkt 4 Pt poprzez nieuzasadnione uznanie, że decyzja nie narzuca na Spółkę żadnych opłat, tymczasem zdaniem autora skargi kasacyjnej, przy takich narzuconych w decyzji opłatach (w zakresie usługi nadzoru i wizji) absolutnym minimum powinno być ustalenie warunków cenowych na takim poziomie, który pozwala na odzyskanie kosztów ponoszonych przez Spółkę, nie zaś podmiot o znaczącej pozycji rynkowej i nieporównywalnie większej skali działalności (Spółka E). Artykuł 139 ust. 4 pkt 3 Pt nakazuje Prezesowi UKE uwzględnić stopień występującego w sprawie ryzyka, co należy rozumieć jako zapewnienie możliwości odzyskania ponoszonych kosztów.

Odnosząc się do tych argumentów po pierwsze wskazać należy, że w sprawie nie stwierdzono, że decyzja nie narzuca na Spółkę żadnych opłat, lecz że prowadzenie nadzoru jest zależne od woli operatora, który jeśli uzna, że nie jest on konieczny – może z niego zrezygnować. Ponadto słusznie podnosił organ, że operator ani w postępowaniu administracyjnym, ani w sądowym nie wskazywał, że ponosi wyższe, niż ustalone w decyzji koszty związane z nadzorem. Wreszcie, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, koszty za nadzór zostały ustalone nie tylko z uwzględnieniem kosztów ponoszonych przez Spółkę E, ale przede wszystkim tzw. operatora efektywnego. Podkreślenia też wymaga, że - jak wskazywał organ w zaskarżonej decyzji z powołaniem się na znajdujące się w aktach dokumenty i czego Skarżąca nie kwestionowała - ustalone w decyzji kwestionowane opłaty są stosowane na rynku nie tylko przez Spółkę E, ale także przez innych przedsiębiorców świadczących dostęp hurtowy do własnej infrastruktury telekomunikacyjnej . Co więcej, stosowane na rynku są opłaty niższe, niż określone w decyzji (zaskarżona decyzja, str. 48). W tej sytuacji prawidłowe jest przyjęcie, że opłaty za nadzór ustalone z uwzględnieniem najbardziej aktualnego kosztu roboczogodziny pracownika wykonującego czynności nadzoru oraz odzwierciedlające czas niezbędny na wykonanie prac eksploatacyjnych i utrzymaniowych uwzględniają występujące w danym przypadku ryzyko z art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt.

Wreszcie bezpodstawny jest ostatni zarzut skargi kasacyjnej, który był już stawiany w toku postępowania przed WSA i który ten Sąd prawidłowo rozpoznał. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, z art. 139 ust. 1b Pt nie można wywieść, aby organ nie mógł wszcząć postępowania administracyjnego w przedmiocie określenia warunków dostępu, przed przedstawieniem przez wezwanego przedsiębiorcę warunków dostępu. Jak wynika z cytowanej zresztą przez samego autora w skardze kasacyjnej treści art. 139 ust. 1b Pt , po przedstawieniu informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o których mowa w ust. 1. W przepisie mowa jest zatem o wydaniu decyzji, a nie o wszczęciu postępowania w tym przedmiocie. Przyjęcie stanowiska Skarżącej prowadziłoby ponadto do absurdalnego wniosku, że to nie organ a zobowiązany przedsiębiorca decydowałby o tym, czy zostanie wszczęte postępowanie administracyjne i wydana decyzja; wystarczyłoby, że nie udzielałby odpowiedzi na wezwanie organu wystosowane w trybie art. 139 ust. 1a Pt.

Z tych wszystkich względów, uznając że skarga kasacyjna jest bezzasadna, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją na podstawie art. 184 ppsa.