Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 698/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 75 poz 471
law: Ustawa z dnia 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga (spr.) Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Bożenna Blitek Protokolant Małgorzata Krasowska-Świt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z 26 lutego 2014r znak [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. od decyzji Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia 10 grudnia 2013 r. umarzającej postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego - utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny. Wnioskiem z dnia 27 stycznia 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa [...].

W związku z wejściem w życie z dniem 31.10 2009 r. ustawy o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. nr 168, poz. 1323), która przeniosła zadania wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne, cały materiał dowodowy dotyczący w/w wniosku został przekazany w dniu 02.11.2009 r. Dyrektorowi Izby Celnej.

W dniu 01.01.2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która spowodowała utratę mocy obowiązującej większości regulacji ustawy z dnia 27 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Dodatkowo niektóre kwestie dotyczące zezwoleń wydanych w oparciu o dotychczasowy stan prawny zostały uregulowane w szczególny sposób wywołując skutki prawne, których nie przewidywała ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z przepisem art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Kwestia rozstrzygnięcia kończącego postępowanie wszczęte pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych została wyraźnie uregulowana w przepisie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w którym ustawodawca wprost nakazał umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia, o którym mowa, jeżeli postępowanie takie zostało wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z uwagi na powyższe Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] z dnia [...] 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie wydania wnioskowanego zezwolenia.

Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie, po rozpatrzeniu którego Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] z dnia [...] 2010 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu l instancji.

W wyniku rozpatrzenia skargi wniesionej na wskazaną decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, prawomocnym wyrokiem z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 119/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu tego wyroku WSA w Krakowie zwrócił uwagę na fakt, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawach połączonych sygn. akt C-213/11. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt. 37, 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Powyższe ustalenia winny być dokonane przez organy administracyjne, gdyż organ administracyjny rozstrzygając wniosek skarżącej o wydanie zezwolenia nie rozważył kwestii technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 uogh, który stanowił podstawę prawną zaskarżonej decyzji, a nadto nie rozważył ewentualnych konsekwencji uznania, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd stwierdził, że jeżeli w toku postępowania prowadzonego przed organami zostanie ustalone, że spełni się choćby jeden z przytoczonych w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych, lub istotny wpływ na właściwość tego produktu, to okoliczność taka spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. l pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Dyrektor Izby Celnej zobligowany powołanym wyrokiem do ponownego rozpatrzenia wskazanego na wstępie wniosku Spółki, postanowieniem z dnia 03.10.2013 r., nr [...] zakomunikował Stronie fakty znane organowi z urzędu w sprawie danych dotyczących obrotu automatami do gier hazardowych na rynku wewnątrzwspólnotowym i z krajami trzecimi w latach 2009 r. do 2012 r.

Następnie pismem z dnia 07.10.2013 r., nr [...] tut. Organ Celny poinformował Spółkę o przysługującym jej uprawnieniu z art. 200 Ordynacji podatkowej do wypowiedzenia się w zakresie zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W odpowiedzi, działając poprzez ustanowionego w sprawie pełnomocnika, pismami z dnia 09.10.2013 r. oraz z dnia 21.10.2013 r. Spółka: wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie w sprawie dowodów z dokumentów wymienionych w treści pisma i przesłanych w załączeniu do niego w postaci nieuwierzytelnionych kserokopii, a z ostrożności procesowej wskazała na konieczność dla organu "kompleksowego, konkretnego oraz szczegółowego odniesienia się przez ten organ do wytycznych, o których mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11, CELEX: 62011CJ0213), w szczególności na konieczność:

a) -ustalenia czy zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie

działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może

wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich

wygranych (pkt. 36 i 37 wyroku),

b) uwzględnienia między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc,

gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych,

towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie

mogą w nich być użytkowane (pkt 38 wyroku),

-ustalenia czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane

lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier

hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe

ryzyko uzależnienia a więc co mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości

tych automatów (pkt 39 wyroku),

d) -ustalenia, czy przepisy krajowe tego rodzaju jak mprzepisy u.g.h., które mogą

powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, (pkt 40 wyroku)." Następnie postanowieniem z dnia 21.11.2013 r. nr od [...] organ włączył do prowadzonego postępowania - pismo Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P nr [...] z dnia 16 sierpnia 2012r., dot. możliwości dokonania modyfikacji oprogramowania, lub zmian konstrukcyjnych automatów do gier o niskich wygranych, oraz pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia 24 sierpnia 2012r. dot. eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w dniu [...] 2013r. wydał decyzję nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego. Od tej decyzji Spółka wniosła odwołanie, zarzucając decyzji naruszenie:

art. 120 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji pozostającej w

sprzeczności z przepisami art. 7, 20, 22 Konstytucji RP,

art. 121 Ordynacji podatkowej, albowiem postępowanie podatkowe nie było

prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi

kierował się Organ wydając skarżoną decyzję,

art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez

zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne

ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na

terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez ewidentne

ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty 4, 5 i 6 rozpatrywane

powinny być w związku z zasada proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco

niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa

prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej

skuteczności prawa wspólnotowego.

7. art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie,

pomimo, iż jest on przepisem technicznym, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem nie może być stosowany, a dodatkowo narusza art. 2, 7, 20, 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. l Konstytucji RP. 8. art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. l pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym 29.09.2012 r. w Dz. U. UE (C 295/12) orzeczeniu z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11.

Wskazując na powyższe Spółka wniosła o uchylenie skarżonej decyzji w całości i udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...].

Dyrektor Izby Celnej rozpoznając odwołanie, zajął następujące stanowisko. Stwierdził przede wszystkim, że na podstawie art. 129 ust. 2. ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ponieważ wniosek Spółki z 27.01.2009 r. dotyczy wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to - stosownie do brzmienia przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - wydanie wnioskowanego zezwolenia było niedopuszczalne, a postępowanie w sprawie należało umorzyć, jak to uczynił organ l instancji. Wskazał, iż obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych, definiując je jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane. Ustawa przewidywała ograniczenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach, zakazując ich urządzania w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Ustawa nie ustanawiała ograniczeń

ilościowych dla punktów gier na automatach.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze

zm., w skrócie u.g.h.), która weszła w życie z dniem l stycznia 2010 r. wprowadziła

szereg przepisów, które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie

urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych, w tym m.in.

takich jak:

Art. 14 ust. 1. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na

automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Art. 129 ust. 1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz

gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie

zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu

wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów

dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Art. 138. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zgodnie z treścią art. 144 tejże ustawy straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie

dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23.

Z treści odwołania, główne argumenty Spółki skupiają się na zarzutach naruszenia prawa poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który pomimo, iż jest przepisem technicznym nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem nie może być stosowany. Dyrektor Izby Celnej rozpatrując przedmiotową sprawę w postępowaniu odwoławczym, w pełni podzielił i podtrzymał argumenty zawarte w decyzji organu l instancji dot. braku technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2.

Wskazał, że wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca "1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Na poparcie swojego stanowiska powołał uzasadnienie wyroku sygn. akt III SA/Kr 119/13 z dnia 23 maja 2013 r., w którym WSA w Krakowie zwrócił uwagę na fakt, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawach połączonych sygn. akt C-213/11. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt. 37, 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Sąd stwierdził, że jeżeli w toku postępowania prowadzonego przed organami zostanie ustalone, że spełni się choćby jeden z przytoczonych w treści wyroku Trybunału sprawiedliwości warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych, lub istotny wpływ na właściwość tego produktu, to okoliczność taka spowoduje konieczność przyznania, że przepisy ustawy hazardowej regulujące kwestię m.in. zakazu zmiany zezwoleń są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Wskazał, że zasadne jest twierdzenie, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. (...)

Wobec powyższego zarzuty naruszenia przez organ przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejska nie znajdują uzasadnienia. Argumentował, że stanowisko dotyczące braku technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych znajduje potwierdzenie w zapadłych, licznych wyrokach sądów administracyjnych, co pozwala stwierdzić, iż pogląd taki można uznać za utrwalający się w orzecznictwie z analizowanego zakresu (por. wyroki WSA w Łodzi III SA/Łd 574/13 z 2013-11-26, WSA w Białymstoku II SA/Bk 513/13 z 2013-11-05, WSA w Krakowie III SA/Kr 973/13 z 2013-12-11, WSA w Gliwicach III SA/GL 1703/12 z 2013-01-03)

Podkreślił, że automaty do gier (w tym gier o niskich wygranych) stanowią w większości urządzenia elektroniczne (komputerowe), a więc ich przeprogramowanie, czy też powtórne zaprogramowanie na automaty do gier o wyższych wygranych, jest w sensie technicznym możliwe. Tym samym przeprogramowane automaty mogą być w dalszym ciągu wykorzystywane zarówno w Polsce (w kasynach), jak i w innych państwach członkowskich lub w państwach poza U E. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Tym bardziej, że zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera GeE° parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt niewpływających znacząco na charakter danych urządzeń - mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa L C-267/03).

Organ wywiódł w oparciu o powyższe, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane unormowania prawne nie doprowadzaj ą przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

Analizując z kolei, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. W tym zakresie organ celny l instancji trafnie wywiódł, opierając się m. in. na danych statystycznych za lata 2009 - 2012, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Uwzględniając te okoliczności Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

W dalszej części argumentacji wskazał, że nie można zaprzeczyć, że istnieje wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które de facto zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Zatem aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Jednakże okoliczność ta nie jest na tyle istotna aby przesądzała o obowiązku notyfikacji tych przepisów. Trybunał bowiem jednoznacznie stwierdził, że marginalizacja obrotu w ramach Unii, co podkreślono wyżej nie jest elementem przesądzającym o obowiązku notyfikacji danego przepisu.

Organ odwoławczy wskazał, iż na etapie przygotowywania projektu ustawy o grach hazardowych część przepisów, która w opinii ekspertów bezdyskusyjnie podlegała obowiązkowi notyfikacji, została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pod numerem 2010/225 i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych pod nazwą ustawa z dnia 26 maja 2011 r.o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). W pozostałym zakresie uznano natomiast, że nie ma obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów.

Również z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości DE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, czego dowodzi Spółka, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art.

129 ust.2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Ponadto, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Umorzenie bowiem postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - nie przeszkadza w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów, które mogą być - na nowych zasadach - wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają.

W kontekście poczynionych ustaleń, Dyrektor Izby Celnej stwierdza, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Na poparcie argumentów zawartych w uzasadnieniu decyzji organu l instancji organ odwoławczy pragnie przytoczyć także stwierdzenia z wyroku WSA w Łodzi sygn. akt III SA/Łd 574/13 z 26 listopada 2013 r. w którym Sąd zaakcentował, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych -swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony

wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) - istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". Sąd wskazał, że z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr YI.2481 i nr YI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane

naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Nadto - jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy - trzeba zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Organ odwoławczy argumentował, że odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw." Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego.

Następnie Organ odwoławczy stwierdził, że podnoszona wielokrotnie w sprawach gier hazardowych, w tym również w rozpatrywanej sprawie zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Z konstytucyjnych zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie. Trzeba jednak mieć na uwadze -ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym - konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego (postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013 r. sygn. akt IKZP 14/13.1KZP 15/13). Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 129 ust. 2. Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej, stwierdza, iż w Dziale IV Rozdziale l ustawy Ordynacja podatkowa zamieszczono przepisy kodyfikujące zasady ogólne, jakimi obowiązany jest kierować się organ prowadzący postępowanie. Art. 120 Ordynacji podatkowej opisuje zasadę legalizmu i praworządności. Zasada ta nakazuje organom podatkowym działanie na podstawie prawa. Zatem ramy działania organów podatkowych wyznaczają obowiązujące przepisy prawa.

Jednocześnie bezpośrednio z treści art. 188 Konstytucji RP wynika, iż orzekanie w sprawach oceny zgodności przepisów z Konstytucją RP należy do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Dlatego też nie ma podstaw do uznania, iż organ l instancji naruszył prawo wydając zaskarżoną decyzję na podstawie obowiązujących przepisów prawnych, których konstytucyjność kwestionuje Spółka. W świetle przedstawionych okoliczności Dyrektor Izby Celnej nie podzielił sformułowanych w odwołaniu zastrzeżeń dotyczących sposobu prowadzenia postępowania przez organ l instancji oraz jego wyników. Celem każdego postępowania jest dotarcie do prawdy materialnej. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. W ocenie organu odwoławczego, organ l instancji w sposób wystarczający zebrał materiał dowodowy, przydatny do wydania zaskarżonej decyzji oraz dokonał wszechstronnej i trafnej jego oceny, przy tym właściwie stosując przepisy prawa materialnego i procesowego, a stan faktyczny i prawny sprawy ustalono zgodnie z wymogami zawartymi w ustawie Ordynacja podatkowa. W szczególności, wbrew twierdzeniom Spółki, w zaskarżonej decyzji obszernie odniesiono się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, opierając zaprezentowane stanowisko na szeregu orzeczeniach krajowych sądów administracyjnych oraz TSUE. Nie ma podstaw do formułowania zarzutów naruszenia art. 120, art. 121 § 1 i art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 34, art. 49, art. 56, art. 260 ust. 2 i art. 267 TFUE. Fakt, że treść decyzji nie odpowiadała oczekiwaniom Spółki w żaden sposób nie narusza ani zasady legalizmu, ani zasady pogłębiania zaufania do organów podatkowych. Okoliczność, iż strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Reasumując, Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem decyzja odpowiada prawu.

Spółka wniosła na powyższą decyzję z 26 lutego 2014r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając naruszenie: art. 120, 121,124,Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP, nie w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję,

art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

art. 49, 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz ograniczenie swobody świadczenia usług. Naruszenie zasady proporcjonalności, zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasady bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo, iż jest on przepisem technicznym, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem nie może być stosowany, a dodatkowo narusza art. 2, 7, 20, 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. l Konstytucji RP.

W konkluzji skargi skarżąca wniosła o uchylenie obu kwestionowanych decyzji Dyrektora Izby Celnej i zasądzenia kosztów postępowania według przepisanych norm. Dyrektora Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne powołane są do badania zgodności z prawem decyzji, postanowień, czynności i innych aktów administracyjnych. Sądy te kontrolują, czy organy administracyjne wydające zaskarżone akty nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, mającego bądź mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czy też stanowiącego podstawę wznowienia postępowania, albo naruszenia prawa uzasadniającego ich nieważność. Jedynie wówczas jest możliwe uchylenie kwestionowanego rozstrzygnięcia bądź stwierdzenie jego nieważności w trybie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Jednocześnie zgodnie z art. 134 p.p.s.a., sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kontrola sądowoadministracyjna, przeprowadzona w oparciu o powyższe kryteria nie wykazała, by zaskarżona decyzja naruszała prawo w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, organ oparł na przepisach z rozdziału 12 (zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące") ustawy o grach hazardowych z 2009 r., to jest na art. 129 ust. 2 w związku z art. 118 i art. 8 tej ustawy.

Stosownie do art. pierwszego z wymienionych przepisów, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wedle ust. 3 w art. 129 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych p wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Należy także przywołać art. 118 tej samej ustawy, według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, a więc przed 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy ustawy, o ile ona sama nie stanowi inaczej.

Treść tych norm jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zatem skoro postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia zostało wszczęte jeszcze pod rządami dawnej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., a nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ prawidłowo podjął decyzje na gruncie nowej ustawy, zgodnie z brzmieniem przepisów intertemporalnych.

Zasadniczą istotą sporu między stronami czy prawidłowo organ zastosował art. 129 ust. 2 u.g.h., ponieważ strona skarżąca twierdzi, że przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, a w konsekwencji, powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, a wobec braku notyfikacji tejże ustawy nie mógł być zastosowany.

W ocenie sądu niezasadny jest zarzut skarżącej naruszenia przepisów prawa materialnego, błędnej wykładni 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 oraz punktem 4 preambuły dyrektywy nr 98/34/WE poprzez przyjęcie, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Zdaniem sądu prawidłowa jego wykładnia prowadzi do wniosku, że nie podlegał on regulacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Należy przy tym wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny już wielokrotnie zajmował stanowisko w podobnych sprawach, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 3 listopada 2015 r, sygn. akt II GSK 2250/15; z 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; z 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; z 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; z 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14, z 15 marca 2016 r, sygn. akt II GSK 2324/14 ). Sąd orzekający w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 przywołanego wyroku, Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Przepisy techniczne zdefiniowano w jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczących usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art.1 pkt 11 dyrektywy). Jako produkt pojmuje się w dyrektywie każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art.1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Należy także zaznaczyć, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie, ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych państwa członkowskie muszą jednak uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s. 47) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie jego osiągnięcia. Granice ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ta ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36-38; C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej, pkt 50, 52, 53, 55;,, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40; C- 243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd, William Hill Organization ,Ltd, William Hill plc, Sportingbet pić przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou), w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r., Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów, konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły do dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W związku z powyższym należy zauważyć, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza zatem możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów ustawy -Nr VI.2481 i Nr VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego, radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich, w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem -w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych znajdują więc prawne usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów, z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto - jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. "praniu brudnych pieniędzy" - należy zauważyć, że w orzeczeniach wydanych np. w sprawach C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 38) oraz C-42/07 Liga Portugesa de Futbol Profissional, Trybunał uznał, że również walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, uzasadniający utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Korespondują z tym w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Należy wskazać, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność w zakresie gier na automatach wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem pozwalającym na obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w wielu lokalach (gastronomicznych, handlowych lub usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul prawnych Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, o których była wyżej mowa. Sąd podziela stanowisko Organu odwoławczego, ze do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia, jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały z woli ustawodawcy reglamentacji oraz kontroli.

W ocenie Sądu, przyjęte rozwiązania normatywne w ustawie o grach hazardowych, stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier - zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Nowe regulacje prawne stanowią spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W tym świetle należy przyjąć, że komentowane zmiany ustawodawstwa krajowego w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności. Odnośnie do ustalenia, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest stanowisko organów. Potwierdza to treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Organ celny trafnie ponadto wywiódł w tej mierze, wspierając twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, takie jak: amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości). Na tle wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Przedstawione okoliczności zdecydowanie nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet, więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to wyłączny czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo zebrał materiał dowodowy, materiał

dowodowy przydatny do wydania zaskarżonej decyzji oraz dokonał wszechstronnej i

trafnej jego oceny. Właściwie zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego.

Stan faktyczny i prawny sprawy został ustalony zgodnie z wymogami zawartymi w

ustawie Ordynacja podatkowa.

Nie ma podstaw do formułowania zarzutów naruszenia art. 120, art. 121 § 1 i art. 124

ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 34, art. 49, art. 56 i art. 267 TFUE.

Fakt, że treść decyzji nie odpowiadała oczekiwaniom Spółki nie narusza ani zasady

legalizmu, ani zasady pogłębiania zaufania do organów podatkowych. Okoliczność, iż

strona nie została przekonana, co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza

naruszenia zasady przekonywania.

Reasumując, w świetle przedstawionych ustaleń, które czynią zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, nie mają charakteru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a jako takie, nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy. Podobnie pozostałe zarzuty skargi są chybione.

Sąd - podobnie jak to uczynił organ w końcowym fragmencie uzasadnienia zweryfikowanej decyzji - zwraca uwagę, iż nawet ewentualne uznanie "technicznego" charakteru spornych między stronami przepisów przechodnich ustawy o grach hazardowych i przyjęcie w związku z tym zapatrywania, iż wymagały one wcześniejszej notyfikacji nie przesądza automatycznie zagadnienia dopuszczalności / niedopuszczalności stosowania tych przepisów. Należy, bowiem podzielić pogląd wyrażony w postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (l KZP 14/13 oraz l KP 15/13), według którego sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości, co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Notyfikacja nie wywiera, bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może mieć jednak znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.