Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 449/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a)
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: par. 3 ust. 3, par. 4 ust. 2 pkt 2, par. 6, par. 9 ust. 1 pkt 2, par. 15 ust. 1, par. 16 ust. 1 pkt 1, 2, 4, par. 18 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 255 poz 2140
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego  rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług
article: art. 21, art. 24 ust. 1, art. 39 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędziowie NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Stukan - Pytlowany Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 marca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1349/09 w sprawie ze skargi [...] w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. do ponownego rozpoznania; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz [...] w W. kwotę 457 (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1349/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę [...] S.A. (dalej: Spółka, [...], lub skarżąca) z siedzibą w Warszawie na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów.

Sąd I instancji uwzględnił następujący stan sprawy.

Prezes UKE na podstawie decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. i [...] września 2006 r., ustalił, że na krajowym rynku usługi rozpoczynania/zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył [...] jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na tym rynku. Powyższymi decyzjami nałożono na Spółkę obowiązki polegające na:

- prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją, prowadzeniu kalkulacji kosztów usług kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączeń sieci na rok 2010 [...] S.A., prowadzenia kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych na rok 2010 [...] S.A.

Decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. na Spółkę nałożone zostały obowiązki, o których mowa w art. 47 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: P.t.) tj. prowadzenia rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją; kalkulacji kosztów usług w zakresie zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów i określania ich cen w oparciu o uzasadnione koszty związane z ich świadczeniem.

[...] w dniu [...] kwietnia 2008 r. złożyła do Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniosek w sprawie uzgodnienia Instrukcji za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów na 2010 r. wraz z projektami dokumentów:

- Instrukcji w zakresie prowadzonej rachunkowości regulacyjnej za 2008 r.

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych na 2010 r. .

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług krajowych i międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów i użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów (rynki 1-6) na rok 2010 .

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie (rynek 7) na rok 2010 .,

- Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie:

• usług rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynki 8 i 9),

• dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej (łącznie z dostępem współdzielonym) realizowanego za pomocą pary przewodów metalowych w celu świadczenia usług szerokopasmowych i głosowych (rynek 11),

• usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych na rok 2008 i 2009 (rynek 12),

- Opisu kalkulacji w zakresie przeszacowania wartości składników kapitału zaangażowanego na dzień [...] grudnia 2008 roku oraz wyznaczania wartości kosztów od ich wartości bieżącej na potrzeby opisów kalkulacji zawartych w dokumentach numer: I, II, HI, IV).

Postanowieniami z dnia [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE dopuścił Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji i Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji do udziału w postępowaniu.

W toku postępowania [...] została dwukrotnie wezwana przez Prezesa UKE do dokonania zmian, złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia przedłożonych projektów instrukcji i opisów kalkulacji kosztów.

Spółka po zakończeniu uzgodnień przedłożyła projekt instrukcji i opisu kalkulacji kosztów do zatwierdzenia organu.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. na podstawie art. 53 ust. 2 i 3 w związku z art. 206 ust. 1 P.t. oraz § 22 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140 ze zm., dalej: rozporządzenie kosztowe) dokonał zmian w przedłożonych projektach dokumentów przedstawionych przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2009 r. uchylił decyzję z dnia [...] lutego 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia instrukcji w zakresie prowadzonej przez [...] rachunkowości regulacyjnej za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów usług na rok 2010 i orzekł co do istoty sprawy wprowadzając zmiany w projektach dokumentów przekazanych przez Spółkę przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r. Podstawę materialnoprawną decyzji stanowiły przepisy art. 53 ust. 2 i 3, art. 38 i art. 39 P.t. Uzasadniając decyzję Prezes UKE wskazał, że w postępowaniu administracyjnym poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji nie zostały w sposób wszechstronny rozpatrzone wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co zdaniem organu, stanowiło naruszenie art. 77 § 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.) i miało wpływ na rozstrzygnięcie. Nadto, po wydaniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE wydał decyzję z dnia 6 marca 2009 r. na mocy której zniósł obowiązki regulujące ciążące na [...] na rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej [...].

W decyzji z dnia [...] maja 2009r. wprowadzono łącznie 65 zmian w projektach dokumentów przekazanych przez [...] Z uwagi na przedmiot sporu na etapie postępowania sądowego istotne jest omówienie zmian nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63.

Dotyczyły one następujących kwestii:

Zmiana 19: w Rozdziale 9.1 "Definicje usług międzyoperatorskich" na s. 111-119 organ usunął definicję usług: "usługa dostępu szerokopasmowego poziom lokalny ATM nrt-VBR w technologii ADSL:", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM nrt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM nrt-VBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM nrt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM rt-VBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM rt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM rt-VBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM rt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM CBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM CBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM CBR w technologii ADSL" oraz "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM CBR w technologii SHDSL".

Zmiana 21: w rozdziale 3 "Cechy metodologii kosztowej stosowanej przez Telekomunikację Polską", dodano na końcu pierwszego bulletu w pkt 1 na s. 22 "Oparcie na kosztach LRIC" Opisu LRIC, następujący fragment:

"Koszty możliwe do uniknięcia to różnica między określonymi całkowitymi długookresowymi kosztami operatora świadczącego pełen zakres jego usług, a określonymi całkowicie kosztami tego operatora świadczącego pełen zakres jego usług z wyjątkiem danej usługi.

Koszty te są równe wyłącznie dodatkowym kosztom poniesionym w celu świadczenia danej usługi. W konsekwencji system księgowania kosztów oparty na podejściu LRIC w odniesieniu do usług opisanych w tym dokumencie powinien umożliwić zwrot jedynie tych kosztów, których by uniknięto, gdyby operator zaprzestał świadczenia danej usługi".

Zmiana 22: dodano na końcu Rozdziału 4.2.1 "Kategorie kosztów zasobów" na s. 32 Opisu LRIC: "Koszty dotyczące rozpraw sądowych prowadzonych w sporach z UKE oraz koszty stworzenia ofert ramowych, koszty związane z procedurą zatwierdzania cenników regulowanych usług detalicznych przed Prezesem UKE, koszty przeprowadzania kalkulacji kosztów, koszty związane z rachunkowością regulacyjną, koszty audytu regulacyjnego oraz koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi nie są ujmowane w bazie kosztowej usług regulowanych, a przypisywane są w całości do pozostałej działalności operatora".

Zmiana 26: usunięto z Opisu LRIC Rozdział 7.2.3 "Usługi międzysieciowe rozliczane ryczałtowo".

Zmiana 27: usunięto z tego Opisu LRIC rozdział 7.6 "Obliczanie kosztów zależnych od okresu taryfikacji".

Zmiana 42 w opisie LRIC, w rozdziale 4.1.3 "Sposób alokacji" organ umieścił na jego końcu zdanie o następującej treści: "Wszystkie koszty eliminowane z bazy kosztowej (np. na skutek wprowadzenia korekt efektywności), alokuje się do pozostałych kosztów Innej Działalności."

Zmiana 50 W Opisie LRIC, Rozdział 5.2. na stronach 50-51, otrzymał następujące brzmienie: "Poszczególne koszty procesów specjalnych są alokowane na zdefiniowane modelowe elementy sieci w oparciu o zależności CVR.

Koszt przyrostowy (inkrementalny) danego elementu sieci jest sumą specyficznych kosztów stałych dla elementu i przyrostu kosztów zmiennych (w przykładzie: kosztem przyrostowym transmisji lokalnej jest suma odcinków M'R' oraz MM'), spowodowanego wzrostem wolumenu jego nośnika.

Na zdefiniowane modelowe elementy sieci przenoszone są tylko poszczególne koszty procesów specjalnych rozumiane jako koszty uniknięte, związanych ze świadczeniem usług objętych obowiązkiem z art. 39 P.t.

Ustalenie kosztów unikniętych związanych ze świadczeniem usług objętych obowiązkiem z art. 39 P.t., wyznacza się w następujący sposób:

wyznacza się koszty danego elementu sieci, stanowiące sumę specyficznych

kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczonych dla wolumenu stanowiącego

sumę wolumenów wszystkich usług angażujących dany element sieci (wartość

sieci nominalna w powyższym przykładzie),

wyznacza się koszty danego elementu sieci stanowiące sumę specyficznych kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczonych dla wolumenu stanowiącego

sumę wolumenów wszystkich usług angażujących dany element sieci, ale nie

objętych obowiązkiem z art. 39 P.t. (wartość sieci nominalna w powyższym

przykładzie).

Koszt uniknięty elementu sieci dla usług objętych obowiązkiem z art. 39 P.t. stanowi różnica między kosztem obliczonym zgodnie z pkt 1 i kosztem obliczonym zgodnie z pkt 2 powyżej.

W przypadku sieci dostępowej koszty uniknięte wyznacza się w następujący sposób:

1) wyznacza się koszty danego elementu sieci, stanowiące sumę specyficznych

kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczanych dla wolumenu będącego

liczbą wszystkich użytkowników końcowych przyłączonych do sieci [...], następnie wyznacza się koszty danego elementu sieci, stanowiące sumę specyficznych kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczanych dla wolumenu będącego liczbą użytkowników końcowych przyłączonych do sieci [...] pomniejszoną o liczbę użytkowników końcowych będących abonentami.

Zmiana 51 w opisie LRIC, Rozdział 6 , na s. 53-55 otrzymał nowe brzmienie.

Zmiana 52 w opisie LRIC, Rozdział 7.4 na s. 93-99 otrzymał nowe brzmienie.

Zmiana 53 w opisie LRCI, Rozdział 8.3 na s. 108-109 otrzymał nowe brzmienie.

Zmiana 54 w opisie LRIC, rozdział 9.3 na s. 122-126 otrzymał nowe brzmienie

Zmiana 62 określono nowe graficzne schematy kalkulacji kosztów, z których usunięto kategorię kosztów wspólnych, zaś zmianą 63 z Opisu LRIC w Rozdziale 3 na s. 24-25 usunięto pkt 4 w brzmieniu: "Stosowanie dopłat z tytułu ponoszenia kosztów wspólnych i ogólnych – aby określić całkowity uzasadniony koszt świadczenia usług międzyoperatorskich należy powiększyć ich długookresowy koszt przyrostowy o narzut kosztów wspólnych – kosztów, których nie można przypisać w sposób bezpośredni, natomiast których poniesienie jest niezbędne w celu dostarczenia danej usługi, a których uniknięto by w sytuacji zaprzestania jej świadczenia".

Składając skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w części wprowadzającej następujące zmiany do projektów opisów kalkulacji kosztów nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63 zarzucając:

1) obrazę art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. P.t. w związku z

art. 24 ust. 1 P.t. oraz art. 18 w związku z art. 15 pkt 2 P.t. polegającą na:

a) zmianie opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty [...] jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym;

b) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne ustawy Prawo telekomunikacyjne;

c) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego;

2) obrazę przepisów prawa materialnego § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego polegającą na wyeliminowaniu możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów;

3) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. obrazę art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego polegającą na wyeliminowaniu możliwości przypisania niektórych kosztów jako niezasadnie poniesionych, podczas gdy poniesienie tych kosztów:

a) nakazują przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne lub decyzje Prezesa UKE;

b) związane jest ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego;

4) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. § 15 ust. 1 oraz § 16 ust.1 pk 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t., polegającą na narzuceniu zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazał, że organ wprowadzając zmiany w projektach dokumentów zachował obowiązujący w tym postępowaniu tryb, jak i terminy. Wezwania do dokonania wskazanych zmian nie doprowadziły do ich wprowadzenia przez skarżąca Spółkę. Okoliczność, iż sporne zmiany zostały wprowadzone nie zmienia jednak przedmiotu i charakteru zaskarżonej decyzji. Pozostaje ona decyzją w sprawie zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów. Wobec powyższego nie ma jakichkolwiek podstaw, by zaskarżonej decyzji przypisać znamiona decyzji wydanej na podstawie art. 24 ust. 1 P.t.

Odnosząc się do kwestionowanych przez skarżącą Spółkę zmian nr 19, 26, 27 Sąd I instancji wskazał, że organ usunął z przedstawionych przez skarżącą Spółkę dokumentów zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty skarżąca winna kalkulować zgodnie z nałożonymi na nią obowiązkami regulacyjnymi. Wprowadzają one w istocie do opisu politykę ustalania opłat, a nie metodę kalkulacji kosztów i tym samym wykraczają poza przedmiot regulacji objętej opisem. Powyższe zmiany nie mogą być zdaniem Sądu I instancji ujmowane, jak to czyni strona, jako rozszerzenie zakresu któregokolwiek z rynków właściwych ani też jako ograniczenie czy zniesienie zakresu usług regulowanych. Zaznaczono przy tym, że zmiana nr 19 jest konsekwencją niekwestionowanej w postępowaniu sądowym zmiany nr 18, w której organ wskazał na konieczność zastąpienia sieci ATM siecią Ethernet (na potrzeby aktualizacji wyceny środków trwałych). Brak jest podstaw, by rozstrzygnięciu w tym zakresie zarzucić niezgodność z przepisami prawa, zaś kwestia celowości zastąpienia sieci ATM siecią Ethernet na powyższy użytek i argumentacja organu w tym obszarze nie podlega ocenie Sądu. Organ w uzasadnieniu decyzji obszernie wyjaśnił to tym, iż ze względu na przesłanki technologicznego schyłku ATM i opłacalność inwestycji w sieć Ethernet jako efektywną kosztowo właściwe będzie przyjęcie na potrzeby kalkulacji nowoczesnego odpowiednika sieci ATM, jakim jest sieć Ethernet.

Opis kalkulacji kosztów przewiduje ujęcie uzasadnionych kosztów świadczenia usług. Koszty, które są uzasadnione ze względu na zapewnienie efektywności technologicznej sieci telekomunikacyjnej Ethernet w kalkulacji kosztów efektywnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w rozumieniu § 3 pkt 3 rozporządzenia kosztowego, zgodnie z którym, pod pojęciem "efektywnie działającego przedsiębiorcy" rozumie się hipotetycznego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi, co rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenia kalkulacji kosztów świadczonych usług. Podstawowym założeniem kalkulacji kosztów jest założenie hipotetycznego przedsiębiorcy, pełnej konkurencji na rynku i zakresie oraz popycie na usługi takie, jak zakres i popyt rzeczywistego operatora o znaczącej pozycji rynkowej.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zmiany nr 19 Sąd I instancji podniósł, iż kalkulacja uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu szerokopasmowego (art. 51j P.t.) "może być utożsamiana z obowiązkiem świadczenia usług z zakresu tego dostępu". Kalkulacja kosztów nowoczesnego odpowiednika sieci ATM nie wyklucza zatem świadczenia przez skarżącą usług z wykonywaniem technologii dotychczasowej ATM. Tym samym zmiana nr 19 nie skutkuje wyłączeniem celowości ujęcia w kalkulacji uzasadnionych kosztów z tytułu świadczenia usług szerokopasmowych. Wprowadzenie zmian nr 26 i 27, podobnie jak w przypadku zmiany nr 19, nie oznacza wyłączenia celowości świadczenia usług i nie skutkuje naruszeniem przepisów wskazanych w pkt 1 skargi.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał zarzuty odnoszące się do zmiany nr 62 i 63. Z powyższymi zmianami - jak wskazano skarżąca - wiąże zarzut naruszenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego w dotychczasowym brzmieniu, przez nieuwzględnienie kosztów wspólnych w kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego. Jednakże, z treści wprowadzonych zmian w ocenie Sądu nie wynika, że na usługę nie są alokowane koszty wspólne, a jedynie że na daną usługę będą alokowane tylko takie koszty, których efektywny przedsiębiorca uniknąłby w przypadku zaprzestania świadczenia usługi.

Zdaniem Sądu I instancji nie doszło również do naruszenia § 15 ust. 1 i § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego przez wprowadzenie zmian nr 21, 42 i 50-54. Obowiązek kalkulacji kosztów usług regulowanych wynika z art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. zgodnie z którym Prezes UKE może nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, wskazując sposoby kalkulacji kosztów, jakie operator powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzenia kosztowego. Zgodnie art. 2 ust. 6 P.t. dostępem telekomunikacyjnym jest dostęp do infrastruktury skarżącej w postaci grupy usług tj. usługi rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, usługi dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej, usługi dostępu szerokopasmowego i usługi WLR. Nie można zatem, wbrew przekonaniu strony, uznać, iż powyższe zmiany zostały wprowadzone z pominięciem założenia, że zakres pozostałych usług nie uległby zmianie, a z taką oceną ww. zmian skarżąca wiąże zarzut ich wadliwości.

Odnosząc się do zmiany nr 22 Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem kosztowym w kalkulacji kosztów powinny być uwzględniane wyłącznie koszty uzasadnione, a koszty ponoszone niezasadnie powinny być eliminowane, co oznacza, iż nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Zgodnie z rozporządzeniem kalkulacja kosztów dotyczy efektywnie działającego przedsiębiorcy w rozumieniu § 3 ust. 3 tego rozporządzenia. Na skarżącej ciążą obowiązki, których wypełnienie związane jest z ponoszeniem kosztów regulacyjnych, których nie ponosiliby przedsiębiorcy funkcjonujący na w pełni konkurencyjnym rynku, gdyż w sytuacji występowania skutecznej konkurencji na wszystkich rynkach właściwych na żadnego przedsiębiorcę nie byłyby nakładane żadne obowiązki regulacyjne.

Organ, wprowadzając zmiany wyeliminował wskazane koszty zgodnie z koncepcją przedsiębiorcy efektywnego rozumianego przez organ stosownie do rozporządzenia kosztowego. Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego za niezasadny.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła [...], zaskarżająca go w całości wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania .

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu wyroku podstawy rozstrzygnięcia,

obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego przez błędne jego zastosowanie, polegające na uznaniu, iż wyeliminowanie z opisów kalkulacji kosztów możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów nie pozbawia [...] możliwości przypisania tych kosztów,

obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z § 15 ust. 1 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t., przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że w zaskarżonej decyzji zastosowano założenie, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie przy obliczaniu zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego gdyż dostęp telekomunikacyjny obejmuje grupę usług,

obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 1, art. 18 oraz art. 15 pkt 2 P.t., przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu przez Sąd I instancji, iż zgodne z powołanymi przepisami były:

zmiana opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty [...] jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym;

zniesienie obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne ustawy Prawo telekomunikacyjne;

zniesienie obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego,

5) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, iż zgodne z powołanymi przepisami było wyeliminowanie możliwości przypisania niektórych kosztów jako niezasadnie poniesionych, podczas gdy poniesienie tych kosztów związane jest ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego przez efektywnie działającego przedsiębiorcę.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono w szczególności, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełniło wymogów określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. Treść uzasadnienia wyroku tylko w niewielkim zakresie odnosi się zdaniem skarżącej do rozbudowanej argumentacji podniesionej w uzasadnieniu skargi, odpowiedzi organu na skargę oraz pisma procesowego skarżącej. Niektóre z argumentów zostały pominięte a do niektórych Sąd I instancji odniósł się lakonicznie. Sąd I instancji przeprowadził pobieżną analizę, co doprowadziło do nierozpoznania sprawy co do istoty.

Zdaniem [...] w zaskarżonym wyroku lakonicznie odniesiono się w szczególności do podniesionych przez skarżącą zarzutów dotyczących wprowadzenia zmian nr 26 i 27. Sąd I instancji wyjaśniając ten zarzut skoncentrował się wyłącznie na uzasadnieniu zmiany nr 19. Skarżąca wskazała, że żadna z technologii wskazanych przez Sąd I instancji – Ethernet i ATM nie ma zastosowania do świadczenia usług, których dotyczyły zmiany nr 26 i 27 tj. usług międzysieciowych rozliczanych ryczałtowo oraz usług niezależnych od okresu taryfikowania.

Orzekając o nieuwzględnieniu zarzutu naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t., polegającego na narzuceniu [...] zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnienia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie, mimo rozbudowanego uzasadnienia zarzutu, ograniczył się do kilku zdań, które w ocenie skarżącej nie są logicznie powiązane.

W ocenie skarżącej Sąd I instancji nie wyjaśnił podstawy prawnej oddalenia zarzutu naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego.

Uzasadniając zarzut z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej Spółka podniosła, że organ wprowadzając do Opisów kalkulacji kosztów zmiany nr 62 i 63 zamierzał wyłączyć możliwość uwzględnienia uzasadnionych kosztów wspólnych przy kalkulacji uzasadnionych kosztów. Wprowadzenie do Opisu kalkulacji kosztów zmiany eliminującej możliwość uwzględnienia uzasadnionych kosztów wspólnych jest sprzeczne z rozporządzeniem kosztowym. Zdaniem [...] usunięcie z Opisów kalkulacji kosztów możliwości uwzględnienia uzasadnionych kosztów wspólnych było następstwem błędu polegającego na niedostrzeżeniu przez organ skutków wynikających z przepisów przejściowych rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 58, poz. 480), dalej: rozporządzenie z dnia 31 marca 2009 r. lub rozporządzenie Ministra Infrastruktury zmieniające rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług. Skarżąca zaznaczyła, że [...] przedstawiła projekt Opisu kalkulacji kosztów do uzgodnienia w dniu [...] kwietnia 2008 r. zatem zastosowanie w niniejszej sprawie miało rozporządzenia kosztowe bez uwzględnienia zmian wprowadzonych rozporządzeniem z dnia 31 marca 2009 r.

Co do zarzutu z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej [...] szeroko argumentując, że zmiany nr 21, 42, 50 i 54 wprowadzone zaskarżoną decyzją są sprzeczne z przepisami powołanymi w zarzucie podniesionym w skardze kasacyjnej akcentowano zwłaszcza kluczowe znaczenie interpretacji § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w zakresie przyjmującym założenie ,że "zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie".

Odnosząc się do zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej skarżąca podnosiła między innymi, że argumentacja wskazana przez Prezesa UKE w toku postępowania przed Sądem I instancji została przygotowana z uwagi na dostrzeżenie, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji wprost potwierdza niezgodność z prawem zmiany nr 19. Sąd I instancji bez wnikliwej analizy uwzględnił argumentację Prezesa UKE pomijając zupełnie skutki wykreślenia z listy usług zawartej w Opisie Kalkulacji Kosztów poszczególnych usług. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji w ogóle nie wyjaśnił dlaczego zgodnie z prawem było wprowadzenie zmian nr 26 i 27. [...] jest obowiązana do kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia usług. Opis Kalkulacji Kosztów po wprowadzeniu spornych zmian nie tylko nie określa zasad i kalkulacji świadczonych usług, lecz wyłącza w ogóle możliwość ich kalkulacji. Podniesiono też, że zmiana zakresu rynku właściwego czy też ograniczenie lub zniesienia obowiązku regulacyjnego może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania konsolidacyjnego. Wydanie zaskarżonej decyzji nie zostało poprzedzone przeprowadzeniem takiego postępowania.

W zakresie zarzutu pkt 5 petitum skargi kasacyjnej zwrócono w szczególności uwagę, że Sąd I instancji pominął wyjaśnienie kwestii usunięcia kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi, które nie są kosztami regulacyjnymi (w tym wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości ).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UKE wniósł o jej oddalenie obszernie omawiając niezasadność zarzutów zawartych w przedmiotowym środku odwoławczym.

Obie strony złożyły załączniki do protokołu rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku w postępowaniu kasacyjnym rozwijając argumentację na poparcie prezentowanych stanowisk.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przystąpienie do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej skargi kasacyjnej było możliwe wobec tego, iż spełniała ona warunki formalne określone w art. 175 § 1 p.p.s.a., 176 p.p.s.a. i 177§ 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (a zatem nie w całokształcie, jak sąd pierwszej instancji), bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a. nie występowała.

Skargę kasacyjną w myśl art. 174 p.p.s.a. można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotowa skarga kasacyjna została skonstruowana w oparciu o obydwie podstawy kasacyjne wymienione w art. 174 p.p.s.a.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 141§ 4 p.p.s.a. sformułowanego w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy uznać go za trafny (za nieporozumienie należy uznać podnoszenie zarzutu naruszenia tego przepisu w łączności z 145 § 1 pkt 1 lit b p.p.s.a.). Przedmiotowa sprawa dotyczyła z całą pewnością materii skomplikowanej. Nie mogło to jednak zwalniać z obowiązku wyczerpującego odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do spornych zagadnień - ujętych w rozbudowanych i szeroko motywowanych zarzutach skargi. Model sądownictwa administracyjnego oparty jest na zasadzie dwuinstancyjności. Wypełnianiu roli Sądu I instancji z zasady nie zastępuje Naczelny Sąd Administracyjny.

Zgodnie z art. 141§ 4. p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W wyroku z dnia 28 września 2011 r., sygn. akt II OSK 1457/11 Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że konstytucyjne prawo każdego do rozpatrzenia jego sprawy przez sąd (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) obejmuje nie tylko to, że można sprawę wnieść do sądu, ale również to, że sąd rozpatrzy stanowisko i argumenty jakie w tej sprawie przedstawia wnoszący sprawę do sądu. Dlatego też w uzasadnieniu wyroku sąd ma obowiązek nie tylko przedstawić zarzuty podnoszone w skardze, ale także podstawę prawną rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie, co obejmuje także odniesienie się do kwestii prawnych wynikających z zarzutów podnoszonych przez skarżącego (art. 141 § 4 p.p.s.a.). Oznacza to, że wadliwe jest takie rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny, gdy sąd ten nie rozpatrzy i nie oceni kwestii prawnych wynikających z zarzutów podniesionych w skardze.

Wagę prawidłowo sporządzonego uzasadnienia podkreślono też w innych wyrokach NSA zauważając, że zobowiązanie sądu administracyjnego do rozstrzygnięcia sprawy w jej granicach, a nie tylko w ramach sformułowanych zarzutów wniosków skargi wskazuje, że sąd ten obowiązany jest szczególnie skrupulatnie ocenić zarzuty skargi, co na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a. wymaga odzwierciedlenia tej oceny w sporządzonym przez niego uzasadnieniu wyroku, a uchybienie temu obowiązkowi stanowi naruszenie przepisów prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (wyrok z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt I OSK 249/07). Sąd administracyjny odnosząc się do każdego z zarzutów z osobna winien wyjaśnić stronie, dlaczego w świetle przepisów prawa jej stanowisko jest prawidłowe bądź nieprawidłowe i nie może ograniczać się do ogólnikowych stwierdzeń (tak w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt II FSK 288/08, LEX nr 511298). Uzasadnienie sądu pierwszej instancji musi zawierać gruntowną analizę wszystkich zarzutów skargi oraz wyjaśniać jednoznacznie i z powołaniem się na konkretne przepisy prawa wszelkie ujawnione w sprawie wątpliwości, i to w takiej formie, która umożliwia sądowi drugiej instancji pełną kontrolę instancyjną rozstrzygnięcia (wyrok z dnia 26 lipca 2007 r., sygn. akt I OSK 1281/06; wyrok NSA z dnia 13 maja 2009 r., sygn. akt I OSK 679/08). Por. też wyroki NSA z dnia 7 stycznia 2010 r., sygn. akt I FSK 1423/08; z dnia z dnia 15 maja 2007 r., sygn. akt II FSK 670/06, LEX nr 339405; z dnia 18 września 2007 r., sygn. akt I FSK 1206/06, LEX nr 385407; z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt I FSK 142/07, LEX nr 462963 i z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt I OSK 973/07, LEX nr 496220 i inne).

Obowiązek właściwego sporządzenia uzasadnienia akcentowano też niewątpliwie w uchwale pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09 (ONSAiWSA 2010 r., nr 1, poz. 1) i z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego 7 sędziów z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09 (ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39, ZNSA 2010/2/122).

Podzielając ten kierunek orzecznictwa dodać należy, iż nie spełnia przedstawionych wymogów ograniczanie się do powtarzania wywodów organu administracji publicznej bez rozprawienia się szczegółowo z podważającymi je zarzutami skarżącego dotyczącymi prawa materialnego.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym zarzutów skargi kasacyjnej co do wprowadzenia przez Prezesa UKE do opisu kalkulacji kosztów zmian nr 26 i 27 (polegały one na usunięciu z opisu LRIC tj. metodologii w zakresie ustalania długookresowych kosztów przyrostowych rozdziałów 7.2.3. i rozdziałów 7.6. dotyczących odpowiednio "Usług międzysieciowych rozlicznych ryczałtowo" i "Obliczania kosztów zależnych od okresu taryfikacji") podnosiło (str. 83 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, wiersz 6 od dołu), iż wprowadzenie zmian tych "podobnie jak w przypadku zmiany 19 nie oznacza, wyłączenia celowości świadczenia usług i nie skutkuje naruszeniem przepisów wskazanych w pkt 1 skargi".

Z takiej wypowiedzi nie wynika wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Nie stanowiło jej poprzestanie na stwierdzeniu, iż nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych w pkt 1 skargi poprzedzone enigmatycznym wskazaniem na brak wyłączenia celowości świadczenia usług objętych omawianymi zmianami. Wskazać należy, iż w przeciwieństwie do szeroko omówionej konieczności wprowadzenia zmiany nr 19 (powołującej się, iż ta zmiana jest konsekwencją niekwestionowanej przez stronę zmiany nr 18, zastępowania nowoczesną i efektywną kosztowo technologią Ethernet przestarzałej technologii ATM, uwzględniania zmian technologicznych w myśl § 6 i 9 rozporządzenia kosztowego, zgodność z konstrukcją "efektywnego działającego przedsiębiorcy" przewidzianą w § 3 pkt 3 tego rozporządzenia ) - co do zmian 26 i 27 Sąd I instancji nie opisał ani ich związku ze zmianą 19, ani nawet nie przeprowadził analizy znaczenia pojęć "Usługi międzysieciowe rozliczne ryczałtowo" i "Obliczanie kosztów zależnych od okresu taryfikacji." Bez oparcia się na tej analizie nie można było zaś przystępować do oceny zgodności z prawem omawianych zmian. Przy braku podstawienia istoty tych zmian pod konkretne przepisy prawa nie jest też jasne dlaczego miałyby one "wprowadzać do opisu kalkulacji kosztów politykę ustalania opłat a nie metodę kalkulacji kosztów i tym samym wykraczać poza przedmiot regulacji objętej opisem" (vide str. 83 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, wiersz 6 od dołu). Biorąc to wszystko pod uwagę nie można było prześledzić w koniecznym zakresie rozumowania Sądu I instancji (co do akceptacji zmian 26 i 27) i poddać go kontroli instancyjnej.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku, również w odniesieniu do zarzutu skargi - naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t. poprzez narzucenie [...] zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnienia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy (dotyczącego problematyki zmian w Opisie Kalkulacji Kosztów nr 21,42, 50-54) nie uległby zmianie - nie może zostać uznane za spełniające wymagania art. 141 § 4 p.p.s.a.

Rzeczywiście nie można odnaleźć czytelnego związku między cytowanymi w skardze kasacyjnej zdaniem uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazującym (po podaniu treści art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. i definicji dostępu telekomunikacyjnego z art. 2 pkt 6 tego aktu prawnego), że "Dostęp telekomunikacyjny nie może być rozumiany jako jedna regulowana usługa hurtowa" a kolejnym zdaniem z rozważań Sądu I instancji "Nie można zatem, wbrew przekonaniu strony, uznać, iż powyższe zmiany zostały wprowadzone z pominięciem założenia, że zakres pozostałych usług nie uległby zmianie...". Z całą pewnością aby prześledzić i poddać ocenie rozumowanie Sądu I instancji, które doprowadziło do oddalenia konkretnego zarzutu skargi konieczne było rozbudowanie argumentacji, zważywszy zwłaszcza na szerokie uzasadnienie tego. Nie do przyjęcia jest wnioskowanie o przyjętym przez Sąd I instancji rozumowaniu na podstawie jedynie domysłów, bez wyartykułowanego jasno i w pełni procesu myślowego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Zgodzić się też trzeba ze skargą kasacyjną, iż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie znalazło się wyjaśnienie podstawy prawnej oddalenia zarzutu skargi naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku w z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego polegającego na wyeliminowaniu przypisania kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi. W pkt IV skargi dotyczącym zmiany 22 [...]zarzuciła usunięcie z Opisu Kalkulacji Kosztów między innymi (w skardze kwestionowano bowiem - w związku z wprowadzeniem zmiany 22 - konieczność usunięcia z Opisu Kalkulacji Kosztów również innych kategorii kosztów, ograniczając się już w skardze kasacyjnej do problematyki opłat telekomunikacyjnych) kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi (str. 12-13), w tym opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości. Wskazała przy tym w szczególności, iż podstawę wnoszenia konkretnych opłat do budżetu państwa stanowią przepisy rozdziału IX P.t. a wnoszone są one za uzyskanie dóbr, bez których niemożliwe jest świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Sąd I instancji, nie zajmując się zupełnie analizą charakteru prawnego opłat telekomunikacyjnych (w tym wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości) w świetle uregulowań rozdziału IX P.t. a odnosząc się łącznie do wszystkich kategorii kosztów objętych zrzutem IV skargi wskazał, iż zgodnie z rozporządzeniem kosztowym "w kalkulacji kosztów powinny być uwzględniane wyłącznie koszty uzasadnione, a koszty ponoszone niezasadnie powinny być eliminowane, co nie oznacza, iż nie powinny być brane pod uwagę". Podkreślając dalej, że "kalkulacja kosztów dotyczy efektywnie działającego przedsiębiorcy w rozumieniu § 3 ust. 3 tego rozporządzenia" Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. podniósł ciążenie na skarżącej "obowiązków, których wypełnianie związane jest z ponoszeniem kosztów regulacyjnych, których nie ponosiliby przedsiębiorcy funkcjonujący na w pełni konkurencyjnym rynku, gdyż w sytuacji występowania skutecznej konkurencji na rynkach właściwych na żadnego przedsiębiorcę nie byłyby nakładane żadne obowiązki regulacyjne". Z uzasadnienia Sądu I instancji nie wynika na jakiej podstawie koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi (w tym zwłaszcza co do wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości) zostały zaliczone do "kosztów regulacyjnych". Wyjaśnienie znaczenia tego terminu (zasad wyznaczania danych kosztów jako jego desygnatów) nie znalazło się nota bene w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku).

W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 141§ 4 p.p.s.a. mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy w opisanym wyżej zakresie przedwczesne byłoby obecnie przeprowadzanie rozważań co do zarzutów naruszenia prawa materialnego zawartych w pkt 3,4 (w zakresie odnoszącym się do zmian 26 i 27) oraz pkt 5 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego zawartego w pkt 2 skargi kasacyjnej tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego przez błędne jego zastosowanie, polegające na uznaniu, iż wyeliminowanie z opisów kalkulacji kosztów możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów nie pozbawia [...] możliwości przypisania tych kosztów (dotyczącego problematyki zmian 62 i 63) należy uznać go za trafny. Sąd I instancji nie zgadzając się z postawionym w skardze (pkt 2), podobnie sformułowanym zarzutem naruszenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego ustalił, iż zmianą 62 określono nowe graficzne schematy kalkulacji kosztów, z których usunięto kategorię kosztów wspólnych, zaś zmianą 63 z Opisu LIRC w Rozdziale 3 na str. 24-25 usunięto pkt 4 w brzmieniu: "Stosowanie dopłat z tytułu ponoszenia kosztów wspólnych i ogólnych –aby określić całkowity koszt świadczenia usług między operatorskich należy powiększyć ich długookresowy koszt przyrostowy o narzut kosztów wspólnych - kosztów, których nie można przypisać w sposób bezpośredni, natomiast których poniesienie jest niezbędne w celu dostarczenia danej usługi, a których uniknięto by w sytuacji zaprzestania jej świadczenia". Według dalszych wywodów zaskarżonego wyroku "jednakże z treści wprowadzanych zmian nie wynika, że na usługę nie są alokowane koszty wspólne, a jedynie że na daną usługę będą alokowane tylko takie koszty, których efektywny przedsiębiorca uniknąłby w przypadku zaprzestania świadczenia usługi".

Zgodzić się należy, iż w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę przepis przechodni zawarty w § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług winien mieć zastosowanie § 16 ust.1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego (mimo, że przepis ten został uchylony § 1 pkt 8 lit. a rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. z dniem 25 kwietnia 2009 r.). Według bowiem § 2 rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. "Do projektów instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, przedłożonych przez przedsiębiorcę Prezesowi UKE do uzgodnienia lub zatwierdzenia do dnia [...] grudnia 2008 r., stosuje się przepisy dotychczasowe". W przedmiotowej sprawie projekt Opisu Kalkulacji Kosztów został przedstawiony Prezesowi UKE bezspornie w dniu [...] kwietnia 2008 r. a więc zaistniały warunki do zastosowania wskazanego przepisu przechodniego.

W myśl § 16 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w celu przeprowadzenia kalkulacji kosztów, o których mowa w § 15 ust. 1, przedsiębiorca w szczególności:

1) grupuje koszty i składniki średniorocznego kapitału zaangażowanego ujęte w księgach rachunkowych w jednorodne kategorie kosztowe;

2) określa zależności pomiędzy kosztem a wolumenem;

3) przypisuje koszty przyrostowe wchodzące w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów, wykorzystując zależności pomiędzy kosztem a wolumenem;

4) po przypisaniu kosztów przyrostowych, o których mowa w pkt 3, przypisuje uzasadnione koszty wspólne do elementów sieci lub procesów w sposób określony w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c;

5) określa wskaźniki zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług;

6) kalkuluje koszt jednostkowy usług za pomocą wskaźników zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług.

Nie ulega zatem wątpliwości, iż § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego wprost nakazywał (w sposób opisany przez prawodawcę tj. w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c) uwzględnianie przypisywania uzasadnionych kosztów wspólnych jako operację odrębną po wcześniej wskazanych w pkt 1, 2 i 3 § 16 ust. 1 analizowanego rozporządzenia w szczególności po bezpośrednio ją poprzedzającej tj. po przypisaniu kosztów przyrostowych wchodzących w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów przy wykorzystaniu zależności pomiędzy kosztem a wolumenem.

Stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym wyroku wskazuje, iż z jednej strony na to, że poprzez zmianę 62 wprowadzano nowe schematy kalkulacji kosztów, z których, jak podano - usunięto kategorię kosztów wspólnych ale z drugiej strony po zacytowaniu zmiany nr 63 dotyczącej skreślenia fragmentu zawartego w projekcie Opisu Kalkulacji Kosztów przedstawionego przez [...] uwzględniającego stosowanie dopłat z tytułu ponoszenia kosztów wspólnych i ogólnych w ten sposób, że aby określić całkowity koszt świadczenia usług między operatorskich należy powiększyć ich długookresowy koszt przyrostowy o narzut kosztów wspólnych - kosztów, których nie można przypisać w sposób bezpośredni, natomiast których poniesienie jest niezbędne w celu dostarczenia danej usługi, a których uniknięto by w sytuacji zaprzestania jej świadczenia" dochodzi do wniosku, iż z wprowadzonych zmian nie wynika aby doszło do naruszenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego bo z wprowadzonych zmian nie wynika, że na usługę nie są alokowane koszty wspólne, a jedynie takie koszty, których efektywny przedsiębiorca uniknąłby w przypadku zaprzestania świadczenia usługi. Wniosek ten nie został poparty jakąkolwiek argumentacją. Mało tego wywody Sądu I instancji w dotychczasowym kształcie są wewnętrznie sprzeczne skoro w zaskarżonym wyroku ustalono usunięcie zmiany 62 ze schematu kalkulacji kosztów kategorii kosztów wspólnych a w zaakceptowanej zmianie 63 usunięto wskazywany już fragment Opisu Kalkulacji Kosztów zaproponowany przez [...], przewidujący "stosowanie dopłat z tytułu ponoszenia kosztów wspólnych i ogólnych w ten sposób, że aby określić całkowity koszt świadczenia usług między operatorskich należy powiększyć ich długookresowy koszt przyrostowy o narzut kosztów wspólnych - kosztów, których nie można przypisać w sposób bezpośredni, natomiast których poniesienie jest niezbędne w celu dostarczenia danej usługi, a których uniknięto by w sytuacji zaprzestania jej świadczenia".

Sąd I instancji ponadto w rzeczywistości nie uwzględnił w swych rozważaniach brzmienia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego, mającego zastosowanie w niniejszej sprawie przewidującego, jak już podkreślano w celu określenia całkowitego kosztu usług międzyoperatorskich przypisywanie narzutu kosztów wspólnych w ściśle określonej kolejności tj. po tzn. przypisaniu kosztów przyrostowych. W toku postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, Prezes UKE akcentował, że koszty wspólne są alokowane o czym ma świadczyć rysunek 4 we wprowadzonym przez niego Schemacie metodologii LIRC ("ETAP 7 na modelowe elementy sieci". [...]podnosiła, iż po pierwsze po zmianie nr 62 wprowadzonej przez Prezesa UKE pozycje kosztów wspólnych usunięto z rysunków 1 i 2, po drugie z akcentowanego przez organ fragmentu rysunku nie wynika w jaki sposób koszty wspólne są alokowane a kwestia w kolejności przypisywania kosztów wspólnych jest istotna skoro przyjęcie innej kolejności prowadziłoby do innych rezultatów (innych wyników dokonywanych obliczeń).

Niezależnie od wskazywanych sprzeczności i niejasności w omówionych wyżej wywodach zaskarżonego wyroku, które wymagać będą usunięcia przy ponownym rozpoznaniu sprawy przyjąć trzeba, iż Sąd I instancji nie dostrzegając w istocie przy ocenie zaskarżonej decyzji znaczenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego naruszył ten przepis prawa materialnego.

Dodać przy tym trzeba, że sąd administracyjny z zasady przeprowadza kontrolę pod względem zgodności z prawem. Poza zakresem jego badania w skomplikowanej materii kalkulacji kosztów pozostać musi wszelka argumentacja nie mająca oparcia w porządku prawnym obowiązującym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej w zakresie odnoszącym się do zmiany 19 w Opisie Kalkulacji Kosztów.

Przede wszystkim należy podkreślić, iż zmiana 19 polegała tylko na wykreśleniu z "Definicji usług międzyoperatorskich" w Rozdziale 9.1. definicji kilkunastu usług w zakresie dostępu szerokopasmowego realizowanych poprzez sieć ATM i była ona na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji konsekwencją poprzedzającej ją zmiany 18, w której wskazano już na konieczność zastąpienia przestarzałej sieci ATM nowoczesną siecią Ethernet. Zmiany 18 [...] zaś nie kwestionowała. Zgodzić się też należy z zaskarżonym wyrokiem, iż uwzględnianie postępu technologicznego wynika w szczególności z treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego zgodnie z którym koszt odtworzenia, stanowiący wartość bieżącą środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, ustala się następującymi sposobami jeżeli składnik aktywów nie jest dostępny na rynku lub jego stosowanie jest nieuzasadnione ze względu na postęp technologiczny, przedsiębiorca ustala koszt odtworzenia na podstawie ceny nabycia lub kosztu wytworzenia nowoczesnego odpowiednika istniejącego składnika aktywów, przy uwzględnieniu ewentualnych korekt wynikających z różnic funkcjonalnych nowoczesnego odpowiednika oraz korekt kosztów operacyjnych, wynikających z wyższej efektywności nowoczesnego odpowiednika.

Ponadto należy zaakceptować stanowisko, iż skoro Opis Kalkulacji Kosztów określać winien ujęcie uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego (vide art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. wymieniony w skardze kasacyjnej jako naruszony) to pozostawienie w nim definicji usługi opartej na przestarzałej sieci ATM byłby sprzeczne z konstrukcją efektywnie działającego przedsiębiorcy przewidzianą w § 3 ust. 3 rozporządzenia kosztowego do, którego to pojęcia tego odwołuję się również § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego (wskazanych także jako naruszone w zarzutach skargi kasacyjnej).

Naczelny Sąd Administracyjny z podanych względów nie uwzględnił zatem zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego.

Dodać należy, iż wprowadzenie zmiany 19 wcale nie sprzeciwiało się kalkulowaniu przez [...] kosztów usługi faktycznie oferowanej przy zastosowaniu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego [...] w skardze kasacyjnej nie podnosiła jednak, iż postąpiła zgodnie wymogami tego przepisu przedstawiając projekt Opisu Kalkulacji Kosztów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uwzględnienie zmiany 20 (wskazującej na to, iż "w Opisie LRIC dostosowuje się wszelkie zapisy, odnoszące się do elementów sieci ATM lub ATM/FR tak, aby uwzględniały korektę, o której mowa w Zmianie nr 18 (w szczególności: definicje elementów sieci oraz Modelowych elementów sieci – Rozdział 9.2 i 10.2; Schematy realizacji usług dostępu szerokopasmowego – Rysunek 10 i 11, s. 115-116; kalkulacja kosztu jednostkowego elementu sieci – Rozdział 9.3, s. 128-132; zapisy dotyczące obliczania średnich kosztów usług cyklicznych – Rozdział 9.4, s. 132-138; definicje usług dostępu szerokopasmowego, o których mowa w Rozdziale 10.1.1.3, s. 161-168; oraz Rozdziale 10.1.2.3, s. 171; fragmenty dotyczące obliczania kosztów jednostkowych usług jednorazowych i udogodnień towarzyszących, o których mowa w Rozdziale 10.4, s. 178, odpowiednio dostosowuje się wszystkie załączniki). Ponadto, powyższe dostosowanie dotyczy także grupy środków trwałych w zakresie Rozdziału 3 "Przeszacowanie poszczególnych grup środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych", na s. 33-74 Opisu Wyceny odnotowuje się wszelkie zmiany) świadczy o tym, iż organ dążył do narzucenia [...] potrzeby zastosowania przy określeniu sposobu kalkulacji kosztów wymogów omawianego uregulowania. Zostało to podkreślone w treści odpowiedzi na skargę.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa też za całkowicie bezpodstawny zarzut skargi kasacyjnej łączący wprowadzenie zaakceptowanej przez Sąd I instancji zmiany 19 z naruszeniem art. 24 ust. 1 P.t. Uwzględnienie w sposób właściwy istoty tej zmiany (opisanej wcześniej) nakazuje również podobnie ustosunkować się do zastrzeżeń skargi kasacyjnej sformułowanych na tle art. 21 omawianej ustawy. W wyniku dokonanej zmiany 19 nie nastąpiła w rzeczywistości żadna korekta w zakresie rynków właściwych i w zakresie usług regulowanych.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach ma swą podstawę w art. 203 pkt 1 p.p.s.a.