Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 993/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 180, art. 121, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. Ł. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz P. Ł. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania P.Ł. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 24000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach o nazwie: HOT SPOT nr [...] i VEGAS MULTIGAME nr [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., nr 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612), dalej u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 20 sierpnia 2013 r. kontrolę w lokalu [...] (działalność gospodarczą w tym lokalu prowadził wówczas J. M.), w trakcie której ujawniono urządzenia do gier o nazwie: HOT SPOT i VEGAS MULTIGAME, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h. kontrolujący przeprowadzili eksperyment, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier.

W celu rozpoczęcia gry na urządzeniu HOT SPOT automat zasilono banknotem o nominale 20 zł, w wyniku czego w polu "CREDIT" pojawiła się wartość 200 punktów kredytowych. Oznacza, to że jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie kontrolujący opcją HI-LO przelał punkty z pola "CREDIT" do pola "BANK". W wyniku tej operacji w polu "BANK" pojawiła się wartość 196 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wybrał grę "Ultra Hot", na której była możliwość gry za stawki od 2 do 100 punktów kredytowych, tj. od 0,20 zł do 10 zł. Kontrolujący zagrał za stawkę 10 punktów kredytowych, tj. za 1 zł i uzyskał wygraną w wysokości 80 punktów kredytowych. W polu "BANK" pojawiła się wartość 246 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wypłacił zgromadzone środki, tj. automat "wydał" cztery monety o nominale 5 zł, a w polu "BANK" pozostało 46 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący ponownie zasilił ten automat wypłaconymi monetami, opcją HI-LO dokonał przelania punktów z pola "KREDYT" do licznika "BANK" i zagrał na grze "Sizzling Hot", na której również była możliwość gry za stawki do 100 pkt. W trakcie gry uzyskano wygrane i zgromadzono 298 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wypłacił zgromadzone środki, tj. automat "wydał" pięć monet o nominale 5 zł. Pozostałe punkty kredytowe zgrano następnie do wartości 0 na grze "American Poker".

W celu rozpoczęcia gry kontrolnej na urządzeniu VEGAS MULTIGAME automat zasilono kwotą 25 zł (5 monet o nominale 5 zł), w wyniku czego w polu "KREDYT" pojawiła się wartość 250 punktów kredytowych. Oznacza, to że jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Następnie kontrolujący opcją TURBO RACE przelał punkty z pola "KREDYT" do pola "BANK". W wyniku tej operacji w polu "BANK" pojawiła się wartość 252 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wybrał grę "Vegas Hot", na której była możliwość gry za stawki od 1 do 200 punktów kredytowych, tj. od 0,10 zł do 20 zł. Kontrolujący zagrał na tej grze za stawkę 10 punktów kredytowych, tj. za 1 zł. Następnie kontrolujący zmienił grę na "Black Horse". Kontrolujący zagrał na tej grze za stawkę 10 punktów kredytowych, tj. za 1 zł i w trakcie gry uzyskał wygraną w wysokości 90 punktów kredytowych. W polu "BANK" pojawiła się wartość 146 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący wypłacił zgromadzone środki, tj. automat "wydał" dwie monety o nominale 5 zł. Następnie kontrolujący ponownie zasilił ten automat wypłaconymi monetami i zagrał na grze "American Poker V". Grając na stawce 10 pkt, kontrolujący uzyskał wygraną w wysokość 30 punktów kredytowych. Następnie kontrolujący ponownie wybrał grę "Black Horse" na której zgrano zgromadzone punkty do wartości 0. Powyższe potwierdza, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na tych automatach zdecydowanie świadczy o jej losowym charakterze, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Na obu urządzeniach dostępna jest gra Poker.

Zdaniem organu dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Dyrektor Izby Celnej dodał, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego jako dowód do sprawy została włączona opinia biegłego sądowego uzyskana w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. W opinii tej co do urządzenia HOT SPOT biegły stwierdził, że warunkiem uruchomienia automatu będącego urządzeniem elektronicznym jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku "CREDIT", przeznaczoną na rozgrywanie gier losowych zainstalowanych w automacie np. 100 zł odpowiada wartości 1000 punktów kredytowych, czyli stawka za jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych czterech gier: American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot, Ultra Hot oraz opcji HI-Lo służącej do przelewania środków pomiędzy kontami Bank - Credit, ustaleniu stawki gry (od 1 do 100 punktów kredytowych) i naciśnięciu przycisku "Start". Naciśnięcie przycisku "Start" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem "Start" bębny obracają się z dużą prędkością i następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika "CREDIT". Grający naciskając przycisk "Start" może zdobywać również punkty zręcznościowe dopisywane do licznika oznaczonego jako "BANK".

Konkludując biegły stwierdził, iż wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto biegły stwierdził, iż wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze.

Warunkiem uruchomienia automatu VEGAS MULTIGAME będącego urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku "KREDYT", przeznaczoną na rozgrywanie gier losowych zainstalowanych w automacie np. 100 zł odpowiada wartości 1000 punktów kredytowych, czyli stawka za jeden punkt kredytowy wynosi 0,10 zł. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych szesnastu gier, ustalenia stawki gry (od 1 do 200 punktów kredytowych) i naciśnięciu przycisku "Start". Naciśnięcie przycisku "Start" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "Start" bębny obracają się z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się po naciśnięciu przycisku "Start". Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika "KREDYT". Maksymalna wygrana 100.000 pkt (plus SG).

Konkludując biegły stwierdził, iż wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto biegły stwierdził, iż wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze.

Organ odwoławczy wskazał, że w opinii tej biegły jednoznacznie stwierdził, iż badane urządzenia umożliwiają gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., ponieważ umożliwiają one wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiają one rozpoczęcie nowej gry poprzez ich wykorzystanie. Ponadto gry te zawierają element losowości i zainstalowane są na urządzeniach elektronicznych.

Organ zauważył nadto, że również przeprowadzone w trakcie postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków potwierdziły, że gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dalej organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Zatem bezspornym jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu, miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów z art. 6 ust. 1 i 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku prawidłowo w sprawie została nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor podniósł, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie. Natomiast zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności, zapewnić określony przebieg lub charakter czegoś".

Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ doszedł do przekonania, że podmiotem urządzającym gry na ujawnionych automatach uznać należy P. Ł., który realizował za pośrednictwem swojego pracownika bieżącą obsługę ujawnionych automatów do gier, zapewniając w ten sposób "należyty" przebieg nielegalnych gier hazardowych. Strona wykonywała wobec ujawnionych automatów do gier tzw. "serwis", na podstawie umowy serwisowej zawartej z ich posiadaczem - spółką [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. , czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe. Jak wynika z paragrafu 2 umowy serwisowej usługi wykonywane przez P. Ł. obejmują: usługi serwisowe w tym naprawcze, cykliczną bieżącą konserwacje automatów (sprawdzanie poprawności działania automatu i wymianę zużytych materiałów eksploatacyjnych), naprawę automatów na żądanie ich właściciela czy punkt gry. Usługi te faktycznie były realizowane poprzez pracownika strony, tj. R. B.. Jak wynika bowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego w sytuacjach wystąpienia awarii automatów, np.: ich blokady czy niemożności włączenia, pracownicy lokalu, w którym zainstalowano i eksploatowano te urządzenia zgłaszali takie awarie telefonicznie R. B.

Ponadto oprócz powyższych czynności strona za pośrednictwem swojego pracownika obsługiwała ujawnione automaty poprzez: pobór z nich gotówki wpłaconej przez graczy w celu rozegrania gry, uzupełnianie automatów w bilon przeznaczony na wygrane z rozgrywanych nielegalnych gier hazardowych (tzw. "zasypywanie automatu"), usuwanie blokady automatów w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a automat nie posiadał wystarczającej ilości monet przeznaczonych na wypłatę wygranej, dostarczanie gotówki pracownikom lokalu z przeznaczeniem na wypłaty z tytułu uzyskanych wygranych z gier rozgrywanych na tych automatach w sytuacji, gdy w chwili uzyskania wygranej automat nie posiadał wystarczającej ilości monet.

Organ II instancji zauważył, że w przypadku gdy gracz uzyskał wygraną z gier rozgrywanych na automacie, a w automacie do gry zabrakło monet na wypłatę całej wygranej, to wówczas automat ulegał zablokowaniu uniemożliwiając dalszą grę, wyświetlając jednocześnie komunikat z ilością uzyskanych punktów wraz z przeliczeniem ich na kwotę w złotówkach. W takie sytuacji pracownik baru lub menadżer lokalu kontaktowali się z R. B., który podawał datę przyjazdu do lokalu. Jednocześnie pracownik baru spisywał imię gracza, któremu automat nie wypłacił wygranej wraz z jego numerem telefonu oraz z kwotą pozostałą do wypłaty na kartce lub w zeszycie, który znajdował się w barze. Następnie R. B. dostarczał pieniądze na wypłatę brakującej części wygranej i przekazywał je pracownikom lokalu pracującym za barem. Były to kwoty rzędu 100, 150, 200, 300 zł. Następnie z tych pieniędzy pracownik baru lub menadżer lokalu dokonywał wypłaty brakującej części uzyskanej wygranej graczowi. Jednocześnie organ podatkowy mając na uwadze zasadę swobodnej oceny dowodów nie dał wiary dowodowi z dokumentu w postaci protokołu z zeznań świadka P.Ł. z dnia 15.10.2013 r. w części, z której wynika jakoby P.Ł. i jego pracownicy nie wyjmowali pieniędzy z ujawnionych automatów i nie dosypywali do tych automatów bilonu na wypłaty wygranych. Dowód w tym zakresie nie jest bowiem spójny, a wręcz stoi w sprzeczności z pozostałymi wieloma dowodami potwierdzającymi w sposób wystarczający okoliczność pobierania pieniędzy z ujawnionych urządzeń i uzupełniania ich w monety przeznaczone na wypłaty wygranych przez R. B., a więc pracownika strony. Z zeznań P.Ł. wynika, że jest on właścicielem firmy M., a firma zajmuje się serwisem automatów rozrywkowych i automatów do gier hazardowych, zatrudnia on dwóch pracowników. W lokalu "..." automaty serwisował jeden z nich. Zatem poprzez działanie swojego pracownika strona stworzyła warunki do urządzania nielegalnych gier hazardowych. Ponadto o fakcie urządzania nielegalnych gier hazardowych przez stronę świadczy również to, że poprzez działanie swojego pracownika stworzył warunki do tego aby w ogóle gry na tych automatach realizowane były poza kasynem gry. Jego pracownik zainstalował bowiem automaty w lokalu powszechnie dostępnym, nie będącym kasynem gry.

Reasumując, zdaniem organu odwoławczego podejmowane przez stronę czynności doprowadziły w efekcie do możliwości uzyskania przez gracza nielegalnej wygranej pieniężnej z tytułu gry hazardowej rozgrywanej na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu. W takim przypadku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gry na dwóch automatach wynosi łącznie 24000 zł.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h. oraz art. 14 u.g.h., polegającego na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ administracji zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, tak długo dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Organ nie zgodził się z zarzutem nieuzasadnionego nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. nie mają zastosowania do osoby fizycznej. Wskazał, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wynika że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Zatem legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce po uzyskaniu koncesji, a ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Każdy więc kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Karze tej podlegać będą zarówno podmioty legitymujące się koncesją lub zezwoleniem, jak i podmioty, które dokumentem takim nie dysponują. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Co do kwestii braku przeprowadzenia badania przez upoważnioną jednostkę badającą organ II instancji podał, że przeprowadzenie takiego dowodu następuje tylko w dwóch przypadkach. Po pierwsze w postępowaniu prowadzonym przez Ministra właściwego do spraw finansów w sytuacji wskazanej w art. 2 ust 6 i 7 u.g.h., przy czym decyzja Ministra Finansów rozstrzyga, czy gra realizowana na danym urządzeniu jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest tylko na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Po drugie dowód z badania jednostki sprawdzającej, tzw. badanie sprawdzające przeprowadzany jest w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 23b). Ujawnione z kolei automaty do gier nie są zarejestrowane, tym samym nie jest możliwym przeprowadzenie badania sprawdzającego w trybie art. 23b ww. ustawy.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, P.Ł. zarzucił naruszenie:

1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie wykonywał czynności serwisowe zatrzymanych urządzeń otrzymując wyłącznie stałe miesięczne wynagrodzenie za pracę jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzenie gier bez wymaganego prawem zezwolenia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h., art. 91 u.g.h poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

4. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14);

5. art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 107 §1 kodeksu karnego skarbowego poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw z art. 107 kks a następnie przed tym samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to naruszenie wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 i art. 208 §1 O.p.

Ponadto zarzucił:

1. naruszenie art. 121 O.p. poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich;

2. naruszenie art. 187 O.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez niepowołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na opinii biegłego

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej, utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji, wymierzającą P.Ł. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem na ujawnionych podczas kontroli w lokalu [...] dwóch automatach do gier.

Podstawę prawną opisanych powyżej rozstrzygnięć stanowił:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który określa wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 na 12 000 zł od każdego automatu;

- art. 91 u.g.h., który stanowi że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio ordynacji podatkowej.

Aby organ mógł nałożyć kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obowiązany jest prawidłowo ustalić, czy dany podmiot rzeczywiście urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym celu winien przeprowadzić wnikliwe postępowanie dowodowe, zgodnie z regułami zawartymi w Dziale IV Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p. – do której to ustawy odwołuje się art. 91 u.g.h. Należy jednocześnie przypomnieć, że naczelną zasadą tego postępowania jest wyrażona w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej, obligująca organy do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia danej sprawy. Unormowanie to znajduje także odzwierciedlenie w art. 187 § 1 O.p., zgodnie z którym na organie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia – w sposób wyczerpujący – wszelkich dowodów koniecznych do wyjaśnienia sprawy. Jak wynika z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei stosownie do art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału, czy dana okoliczność została udowodniona.

W ocenie Sądu, organy obu instancji nie zebrały materiału dowodowego koniecznego do poczynienia niezbędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, czym naruszyły treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Ponadto w niniejszej sprawie nie dokonano – wbrew wymogom z art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej – całościowej oceny materiału dowodowego, przede wszystkim umowy serwisowej, zawartej 15 kwietnia 2013 r. pomiędzy właścicielem ujawnionych w lokalu automatów Spółką [...] z siedzibą w W. , a P. Ł. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa "..." P.Ł. Uchybienia te nakazują stwierdzenie, że stan faktyczny nie został ustalony w sposób wystarczający by skarżącemu przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem w lokalu [...], prowadzonym przez J. M.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ uznał P. Ł. za urządzającego gry dlatego, że nie tylko jego firma byłą serwisantem automatów ale także dlatego, że R. B. – jego pracownik - uzupełniał gotówkę w automatach, gdy zabrakło na wypłatę wygranych (wskazując, że okoliczność tę ustalił na podstawie protokołu zeznań K. B. i J. M.), usuwał blokady automatów oraz pozostawiał pracownikom baru pieniądze na wypadek gdyby zabrakło na wypłatę wygranych, a także wstawił automaty do lokalu. Jednocześnie organ wskazał, że nie dał wiary dowodowi w postaci protokołu z zeznań P. Ł., z którego wynika, że ani on ani jego pracownicy nie wyjmowali pieniędzy z automatów i nie dosypywali bilonu do tych automatów, gdyż dowód ten jest niespójny, a wręcz stoi w sprzeczności z innymi dowodami. W związku z tym zauważyć należy, że K. B. zeznała, że nie była świadkiem sytuacji w której ten mężczyzna (o imieniu R.) dosypywał pieniądze do tych maszyn". Z kolei z zeznań J. M. wynika, że nigdy nie widział osobiście mężczyzny o imieniu R., a jedynie rozmawiał z nim przez telefon. Bezsporne jest, że żadnej z czynności opisanych przez organ skarżący nie wykonywał osobiście. Organ w ogóle nie przesłuchał R. B. i nie ustalił, z czyjego polecenia dostarczał gotówkę dla pracowników lokalu. Z kolei odnośnie wypłacania pieniędzy z automatów to żaden świadek nie stwierdził, że pieniądze z automatu były wyjmowane przez pracownika skarżącego. Ponadto zauważyć należy, że stosownie do § 3 pkt 11 umowy serwisowej łączącej skarżącego ze Spółką [...] "w sytuacjach szczególnych serwisant na polecenie Spółki może podjąć gotówkę z kasety automatów i zobowiązuje się do przekazania jej Spółce w bezpiecznej kopercie bez uprzedniego przeliczenia". Z kolei w § 3 pkt 8 umowy serwisowej przewidziano, że "w przypadkach uzasadnionych potrzebami Spółki, Serwisant zobowiązany jest do przemieszczenia automatów miedzy punktami gry zgodnie ze wskazaniami Spółki (automaty dostarczane będą przez Spółkę wraz z dokumentacją i umową najmu powierzchni lokalu), przechowywania automatów przez czas wskazany przez Spółkę lub przewiezienia automatów do magazynu wskazanego przez Spókę (...) Serwisant ponosi pełną odpowiedzialność za wszelkie szkody, jakie Spółka poniesie w związku z niewykonaniem i nienależytym wykonaniem przez Serwisanta zobowiązań, o których mowa w niniejszym ustępie).Tak wiec takie czynności jak wstawienie automatów wynikały z umowy serwisowej. Dotyczy to świadczenia usług, które w miały obejmować bieżącą konserwację automatów i ich naprawę – usuwanie awarii, usuwanie blokady automatu.

W tym miejscu wskazać należy, że zdaniem składu orzekającego same czynności związane z serwisowaniem urządzeń nie mogą być uznane za tożsame z "urządzaniem" gier na automatach. Serwisowanie urządzeń odbywało się bowiem na zlecenie Spółki [...], będącej właścicielem tych urządzeń i prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach. Jak wynika z umowy serwisowej firma skarżącego utrzymywała w zamian za świadczone usługi wynagrodzenie w wysokości 300 zł miesięcznie od każdego obsługiwanego automatu. Nie było to więc wynagrodzenie liczone od dochodu uzyskiwanego z urządzanych gier. Reasumując Sąd nie podziela stanowiska organu, że serwisant, który jedynie wykonuje pewne czynności na zlecenie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach, jest podmiotem, o którym mowa w art. 89 u.g.h. Jeśli zaś zdaniem organu skarżący wykonywał z własnej inicjatywy i na własny rachunek jakieś czynności przekraczające obowiązki wynikające z umowy serwisowej winien na tę okoliczność przeprowadzić stosowne dowody, w szczególności przesłuchać R. B. oraz ewentualnie przedstawicieli Spółki [...]. Z dotychczas bowiem zebranych dowodów wynika jedynie, że to R. B. dostarczał pracownikom lokalu, w którym są były ustawione automaty do gry pieniądze na wypłaty. Nie zostało natomiast wyjaśnione, na czyje polecenie to robił i kto mu dostarczał pieniądze.

Jeśli chodzi o pozostałe zarzuty skargi to w ocenie Sądu są one niezasadne.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż przepisy art. 89, 90 i 91 u.g.h. nie mają zastosowania do osób fizycznych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z faktu, że koncesja na prowadzenie kasyna może być wydana tylko spółce nie można wyciągać wniosku, że w związku z tym podmiot nie będący spółką może w świetle przepisów u.g.h. takie gry poza kasynem urządzać. Niczym nieuzasadniony jest także wniosek, że skoro tylko spółka może otrzymać koncesję na prowadzenie kasyna, to tylko spółka jest "urządzającym" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2. Zdaniem Sądu o tym, czy ktoś w świetle tego przepisu jest urządzającym świadczy charakter i zakres prowadzonej przez niego działalności, w szczególności to, czy jest posiadaczem automatów, czy to on zorganizował działalność na tych automatach i czy bezpośrednio czerpie z niej dochody. Bez znaczenia natomiast jest, czy taki podmiot urządzający gry jest spółką czy też osobą fizyczną. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 ma charakter obiektywny, a przepisy ustawy nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, w związku z czym decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych.

Odnośnie zarzutów sformułowanych w pkt. 3 i 4 skargi, a związanych z brakiem notyfikacji przepisów technicznych to zdaniem jednak Sądu fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może automatycznie powodować odmowy zastosowania przez sąd krajowy art. 89. Poniżej przedstawione stanowisko dotyczące tej kwestii zgodne jest z poglądem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego

w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień Dyrektywy, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok

z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Należy jednocześnie podkreślić, że sama Dyrektywa zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze, w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb,

w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide M. Wąsek - Wiaderek, E. Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej Dyrektywie oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak

i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, że dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych, bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że

w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie

o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa prawa unijnego przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów Dyrektywy dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE, z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nieprzedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego.

Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J. Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Z powyższych względów Sąd w składzie rozpoznającym tę sprawę nie podziela stanowiska odmiennego, zaprezentowanego w przytoczonych w skardze orzeczeniach.

Za nieuzasadniony także, zwłaszcza w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, uznać należy zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. Jak wskazał w uzasadnieniu tego wyroku Trybunał, ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Skoro zaś na temat konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 107 k.k.s. Trybunał Konstytucyjny już się wypowiedział, Sąd nie uwzględnił zawartego w skardze wniosku o przedstawienie temu Trybunałowi pytania o zgodność z Konstytucją przepisów art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s.

Nie można także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 121 O.p., którego autor skargi upatruje w rozstrzygnięciu materialno - prawnych wątpliwości na niekorzyść podatnika. Zauważyć bowiem należy, że treść przepisów, w szczególności art. 6, 14 i 89 u.g.h., z których wynika obowiązek uzyskania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, miejsca prowadzenia takiej działalności oraz kar za nieprzestrzeganie tych obowiązków jest jasna i precyzyjna. Okoliczność, iż istnieje spór odnośnie tego, czy przepisy o nakładaniu kar z uwagi na brak notyfikacji mogą być stosowane przez organy i sądy nie zwalnia z obowiązku obywatela czy tez osób prawnych od przestrzegania tych obowiązków i zakazów.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 187 O.p. poprzez oparcie ustaleń tylko na podstawie dowodu z opinii biegłego to po pierwsze zauważyć należy, że odnośnie charakteru zakwestionowanych automatów, swoje ustalenia organ poczynił także na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Po drugie, stosownie do art. 180 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie zaś z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności opinie biegłych oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe. Zgodzić się także należy ze stanowiskiem organu, że w tej sprawie, w sytuacji gdy automaty nie były zarejestrowane i nikt nie miał zezwolenia na prowadzenie na nich działalności w zakresie gier na automatach, brak było podstaw do przeprowadzania dowodu z opinii jednostki badającej.

Z uwagi jednak na zasadność zarzutu dotyczącego ustalenia, że skarżący urządzał gry na automatach, zarówno zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c w związku z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami), dalej P.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ winien wyeliminować wskazane na wstępie nieprawidłowości, a więc ustalić, czy wykonywane przez pracownika skarżącego czynności przekraczały zakres obowiązków, jakie obciążały skarżącego na podstawie umowy serwisowej, a jeśli tak, to ustalić na czyje polecenie pracownik R. B. takie dodatkowe usługi świadczył i czy były w tym zakresie jakieś dodatkowe umowy pomiędzy skarżącym, a Spółką [...].

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składa się uiszczony wpis w wysokości 720 zł, wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do przepisów § 18 ust. 1 pkt a, w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., poz. 461) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800) w kwocie 2400 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł.