Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 259/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: ART.184 UST.1, ART. 207 UST.1 PKT 2, ART. 22 UST.4
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art.7 ust.1, art. 29 ust.3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.2 pkt 7, art.98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jolanta Strumiłło (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant stażysta Agnieszka Kunkel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina G (dalej powoływana również jako "skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej powoływana również jako "IZ") z dnia "[...]"r., którą utrzymano w mocy własną decyzję z dnia "[...]"w przedmiocie orzeczenia zwrotu przez Gminę G części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 357.328,10 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 28 grudnia 2009r. zawarto z Gminą G umowę o dofinansowanie projektu pn. " "[...]" ". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.). W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi na brak możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, posłużono się metodą wskaźnikową. W dniu 24 października 2011r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U nr 157, poz. 1240 ze zm.). Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu 15 listopada 2011r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]". na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W uzasadnieniu wydanej, w związku ze złożonym przez Gminę wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzji z dnia "[...]"., którą utrzymano w mocy opisaną wyżej decyzję z dnia "[...]"., wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr WIK 341 (ZP-XXIII)-8/2010, od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. W ocenie IZ, powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołując się do wyjaśnień zawartych w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1 z 2010r., IZ stwierdziła, że dla osiągnięcia celu, jakim jest należyte wykonanie zamówienia i prawidłowe rozliczenie inwestycji, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on dotychczas nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zdaniem IZ, beneficjent w żaden sposób nie wykazał, na czym polega wyjątkowość rozliczeń inwestycji finansowanych z funduszy strukturalnych, powodująca, że podmioty niepełniące funkcji inspektora nadzoru nad tymi inwestycjami nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia. IZ odwołała się do stanowiska wyrażonego w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2011r., sygn. akt KIO/KD 20/11, zgodnie z którym nie ma powodów, które by uzasadniały twierdzenie, że jedynie wykonawca dysponujący osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji zadań finansowanych ze środków UE gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Ponadto, jak wskazała IZ, w cyt. uchwale KIO podkreślono, iż niesłuszną jest konkluzja, zgodnie z którą wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE jest związane z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalne. IZ zauważyła również, iż powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej, który działając jako Instytucja Audytowa w RPO Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011r..

Zarząd Województwa wskazał ponadto na stwierdzone w toku czynności kontrolnych nieprawidłowości dotyczące postępowania nr WIK 341(ZP-XIX)-13/2010 na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "[...]"W ocenie IZ, Gmina nieprawidłowo określiła przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych konkretnych produktów. Samo dopuszczenie przez zamawiającego możliwości złożenia rozwiązań równoważnych ze wskazanymi przez niego znakami towarowymi nie było wystarczające do uznania, że opis przedmiotu zamówienia nie naruszył przepisu art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Dopuszczając bowiem składanie ofert równoważnych, zamawiający miał obowiązek dokładnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych, wskazujących, jaki produkt spełnia wymagania równoważności z produktem zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia.

Podobnie w toku postępowania na udzielenie zamówienia w zakresie wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "[...]", oznaczonego nr WIK 341(ZP-XXXVIII) 14/2010/2011, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oraz wskazanie pochodzenia przedmiotu zamówienia bez określenia cech równoważności. W sposób niezgodny z prawem określił również, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia może nie spełniać minimalnych wymagań SIWZ pod warunkiem uzyskania przez wykonawcę akceptacji zamawiającego i projektanta. W ocenie IZ, uzależnienie możliwości zaoferowania produktów o niższych standardach niż te wskazane w dokumentacji przetargowej od konieczności zadawania pytań na etapie składania ofert powodowało, że wykonawca nie był w stanie określić wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Możliwość zaoferowania gorszego produktu w praktyce sprowadza się do zaoferowania produktu tańszego, co może mieć wpływ na ostateczną cenę oferty. Zdaniem IZ, powyższy sposób postępowania pozostawiał zamawiającemu niemal nieograniczoną uznaniowość co do zakwalifikowania innego niż wskazane w SIWZ urządzenia jako spełniające jego oczekiwania. IZ podniosła również, że wskazane przez zamawiającego parametry niektórych urządzeń i produktów wyrażone zostały w wartości constans, bez wskazania zakresu tolerancji, jakie mogą spełniać produkty równoważne, co w konsekwencji prowadziło do konieczności zaoferowania produktu identycznego ze wskazanym. Tymczasem możliwość złożenia oferty równoważnej polega za zaoferowaniu przedmiotu zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w SIWZ, ale oznaczonych innym znakiem towarowym. Ponadto specyfikacja powinna umożliwić złożenie ofert równoważnych bez konieczności korzystania z przewidzianego w art. 38 ust. 1 Prawa zamówień publicznych uprawnienia do zadawania przez oferentów pytań co do treści specyfikacji.

IZ nie zgodziła się z zarzutami wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącymi naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 oraz art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej jako K.p.a. Jak wskazała, w dniu 24 października 2011r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości i po bezskutecznym upływie terminu do ich zapłaty, wszczęto postępowanie administracyjne. W toku tego postępowania stronie zagwarantowano w pełni realizację procesowej zasady obiektywnego i bezstronnego rozpatrzenia sprawy, o której mowa w art. 24, art. 25 i art. 27 K.p.a. W postępowaniu zainicjowanym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie brali bowiem udziału pracownicy, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia "[...]"., ani też nie wystąpiły przesłanki wyłączenia organu administracji publicznej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina G wniosła o uchylenie w całości opisanej wyżej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia "[...]".. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego WIK 341 (ZP-XXIII)-8/2010 na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestorskiego, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia;

- art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego WIK 341 (ZP-XIX)-13/2010 na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania "[...]"", poprzez ustalenie, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w rzeczonym przepisie zasadami;

- art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego WIK 341 (ZP-XXIII)-8/2010, na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania "[...]", poprzez ustalenie, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w rzeczonym przepisie zasadami oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

- przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006r., str. 25) poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, skarżąca wskazała, że przepis ten ustanawia trzy rozdzielne przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, którymi są: wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy oraz pobranie środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W niniejszej sprawie IZ stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oparła o błędne ustalenie o naruszeniu przez skarżącą przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, które w opinii strony skarżącej nie wystąpiło.

Strona podniosła również, że wydanie skarżonych decyzji poprzedzone było nałożeniem korekty finansowej, która zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" powinna była co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości. Przy czym definiując pojęcie nieprawidłowości, o której mowa w w/w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, powinno się posłużyć terminem z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., który określa nieprawidłowość jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje wystąpienie szkody w budżecie ogólnym. W świetle powyższego, stan, w którym nie występuje nieprawidłowość nie powinien skutkować nałożeniem korekty finansowej. Okoliczność ta nie została jednak w zaskarżonej decyzji w ogóle rozważona, choć w ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, gdyż nie miało miejsca naruszenie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Strona zwróciła ponadto uwagę, że w w/w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje się, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopnień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W świetle tego dokumentu pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej ustalenia wartości korekt finansowych, a nie metodzie wskaźnikowej, którą posłużyła się IZ. Z akt sprawy nie wynika również, że IZ podjęła czynności celem ustalenia wartości poszczególnych korekt finansowych metodą dyferencyjną, choć powinna ona była być stosowana w pierwszej kolejności.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych skarżąca wskazała, że ustalone przez nią warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego, wbrew ocenie IZ, były proporcjonalne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Jak wskazała, ustanowiony warunek "wykonania co najmniej 3 usług nadzoru inwestorskiego, w tym 1 usługi prowadzonej nad inwestycją współfinansowaną ze środków pochodzących z Unii Europejskiej o wartości nadzoru w wysokości 100.000 zł każda" uzasadniał opisany w rozdziale II specyfikacji przedmiot zamówienia. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany był bowiem także do podejmowania działań wynikających z przepisów prawa, promocji i stosowania wytycznych dotyczących projektów realizowanych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W treści specyfikacji wskazano, iż do obowiązków wykonawcy należało m.in.: prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją, opracowywanie dokumentów rozliczeniowych, sprawozdań i innych dokumentów wymaganych przy realizacji inwestycji dotowanych z budżetu państwa i funduszy strukturalnych. Przedmiotem zamówienia nie było zatem tylko i wyłącznie świadczenie usług w zakresie nadzoru inwestorskiego, ale także dalsze zadania, tj. prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją projektu. Rozliczanie funduszy strukturalnych było w tym konkretnym przypadku bezpośrednim przedmiotem zamówienia, a zatem wymaganie doświadczenia w rozliczaniu takich inwestycji nie stanowiło naruszenia prawa. W ocenie strony, IZ błędnie uznała, że rozliczenie dotacji mieści się w typowych czynnościach inspektora nadzoru inwestorskiego wskazanych w art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze zm.). W przepisie tym jest mowa o prowadzeniu, na życzenie inwestora, rozliczeń budowy, a nie o rozliczaniu dotacji, czyli finansowania po stronie inwestora. Rozliczanie źródeł finansowania inwestora nie należy do obowiązków inspektora nadzoru inwestycyjnego i jest dodatkową usługą, dla której mogą być postawione odpowiednie dla niej warunki.

Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie ustanowiłaby ona kwestionowanego przez IZ warunku, istniałoby ryzyko, iż wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia w taki sposób, który nie będzie pozwalał zamawiającemu na prawidłową realizację projektu, co wiązałoby się z niebezpieczeństwem utraty dofinansowania do projektu. Mogłoby również skutkować opóźnieniem w rozliczeniu projektu, co w skrajnych przypadkach również mogłoby spowodować niekwalifikowalność części wydatków lub rozwiązanie umowy o dofinansowanie projektu.

Strona skarżąca odwołała się do poglądu zaprezentowanego w orzeczeniu KIO z dnia 5 lutego 2009r., sygn. akt KIO/UZP 111/09, w świetle którego nieuprawnione jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował on z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nieposiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Wskazując z kolei na poglądy przedstawicieli doktryny (G. Karwatowicz, M. Lamch-Rejowska, Zamówienia publiczne w projektach współfinansowanych ze środków unijnych, Wrocław 2011, s. 82), zaznaczyła, że obok związku zamawianej usługi i jej proporcjonalności do przedmiotu zamówienia zamawiający jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie oraz uczciwą konkurencję. Odwołała się także do stanowiska Sądu Okręgowego w Nowym Sączu zaprezentowanego w wyroku z dnia 7 kwietnia 2011r., sygn. akt III Ca 88/09, zgodnie z którym zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Celem unormowania nie jest bowiem jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych. Wskazując natomiast na stanowisko Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1411/06, strona podkreśliła, iż w sytuacji, gdy warunki udziału w zamówieniu zostały spełnione przez kilku wykonawców, to nie ma podstaw do twierdzeń o nierównym traktowaniu wykonawców i ograniczeniu uczciwej konkurencji. Jak wskazała, złożone w niniejszej sprawie 3 oferty spełniały warunki udziału w postępowaniu.

Skarżąca wskazała ponadto, że przytaczane przez IZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień, Krajowej Izby Odwoławczej oraz audytorów Komisji Europejskiej zostały sformułowane w indywidualnych sprawach w różnorakich stanach faktycznych i prawnych, które nierzadko różniły się od stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Zarzuciła, że konglomerat cytatów z orzeczeń i pism w/w instytucji, którym posłużyła się IZ, był pozbawiony kontekstu, a zatem nie było możliwe skonfrontowanie ich ze stanem faktycznym sprawy. Wskazała, że w powołanym przez IZ piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, jak również w stanowisku Audytorów z UKS, został zacytowany fragment raportu z audytu Komisji Europejskiej z 2005r., w którym audytorzy stwierdzili, że bezzasadne jest stawianie warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych z funduszy UE, przy czym nie podano konkretnie, dla jakich inwestycji została poczyniona ta archiwalna wypowiedź sprzed 7 lat. Podobnie powołany przez IZ wyrok KIO, który odnosi się wyłącznie do zamówienia na nadzór inwestycyjny, czego nie można utożsamiać ze stanem faktycznym niniejszej sprawy.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych strona podniosła, że przyjmując nawet za prawidłowe stanowisko IZ, w świetle którego zamawiający nie był upoważniony do wskazania nazw towarów, to naruszenie to miało charakter wyłącznie formalny, nie spowodowało ono szkody w budżecie ogólnym, czy choćby jej ryzyka, a zatem też nie powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej. Naruszenie w/w przepisów powinno być bowiem badane w kontekście wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Ponadto Gmina podniosła, że poprzez użycie sformułowań "równorzędne" lub "równoważne" dopuszczono możliwość oferowania innych towarów, przez co zachowano charakter konkurencyjny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W opisie przedmiotu wskazano zatem nazwy własne towarów jedynie jako szablon, wzór, przykład, który umożliwia zrozumienie przez grupę profesjonalistów, do której ten opis jest skierowany, czego zamawiający oczekuje. Ustanowione przez skarżącą ograniczenia miały zatem na celu jedynie uzyskanie przedmiotu w pełni odpowiadającego jej potrzebom. Ponadto wskazanie przez Gminę poszczególnych parametrów constans służyło jedynie ustaleniu standardu zamawianego towaru. Wykonawca mógłby natomiast użyć towaru o parametrach wyższych.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 §1 K.p.a., strona skarżąca wskazała, że IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie skarżącej niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto nie rozważyła możliwości zastosowania metody dyferencyjnej przy wyliczaniu wartości korekt finansowych. IZ nie rozpatrzyła również w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, m.in. dowodu w postaci dokumentacji postępowania, z której wprost wynika, że rozliczenie dotacji było bezpośrednio objęte przedmiotem zamówienia jako usługa odrębna od usług mieszczących się w funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1098/2006 strona wskazała, że w świetle tego przepisu, dla ustalenia korekty finansowej przedmiotowo istotna jest "waga nieprawidłowości" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze". W ocenie strony, IZ nie tylko nie wykazała w zaskarżonych decyzjach, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, ale również nie dokonała ustaleń, czy doszło do "straty finansowej". Tym samym nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w w/w powołanym przepisie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, przedmiot zamówienia nr WIK 341(ZP-XXIII)-14/2010 nie obejmował, poza obowiązkami inspektora nadzoru inwestorskiego, dodatkowych czynności związanych z finansowaniem inwestycji ze środków europejskich. Podkreślono, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie błędnie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w całości. W tym kontekście nałożenie korekty finansowej było dla beneficjenta działaniem korzystniejszym, albowiem dotyczyła ona jedynie 5%, a nie całości, wypłaconych uprzednio beneficjentowi kwot. Odwołując się do definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazano, że wbrew przekonaniu strony skarżącej, nie wymaga ona szacowania wartości rzeczywistej szkody. W przypadku bowiem, gdy skutki finansowego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych są pośrednie lub rozproszone, wartość korekty ustala się za pomocą metody wskaźnikowej. Przy czym dla stwierdzenia naruszenia wystarczające jest tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.

Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2012r. sygn. akt I SA/Ol 153/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" oraz poprzedzającą decyzję z dnia "[...]". w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr "[...]".

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 stycznia 2013r. sygn. akt II GSK 1777/12 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 21 czerwca 2012r. sygn. akt I SA/Ol 153/12 i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 maja 2013r., sygn. akt I SA/OI 182/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]"..

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1706/13 w następstwie skargi kasacyjnej Zarządu Województwa uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie.

NSA wskazał, iż w pierwotnie wydanym w rozpatrywanej sprawie judykacie o sygn. akt II GSK 1777/12, Naczelny Sąd Administracyjny nie wykluczył możliwości orzekania w drodze decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, co w konsekwencji stanowiło dla Sądu I instancji argument o związaniu tego rodzaju stanowiskiem na podstawie art. 190 p.p.s.a.. NSA stwierdził, że zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 30 czerwca 2008r., sygn. akt I FPS 1/08, Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu ponownej skargi kasacyjnej obowiązany jest - w związku z art. 269 § 1 p.p.s.a. - odstąpić od zastosowania art. 190 tej ustawy, z uwagi na podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, zawierającej stanowisko dotyczące wykładni prawa odmienne od wyrażonego w poprzednim wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego to stanowiska zastosował się wojewódzki sąd administracyjny (ONSAiWSA 2008/5/75). Ponownie rozpatrując sprawę ze skargi Gminy G na decyzję Zarządu Województwa w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych na ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej, Sąd I instancji zobowiązany więc będzie uwzględnić pogląd prawny wyrażony w przywołanej powyżej uchwale w sprawie sygn. akt II GPS 2/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2015r., sygn. akt I SA/Ol 214/15 oddalił skargę Gminy G na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]"

W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze.

WSA wskazał, że w dniu 28 grudnia 2009 r. instytucja zarządzająca zawarła z Gminą G umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) w postaci nieprawidłowego uzależnienia przez beneficjenta możliwości udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej; przy postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "[...]"- na braku realizacji obowiązku, przy składaniu ofert równoważnych, dokładnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych, wskazujących, jaki produkt spełnia wymagania równoważności z produktem zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia; oraz, w toku postępowania na udzielenie zamówienia w zakresie wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "[...]" w postaci nieprawidłowego opisu przez zamawiającego przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oraz wskazanie pochodzenia przedmiotu zamówienia bez określenia cech równoważności.

Powyższe naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych skutkowało koniecznością nałożenia korekty finansowej. Zgodnie § 14 ust. 10 aneksu nr "[...]"z dnia 30 listopada 2010r. do umowy o dofinansowanie projektu, instytucja zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę finansową z zastosowaniem zasad określonych zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". W rozpoznawanej sprawie wyliczenia korekty finansowej dokonano na podstawie metody wskaźnikowej - stosowanej gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe.

Taki sposób postępowania w przedmiocie korekty finansowej, zdaniem WSA, wypełnia wymogi rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego, do anulowania całości lub części wkładu publicznego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego zostały wprowadzone do umowy o dofinansowanie postanowienia o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Strona skarżąca zobowiązała się do poddania się procedurze korekt i w zawartej umowie zaakceptowała warunki ich stosowania.

Z uwagi na powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania. Wskazał, że o konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego rozstrzygają normy prawa materialnego, a stanowisko skarżącej wiązało się z błędną oceną skutków prawnych zawartej umowy o dofinansowanie.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej Gminy G od ww. wyroku Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 stycznia 2017r., sygn. akt II GSK 2395/15 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie.

W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał na deficyty uzasadnia zaskarżonego wyroku wyrażające się zarówno w braku wskazania jakichkolwiek przyjętych za podstawę wyrokowania faktów, jak i wskazania oraz wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, czyniły usprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wyrażający się przede wszystkim w braku realizacji przez uzasadnienie zaskarżonego wyroku funkcji kontroli trafności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

NSA zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdy sporne w sprawie zagadnienie wiązało się z potrzebą oceny prawidłowości stanowiska instytucji zarządzającej odnośnie do naruszenia przez Gminę G przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - zwłaszcza zaś art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 tej ustawy - w zakresie w jakim wbrew ich regulacjom miało dojść do wadliwego i niezgodnego z nimi sformułowania wymogów zawartych w specyfikacjach istotnych warunków zamówień na wykonanie wymienionych powyżej zadań z konsekwencjami, o których mowa w art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to z punktu widzenia powyżej przedstawionych uwag i argumentów za w pełni uzasadnione - wręcz pożądane - uznać należałoby oczekiwanie podjęcia przez Sąd I instancji działań polegających po pierwsze, na skonfrontowaniu treści siwz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, a także w postępowaniach na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania ""[...]"oraz zadania "[...]", a mianowicie zawartych w nich opisów przedmiotu poszczególnych spośród wymienionych zamówień, z określonym w przywołanej ustawie normatywnym wzorcem działania zamawiającego, a następnie, na sformułowaniu jasnej i odpowiednio uargumentowanej oceny zachowania zamawiającego w relacji do adekwatnego wzorca normatywnego, któremu dokonując opisów przedmiotu wymienionych zamówień podlegał, to jest czy wzorzec ten naruszył, czy też nie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odnosi się w żadnym stopniu do tej kluczowej w rozpatrywanej sprawie kwestii, na co nie bez racji zwraca również uwagę strona skarżąca (por. s. 9 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Koniecznym w tej mierze wymogom, to jest podjęcia i rozważenia jej w przedstawiony powyżej sposób, nie mogą być uznane za czyniące zadość, bardzo ogólne, a przez to i lakoniczne stwierdzenia zawarte na s. 12 - 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Ograniczając się w istocie rzeczy do przywołania wniosków instytucji zarządzającej, nie mają one żadnego waloru poznawczego.

Podobnie NSA ocenił podejście Sądu I instancji do oceny prawidłowości dokonywanych przez instytucje zarządzającą z punktu widzenia art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustaleń odnośnie do konsekwencji stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych. Również i w tym zakresie uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest bardzo ogólne i lakoniczne. W tej mierze podnieść należy, że jakkolwiek: 1) z art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" wynika, że chodzi o naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE i wiążące się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, co w kontekście konwencji językowej, którą na gruncie omawianego przepisu operuje prawodawca unijny oznacza, że szkoda o której w nim mowa, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie, a z orzecznictwa europejskiego wynika ponadto, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki, albowiem budżet unijny pokrywa jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03); 2) w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze, którego wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, co oznacza, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15), to jednak nie zwalniało to Sądu I instancji z obowiązku skontrolowania prawidłowości stanowiska instytucji zarządzającej w zakresie odnoszącym się do wniosku o istnieniu następstwa zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością (ryzykiem) finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 oraz z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 613/14). Zwłaszcza, gdy w korespondencji do przywołanego podejścia odwołać się również do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (C - 406/14) podkreślił, że uchybienie zasadom udzielania zamówień stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i podlegała oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2016r.poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jed. Dz.U. z 14.03.2016r., poz. 718, cyt. dalej jako p.p.s.a. ), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ponadto Sąd orzeka w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 p.p.s.a.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Przy czym zauważyć należy, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, gdyż rolą sądu jest kontrola prawidłowości działania organu administracji w zaskarżonej decyzji. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji z prawem, Sąd zbadał więc jej prawidłowość zarówno pod względem zastosowania przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego.

Na wstępie wskazać należy że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Beneficjent jak wskazał organ uzależnił bowiem możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr WIK 341 (ZP-XXIII)-8/2010, od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej.

Wartością szczególnie chronioną przez prawo zamówień publicznych jest uczciwa konkurencja oraz równe traktowanie wykonawców. Istotne jest aby podmioty wydatkujące publiczne pieniądze, a takim podmiotem jest strona skarżąca, nie zakłócały gospodarki poprzez działania sprzeczne z prawem dyskryminujące wykonawców. Skutkiem takich naruszeń mogą bowiem być, jak trafnie wskazał organ, niemożność otrzymania atrakcyjnych zleceń przez nowopowstające podmioty, zahamowanie konkurencji cenowej i jakościowej czy wręcz zmonopolizowanie rynku zamówień, czy też dyktowanie warunków przez przedsiębiorców faworyzowanych poprzez formalne warunki zamówień publicznych. Z treści przywołanego wyżej art. 22 ust. 4 ustawy wynika, że warunki jakimi ma się wykazać wykonawca winny dotyczyć wyłącznie przedmiotu zamówienia, pozostawiając doświadczenie zdobyte na innych polach działania lub innych warunkach poza zainteresowaniem zamawiającego.

Skarżąca prowadząc więc zamówienie publiczne nieprawidłowo uzależniła możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr WIK 341 (ZP-XXIII)-8/2010, od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. Warunek wiążący posiadane doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia z rodzajem środków finansowych, z których inwestycja jest realizowana nie jest prawidłowy. Warunek tej kwestii dotyczący nie może bowiem wykraczać poza niezbędny do realizacji zamówienia obszar wiedzy i doświadczenia, pod rygorem naruszenia zasad sformułowanych w art. 7 ust.1 p.z.p. – zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skarżąca formułując warunek doświadczenia szerzej niż wynika to z potrzeb prawidłowego przedmiotu zamówienia działała w sposób nieuprawniony zawężając grono potencjalnych wykonawców i w efekcie ograniczając dostępność do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że ustalenia w tym zakresie zostały poczynione przez organ w sposób pełny i prawidłowy. Słusznie organ uznał, że w ramach zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów i porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należało określić warunki jednakowe dla wszystkich ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zasada ta nie została zachowana. Przedmiotem zamówienia było pełnienie usługi nadzoru. Adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego nadzoru inwestycyjnego, ale okoliczność, że doświadczenie to powinno wynikać jednocześnie z określonego źródła finansowania projektu nie znajduje uzasadnienia, gdyż warunek ten nie określa zdolności do wykonania zamówienia. Oczywiście należy godzić się ze skarżącą, że ma prawo w warunkach oferty postawić wykonawcy warunki niezbędnego doświadczenia czy też kwalifikacji. Jednak dla spełnienia tej przesłanki istotne jest, czy wykonawca legitymuje się określonym doświadczeniem w zakresie doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia, nie zaś dla jakiego podmiotu były one świadczone. Fakt realizacji zamówień opłacanych z innych środków niż publiczne w żaden sposób nie mniejsza wiedzy i doświadczenia wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia. Natomiast określenie takiego warunku potencjalnie może mieć wpływ na ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie spełniających tak sformułowanego warunku.

W tej sytuacji sąd podziela ocenę organu iż środki europejskie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 w zw, z art.207 ust.1 pkt 2 u.f.p.

Art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa z art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej. Zgodnie natomiast z treścią art. 184 ust.1 u.f.p. wydatki związane z realizację programów i projektów finansowanych ze środków, których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego interpretacja pojęcia inne procedury musi być dokonana na tle zarówno potocznego rozumienia terminu procedura jak i sposobu uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych.

Słusznie więc zdaniem sądu organ przyjął, że w realiach niniejszej sprawy, ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ inne korzystniejsze oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne.

Wbrew zarzutom skargi organ wskazał na potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych niż byłoby to konieczne środków publicznych.

Za nieskuteczne Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące zastosowania korekty finansowej. Podkreślić należy że do zastosowania korekty finansowej nie ma potrzeby wykazania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad p.z.p. którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Sąd podziela pogląd organu, że każde naruszenie zasad p.z.p. jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a konsekwencji nawet zwrot środków finansowych.

Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym, gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinasowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. (vide wyrok WSA w Rzeszowie I SA/Rz 665/16)

Zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Z kolei, art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ korzystniejsze cenowo oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne. Wbrew sugestiom skargi organ wykazał więc potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zasadnym jest zdaniem sądu powołanie się na tezę przedstawioną w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (obecnie Wspólnoty Europejskiej) z dnia 15 września 2005 r. nr C 199/03, w myśl której "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". Ten pogląd Trybunał powielił w swoim wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".

W konsekwencji powyższego Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Za nieskuteczne Sąd uznał zarzuty co do wymierzenia korekty. W uzasadnieniu obu decyzji w sposób wyraźny wskazano jaką wersję Taryfikatora uznano za podstawę do wyliczenia korekty i jakie przyczyny zadecydowały o zastosowaniu najniższego (5% wobec maksymalnych 10%) wskaźnika. Stosunki pomiędzy Beneficjentem kształtuje umowa o dofinansowanie projektu. Zgodnie z postanowieniami umowy Beneficjent jest zobowiązany do przestrzegania procedur obowiązujących w trakcie realizacji projektu, w tym procedur dotyczących zamówień publicznych. Co do zasady, umowa określa też skutki naruszenia tych procedur. To, że wówczas, gdy nie można ustalić wysokości straty na skutek określonego naruszenia procedury zamówień publicznych, dlatego przy ustalaniu korekt finansowych stosuje się Taryfikator, co nie zmienia faktu, że korekta finansowa stanowi element wykonania umowy o dofinansowanie (por. postanowienie NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., II GSK 2210/15, CBOS).

Sąd uznał więc, że zastosowane w sprawie miarkowanie wysokości korekty zostało w należyty sposób uzasadnione i miało podstawę prawną, dlatego nie było to działaniem contra legem.

Odnosząc się raz jeszcze do zarzutów naruszenie art. 7, art. 77 § 1, i art. 107 k.p.a. stwierdzić należy, iż organ, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podjął czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Działał zgodnie z unormowaną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej, podejmując wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy ustalając bezsprzeczny stan faktyczny w sprawie, co znajduje potwierdzenie w szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nieusprawiedliwione były więc zarzuty naruszenia art. 207 w związku z art. 184 u.f.p.

Sąd nie uznał za skuteczne zarzutów skarżącej dotyczący naruszeń art. 29 ust.3 p.z.p. zgodnie z którego treścią przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Wskazanie konkretnych produktów czy producentów wypełnia dyspozycję zacytowanego powyżej przepisu. W świetle art. 29 ust. 3 p.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiem "sine qua non" dla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych. Oznaczenia równoważności nie może zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia.

Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt, ale również, gdy zamawiający nie dokona właściwego opisu przedmiotu zamówienia. Zasada określona w art. 7 ust. 1 ustawy - zasada uczciwej konkurencji będąca zabezpieczeniem szerokiego dostępu wykonawców do rynku zamówień ma gwarantować zamawiającemu możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami zamawiającego oraz korzystnej cenowo a więc sprzyjającej celowemu i efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Jednakże, aby założenia jakich osiągnięcie ma być efektem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zostały spełnione, konieczne jest aby zamawiający wypełnił ciążące na nim obowiązki w tym obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostaną złożone w postępowaniu nie będzie możliwa a to doprowadziłoby od unieważnienia postępowania". (vide:

Komentarz do art.29 ustawy - Prawo zamówień publicznych J.E. Nowicki)

W tych warunkach Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów postepowania w stopniu mogącym istotnie wpłynąć na wynik sprawy.

Z powyższych względów, uznając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art.151 p.p.s.a.