Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 936/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59, art. 61
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art. 7, 10, 11, 107, 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par. 3
journal: Dz.U. 2003 nr 164 poz 1588
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie : WSA Magda Froncisz (spr.) WSA Mirosław Bator Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej [...]-D. J. sprawy ze skargi C. D., I. D., M. D., L. M. N., O. K. i K. H. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 24 kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy skargę oddala


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta decyzją z dnia 25 lutego 2014 r. nr [...], po rozpatrzeniu wniosku: L. E., D. B. i inni, ustalił warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Budowa budynku mieszkalno- handlowo- usługowego z garażem podziemnym na dz. nr [...], [...] obr. [...] przy ul. P., wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr [...], [...], [...] obr. jw. i zjazdem z ul. P. oraz przebudowa chodnika wzdłuż ul. P. w K.".

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 59 ust. 1, art. 61 ust. 1 w związku z art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2012 r., poz. 647 ze zm.), dalej "u.p.z.p.", § 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. z 2003 r., nr 164, poz. 1588), § 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz.U. z 2003, nr 164, poz. 1589), dalej "rozporządzenie" oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., nr 267 ze zm.), dalej "K.p.a.".

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, ze w dniu 17.04.2013 r. do Wydziału Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. wpłynął wniosek L. E., i innych, działających przez pełnomocnika C. K. oraz L. M., I. D., M. D., C. D., K. H., O. K., działających przez pełnomocnika L. K., o ustalenie warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pod ww. nazwą. (wniosek skorygowany w dniu 09.08. 2013 r.).

Teren określony we wniosku nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego przeprowadzono postępowanie na zasadach i w trybie przewidzianym w art. 59 i następne u.p.z.p.

W związku z art. 53 ust. 4 u.p.z.p. w toku postępowania wystąpiono o uzgodnienie projektu decyzji do Miejskiego Konserwatora Zabytków w K.. Postanowieniem z dnia 12.11.2013 r. znak: [...] Miejski Konserwator Zabytków w K. odmówił uzgodnienia przedłożonego projektu decyzji ustalającej warunku zabudowy dla ww. inwestycji. Po rozpatrzeniu zażalenia inwestora na ww. postanowienie Miejskiego Konserwatora Zabytków w K.. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego postanowieniem z dnia 13.02.2014 r. znak: [...] stwierdził uchybienie terminu do wniesienia zażalenia, a ponadto postanowieniem z dnia 13.02.2014 r. znak: [...] uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji. Jako podstawę do umorzenia ww. postępowania Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego wskazał fakt przekroczenia przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w K. dwutygodniowego terminu przewidzianego na dokonanie uzgodnienia, zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 53 ust. 5 u.p.z.p. Zgodnie ze stanowiskiem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego za termin dokonania uzgodnienia należy uznać czas pomiędzy datą otrzymania wniosku o dokonanie uzgodnienia przez organ uzgadniający, a datą uzewnętrznienia uzgodnienia, za którą w danym przypadku należy przyjąć datę doręczenia postanowienia organowi głównemu prowadzącemu postępowanie.

W związku z powyższym rozstrzygnięciem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego organ uznał, że postępowanie w przedmiocie uzgodnienia projektu decyzji o ustaleniu warunków zabudowy przez organ konserwatorski zostało ostatecznie zakończone, a wydane przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w K. ww. postanowienie o odmowie uzgodnienia projektu decyzji WZ zostało wyeliminowane z obiegu prawnego.

Zatem w postępowaniu tym zapadło tzw. "milczące uzgodnienie". Zgodnie bowiem z art. 53 ust. 5 u.p.z.p. w zw. z art. 64 ust. 1 tej ustawy w przypadku nie zajęcia stanowiska przez organ uzgadniający w terminie 2 tygodni od dnia doręczenia wystąpienia o uzgodnienie - uzgodnienie uważa się za dokonane.

Organ wskazał, że "milczące" uzgodnienie, dokonane na etapie ustalania warunków zabudowy, nie przesądza o treści stanowiska tego organu na późniejszych etapach procesu inwestycyjnego, o ile takie stanowisko (w formie odpowiedniej opinii, uzgodnienia, pozwolenia itp.) jest wymagane przepisami prawa.

W danym przypadku z uwagi na fakt, iż przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest na działkach nr [...] i [...] położonych w obrębie zespołu urbanistyczno-architektonicznego historycznej dzielnicy [...], wpisanego do rejestru zabytków pod numerem A-648 decyzja z dnia 25.01.1984 r., a ponadto działki te znajdują się na terenach zieleni fortecznej, stanowiącej otoczenie fortu nr III "[...]", wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-307 decyzją z dnia 2.01.1968 r. - przed wystąpieniem o pozwolenie na budowę dla projektowanego zamierzenia Inwestor zobowiązany będzie do uzyskania pozwolenia konserwatorskiego.

W przypadku nie uzyskania przez Inwestora pozwolenia konserwatorskiego na zakres zamierzenia objęty niniejszą decyzją o ustaleniu warunków zabudowy - decyzja ta może nie mieć kontynuacji w postaci pozwolenia na budowę.

Ponadto w toku postępowania uzyskano następujące opinie:

1. Opinia Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z dnia 6.09.2013, znak: [...] w zakresie komunikacji i infrastruktury technicznej,

2. Opinia Wydziału Kształtowania Środowiska UM z dnia 7.06.2013 znak: [...] w zakresie ochrony środowiska.

3. Uchwała Rady Dzielnicy V Miasta Krakowa Nr XXXIII/314/2013 z dnia 11.06.2013,

W wyniku przeprowadzonego postępowania ustalono, że spełnione zostały łącznie przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy, o których mowa w art. 61 ust. 1 u.p.z.p.

Projekt decyzji został sporządzony przez mgr inż. arch. M. K., wpisaną na listę samorządu zawodowego architektów nr [...].

W toku postępowania strony nie wniosły żadnych uwag ani zastrzeżeń.

Do decyzji załączono warunki zabudowy terenu oraz wyniki analizy urbanistyczno-architektonicznej, a także część graficzną wyników analizy oraz warunków zabudowy, stanowiące integralną część decyzji.

Od opisanej na wstępie decyzji odwołanie wniosła L. W.. Podniosła, że organ I instancji nie ustosunkował się do jej zastrzeżeń złożonych do Wydziału Architektury i Urbanistyki UM w dniu 7 czerwca 2013 r. Wskazała, że nie została również powiadomiona o skorygowaniu wniosku inwestora w dniu 9 sierpnia 2013 r. Wniosła o nakazanie inwestorowi zabezpieczenia należących do odwołującej się budynków na działkach nr [...] i [...]. Wniosła również o nakazanie odsunięcia budynku na odległość 8 m od granicy wschodniej (z działką nr [...]), ze względu na strefę ochronną nasypu kolejowego. Podniosła, że tego rodzaju wymóg został na nią nałożony w decyzji o warunkach zabudowy z 2010 r.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia 24 kwietnia 2014 r. znak [...], po rozpoznaniu odwołania L. W., na podstawie art. 59 ust. 1, art. 56 w zw. z art. 64 ust. 1, art. 61 ust. 1 u.p.z.p. oraz § 1 - 9 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.08.2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz art. 138 § 2 K.p.a., uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zaskarżona decyzja nie jest prawidłowa i jako taka musi podlegać uchyleniu.

Zgodnie z ogólną zasadą, jaką jest wolność zabudowy, ustanowioną w przepisie art. 6 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p., każdy ma prawo w granicach określonych w ustawach do zagospodarowania terenu, do którego posiada tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w prawie miejscowym lub decyzji o warunkach zabudowy jeżeli nie narusza prawem chronionego interesu publicznego lub osób trzecich.

W niniejszej sprawie istniały, wobec nieobowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podstawy do przeprowadzenia postępowania na zasadach i w trybie art. 59 i nast. u.p.z.p., co nie jest kwestionowane.

Jak słusznie podał organ I instancji w zaskarżonej decyzji, dla wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy, konieczne jest spełnienie warunków, o jakich mowa w art. 61 ust. 1 u.p.z.p. Z tego przepisu jednoznacznie wynika, że wszystkie wymienione tam warunki powinny być spełnione łącznie, tzn. brak spełnienia któregokolwiek z nich wyklucza wydanie decyzji o warunkach zabudowy.

Zadaniem organu odwoławczego było zatem zbadanie, czy wszystkie przesłanki znajdujące się w art. 61 ust. 1 u.p.z.p. zostały spełnione i należycie wykazane przez organ I instancji.

W celu wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku organ I instancji ma obowiązek sporządzić analizę urbanistyczno-architektoniczną obszaru otaczającego działkę, której dotyczy wniosek inwestora. Odbywa się to w oparciu o przepisy rozporządzenia. § 3 ust. 1 rozporządzenia stanowi: W celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy.

Zgodnie z ust. 2 § 3 granice tego obszaru, wyznacza się w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem inwestora. Jak wynika z dalszych przepisów rozporządzenia § 4 - § 8 - zabudowa znajdująca się na tym terenie, jest podstawą wyznaczenia parametrów dla nowej inwestycji — odnośnie obowiązującej linii zabudowy, wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy, szerokości elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki oraz geometrii dachu.

W niniejszej sprawie przeprowadzono analizę, o jakiej mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia (analiza karta 116), która stała się podstawą do sporządzenia projektu kwestionowanej obecnie decyzji. Analiza zawiera część graficzną - mapę ewidencyjną, na której zakreślono granice obszaru analizowanego i granice terenu objętego wnioskiem, jak i część tekstową.

Organ odwoławczy wskazał, że przedmiotowa analiza, jako podstawowy materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie, budzi zasadnicze wątpliwości.

Po pierwsze wątpliwości budzi ustalenie obszaru analizowanego w omawianej analizie. Zgodnie z przepisem § 3 ust. 2 rozporządzenia, granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów. W niniejszej sprawie obszar analizowany spełnia powyższy warunek, obejmuje jednak teren wyraźnie większy, niż opisane w zacytowanym przepisie minimum. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z załączoną do analizy mapą front terenu inwestycji ma ok. 16 m. Minimalny obszar analizowany powinien zatem obejmować obszar wyznaczony w odległości 50 m od granic działek oznaczonych jako teren inwestycji.

Tymczasem teren przyjęty jako obszar analizowany jest dwukrotnie większy, obejmuje bowiem obszar wyznaczony linią przebiegającą ok. 110 - 120 m od granic terenu inwestycji. Budzi to tym większe zastrzeżenia, że zabieg powiększenia obszaru analizowanego spowodował objecie analizą budynku na działce nr [...] oraz części budynków na działkach nr [...] i [...], co pozwoliło z kolei uzasadnić wyraźne podwyższenie przez autorkę analizy dopuszczalnego wskaźnika powierzchni zabudowy dla planowanej inwestycji, a także szerokości i wysokości elewacji frontowej. Powstaje wątpliwość, czy obszar analizowany nie został sztucznie powiększony, aby objąć tereny o innych parametrach zabudowy, niż przeciętne dla najbliższego sąsiedztwa przedmiotowej działki.

Zgodnie z ugruntowanym poglądem wyrażanym w orzecznictwie, ustalenie większego niż minimalny obszaru analizowanego nie stanowi samo w sobie uchybienia, mając jednak na uwadze zasady ogólne K.p.a., a w szczególności zasadę przekonywania (art. 11), konieczne jest wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji, jakie argumenty stoją za takim, a nie innym sposobem wyznaczenia obszaru analizowanego. Obszar ten nie może być bowiem wyznaczony w sposób dowolny, a tylko przy uwzględnieniu racjonalnych przesłanek. Potwierdza to orzecznictwo sądowoadministracyjne: "W uzasadnieniu decyzji ustalającej warunki zabudowy należy wskazać nie tylko granice obszaru analizowanego, ale także kryteria, jakimi kierowały się organy administracji wyznaczając te granice." (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2008 r., II OSK 1872/06; por. także wyroki NSA z dnia 8 sierpnia 2008, II OSK919/07, II SA/Łd 719/07, WSA w Warszawie z dnia 27 października 2009 r., IV SA/Wa 972/09, WSA w Łodzi z dnia 20 listopada 2012 II SA/Łd 57/12).

Natomiast w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji, jak również w treści analizy, brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do omawianej kwestii, mimo wspomnianych nasuwających się wątpliwości. Stąd też nie ma możliwości zweryfikowania, czy obszar analizowany wyznaczony został w oparciu o racjonalne argumenty, czy też w sposób dowolny. Powyższe stanowi również naruszenie przepisu art. 107 § 3 K.p.a., jest to bowiem istotny brak w uzasadnieniu decyzji. Omawiana kwestia budzi także wątpliwości z punktu widzenia reguł swobodnej oceny dowodów.

Poszerzony obszar analizowany ma bezpośredni wpływ na ustalenie poszczególnych parametrów dla planowanego zamierzenia. Dotyczy to w szczególności wskaźnika powierzchni zabudowy. Wskaźnik ten został przez autorkę analizy ustalony zgodnie z wnioskiem inwestora, na poziomie 52% z przyjętą tolerancją +/- 2%. Podano, że średnia wartość wskaźnika dla obszaru analizowanego wynosi 32%, jednak właściwe dla przedmiotowej inwestycji jest ustalenie go na maksymalnym poziomie występującym w obszarze analizy, tj. w nawiązaniu do zabudowania na działce nr [...], a to ze względu na fakt, że pozwoli to optymalnie wykorzystać teren inwestycji oraz na chaotyczny charakter zabudowy w okolicy.

Organ odwoławczy wskazał, że po pierwsze, przedstawione uzasadnienie przyjętego odstępstwa nie jest przekonujące, nie ma bowiem podstaw, aby twierdzić, że zawyżenie wskaźnika powierzchni zabudowy w stosunku do średniej w obszarze analizowanym przyczyni się do ograniczenia istniejącego w przedmiotowym terenie chaosu urbanistycznego. Po drugie należy zauważyć, że działka nr [...], która stała się punktem odniesienia przy ustalaniu omawianego wskaźnika dla planowanej inwestycji, pomimo poszerzenia obszaru analizowanego ponad minimum wyznaczone w rozporządzeniu, nie znalazła się nim w całości, co z kolei powoduje, że wątpliwe stają się ustalenia dla planowanej inwestycji poczynione w oparciu o tę właśnie działkę.

Również istniejący na tej działce budynek znalazł się w obszarze analizowanym jedynie częściowo. Należy wskazać, że co do zasady przyjmuje się, że obszar analizowany winien obejmować całe wyodrębnione geodezyjnie działki, a w szczególności powinien obejmować całe budynki, które stają się punktem odniesienia dla ustalanych parametrów nowej zabudowy. Objęcie działki w części jest możliwe wyjątkowo, jeśli przemawiają za tym względy celowościowe w konkretnym przypadku, np. bardzo duża powierzchnia działki. W przeciwnym wypadku objęcie obszarem analizowanym części wyodrębnionej geodezyjnie działki oznacza de facto dalsze poszerzenie obszaru analizowanego, co jak wskazano wyżej, wymaga uzasadnienia. Uzasadnienie analizy ani kwestionowanej decyzji nie zawiera wskazania na żadne szczególne okoliczności przemawiające za objęciem działki nr [...] analizą jedynie w części, stąd też stwierdzić należy, że również w tym względzie wyznaczenie obszaru analizowanego dotknięte jest wadą.

Reasumując, konieczne jest wnikliwe uzasadnienie wyznaczenia tak szerokiego obszaru analizowanego w niniejszej sprawie i wskazanie motywów takiego działania innych, niż chęć zwiększenia możliwości inwestycyjnych na działkach stanowiącej przedmiot niniejszej sprawy.

Organ odwoławczy dodał, że również inne działki, które stały się przedmiotem analizy i zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu poszczególnych parametrów dla wnioskowanej zabudowy, nie znajdują się w obszarze analizowanym w całości. Dotyczy to w szczególności działki nr [...], której zabudowa znacząco zawyżyła średnią szerokości elewacji frontowych w obszarze analizowanym oraz działka nr [...], na której występuje zabudowa o maksymalnej w obszarze analizowanym wysokości.

W powyższym kontekście wątpliwości budzi w szczególności sposób wyznaczenia dla planowanej inwestycji wysokości elewacji frontowej. Zgodnie z § 7 rozporządzenia zasadą jest ustalanie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej jako przedłużenia wysokości górnych krawędzi elewacji frontowych budynków sąsiednich w stosunku do terenu inwestycji. Odmienne ustalenie tego parametru jest możliwe, o ile wynika to z analizy, a ustalanie go na podstawie średniej arytmetycznej jest dopuszczalne w sytuacji, kiedy linia tworzona przez krawędzie zabudowy na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok. W omawianej sprawie wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej wyznaczono na poziomie 13 m, tj. zgodnie z wnioskiem. Analiza zawiera wyliczenie średniej omawianego parametru z obszaru analizowanego, która wynosi 9 m (przy uwzględnieniu zabudowy działki nr [...], która znacznie tę średnią zawyża). W analizie nie zawarto również stwierdzenia, aby linia górnych krawędzi budynków sąsiednich przebiegała uskokowo.

W świetle powyższego przyjęte w decyzji ustalenie dotyczące omawianego parametru uznać należy za całkowicie dowolne. Nie dość bowiem, że autorka analizy w ogóle nie odniosła się do możliwości ustalenia tego parametru wg podstawowej reguły ustanowionej rozporządzeniem, od razu bowiem przeszła do obliczania średniej dla obszaru analizowanego, to i tak nie wyznaczyła go na podstawie tej średniej, tylko przyjęła wartość o 4 m wyższą, w żaden sposób nie uzasadniając tego zabiegu. Należy podkreślić, że ani analiza, ani kwestionowana decyzja nie podają, poza chaosem urbanistycznym w okolicy i różnorodnością znajdujących się tam budynków, żadnych argumentów za wyznaczeniem tak wysokiej wartości omawianego parametru, poza treścią wniosku inwestora. Stąd też ustalenia analizy, a co za tym idzie decyzji organu I instancji w omawianym zakresie uznać należy za arbitralne.

Zastrzeżenia budzi sposób ustalenia geometrii dachu dla planowanej inwestycji. W analizie nie podano, które budynki w obszarze analizowanym posiadają dachy płaskie, a które dwuspadowe. Ograniczono się do stwierdzenia, że oba rodzaje dachów występują. Organ odwoławczy wskazał, że dla rzetelnej weryfikacji sposobu ustalenia omawianego parametru właściwe byłoby wykazanie, do których konkretnie zabudowań autorka analizy nawiązuje ustalając geometrię dachu dla przedmiotowej inwestycji i dlaczego.

Pozostałe parametry ustalone w analizie nie budzą zastrzeżeń organu odwoławczego. Reasumując Kolegium stwierdziło, że sporządzona na potrzeby niniejszej sprawy analiza nie stanowi wystarczającego materiału dowodowego, na podstawie którego możliwe byłoby uznanie, że spełniona została pierwsza przesłanka ustalenia warunków zabudowy określona w przepisie art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

Przechodząc do kwestii spełnienia pozostałych przesłanek wydania decyzji o warunkach zabudowy, jakie przewiduje u.p.z.p. Kolegium stwierdziło, że na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy nie jest sporne, że teren inwestycji posiada dostęp do drogi publicznej - ul. P., nie wymaga zgody, o której mowa w art. 61 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p. oraz że posiada wystarczające uzbrojenie dla obsługi przedmiotowej inwestycji. Wskazano, że zgodnie z nową opinią zarządcy drogi (opinia ZIKiT z dnia 6 września 2013 r., karta 105) wykazane zostało, że projektowane rozwiązanie obsługi komunikacyjnej planowanej inwestycji pozwala uznać, że również w zakresie drogi dojazdowej uzbrojenie przedmiotowego terenu jest wystarczające.

Organ odwoławczy wskazał jednak na wątpliwości dotyczące spełnienia w niniejszej sprawie przesłanki zgodności inwestycji z przepisami odrębnymi, a w szczególności z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U z 2003 r., nr 162, poz. 1568 ze zm.).

W przedmiotowej sprawie projekt decyzji przesłano do uzgodnienia Miejskiemu Konserwatorowi Zabytków w K. w związku z okolicznością, że teren inwestycji znajduje się w obrębie zespołu urbanistyczno-architektonicznego historycznej dzielnicy [...], wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-648. Dodatkowo, przedmiotowe działki znajdują się na terenie zieleni fortecznej, stanowiącej otoczenie fortu nr III "[...]", wpisanego do rejestru zabytków pod nr A- 307. Organ uzgadniający, postanowieniem z dnia 17 listopada 2013 r., odmówił uzgodnienia przedłożonego mu projektu wskazując, że realizacja przedmiotowej inwestycji spowodowałaby pojawienie się w obszarze chronionym "formy całkowicie ahistorycznej i dysharmonijnej w stosunku do otoczenia oraz byłaby całkowicie niezgodna z podstawowymi zasadami ochrony konserwatorskiej". Postanowienie to zostało, na skutek złożonego zażalenia, uchylone przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, który postanowieniem z dnia 13 lutego 2014 r. umorzył postępowanie uzgodnieniowe stwierdzając, że Miejski Konserwator Zabytków w K. wydał swoje postanowienie po upływie 14 - dniowego terminu na jego dokonanie, co czyni je bezskutecznym.

Organ odwoławczy wskazał, że zasadnie organ I instancji przyjął, że w zaistniałej sytuacji procesowej uzgodnienie w omawianym zakresie zostało milcząco dokonane. Treść postanowienia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego wiąże organy administracji orzekające w niniejszym postępowaniu, niezależnie od jego oceny. Nie można jednak pomijać faktu, że w aktach sprawy znajduje się dokument, z którego wynika, że planowane zamierzenie inwestycyjne jest całkowicie sprzeczne z przepisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która to ustawa stanowi przepisy odrębne w rozumieniu przepisu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. (postanowienie Miejskiego Konserwatora Zabytków w K. karta 140). Dokument ten został włączony w poczet dowodów zgromadzonych w przedmiotowej sprawie, a w związku z tym winien zostać poddany ocenie organu prowadzącego postępowanie. W ocenie Kolegium okoliczność przyjęcia, że dokonane zostało milcząco uzgodnienie w omawianym zakresie nie zwalnia organu I instancji z oceny omawianego postanowienia zalegającego w aktach sprawy. Niezależnie bowiem od obowiązku przeprowadzenia stosownych uzgodnień organ prowadzący postępowanie zobowiązany jest do całościowej oceny materiału dowodowego sprawy w kontekście ustawowych przesłanek ustalenia warunków zabudowy.

Odnosząc się na zakończenie do nieomówionych wcześniej zarzutów odwołania organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji dopuścił się naruszenia zasady zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu, nie zawiadomił bowiem stron o dokonaniu przez inwestora korekty wniosku.

Nie znajduje natomiast potwierdzenia w aktach sprawy zarzut, że organ I instancji nie odniósł się do składanych przez stronę zastrzeżeń w stosunku do planowanej inwestycji. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek pisma, w którym L. W. formułowałaby uwagi, czy też zastrzeżenia w stosunku do przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego. Zalega w nich jedynie oświadczenie działającego imieniem odwołującej się jej syna, A. S., zgodnie z którym w dniu 5 lipca 2013 r. zapoznał się on z aktami przedmiotowej sprawy.

Jeśli natomiast chodzi o wniosek odwołującej się, aby nałożyć na inwestora obowiązek zachowania odpowiedniej odległości od nasypu kolejowego, tak jak to uczyniono w jej własnej sprawie, organ wyjaśnił, że sprawa przedmiotowa dotyczy innego terenu, niż działka odwołującej się. To, że dla działki L. W. konieczne było ustanowienie wymogu zachowania odpowiedniej odległości od nasypu nie oznacza automatycznie, że konieczność taka występuje w odniesieniu do działek objętych wnioskiem, w szczególności wobec faktu, że działki przedmiotowe znajdują się w większej odległości od linii kolejowej, niż działka odwołującej się.

Powyższą decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie C. D., I. D., M. D. L. M., O. K., K. H., zarzucając jej:

1. naruszenie art. 7 K.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie, że analizowany obszar został wyznaczony linią przebiegającą ok. 110-120 m od granic działek, na których na być zlokalizowana planowana inwestycja, skutkujące przyjęciem, że obszar ten wyznaczono nieprawidłowo i bez niezbędnego w tej sytuacji uzasadnienia, podczas gdy z załącznika nr 2 do decyzji nr [...] wynika, że obszar ten wyznaczony jest linią przebiegającą zaledwie 70-80 m od granic działek, zatem nie jest on znacząco większy od obszaru minimalnego;

2. naruszenie § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej: rozporządzenie) poprzez przyjęcie, że obszar analizowany może obejmować wyłącznie całe działki oraz budynki, podczas gdy wymóg taki nie wynika z żadnego przepisu;

3. naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 11 oraz 8 K.p.a. poprzez przyjęcie, że obszar analizowany powinien być wyznaczony w promieniu 50 m od granic działki przy jednoczesnym stwierdzeniu, że powinien on obejmować całe działki lub przynajmniej budynki, podczas gdy tak wyznaczony obszar ani całych budynków ani tym bardziej działek nie mógłby obejmować;

4. naruszenie § 7 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że organ jest związany tym przepisem w zakresie ustalania wysokości obiektu, podczas gdy wysokość ta może być ustalona odmiennie po wykonaniu czynności określonych w § 3 rozporządzenia oraz poprzez pominięcie faktu, że ustalona wysokość budynku po pierwsze mieści się w granicach wyznaczonych przez budynki znajdujące się w obszarze analizowanym, po drugie nie odbiega znacznie od średniej wysokości tych budynków i po trzecie w przyszłości współgrałaby z wysokością budynku posadowionego na działkach nr [...] oraz [...] dla których wydano decyzję WZ ustalającą wysokość budynku na 12 m (w świetle czego uchylona decyzja w istocie zmierza do zachowania w przyszłości ładu przestrzennego i spójnej koncepcji urbanistyczno-architektonicznej);

5. naruszenie art. 106 K.p.a. w zw. z art. 53 ust. 5 u.p.z.p. oraz art. 8 K.p.a. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że organ wydający decyzję nie jest związany dokonanym - choćby milcząco - uzgodnieniem, a tym samym doprowadzenie do sytuacji, gdy strona postępowania nie może być pewna co do znaczenia dokonanego uzgodnienia dla rozstrzygnięcia sprawy;

6. naruszenie art. 7 K.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie, że działki, których dotyczyła decyzja znajdują się na terenie zieleni fortecznej stanowiącej otoczenie fortu nr III "[...]" i stanowią obszar chroniony, podczas gdy nie wynika to z żadnego aktu prawnego ani dokumentu;

7. naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a zakres sprawy, jaki ewentualnie mógłby podlegać wyjaśnieniu nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie (chociaż, gdyby organ II instancji dokonał prawidłowych ustaleń, musiałby przyjąć, że potrzeba wyjaśnienia sprawy nie zachodzi).

8. naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. poprzez stwierdzenie jego naruszenia, podczas gdy strona odwołująca się od decyzji organu I instancji zapoznała się z aktami sprawy, zatem, wbrew twierdzeniom organu II instancji, miała wiedzę na temat treści wniosku i jego korekty.

Na podstawie tych zarzutów skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów skarżący podnieśli:

1. Organ nieprawidłowo ustalił, że analizowany obszar został wyznaczony linią przebiegającą ok. 110-120 m od granic działek, na których na być zlokalizowana planowana inwestycja. W efekcie również błędnie przyjął, że obszar ten wyznaczono nieprawidłowo i bez niezbędnego w tej sytuacji uzasadnienia. Tymczasem z załącznika nr 2 do decyzji nr [...] (mapa) wynika, że obszar ten wyznaczony jest linią przebiegającą zaledwie 70-80 m od granic działek, zatem nie jest on znacząco większy od obszaru minimalnego ustalonego w rozporządzeniu na 50 m.

Zabudowa na działkach sąsiednich jest nieregularna i rozrzucona, natomiast działki, na których ma być zlokalizowana inwestycja, są stosunkowo niewielkie. Wobec powyższego konieczne było ustalenie obszaru poddawanego analizie w ten sposób, aby co najmniej jeden budynek znalazł się w tym obszarze w całości, co przy przyjęciu mniejszego promienia analizowanego obszaru nie byłoby - jak wynika z mapy - możliwe. Błędnie natomiast organ II instancji ustalił, że obszar ten oddalony jest od granic działek o 110-120 m. Jak wskazuje się w orzecznictwie "Skoro wokół działki budowlanej wyznaczyć należy tzw. obszar analizowany w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej niż 50 metrów, to oczywistym jest, że działka, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy musi znajdować się w środku tego obszaru w równej odległości od wszystkich granic tego obszaru." (wyrok NSA z 14 grudnia 2011 r. sygn. II OSK 1720/2010). Obszar zakreślony na mapie sporządzonej w skali 1:1000 (1 cm: 10 m) ustalony jest w odległości od 7,2 cm do 8 cm od granic działek. Jest to odległość pozwalająca na umieszczenie w analizowanym obszarze czterech budynków w całości oraz trzech w części, co pozwala na ustalenie odpowiednich parametrów umożliwiających ustalenie warunków zabudowy dla działek należących do skarżących.

Nie jest przy tym prawidłowe stwierdzenie, że w świetle § 3 rozporządzenia obszar analizowany może obejmować wyłącznie całe działki oraz budynki. Należy zauważyć, że wymóg taki nie wynika z żadnego przepisu, organ II instancji nie powołał również żadnego innego źródła, które potwierdzałoby ten pogląd. Oczywistym jest natomiast, że jeżeli granice działek sąsiednich nie będą idealnie równo od siebie oddalone i prostopadłe, to nigdy nie będzie możliwe wyznaczenie równo od granicy działki oddalonego obszaru obejmującego działki w całości. Taki sam wniosek należy wysnuć w odniesieniu do poglądu, że w analizowanym obszarze powinny się znaleźć całe budynki.

W kontekście powyższego niezrozumiałym jest przyjęcie przez organ II instancji, że obszar analizowany powinien być wyznaczony w promieniu 50 m od granic działki przy jednoczesnym stwierdzeniu, że powinien on obejmować całe działki lub przynajmniej budynki. Jak wskazano powyżej, tak wyznaczony obszar ani całych budynków ani tym bardziej działek nie mógłby bowiem niemal w żadnej sytuacji faktycznej obejmować.

2. Nieprawidłowo również organ przyjął, że jest związany przepisem § 7 rozporządzenia w zakresie ustalania wysokości obiektu, podczas gdy wysokość ta może być ustalona odmiennie po wykonaniu czynności określonych w § 3 rozporządzenia. Ponadto pominięto fakt, że ustalona wysokość budynku po pierwsze mieści się w granicach wyznaczonych przez budynki znajdujące się w obszarze analizowanym, po drugie nie odbiega znacznie od średniej wysokości tych budynków i po trzecie w przyszłości współgrałaby z wysokością budynku posadowionego na działkach nr [...] oraz [...] dla których wydano decyzję WZ ustalającą wysokość budynku na [...] m (w świetle czego uchylona decyzja w istocie zmierza do zachowania w przyszłości ładu przestrzennego i spójnej koncepcji urbanistyczno - architektonicznej).

Treść § 7 rozporządzenia ma znaczenie pomocnicze przy ustalaniu wysokości projektowanych budynków, zaś podstawowe znaczenie mają wyniki analizy urbanistyczno-architektonicznej. W tej sprawie analizy takiej dokonano, powołano się również na intensywny rozwój zabudowy na danym obszarze oraz zróżnicowane funkcje istniejących i projektowanych budynków. W orzecznictwie podkreśla się, że "Organ wydający decyzję o warunkach zabudowy ma możliwość wyznaczenia wysokości nowego budynku w innej wysokości, niż wysokości istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, z której może skorzystać, po przeprowadzeniu szerokiej i specjalistycznej analizy uregulowanej w § 3 ust 1 rozporządzenia i nie jest w tym zakresie związany koniecznością ustalania tej wysokości, w sposób określony § 7 ust. 1 rozporządzenia. (Wyrok WSA w Szczecinie z 18 czerwca 2009 r. sygn. II SA/Sz 338/2009). Skoro zatem analiza taka została przeprowadzona i jest ona szczegółowa i wyczerpująca, to nie można przyjąć, że organ wysokość budynku winien był ustalić zgodnie z § 7 rozporządzenia.

W świetle § 7 rozporządzenia wysokość budynku ustalono prawidłowo - mieści się ona w granicach wyznaczonych przez budynki znajdujące się w obszarze analizowanym ani nie odbiega znacznie od średniej wysokości tych budynków (dla sąsiadujących działek o numerach [...] oraz [...] wydano decyzję WZ ustalającą wysokość budynku na [...] m). Zatem uchylona decyzja w istocie uwzględniała konieczność zachowania w przyszłości ładu przestrzennego i spójnej koncepcji urbanistyczno-architektonicznej.

3. Błędnie organ II instancji przyjął, że organ wydający decyzję nie jest związany dokonanym - choćby milcząco - uzgodnieniem. Tym samym doprowadził on do sytuacji, gdy strona postępowania nie może być pewna co do znaczenia dokonanego uzgodnienia dla rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem – zdaniem skarżących - o zgodności z przepisami odrębnymi, w przypadku, gdy obligatoryjne jest dokonanie odpowiednich uzgodnień, rozstrzyga właśnie organ uzgadniający, a jego stanowisko jest wiążące. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny "Uzgodnienie wiąże organ decydujący w postępowaniu głównym. Treść stanowiska zajętego przez organ uzgadniający przesądzić może o treści decyzji, która wydana jest po uzgodnieniu przez organ decydujący (Wyrok NSA - OZ w Krakowie z 1 grudnia 2003 r. sygn. II SA/Kr 1490/2001). Nie ma przy tym znaczenia, czy uzgodnienia dokonano w terminie, czy dokonano go milcząco, bowiem ustawodawca określił odpowiedni termin na dokonanie uzgodnienia i przewidział bezwzględną konsekwencję niedotrzymania tego terminu w postaci przyjęcia, że uzgodnienia dokonano. Regulacja ta ma na celu ochronę prawa strony do załatwienia sprawy w rozsądnym terminie, zapewnienie pewności i jednolitości stosowania prawa, natomiast pogląd wyrażony przez organ II instancji, jakoby uzgodnienie takie organu orzekającego nie wiązało, podważa zaufanie obywateli do państwa i nie ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach ani orzecznictwie.

Wobec powyższego oczywistym jest, że skoro uzgodnienia dokonano, żadnych zastrzeżeń do projektu w terminie nie zgłoszono, to organ jest tym faktem związany i nie jest uprawniony do oceny, czy milczące stanowisko organu jest prawidłowe. W takiej sytuacji nie ma również podstawy do przyjęcia, że dokonane po terminie uzgodnienie stanowi materiał dowodowy, który należy rozpatrzyć i uwzględnić wydając decyzję - prowadziłoby to bowiem do obejścia przepisów przewidujących możliwość dokonania uzgodnienia i zgłoszenia uwag tylko w określonym terminie.

4. Nieprawidłowo organ II instancji ustalił, że działki, których dotyczyła decyzja znajdują się na terenie zieleni fortecznej stanowiącej otoczenie fortu nr III "[...]" i stanowią obszar chroniony. Okoliczność taka nie wynika z żadnego aktu prawnego ani dokumentu, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że pojęcie takie jak "teren zieleni fortecznej" jest w ogóle prawnie zdefiniowane. Tym bardziej brak jest podstaw do twierdzenia, że jest to obszar prawnie chroniony - ochrona taka może bowiem wynikać tylko z przepisu prawa lub wydanej na jego podstawie decyzji odpowiedniego organu.

Wobec powyższego stwierdzono, że organ II instancji nieprawidłowo wydał decyzję o charakterze kasacyjnym. Decyzja organu I instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a zakres sprawy, jaki ewentualnie mógłby podlegać wyjaśnieniu nie miał istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie. Ponadto, gdyby organ II instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, o których mowa w poprzednich punktach, musiałby przyjąć, że potrzeba dodatkowego wyjaśnienia sprawy w ogóle nie zachodzi. Wobec tego uchylając decyzję organu I instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ naruszył art. 138 § 2 kpa. Decyzja o charakterze kasacyjnym - uchylająca decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji - powinna być wydawana tylko wtedy, gdy organ nie może wydać decyzji merytorycznej ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego co najmniej w znacznej części. W tej sprawie organ II instancji nieprawidłowo ustalił, że taka właśnie sytuacja zachodzi. Wbrew twierdzeniom organu analiza urbanistyczno-architektoniczna jest pełna i wyczerpująca. Nawet jednak przyjmując, że analiza zawiera drobne braki, to mogła ona zostać w tym zakresie uzupełniona w postępowaniu przed organem II instancji. Zauważono, że uzupełnienie materiału dowodowego było możliwe i ograniczałoby się w istocie tylko do udzielenia odpowiedzi na bardzo konkretne i wąskie pytania zadane przez organ II instancji (np. o to, na których działkach zlokalizowane są budynki o określonej geometrii dachu). Zatem organ II instancji powinien był sprawę rozstrzygnąć merytorycznie. Dopiero w przypadku stwierdzenia, że zakres postępowania byłby szerszy, niż zakres postępowania przeprowadzonego przed organem I instancji, organ odwoławczy byłby uprawniony do przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia.

6. W regulacji art. 10 § 1 K.p.a. chodzi o faktyczne zapewnienie stronie udziału w postępowaniu administracyjnym, a stanowiące realizację przewidzianej w tym przepisie zasady obowiązki proceduralne organu mają jedynie ułatwiać jej realizację. Skoro zatem strona odwołująca się od decyzji organu I instancji zapoznała się z aktami sprawy, w których znajdował się wniosek i jego korekta, to nie można przyjąć, że strona ta o treści któregokolwiek z tych dokumentów nie wiedziała. Ponadto strona ta w toczącym się postępowaniu brała udział, miała zatem możliwość również końcowego zaznajomienia się z zebranym materiałem dowodowym - nie można jednak wymagać od organu, aby egzekwował od strony realizację jej uprawnień.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odpowiadając na zarzuty skargi Kolegium wskazało, że jeśli chodzi o rozmiary obszaru analizowanego, to strona skarżąca mija się z prawdą twierdząc, że obszar ten został wyznaczony w odległości 70 - 80 m od granic terenu inwestycji. Mając na uwadze, że obszar ten wyznaczony został na mapie sporządzonej w skali 1:1000, Kolegium przyjęło, że 1 cm na tej mapie jest równy 10 m odmierzonym w terenie.

Dokonując pomiaru na mapie uzyskano, zgodnie z podanym wyżej przelicznikiem, następujące odległości: od granicy zachodniej terenu inwestycji w kierunku zachodnim obszar analizowany sięga na odległość ok. 110 m, od granicy południowej w kierunku południowym ok. 110 m, od granicy północnej w kierunku północnym ok. 107 m, a od granicy wschodniej (najbardziej na wschód wysuniętego punktu oznaczonego na mapie literą E) w kierunku wschodnim ok. 105 m. Nie ulega zatem wątpliwości, że obszar ten wyznaczony został przy znacznym przekroczeniu wyznaczonego rozporządzeniem minimum, nawet uwzględniając okoliczność, że front działki stanowiącej teren inwestycji jest krótszy niż 50 m.

Kolegium podkreśliło, co zaznaczono także w kwestionowanej decyzji, że nie twierdzi, iż samo w sobie poszerzenie obszaru analizowanego stanowi uchybienie. Rozwiązanie takie, przy spełnieniu pewnych warunków, jest bowiem dopuszczalne. Kolegium twierdzi jedynie, co również wynika z uzasadnienia kwestionowanej decyzji, iż brak jest w decyzji organu I instancji, jak również w sporządzonej na potrzeby niniejszej sprawy analizie, należytego uzasadnienia dla takiego zabiegu.

Jeśli chodzi o kwestię objęcia obszarem analizowanym części działek ewidencyjnych oraz części posadowionych na nich budynków, należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że zakaz takiego wyznaczania obszaru analizowanego nie wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Kwestia ta jest natomiast poruszana w orzecznictwie, w którym dominuje pogląd, iż "problem, czy cała działka zabudowana powinna znaleźć się w obszarze analizowanym, czy tylko faktyczna zabudowa, jest kwestią do rozważenia w każdym indywidualnym przypadku. Nie sposób zastosować tu jakiejś generalnej zasady przy ustalaniu obszaru analizowanego poza wymienionymi w rozporządzeniu z dnia 26 sierpnia 2003 r. Organ sam musi podjąć decyzję o zakresie i granicach obszaru analizowanego, przy czym wydaje się, że powinien on obejmować całe działki wyodrębnione geodezyjnie, a nie ich części, chociaż odstępstwa w tym zakresie będą się zdarzać np. w przypadku działek o dużych rozmiarach" (wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt. II OSK 919/07, Lex nr 488144).

Z poglądu tego można wyprowadzić dwa wnioski: po pierwsze zasadą powinno być obejmowanie obszarem analizowanymi całych działek geodezyjnych, choć mogą zdarzać się wyjątki, które jednak wymagają uzasadnienia, a po drugie oczywistym jest, że obszar analizowany nie powinien obejmować części budynków (Sąd dopuścił "odcięcie" części działki, która pozostaje niezabudowana, jeśli jej powierzchnia jest znaczna i objęcie tylko części zabudowanej). Tymczasem w przedmiotowej sprawie brak jest uzasadnienia dla objęcia obszarem analizowanym jedynie części poszczególnych działek, a co istotniejsze obszar ten obejmuje jedynie części budynków, które w dodatku stały się punktem odniesienia dla kształtowania gabarytów nowej zabudowy. W ocenie Kolegium takie wyznaczenie obszaru analizowanego jest nieprawidłowe, stanowi bowiem ukryte jego poszerzenie, które zdaje się służyć jedynie znalezieniu takiej zabudowy, która pozwoliłaby ustalić warunki zabudowy zgodnie z wnioskiem inwestora.

Jeśli chodzi o zarzut, że zastrzeżenia Kolegium w stosunku do wyznaczenia obszaru analizowanego w przedmiotowej sprawie wzajemnie się wykluczają, wskazać należy, że w żadnym miejscu Kolegium nie twierdziło, że jedynym prawidłowym rozwiązaniem jest wyznaczenie obszaru analizowanego w odległości 50 m od granic terenu inwestycji. Kolegium kwestionuje natomiast całkowite pominięcie uzasadnienia stosowanych zabiegów, co naraża organ I instancji na zarzut przyjmowania ustaleń dowolnych.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących ustalenia wysokości projektowanego budynku Kolegium stwierdziło, że nie zasługują one na uwzględnienie. Twierdzenie, że przepis § 7 rozporządzenia ma jedynie znaczenie pomocnicze w stosunku do wyników analizy jest całkowitym nieporozumieniem. Przepisy rozporządzenia są regulacją powszechnie obowiązującego prawa. Są przy tym skierowane przede wszystkim do osoby sporządzającej w sprawie analizę architektoniczno-urbanistyczną i są dla niej wiążące. Analiza, jak również ustalone na jej podstawie warunki zabudowy, muszą pozostawać w zgodzie z tymi przepisami. Skarżący zdają się natomiast twierdzić, że autor analizy może czynić ustalenia dowolne, a jedynie, w razie wątpliwości, może posiłkować się treścią rozporządzenia.

Błędne jest również twierdzenie strony skarżącej, że zasadnie organ I instancji uwzględnił przy wyznaczaniu parametrów dla przedmiotowej inwestycji parametry ustalone dla planowanych w sąsiedztwie inwestycji, które nie zostały jeszcze zrealizowane. Z przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wynika jednoznacznie, że ustalając warunki zabudowy należy mieć na uwadze działki zabudowane, a więc zabudowę istniejącą, oddaną do użytkowania. W orzecznictwie przyjmuje się powszechnie, że nie jest dopuszczalne opieranie się nawet na gabarytach obiektów będących w trakcie realizacji, nie mówiąc już o będących jedynie w sferze planów.

W tym kontekście Kolegium podniosło, że decyzja o warunkach zabudowy jest instrumentem planistycznym znacznie mniej doskonałym od miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także znacznie się od niego różniącym. W szczególności nie sposób za pomocą decyzji o warunkach zabudowy kształtować perspektywicznej i całościowej polityki urbanistycznej miasta, np. kształtować dotyczące powstawania nowych dzielnic czy też zmiany charakteru dotychczasowych. Ze swej istoty bowiem decyzja o warunkach zabudowy nawiązuje jedynie do stanu zastanego i utrwala go nawiązując do charakteru istniejącej już zabudowy. Jeśli chodzi o zmianę charakteru danego terenu, jaką zdają się postulować skarżący, jedynym właściwym instrumentem jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Co do zarzutów dotyczących położenia terenu inwestycji w sąsiedztwie obiektu zabytkowego Kolegium wskazało, że użyte w decyzji sformułowanie, że przedmiotowy teren znajduje się na terenie zieleni fortecznej, nie ma charakteru określenia prawnie zdefiniowanego i nigdzie takie stwierdzenie nie padło. Określenie to odnosi się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, z którego jednoznacznie wynika, że teren ów znajduje się w sąsiedztwie fortu nr III "[...]", który otoczony jest zielenią (park).

Z kolei ochrona konserwatorska przedmiotowego terenu, o której mowa w kwestionowanej decyzji, nie wynika z faktu jego położenia "na terenie zieleni fortecznej", ale jego przynależności do V historycznego układu urbanistycznego dzielnicy Kleparz, chronionego wpisem do rejestru zabytków - (wpis nr A-648).

Wbrew twierdzeniom skargi Kolegium nie twierdzi również, że milczące uzgodnienie przedmiotowej inwestycji, dokonane przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w K., nie wiąże organów administracji w przedmiotowej sprawie. Przeciwnie, w skarżonej decyzji wprost stwierdzono "Kolegium wskazuje, że zasadnie organ I instancji przyjął, że w zaistniałej sytuacji procesowej uzgodnienie w omawianym zakresie zostało milcząco dokonane. Treść postanowienia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego wiąże organy administracji orzekające w niniejszym postępowaniu, niezależnie od jego oceny".

Nie zgodzono się z twierdzeniem skargi, jakoby decyzja o warunkach zabudowy miała charakter uznaniowy. Przeciwnie, zarówno w literaturze przedmiotu, jak również w orzecznictwie podkreśla się, że jest to decyzja związana co oznacza, że w razie stwierdzenia zrealizowania przesłanek określonych w ustawie, organ zobowiązany jest wydać decyzje pozytywną, natomiast w razie stwierdzenia braku realizacji którejkolwiek z nich, orzec o odmowie ustalenia warunków zabudowy. Ocenny charakter niektórych przesłanek nie zmienia w żadnym razie tego wniosku.

Jeśli zaś chodzi o nieprawidłowe, w ocenie skarżących, stwierdzenie naruszenia w przedmiotowej sprawie przepisu art. 10 § 1 K.p.a., Kolegium ten zarzut uznało za niezasadny. Okoliczność, że pomimo braku należytego powiadomienia, strona odwołująca się dowiedziała się o korekcie wniosku i złożeniu odwołania, nie oznacza, że zasada czynnego udziału stron w postępowaniu nie została naruszona. Oznacza to co najwyżej, że w przypadku odwołującej się naruszenie to nie wywarło negatywnych skutków. Nie zmienia to jednak faktu, że po pierwsze, takie negatywne skutki mogły nastąpić w stosunku do innych stron postępowania, a po drugie, że organ I instancji w tym zakresie nie postąpił prawidłowo. Kolegium wykazało omawiane uchybienie, sygnalizując organowi I instancji konieczność unikania tego rodzaju braków w zapewnianiu stronom pełnego i czynnego udziału w prowadzonych postępowaniach.

Pismem z dnia 12 stycznia 2015 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej Kraków [...] D. J. zgłosiła udział w niniejszym postępowaniu, wnosząc na rozprawie o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2012r., poz. 270 - dalej p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Dokonana w powyższym zakresie kontrola zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że jest ona prawidłowa, a zarzuty skargi nie mogą odnieść skutku.

Na wstępie należy wskazać, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone w okresie obowiązywania ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 647- w skrócie u.p.z.p.). Istotne dla trybu postępowania w niniejszej sprawie są zatem regulacje wynikające z przepisów prawa materialnego, a to art. 59 – 64 u.p.z.p.. Znacznie dla rozstrzygnięcia mają także przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588,zwane rozporządzeniem wykonawczym), jak również przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z art. 1 pkt 1 tej ustawy w związku z art. 59 ust. 1 oraz nast. u.p.z.p.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest kasacyjna decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], uchylająca do ponownego rozpoznania decyzję ustalającą warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Budowa budynku mieszkalno- handlowo- usługowego z garażem podziemnym na dz. nr [...], [...] obr. [...] przy ul. P., wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr [...], [...] obr. jw. i zjazdem z ul. P. oraz przebudowa chodnika wzdłuż ul. P. w K.".

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z brzmienia powyższej regulacji wynika, że ustawodawca wyodrębnia dwie przesłanki upoważniające do wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Pierwszą z nich jest stwierdzenie, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania (przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych), natomiast drugą stanowi uznanie, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W orzecznictwie podkreśla się przy tym trafnie (np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 stycznia 2013r., sygn. akt II SA/Kr 962/12, zam. zb. LEX nr 1274555), iż "użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Należy wyjaśnić, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Nie budzi wątpliwości, że regulacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Przy stosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. należy nadto uwzględnić art. 136 k.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Mając na uwadze treść powołanych przepisów, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału i przebiegu postępowania należy stwierdzić, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji kasacyjnej jest trafne.

W szczególności, stosownie do art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania, jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności oraz wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą, na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie z urzędu, jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a., rozumianej jako ocenę tego materiału na podstawie całokształtu zgromadzonych dowodów, następująca zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego (zob. między innymi: A. Wróbel- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.; C. Martysz- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom l i II, Zakamycze, 2005; J. Borkowski: Glosa do wyroku NSA z dnia 6 października 1993 r., l SA 1270/93, OSP 1994/7-8/131). Powyższe reguły odnoszą się tak do właściwego wyjaśnienia kwestii kręgu stron postępowania w sprawie dotyczącej ustalenia warunków zabudowy, jaki merytorycznych przesłanek określonego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 61 ust. 1 u.p.z.p. wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków: 1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Powołana wyżej regulacja wraz z przepisem art. 59 u.p.z.p. określa przesłanki, których łączne spełnienie umożliwia wydanie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy. Badanie spełnienia wszystkich powyższych przesłanek następuje na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Spełnienie wymogu z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. następuje wówczas, gdy co najmniej jedna działka dostępna z tej samej drogi publicznej co teren objęty wnioskiem ma zbliżoną funkcję i jest zabudowana w taki sposób, by można ustalić wymagania dla nowej zabudowy, przy zastosowaniu wprowadzonych przez ustawodawcę zobiektywizowanych standardów decydujących o spełnieniu wymogów zachowania ładu przestrzennego. O ile w obszarze znajduje się już obiekt lub obiekty o podobnej co zamierzona inwestycja funkcji oraz zbliżonych parametrach, zaś nie zachodzą negatywne przesłanki, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 2- 5 u.p.z.p. rzeczą organu administracji publicznej jest wówczas wkomponowanie inwestycji w istniejące otoczenie przy uwzględnieniu zamiaru inwestora, przepisów określonych w rozporządzeniu, względnie także regulacji odrębnych związanych np. z ochroną środowiska (w tym różnych form ochrony przyrody), czy korzystaniem z dróg publicznych. Analiza w tym zakresie odbywa się na zasadach określonych w rozporządzeniu wykonawczym, które wydano na podstawie upoważnienia zawartego w art. 61 ust. 6 -7 u.p.z.p. W myśl § 3 tego rozporządzenia: "1. W celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy. 2. Granice obszaru analizowanego wyznacza się na kopii mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów. Zgodnie zaś z § 2 pkt 5 ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o froncie działki, należy przez to rozumieć część działki budowlanej, która przylega do drogi, z której odbywa się główny wjazd lub wejście na działkę."

Przy ocenie obszaru analizowanego należy brać pod uwagę stan istniejący w naturze. Z powyższych regulacji wynika brak dowolności w wyznaczeniu obszaru analizowanego. Ustawodawca zdefiniował bowiem pojęcie frontu działki oraz zastrzegł wprost, że obszar analizowany ma obejmować teren wokół działki, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej jednak niż 50 m. Obszar analizowany winieni mieć zatem kształt zbliżony do okręgu o promieniu nie mniejszym niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej jednak niż 50 m, gdzie teren działki inwestycyjnej znajduje się w centrum okręgu. Działki znajdujące się w tak wyznaczonym obszarze analizowanym należy uznać za działki sąsiednie w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Co do maksymalnych rozmiarów obszaru analizowanego wprowadzenie ścisłych zasad nie było możliwe z uwagi zróżnicowanie tak wielkości działek, jak i lokalizacji obiektów budowlanych w zabudowie rozproszonej, czy np. na terenach o specyficznej funkcji zagospodarowania oraz z tym związanej zabudowy. Wszystkie ustalenia dotyczące wyznaczenia obszaru analizowanego winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanej decyzji, względnie w tej jej części, którą stanowi załącznik tekstowy będący wynikami analizy, zwłaszcza wówczas, gdy obszar ten wyznacza się ponad określone w przepisach minimum. Wyznaczenie obszaru analizowanego bez dowolności, z uwzględnieniem kryteriów obiektywnych, ma bowiem zasadnicze znaczenie dla samej analizy oraz jej wyników, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozwala też na realizację zasady równego traktowania inwestorów oraz osób trzecich tam, gdzie nie obowiązują miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego. Działki znajdujące się w obszarze analizowanym, niezależnie od tego, czy są dostępne z tej samej drogi publicznej, uznawane są za działki sąsiednie przy analizie.

Skoro zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego granica obszaru analizowanego ma być wyznaczona w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki, nie mniejszej jednak niż 50 m, to należy wskazać, że z treści tego przepisu nie można wyprowadzać wniosku, że skoro ustawodawca ustalił wyłącznie minimalne wymogi odległości, to przy ich spełnieniu granica obszaru analizowanego może być wyznaczana dowolnie, tj. bez ograniczeń maksymalnych. Jak wskazuje orzecznictwo, obszar analizowany winien stanowić minimum trzykrotną szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, a jeśli jest większy niż wskazane minimum - co jest prawnie dopuszczalne - to z części tekstowej i graficznej analizy powinna jednoznacznie wynikać przyjęta przez organ wielokrotność tego minimum i przyczyny, które przemawiały w danej sprawie za przyjęciem takiej wielkości obszaru analizowanego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2012r., sygn. akt II OSK 1492/11, Lex Omega nr 1367298). Podnosi się również, że logiczna interpretacja § 3 ust. 2 rozporządzenia, jako przepisu wykonawczego do art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. nakazuje uznać, że określane w nim odległości, pomimo użycia zwrotu "w odległości nie mniejszej niż", stanowią w zasadzie limit, tj. również górną granicę rozmiarów obszaru analizowanego, poza którą inwestor może poszukiwać tzw. dobrego sąsiedztwa (działki sąsiedniej) jedynie w szczególnie uzasadnionych sytuacjach (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 14 stycznia 2010r., sygn. akt II SA/Bk 637/09, Lex Omega nr 559708). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego taka właśnie interpretacja przepisów odpowiada zasadzie "dobrego sąsiedztwa" i ma sens dla ochrony interesów osób trzecich, o czym mowa w art. 6 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p. Jednocześnie nie zamyka ona drogi inwestorowi do realizacji uprawnień wynikających z prawa zabudowy, jednakże z poszanowaniem interesów innych podmiotów realizowanych przez zasadę "dobrego sąsiedztwa". Prawidłowe wyznaczenie obszaru analizowanego, tj. bez dowolności i z uwzględnieniem kryteriów obiektywnych, ma zasadnicze znaczenie dla rzetelności samej analizy oraz jej wyników, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy zgodnie wymogami zasady "dobrego sąsiedztwa", jest gwarancją realizacji zasady równego traktowania inwestorów i mających interes prawny osób trzecich oraz przeciwdziała tendencyjności, czy dowolności wydawanych rozstrzygnięć. Samo wyznaczenie obszaru analizowanego - podobnie jak analiza, nie mogą zależeć w szczególności od koncepcji urbanistycznych, czy architektonicznych podmiotów wydających decyzję o warunkach zabudowy w konkretnych sprawach, albo też osób przygotowujących projekty takich decyzji, względnie dokumentację nazywaną analizą urbanistyczno-architektoniczną (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 maja 2011r., sygn. akt II SA/Kr 495/11, Lex Omega nr 993327; podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 19 grudnia 2012r., sygn. akt II SA/Gd 601/12, Lex Omega 1379567, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 15 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Bk 495/12, Lex Omega nr 1248692). O ile, co do zasady, samo wyznaczenie granic obszaru analizowanego w odległości większej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem jest dopuszczalne, to orzecznictwie przyjmuje się słusznie, że niedopuszczalne jest takie wyznaczanie obszaru analizowanego, które niejako zmierza do "poszukiwania" obiektów budowlanych stwarzających podstawę do uzasadnienia planowanego zamierzenia inwestycyjnego w parametrach określonych we wniosku (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 10 grudnia 2013r., sygn. akt II SA/Kr 610/13, Lex Omega nr 1493109).

Paragraf 9 rozporządzenia wykonawczego przewiduje, że warunki i wymagania dotyczące nowej zabudowy i zagospodarowania terenu ustala się w decyzji o warunkach zabudowy, zawierającej część tekstową i graficzną ( ust. 1 ); wyniki analizy, o której mowa w § 3 ust. 1, zawierające część tekstową i graficzną, stanowią załącznik do decyzji o warunkach zabudowy (ust. 2); część graficzną decyzji o warunkach zabudowy oraz część graficzną analizy, o której mowa w § 3 ust. 1, sporządza się na kopiach mapy, o której mowa w art. 52 ust. 2 pkt 1 ustawy, w czytelnej technice graficznej zapewniającej możliwość wykonywania ich kopii (ust. 3); część graficzną analizy, o której mowa w § 3 ust. 1, sporządza się z uwzględnieniem nazewnictwa i oznaczeń graficznych stosowanych w decyzji o warunkach zabudowy ( ust. 4 ).

Przepisy te wskazują, że prawodawca odróżnia jako odrębne dokumenty samą decyzję o warunkach zabudowy (zawierającą część tekstową i graficzną, którą stanowi kopia mapy z oznaczonymi liniami rozgraniczającymi teren inwestycji) od załączników, za które uznaje wyniki analizy obejmujące tekst oraz część graficzną. Z cytowanych regulacji, jak również z brzmienia art. 107§1 k.p.a. wynika, że ustalenie warunków zabudowy stanowi rozstrzygnięcie zwarte w decyzji, a nie w załączniku. Niemniej jednak, nie budzące wątpliwości wyodrębnienie ustaleń w postaci dodatkowego załącznika (tak jak w niniejszej sprawie Warunki Zabudowy jako załącznik nr 1 do decyzji z dnia 25.02.2014 r. o ustaleniu warunków zabudowy), będącego integralną częścią decyzji, nie stanowi wady stanowiącej przesłankę stwierdzenia nieważności, ani też uchybienia mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zazwyczaj takich skutków nie powoduje też połączenie w jednym dokumencie załączników graficznych do decyzji.

Wyniki analizy stanowią uzasadnienie między innymi dla rozstrzygnięcia obejmującego wiążące ustalenia dla działki objętej wnioskiem w zakresie: obowiązującej linii nowej zabudowy, wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki lub trenu, szerokości elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki, geometrii dachu. Winny one zatem w tym zakresie uwzględniać oraz wskazywać konkretne dane co do: linii istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, powierzchni zabudowy działek w obszarze analizowanym wraz ze średnim wskaźnikiem tej wielkości dla obszaru analizowanego, szerokości elewacji frontowych na działkach w obszarze analizowanym i średniej szerokości tych elewacji frontowych, wysokości górnych krawędzi elewacji frontowej, gzymsu lub attyki na działkach sąsiednich, opisywać geometrię dachu (kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy i układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki) występujących na obszarze analizowanym - co wynika z § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust.1 , § 7 ust. 1-3 rozporządzenia. O ile ustalenie warunków w decyzji następuje w sposób odmienny od określonego w tych przepisach, wyniki analizy w myśl § 4 ust. 4, § 5 ust. 2, § 6 ust.2 , § 7 ust. 4 muszą dodatkowo zawierać szczegółowe dane stanowiące uzasadnienie dla odstąpienia od standardów wynikających z § 4 ust. 1-3, § 5 ust. 1, § 6 ust.1 , § 7 ust. 1-3 rozporządzenia.

Podkreślenia wymaga przy tym, że przeprowadzenie w sprawie analizy należy nie do urbanisty, któremu ustawodawca powierzył jedynie sporządzenie projektu decyzji (art. 60 ust. 4 u.p.z.p.), lecz do organu administracji publicznej ponoszącego odpowiedzialność za wydane rozstrzygnięcie. Analizą należy zaś objąć wszelkie elementy wymienione w art. art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p., co wynika wprost z § 3 ust.1 rozporządzenia. O ile w toku postępowania organ administracji publicznej korzysta z analizy urbanistyczno-architektonicznej sporządzonej przez osobę uznaną za posiadającą wiedzę specjalną w określonej dziedzinie, winien taki dokument ocenić, jaki każdy dowód, na zasadach wynikających z art. 80 k.p.a.

Określone parametry dla inwestycji winny być określane w sposób stanowczy i konkretny, także co do granic swobody dopuszczonej na etapie projektowania inwestycji oraz udzielenia dla niej pozwolenia na budowę.

W niniejszej sprawie decyzja organu pierwszej instancji narusza powyższe wymogi.

Zgodnie z tym, co wyjaśniono powyżej, trafnie organ drugiej instancji wskazał, że zasadnicze wątpliwości budzi ustalenie obszaru analizowanego w sporządzonej analizie. Zgodnie z załączoną do analizy mapą front terenu inwestycji ma ok. 16 m. Minimalny obszar analizowany powinien zatem obejmować obszar wyznaczony w odległości 50 m od granic działek oznaczonych jako teren inwestycji. Tymczasem – wbrew temu, co twierdzą w skardze skarżący - teren przyjęty jako obszar analizowany jest dwukrotnie większy, obejmuje bowiem obszar wyznaczony linią przebiegającą ok. 110 - 120 m od granic terenu inwestycji. Należy podkreślić, że nie byłoby wykluczone przyjęcie obszaru analizowanego o większym promieniu, jednakże wymagałoby to podania przyczyn, które przemawiały w danej sprawie za przyjęciem takiej a nie innej wielkości obszaru analizowanego.

W ocenie Sądu tak ujęty i opisany obszar analizowany wskazuje na niedopuszczalne "poszukiwanie" takich obiektów budowlanych, które pozwolą pozytywnie załatwić wniosek inwestora dotyczący budowy budynku mieszkalno- handlowo- usługowego z garażem podziemnym wraz z infrastrukturą techniczną i zjazdem.

Wadliwe wyznaczenie obszaru analizowanego (w pewnych tylko miejscach, korzystnych dla inwestora, ponad ustawowe minimum) dyskwalifikuje przeprowadzoną w sprawie analizę w zakresie przesłanek określonych w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., wprowadzającym zasadę "dobrego sąsiedztwa", uzależniającą zmianę w zagospodarowaniu terenu od dostosowania się do określonych cech zagospodarowania terenu sąsiedniego. Celem tej zasady jest zagwarantowanie ładu przestrzennego, określonego w art. 2 pkt 1 ustawy, czyli takiego ukształtowania przestrzeni, które tworzy harmonijną całość oraz uwzględnia wszelkie uwarunkowania i wymagania funkcjonalne, gospodarczo - społeczne, środowiskowe, kulturowe oraz kompozycyjno - estetyczne. Powyższy przepis wskazuje kumulatywne przesłanki składające się na zagwarantowanie ładu przestrzennego. Najistotniejsza z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy zasada kontynuacji funkcji oznacza, że nowa zabudowa powinna mieścić się w granicach zastanego w danym miejscu sposobu zagospodarowania terenu (w tym użytkowania obiektu). Z kolei pod pojęciem cech zabudowy i zagospodarowania terenu (§ 2 pkt 3 rozporządzenia) należy rozumieć w szczególności gabaryty, formę architektoniczną obiektów budowlanych, usytuowanie linii zabudowy oraz intensywność wykorzystania terenu, zaś działka sąsiednia to działka dostępna z tej samej drogi publicznej, która jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu (art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy). Tymczasem nieuzasadnione powiększenie obszaru analizowanego spowodowało objecie analizą budynku na działce nr [...] oraz części budynków na działkach nr [...] i [...], co pozwoliło z kolei uzasadnić wyraźne podwyższenie dopuszczalnego wskaźnika powierzchni zabudowy dla planowanej inwestycji (wskaźnik ten został w analizie ustalony zgodnie z wnioskiem inwestora, na poziomie 52% z przyjętą tolerancją +/- 2%. Podano, że średnia wartość wskaźnika dla obszaru analizowanego wynosi 32%, jednak właściwe dla przedmiotowej inwestycji jest ustalenie go na maksymalnym poziomie występującym w obszarze analizy, tj. w nawiązaniu do zabudowania na działce nr [...], a to ze względu na fakt, że pozwoli to optymalnie wykorzystać teren inwestycji oraz na chaotyczny charakter zabudowy w okolicy), a także szerokości i wysokości elewacji frontowej. Uzasadnia to stwierdzenie, że obszar analizowany został sztucznie powiększony, aby objąć tereny o innych parametrach zabudowy, niż przeciętne dla najbliższego sąsiedztwa przedmiotowej działki. Trafnie organ odwoławczy wskazał, że po pierwsze, przedstawione uzasadnienie przyjętego odstępstwa nie jest przekonujące, nie ma bowiem podstaw, aby twierdzić, że zawyżenie wskaźnika powierzchni zabudowy w stosunku do średniej w obszarze analizowanym przyczyni się do ograniczenia istniejącego w przedmiotowym terenie chaosu urbanistycznego. Po drugie słusznie zauważono, że działka nr [...], która stała się punktem odniesienia przy ustalaniu omawianego wskaźnika dla planowanej inwestycji, pomimo poszerzenia obszaru analizowanego ponad minimum wyznaczone w rozporządzeniu, nie znalazła się nim w całości, co z kolei powoduje, że wątpliwe stają się ustalenia dla planowanej inwestycji poczynione w oparciu o tę właśnie działkę. Również istniejący na tej działce budynek znalazł się w obszarze analizowanym jedynie częściowo. Należy podzielić pogląd, że co do zasady przyjmuje się, że obszar analizowany winien obejmować całe wyodrębnione geodezyjnie działki, a w szczególności powinien obejmować całe budynki, które stają się punktem odniesienia dla ustalanych parametrów nowej zabudowy. Objęcie działki w części jest możliwe wyjątkowo, jeśli przemawiają za tym względy celowościowe w konkretnym przypadku, np. bardzo duża powierzchnia działki. W przeciwnym wypadku objęcie obszarem analizowanym części wyodrębnionej geodezyjnie działki oznacza de facto dalsze poszerzenie obszaru analizowanego, co jak wskazano wyżej, wymaga uzasadnienia. Uzasadnienie analizy ani kwestionowanej decyzji organu pierwszej instancji nie zawiera wskazania na żadne szczególne okoliczności przemawiające za objęciem działki nr [...] analizą jedynie w części, stąd też należy potwierdzić, że również w tym względzie wyznaczenie obszaru analizowanego dotknięte jest wadą. Powyższe stanowi również naruszenie przepisu art. 107 § 3 K.p.a., jest to bowiem istotny brak w uzasadnieniu decyzji. Również inne działki, które stały się przedmiotem analizy i zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu poszczególnych parametrów dla wnioskowanej zabudowy, nie znajdują się w obszarze analizowanym w całości. Dotyczy to w szczególności działki nr [...], której zabudowa znacząco zawyżyła średnią szerokości elewacji frontowych w obszarze analizowanym oraz działka nr [...], na której występuje zabudowa o maksymalnej w obszarze analizowanym wysokości.

W powyższym kontekście istotne wątpliwości budzi także sposób wyznaczenia dla planowanej inwestycji wysokości elewacji frontowej. Zgodnie z § 7 rozporządzenia zasadą jest ustalanie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej jako przedłużenia wysokości górnych krawędzi elewacji frontowych budynków sąsiednich w stosunku do terenu inwestycji. Odmienne ustalenie tego parametru jest możliwe, o ile wynika to z analizy, a ustalanie go na podstawie średniej arytmetycznej jest dopuszczalne w sytuacji, kiedy linia tworzona przez krawędzie zabudowy na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok. W omawianej sprawie wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej wyznaczono na poziomie 13 m, tj. zgodnie z wnioskiem. Analiza zawiera wyliczenie średniej omawianego parametru z obszaru analizowanego, która wynosi 9 m (przy uwzględnieniu zabudowy działki nr [...], która znacznie tę średnią zawyża). W analizie nie zawarto również stwierdzenia, aby linia górnych krawędzi budynków sąsiednich przebiegała uskokowo. Trafnie zatem wskazano, że przyjęte w decyzji pierwszoinstancyjnej ustalenie dotyczące tego parametru uznać należy za całkowicie dowolne. Zastrzeżenia budzi też sposób ustalenia geometrii dachu dla planowanej inwestycji. W analizie nie podano, które budynki w obszarze analizowanym posiadają dachy płaskie, a które dwuspadowe. Ograniczono się do stwierdzenia, że oba rodzaje dachów występują. Organ odwoławczy słusznie wskazał, że dla rzetelnej weryfikacji sposobu ustalenia omawianego parametru właściwe byłoby wykazanie, do których konkretnie zabudowań nawiązuje analiza przy ustalaniu geometrii dachu dla przedmiotowej inwestycji i dlaczego.

W tym zakresie należy mieć na uwadze, że przepisy rozporządzenia wykonawczego normują sposób ustalania poszczególnych parametrów nowej zabudowy, jak np. wielkość powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki. Z przepisów rozporządzenia wykonawczego wynika wyraźnie, że dla wielkości powierzchni nowej zabudowy oraz szerokości elewacji frontowej rozporządzenie przewiduje średni wskaźnik tych wielkości na analizowanym obszarze. Ustalenie warunków odbiegających od średnich wielkości jest możliwe, o ile wynika z prawidłowo przeprowadzonej analizy. Natomiast w odniesieniu do wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki zasadą ma być ustalenie tego parametru jako przedłużenie tych krawędzi, które istnieją już w zabudowie na działkach sąsiednich. Taka regulacja wskazuje, że najbardziej miarodajna jest wysokość krawędzi na działkach położonych najbliżej inwestycji.

Podsumowując należy podkreślić, że sporządzona na potrzeby niniejszej sprawy analiza – przyjęta bezkrytycznie przez organ pierwszej instancji - nie stanowi wystarczającego materiału dowodowego, na podstawie którego możliwe byłoby uznanie, że spełniona została pierwsza przesłanka ustalenia warunków zabudowy określona w przepisie art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.

Co do zarzutu naruszenia art. 106 K.p.a. w zw. z art. 53 ust. 5 u.p.z.p. oraz art. 8 K.p.a. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że organ wydający decyzję nie jest związany dokonanym - choćby milcząco - uzgodnieniem, a tym samym doprowadzenie do sytuacji, gdy strona postępowania nie może być pewna co do znaczenia dokonanego uzgodnienia dla rozstrzygnięcia sprawy, należy wskazać, że nie budzi wątpliwości Sądu, że treść postanowienia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego wiąże organy administracji orzekające w niniejszym postępowaniu. Jednakże nie można pominąć, że w aktach sprawy znajduje się dokument, z którego wynika, że planowane zamierzenie inwestycyjne jest całkowicie sprzeczne z przepisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która to ustawa stanowi przepisy odrębne w rozumieniu przepisu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. Dokument ten został włączony w poczet dowodów zgromadzonych w przedmiotowej sprawie, a w związku z tym winien zostać poddany ocenie organu prowadzącego postępowanie. Słusznie twierdzi organ drugiej instancji, że przyjęcie, że dokonane zostało milcząco uzgodnienie w omawianym zakresie nie zwalnia organu I instancji z oceny omawianego postanowienia zalegającego w aktach sprawy. Niezależnie bowiem od obowiązku przeprowadzenia stosownych uzgodnień organ prowadzący postępowanie zobowiązany jest do całościowej oceny materiału dowodowego sprawy w kontekście ustawowych przesłanek ustalenia warunków zabudowy.

Co do zaś zarzutu naruszenia art. 7 K.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie, że działki, których dotyczy decyzja znajdują się na terenie zieleni fortecznej stanowiącej otoczenie fortu nr III "[...]" i stanowią obszar chroniony, należy wskazać, że jest faktem, iż teren inwestycji znajduje się w obrębie zespołu urbanistyczno-architektonicznego historycznej dzielnicy [...], wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-648, a ponadto przedmiotowe działki znajdują się na terenie zieleni fortecznej, stanowiącej otoczenie fortu nr III "[...]", wpisanego do rejestru zabytków pod nr A- 307 i ta okoliczność winna być wzięta pod uwagę przez organ pierwszej instancji.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. poprzez stwierdzenie jego naruszenia w sytuacji, gdy organ I instancji nie zawiadomił stron o dokonaniu przez inwestora korekty wniosku. Dopuścił się więc naruszenia zasady zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu.

Reasumując trzeba zaznaczyć, że rolą organu administracji publicznej ustalającego warunki zabudowy nie jest kształtowanie ładu przestrzennego w sensie wprowadzania nowych, pożądanych jego zdaniem tendencji rozwoju urbanistycznego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, to nie decyzja o warunkach zabudowy ma kształtować ład przestrzenny w takim aspekcie, lecz plan zagospodarowania przestrzennego będący prawem miejscowym. Decyzja o warunkach zabudowy w przypadku braku planu zagospodarowania terenu określa wyłącznie sposób zagospodarowania i warunki zabudowy terenu objętego wnioskiem inwestora, nie może więc swymi rozstrzygnięciami zastępować podstawowego instrumentu prawnego kształtowania przestrzeni, tj. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2014r., sygn. akt II OSK 1944/12, Lex Omega nr 1452833). Tymczasem w niniejszej sprawie organ pierwszej instancji użył w istocie decyzji o warunkach zabudowy do kształtowania ładu urbanistycznego w kierunku pożądanym przez siebie i inwestora, na co wskazuje umiejętne przyjęcie obszaru analizowanego.

Zaskarżona decyzja dostrzegła powyższe uchybienia i zasadnie wyeliminowała wadliwą decyzję organu pierwszej instancji. Stwierdzone naruszenia przepisów postępowania i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, w kontekście istotnych wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, uzasadniały zastosowanie przez organ odwoławczy regulacji przepisu art. 138 § 2 k.p.a..

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego ją oddalił, jako bezzasadną, o czym orzekł w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 P.p.s.a..