Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 625/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.25 ust.1 ust.2b, ust.1 pkt 15
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zdzienicka-Wiśniewska, Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Zalewska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. sprawy ze skargi M. H. M. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 29 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 625/15

UZASADNIENIE

I.

Zaskarżoną decyzją z 29 stycznia 2015 r., nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z 7 października 2014 r., nr [...], którą zobowiązał stronę skarżącą "A" do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą: "B", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi priorytetowej 6. Turystyka i dziedzictwo kulturowe, Działania 6.2. Promocja i informacja turystyczna, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

II.

Stan faktyczny jest następujący:

30 września 2009 r. strona skarżąca zawarła z Województwem umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: "B" (aneksowaną 3 lutego i 10 listopada 2011 r., 15 listopada 2012 r. oraz 13 lutego 2013 r.) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013. Strona skarżąca na realizację ww. projektu otrzymała dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 2.076.622,15 zł.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym przeprowadziła kontrolę na zakończenie projektu. W jej toku ustalono m.in., że strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "C" w ramach "B" z naruszeniem art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej jako p.z.p.). Stwierdzone uchybienie skutkowało uznaniem, że strona skarżąca naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Kontrolujący stwierdzili, że strona skarżąca określiła warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazując, że: "Kierownicy robót instalacyjnych (w-k, wentylacja, elektryczne, teletechniczne) powinni posiadać przygotowanie zawodowe do kierowania w/w wymienionymi robotami bez ograniczeń, wydane na podstawie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) i przynależeć do właściwej izby samorządu zawodowego oraz co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pracy na obiektach zabytkowych wpisanych do wojewódzkiego rejestru zabytków". Następnie dokonała zmiany tego warunku wskazując, że: "Osoba musi wykazać się doświadczeniem polegającym na pełnieniu wskazanej funkcji przy 2 robotach na obiektach wpisanych do rejestru zabytków (dotyczy to kierowników robót instalacyjnych)". Strona skarżąca informację o zmianie warunku udziału w postępowaniu umieściła na swojej stronie internetowej, zaś o zmianie terminu składania ofert powiadomiła wyłącznie zainteresowanych wykonawców (tylko tych którzy zadawali pytania). Natomiast w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) zamieściła ogłoszenie o zmianie ogłoszenia jedynie w zakresie zmiany terminu składania ofert.

Stwierdzone naruszenie skutkowało koniecznością nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej, której wysokość ustalona została według metody wskaźnikowej. Do obliczenia wysokości korekty finansowej dla przedmiotowego zamówienia publicznego, które nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE zastosowano wskaźnik procentowy, który według tabeli 4 Taryfikatora wynosi 5%.

Decyzją z 7 października 2014 r. Zarząd Województwa zobowiązał skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w wysokości 94.769,44 zł.

Po rozpatrzeniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję z 7 października 2014 r.

Organ uznał, że strona skarżąca obniżając wymagania co do wykonawcy, poprzez rezygnację z obowiązku wykazania się pięcioletnim doświadczeniem w pracy na obiektach zabytkowych i zastępując go obowiązkiem wykazania pełnienia wskazanej funkcji przy dwóch robotach na obiektach zabytkowych, doprowadziła do zmiany istotnego warunku udziału w postępowaniu przetargowym, co skutkowało zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Organ wskazał, że informacje przekazane wykonawcom w ramach wyjaśnień zapisów SIWZ stają się częścią SIWZ. W ocenie organu zmiana SIWZ dokonana przez stronę skarżącą doprowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zatem, zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p., strona skarżąca winna była zamieścić w BZP ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

Organ za niewystarczającą uznał zmianę przez stronę skarżącą ogłoszenia w zakresie zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem organu zmiana ogłoszenia jedynie w tym zakresie mogła sugerować potencjalnym wykonawcom, że w pozostałym zakresie zapisy SIWZ nie uległy zmianie, co nie było zgodne ze stanem faktycznym.

Organ wskazał, że dla potencjalnych wykonawców źródłem informacji o przewidywanych zamówieniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., ich przedmiocie i warunkach, jakie muszą spełniać, aby ubiegać się o udział w postępowaniu jest Biuletyn Zamówień Publicznych, nie zaś strona internetowa zamawiającego.

Zdaniem organu zaniechanie przez stronę skarżącą dokonania zmiany ogłoszenia w zakresie zmiany warunku udziału w postępowaniu przetargowym mogło mieć wpływ na jego wynik i stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Zmiana warunku udziału w postępowaniu powinna być ujawniona w taki sposób, w jaki ujawniony został zamiar udzielenia zamówienia, tj. w ogłoszeniu. Organ zauważył, że jeśli przedmiotowa zmiana zostałaby prawidłowo opublikowana, tj. w drodze stosownego ogłoszenia w BZP, to krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców mógłby być szerszy. Wówczas decyzję o złożeniu oferty mógł podjąć podmiot, który pierwotnie nie spełniał takiego warunku, a jego oferta mogła być korzystniejsza, niż oferta podmiotu wybranego przez stronę skarżącą. W konsekwencji brak odpowiedniego opublikowania ogłoszenia mógł doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców, gdyż potencjalnie zainteresowane podmioty, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia w BZP, pozostawały w błędnym przekonaniu, że jedyną zmianą, jakiej dokonała strona skarżąca było przedłużenie terminu ubiegania się o zamówienie.

Organ nie podzielił stanowiska strony skarżącej, że każdy z oferentów, na każdym etapie postępowania miał jednakowy dostęp do wszystkich informacji. Zwrócił uwagę, że w związku z brakiem publikacji w BZP informację o zmianie warunku udziału w postępowaniu powziął tylko określony krąg podmiotów (biorących już w nim udział), nie zaś wszystkie podmioty, które potencjalnie mogły rozważać w nim udział. Oceny tej nie zmienia udostępnienie przez stronę skarżącą informacji o dokonanej zmianie na jej stronie internetowej – przepisy nie przewidują bowiem takiej formy publikacji zmian ogłoszenia o zamówieniu.

Zdaniem organu stwierdzone naruszenie należało zakwalifikować jako "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Pod tym pojęciem rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przepis ten wprowadza rozgraniczenie na szkodę realną ("powoduje"), jaki i potencjalną ("mogłoby spowodować"). Dlatego też jako nieprawidłowość należy kwalifikować także sytuacje, gdzie określone zachowanie beneficjenta mogłoby narazić budżet unijny na szkodę, uszczerbek finansowy. Organ uznał, że strona skarżąca, poprzez naruszenie fundamentalnych zasad zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mogła narazić budżet unijny na wystąpienie szkody w znaczeniu szkody potencjalnej.

Za stwierdzone naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 5%, zgodnie z opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatora) oraz wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL.

Zgodnie z tym dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak –jak miało to miejsce w niniejszej sprawie – gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania Taryfikator zaleca stosowanie metody wskaźnikowej, polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w Taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. Z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe stwierdzonego naruszenia organ posłużył się metodą wskaźnikową.

Wskaźnik procentowy nałożonej korekty finansowej zastosowany do obliczenia jej wysokości dla przedmiotowego zamówienia publicznego, które nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE określono według tabeli 4 Taryfikatora.

Organ wyjaśnił przy tym, że zastosowana 5% korekta jest najniższą korektą finansową za stwierdzone naruszenie, określoną w Taryfikatorze. Podkreślił przy tym, że kwestia nałożenia korekty nie jest poddana dowolnej ocenie Instytucji Zarządzającej. Obowiązek sankcjonowania przez Państwa Członkowskie naruszeń prawa, poprzez nakładanie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystywaniu środków pochodzących z funduszy UE wynika z art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999.

Organ nie podzielił stanowiska skarżącej, która wskazała, że stwierdzone naruszenie miało jedynie charakter formalny, dotyczyło regulacji krajowych i nie spowodowało szkody w budżecie ogólnym. Po raz kolejny wyjaśniono stronie skarżącej, że poprzez naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, dopuściła się ona "nieprawidłowości", co obligowało organ do nałożenia korekt finansowych i zobowiązania ją do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej jako u.f.p.). Organ nadmienił, że naruszenie przepisów prawa krajowego także kwalifikować należy jako "nieprawidłowość", gdyż przepisy te są niezbędne do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego.

Nadto organ wskazał, że procedury obowiązujące w trakcie realizacji projektów zostały zawarte m.in. w umowie o dofinansowanie projektu. Postanowienie § 11 ust. 1 umowy nakłada na stronę skarżącą obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do skarżącej jako beneficjenta projektu. Naruszenie tych przepisów stanowi podstawę wydania decyzji o zwrocie dotacji (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, I SA/Bk 598/10).

III.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosło "A", żądając uchylenia decyzji organów obu instancji w całości oraz zasądzenia na rzecz strony skarżącej kosztów sądowych według norm przepisanych.

Pełnomocnik strony skarżącej podniósł zarzut naruszenia:

1/ art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., poprzez przyjęcie, że w sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej;

2/ art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

3/ art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego oraz dowolną ocenę materiału zebranego w sprawie;

4/ art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji, które dowody organ uznał za wiarygodne, a którym odmówił mocy dowodowej;

5/ art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, gdy przy należytym wyjaśnieniu sprawy brak było ku temu podstaw.

Uzasadniając swoje stanowisko pełnomocnik podkreślił, że wydanie skarżonych decyzji poprzedzone było nałożeniem korekty finansowej, która zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", co do zasady powinna była odpowiadać wartości nieprawidłowości. W ocenie pełnomocnika definiując pojęcie "nieprawidłowości", o której mowa w ww. dokumencie należy uwzględnić art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., w którym za "nieprawidłowość" uznano jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta opiera się zatem na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje lub mogłoby powodować wystąpienie szkody w budżecie ogólnym.

Zdaniem pełnomocnika w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, zatem nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Stwierdzone przez organ uchybienie dotyczy regulacji krajowych i ma charakter formalny. Tym samym nie dawało podstaw do nałożenia korekty finansowej. Pełnomocnik podkreślił, że strona skarżąca po dokonaniu stwierdzonych zmian zamieściła w BZP ogłoszenie o zmianie terminu składania wniosków w zakresie dopuszczenia do udziału w postępowaniu lub ofert, co było bezpośrednią konsekwencją zmiany warunków udziału w postępowaniu i – w ocenie pełnomocnika – gwarantowało zainteresowanym podmiotom możliwość pełnego i rzetelnego przygotowania ofert. Zatem każdy podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu mógł w tym czasie zapoznać się z przyczynami zmiany terminu składania ofert. Strona skarżąca wykazał się szczególną starannością, aby zapewnić wszystkim zainteresowanym podmiotom przygotowanie się do udziału w postępowaniu, zamieszczając pełną informację o zmianach w ogłoszeniu na swojej stronie internetowej. Zapewniło to powszechny dostęp do jej treści, w tym informacji o obniżeniu wymagań udziału w postępowaniu.

Pełnomocnik zauważył, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego (postanowienie Sądu Okręgowego z 17 marca 2008 r., [...], wyrok KIO z 25 marca 2009 r., [...]).

W ocenie pełnomocnika nieuzasadnione jest stanowisko organu, w świetle którego informacje zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 40 p.z.p., mimo że nie zostało opublikowane ogłoszenie o zmianie w BZP, nie zostały skierowane do szerokiego grona potencjalnych oferentów. Z tego względu za chybiony należy uznać zarzut nierównego traktowania. Pełnomocnik wyjaśnił przy tym, że jeżeli na stronie BZP nie opublikowano części informacji dotyczącej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to brak tej informacji dotknął w równym stopniu wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu, a z kolei zamieszczenie tej informacji w pełnej wersji na stronie internetowej strony skarżącej było równie dostępne dla wszystkich.

Zdaniem pełnomocnika z uwagi na brak naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, nie sposób wykazać bezpośredniego związku przyczynowego pomiędzy działaniem, bądź zaniechaniem strony skarżącej a tymże naruszeniem. Brak zatem podstaw, aby uznać, że w sprawie zaistniał drugi z elementów definicji pojęcia "nieprawidłowości".

Ustosunkowując się do trzeciej składowej pojęcia "nieprawidłowości" pełnomocnik wskazał, że nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Pełnomocnik podniósł, że w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje się, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem pełnomocnika, w prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów prawa wspólnotowego, a ponadto nie wystąpiły jakiekolwiek negatywne skutki finansowe dla środków pochodzących z funduszy UE. Organ w toku prowadzonego nie wykazał możliwości powstania oraz rodzaju szkody, jaka mogłaby powstać dla środków pochodzących z budżetu UE, ograniczając się tylko do stwierdzenia, że zaniechanie pozbawiło możliwości złożenia konkurencyjnych ofert przez podmioty, które pierwotnie nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, co na żadnym etapie postępowania nie zostało w jakikolwiek sposób dowiedzione.

W ocenie pełnomocnika organ, podejmując rozstrzygnięcie o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., błędnie przyjął, że skarżąca naruszyła przepisy art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. W niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Końcowo, pełnomocnik strony skarżącej, na potwierdzenie zasadności prezentowanego stanowiska, przywołał obszerny fragment wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., I SA/Gd 727/12.

IV.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

V.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Dokonując analizy zaskarżonego aktu oraz całości postępowania organów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji odpowiadają prawu.

W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, których konsekwencją jest według pełnomocnika skarżącej błędna wykładnia i subsumcja art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. Podkreślić bowiem należy, że dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny ustalony przez organ w zaskarżonej decyzji jest prawidłowy, można przejść do skontrolowania subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowane przez organ przepisy prawa materialnego.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ przepisów postępowania zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które polegać miało na zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego w sposób niepełny oraz na dowolnej ocenie zgromadzonego materiału. Przede wszystkim zauważyć trzeba, że okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim fakt otrzymania przez stronę skarżącą środków europejskich oraz niespójność zapisów zawartych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, wynikającą z niezamieszczenia przez stronę skarżącą ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w BZP w zakresie dotyczącym zmiany warunków udziału w postępowaniu.

Te okoliczności faktyczne nie były sporne; spór między organem a stroną skarżącą sprowadza się wyłącznie do prawnej oceny ustalonych faktów. Ocena ta, dokonana w sprawie przez Zarząd Województwa, jest zdaniem Sądu wyczerpująca i prawidłowa. Podjęta została na podstawie okoliczności faktycznych ujawnionych w trakcie kontroli przeprowadzonej na zakończenie projektu, których strona skarżąca nie kwestionowała. Nadto organ administracji odniósł się szczegółowo do stanowiska strony skarżącej w uzasadnieniach swoich decyzji. Wbrew zarzutom skargi uzasadnienie skarżonej decyzji spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a. Organ wyraźnie wskazał, że na podstawie jakich konkretnie dokumentów zostały ustalone okoliczności niniejszej sprawy, wymieniając je na stronie 5 zaskarżonej decyzji.

Podsumowując, w ocenie Sądu organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. W konsekwencji – wbrew stanowisku strony skarżącej – zaskarżona nie narusza przepisów postępowania.

VI.

Rozważyć więc należało, czy wydane rozstrzygnięcie odpowiada przepisom prawa materialnego.

Strona skarżąca podnosi, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów ustawy o finansach publicznych. Na ich podstawie wydana bowiem została zaskarżona decyzja wobec stwierdzenia przez organ naruszenia procedur określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków m.in. pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie jest w sprawie sporne, że strona skarżąca zobowiązana była, realizując projekt, stosować m.in. przepisy p.z.p. (§ 11 umowy z 30 września 2009 r. w jej pierwotnym brzmieniu). Stwierdzone, w wyniku kontroli prawidłowości realizacji projektu, podjętej przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą, naruszenie przez stronę skarżącą jako beneficjenta przyjętych procedur nakazywało zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta. Dyspozycja powołanego przepisu jest kategoryczna i nie pozostawia organowi miejsca na żadną dowolność działania. Tak więc w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, stosownie do art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p., wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w określonym tym przepisem terminie, a po bezskutecznym upływie tego terminu organ instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza odsetki.

Kontrolowana przez Sąd decyzja wydana została na wskazanej wyżej podstawie wobec stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą naruszenia określonych przepisami p.z.p. procedur. W toku kontroli ustalono, że strona skarżąca, prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mające na celu wyłonienie wykonawcy robót polegających na "C", dokonał zmiany SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., co z kolei naruszało określoną w art. 7 p.z.p. zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Co istotne, w sprawie nie jest sporne, że wartość zamówienia uzasadniała w razie zmian SIWZ konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie jest też sporne, że strona skarżąca dokonała zmiany SIWZ nie tylko w zakresie terminu składania ofert, która to zmiana została przez nią ogłoszona w BZP, ale także warunku udziału w postępowaniu, która mimo że skutkowała zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu, to nie zamieściła w BZP ogłoszenia o dokonanej zmianie ogłoszenia o zamówieniu.

Należy przede wszystkim stwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu są niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 7 p.z.p.), jak też koniecznym elementem SIWZ – specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). Zasadą wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. jest, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana warunku udziału w postępowaniu zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli zamówienie nie przekracza progów wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Zatem zmiana SIWZ, będąca jednocześnie zmianą treści ogłoszenia, rodzi po stronie zamawiającego obowiązek publikacji na zasadach określonych w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p.

Zaprezentowany pogląd był wskazywany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 16 stycznia 2014 r., II GSK 1551/12, z 28 maja 2014 r., II GSK 422/13 i II GSK 580/13, z 12 grudnia 2014 r., II GSK 1831/13 oraz z 21 stycznia 2015 r., II GSK 1926/13, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa.gov.pl).

W powołanych orzeczeniach NSA odwoływał się do zasady z art. 7 p.z.p., zgodnie z którą przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie. Wskazywał, że w powołanym przepisie prawa krajowego znalazła swoje miejsce dyspozycja art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Zwracał także uwagę, że treść art. 38 ust. 4a p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) wprowadzona została ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zmiana ta motywowana była potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej dotyczące niezgodności przepisów p.z.p. z dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzonej zmiany było zapewnienie zgodności treści SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu. Niezgodność SIWZ z treścią ogłoszenia może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postepowaniu. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana SIWZ dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Rozwiązanie wprowadzone przez krajowego ustawodawcę uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie SIWZ powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

W świetle przywołanych przepisów oraz jednolitego stanowiska, jakie prezentuje NSA w zakresie wykładni i stosowania art. 38 ust. 4a p.z.p., którego uchybienie stanowi naruszenie zasady z art. 7 p.z.p., nie może budzić wątpliwości, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości, która obligowała organ do nałożenia korekty finansowej. Raz jeszcze przypomnieć należy, że strona skarżąca dokonała zmiany SIWZ w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu, stanowiącej równocześnie element ogłoszenia o zamówieniu, uchylając się od obowiązku ogłoszenia tej zmiany w sposób właściwy dla danego zamówienia. Oceny tej nie zmienia okoliczność konsekwentnie powoływana przez pełnomocnika, że strona skarżąca zmianę SIWZ zamieściła na swojej stronie internetowej. Przepis prawa wyraźnie nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych a realizacja tego obowiązku jest gwarancją równego traktowania wykonawców. Z obowiązku tego nie zwalnia zamawiającego wskazywany przez pełnomocnika przepis zawarty w art. 40 ust. 1 p.z.p. Sąd zauważa, że przepis ten reguluje sposób wszczęcia przez zamawiającego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, zatem nie może mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Nadto, nie ma on zastosowania w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. – wówczas bowiem, czego zdaje się nie zauważać pełnomocnik, zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP.

Nie ma racji strona skarżąca, że stwierdzona nieprawidłowość nie uzasadniała nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej i zobowiązania jej do zwrotu środków. Sąd w całości podziela stanowisko organu przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące niewłaściwe stosowanie lub naruszenie prawa wspólnotowego, a także takiego naruszenia prawa krajowego (w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych), które powoduje lub mogłoby prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., II GPS 2/14, ONSAiWSA nr 2 (65), wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Łodzi z 15 stycznia 2015 r., III SA/Łd 745/14, Lex Omega nr 1635170 oraz w Gorzowie Wielkopolskim z 6 czerwca 2012 r., II SA/Go 261/12, Lex Omega nr 1410862).

VII.

Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

W myśl art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wobec powyższego ustalenie, że doszło do naruszenia przepisów unijnych albo krajowych, stanowiącego nieprawidłowość, obliguje właściwe organy administracji publicznej do odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo w drodze nałożenia korekty finansowej.

Zatem istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania.

Jednocześnie w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko – jak chce tego strona skarżąca – faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Do nakładania korekt finansowych prawo wprost zobowiązuje instytucję zarządzającą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658, dalej jako u.z.p.p.r.) wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten stanowi normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 u.f.p., co wprost wynika z treści tego przepisu. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, musi być traktowane, jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. może badać, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe.

W rozpoznawanej sprawie, po przeprowadzeniu kontroli, stwierdzono, że strona skarżąca podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie zostało prawidłowo sklasyfikowane według Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku, do którego to dokumentu strona skarżąca w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Prawidłowo przy tym organ wyjaśnił, że w takiej sytuacji jak występująca w sprawie nie da się ustalić wysokości szkody, należy więc zastosować metodę wskaźnikową.

Stosując tę metodę organ zastosował korektę w wysokości 5%, zgodnie z tabelą 4 Taryfikatora, który dla naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez brak ogłoszenia w BZP o zmianie ogłoszenia w związku ze zmianą warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, przewiduje korektę w takiej wysokości.

Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych w Taryfikatorze wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis w umowach.

Wskazać przy tym należy, że o ile Taryfikator nie stanowi źródła prawa, to organy administracji publicznej miały podstawy, aby wyliczać na jego podstawie wysokość korekty finansowej, tym bardziej, że stał się on integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, że mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyrokach: z 25 lutego 2014 r., III SA/Kr 769/13, Lex Omega nr 1502702 oraz z 18 czerwca 2013 r., III SA/Kr 1166/12, Lex Omega nr 1328958).

W umowie o dofinansowanie projektu strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przy realizacji projektu przepisów o zamówieniach publicznych, a w przypadku naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych zaakceptowała nałożenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem (§ 11 ust. 1 i 7 umowy).

Podkreślić zatem trzeba, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które strona skarżąca przyjęła podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Warto podnieść, że Taryfikator został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/regional_policy/ sources/ docoffic/ official (guidelines) financial_ correction/correction_2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków unijnych.

Zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody; jednak w wypadku szkody potencjalnej stosuje się metodę wskaźnikową. W taki też sposób wyliczono korektę w niniejszej sprawie: przyjęto słusznie, że szkoda jest jedynie potencjalna, przyporządkowując zaistniałe naruszenie do tabeli 4 Taryfikatora. Przy tym oceniono rodzaj i stopień naruszenia.

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd nie wziął pod uwagę powoływanych przez pełnomocnika tez zawartych w wyroku WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., I SA/Gd 727/12. NSA za nieprawidłowe uznał stanowisko Sądu I instancji i wyrokiem z 13 lutego 2014 r., II GSK 1980/12 uchylił to orzeczenie a sprawę przekazał do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. WSA w Gdańsku wyrokiem z 16 lipca 2014 r., I SA/Gd 658/14 oddalił skargę.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

EK/MH