Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 420/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant - sekr. sąd. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2019 r. sprawy ze skargi Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: [...]JWPU) nr [...] z dnia [...] listopada 2018 r. zobowiązano Gminę W. do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami. Kwota podlegająca zwrotowi stanowi część dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR) otrzymanego na realizację projektu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie W. oraz oczyszczalni ścieków w miejscowości G." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007 - 2013 (RPO WM). Projekt został zakończony i znajduje się w okresie trwałości.

Projekt był realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] listopada 2012 r. pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem - Gminą W., oraz czterech aneksów do umowy (z dnia [...].02.2013 r., [...].07.2015 r., [...].08.2015 r. i [...].10.2015 r.). Beneficjentowi przekazano dofinansowanie w wysokości [...] zł, stanowiące nie więcej niż 63,10 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, całkowita wartość projektu wyniosła [...] zł.

Umowa zobowiązała Beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem krajowym i unijnym, w szczególności odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent w § 13 ust. 1 zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) i prawo unijne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu. Umowa określała także sankcje za niedotrzymanie jej warunków i wykorzystanie całości lub części dofinansowania bez zachowania obowiązujących procedur (§ 11 i § 19), mogące polegać na rozwiązaniu umowy, wstrzymaniu wypłaty, obniżeniu dofinansowania, zwrocie całości lub części dofinansowania, § 19 ust. 8 umowy zawiera informację, iż naruszenie przepisów w zakresie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. Taryfikatorem, tj. dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE, opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

Zamówienie zostało poddane doraźnej kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej UZP), a jej ustalenia zawiera informacja o wyniku kontroli nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r.

Finalnie w wyniku kontroli i po rozpatrzeniu zastrzeżeń stwierdzono naruszenie:

1. art. 91 ust. 2a Pzp, poprzez ustalenie jako jedynego kryterium cenę (waga 100%), w sytuacji gdy przedmiotu zamówienia nie można uznać za roboty budowlane, które byłyby robotami powszechnie dostępnymi o ustalonych standardach jakościowych;

2. art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 Pzp, polegające na zaniechaniu zamieszczenia opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, przy jednoczesnym zamieszczeniu takiego opisu w SIWZ (naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania);

3. art. 46 ust. 1 Pzp, polegające na niezwróceniu wadium trzem wykonawcom, których oferty nie zostały uznane na najkorzystniejsze (naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania);

4. art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, polegające na nie wezwaniu wykonawcy Konsorcjum Firm "[...]" Z. i K. O. (lider) i Przedsiębiorstwo Robót Wodno-Inżynieryjnych "[...]" Sp. z o.o., do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, tj. doświadczenia A. W. - osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy oraz W. C. - osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót sanitarnych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu oraz udzielenia zamówienia wykonawcy, którego wybór był niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie doświadczenia A. W. (kierownika budowy) zostały uwzględnione, co do osoby W. C. (kierownik robót sanitarnych) UZP podtrzymał stanowisko;

5. art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu złożonego w celu wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. części sprawozdania finansowego, co w konsekwencji mogło doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu oraz udzielenia zamówienia wykonawcy, którego wybór był niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Od powyższego UZP odstąpił na skutek złożonych zastrzeżeń i wyjaśnień;

6. art. 32 ust.1 Pzp w zw. § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, w zw. z czym nieprawidłowo oszacowano wartość zamówienia posługując się niewłaściwym kursem euro (bez wpływu na wynik postępowania).

W związku z nieuwzględnieniem części zastrzeżeń, na podstawie art. 167 ust. 2 Pzp Prezes UZP przekazał je do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO).

KIO wypowiedziała się w kwestii złożonych przez Gminę W. zastrzeżeń w uchwale z dnia [...] grudnia 2016 r. sygn. akt [...], stwierdzając, że nie zasługują one na uwzględnienie.

W dniach 14-15 lutego 2017 r. [...]JWPU przeprowadziła kontrolę doraźną u Beneficjenta, Gminy W., która zakresem obejmowała postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości L., gmina W., etap II, cz. 3". W toku kontroli stwierdzono naruszenie przepisów ustawy Pzp, skutkujące korektami finansowymi: naruszenie art. 91 ust. 2a Pzp, poprzez ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert (waga 100%) w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie były roboty budowlane powszechnie dostępne i o ustalonych standardach jakościowych, za co nałożono korektę finansową 5% i naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na kierownika robot skutkujące korektą finansową 10%. Stwierdzono też uchybienia nieskutkujące korektami finansowymi, tj. naruszenie art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 Pzp, polegające na niezamieszczeniu opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, przy zamieszczeniu takiego opisu w SIWZ, naruszenie art. 46 ust. 1 Pzp poprzez niezwrócenie wadium trzem wykonawcom, których oferty nie były najkorzystniejsze oraz naruszenie art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2013 r., w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro, stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, polegające na posłużeniu się przez zamawiającego niewłaściwym kursem złotego w stosunku do Euro. Ustalenia Zespołu kontrolującego [...]JWPU są zbieżne z wynikiem kontroli Prezesa UZP po częściowym uwzględnieniu zastrzeżeń, oraz ze stanowiskiem KIO. W informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] maja 2017 r. w związku z ww. naruszeniami Pzp, które uznano za nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., stwierdzono wydatki niekwalifikowalne w projekcie, wyliczone w związku z korektą finansową 10%. Zastrzeżenia Wójta Gminy W. do wyniku kontroli nie zostały przez [...]JWPU uwzględnione, zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] lipca 2017 r. wezwano Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami liczonymi od dat wypłaty środków.

Strona złożyła z zachowaniem terminu odwołanie od decyzji [...]JWPU, wnosząc ojej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji Odwołujący zarzucił:

1. naruszenie art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych przez niewłaściwe zastosowanie,

2. sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału,

3. naruszenie art. 105 § 1 Kpa przez niezastosowanie go wobec uchylenia art. 24 ustawy Pzp,

4. naruszenie art. 26 ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie.

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ II instancji przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Decyzja organu I instancji została wydana na podstawie i w granicach obowiązujących przepisów prawa. Odnosząc się do nieprawidłowości skutkującej koniecznością zwrotu dofinansowania oraz do zarzutów podniesionych przez Odwołującego, organ ten stwierdza co następuje:

1. Naruszenie art. 91 ust. 2a Pzp, poprzez ustalenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert.

Zgodnie z art. 91 ust. 2a Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, kryterium ceny mogło być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, przy czym w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa dodatkowo wymagała wykazania w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia zostały uwzględnione koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym przypadku było wykonanie kanalizacji sanitarnej. Zakres robót obejmował budowę kolektorów sanitarnych, rurociągów tłoczonych, kanałów bocznych, kanalizacji ciśnieniowej o łącznej długości 6426 m., 3 przepompowni sieciowych i 1 przepompowni przydomowej. Do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca musiał posiadać odpowiednie doświadczenie, wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, dysponować osobami zdolnymi do jego wykonania z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem: kierownik budowy, kierownik robót sanitarnych i kierownik robót drogowych. Zatem wykonanie przedmiotu zamówienia wymagało wiedzy specjalistycznej i określonych, specjalistycznych uprawnień. Oznacza to, że przedmiotu zamówienia nie można uznać za powszechnie dostępny, jak to może mieć miejsce w przypadku prostych robót remontowo-budowlanych.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia i jego zakres oraz obligatoryjne wymogi do jego wykonania, organ odwoławczy uznał, że nie można uznać go za powszechnie dostępny i posiadający ustalone standardy jakościowe. Analogiczną ocenę przeprowadził Prezes UZP i KIO, dochodząc do identycznych wniosków.

Przedmiot zamówienia powszechnie dostępny to taki, który jest przez rynek często oferowany, a więc duża jest jego podaż, a przez to jest on nietrudny do zdobycia. Przedmiot ten dzięki swej powszechności znany jest przeciętnemu nabywcy, a przez tę szeroką dostępność ukształtowany jest przez rynek standard dóbr, który dla przeciętnego klienta jest łatwy do zdefiniowania. Powszechnie dostępny oznacza również, że popyt na dany przedmiot jest wysoki (służy bowiem zapewnieniu realizacji bieżących potrzeb), a tym samym świadczy to o jego nieskomplikowanym charakterze. Przedmiot zamówienia, który będzie powszechnie dostępny może nabyć każdy, bez jakichkolwiek utrudnień. Użycie sformułowania "o ustalonych standardach jakościowych" oznacza, że przedmiotem zamówienia mogą być dostawy, usługi, roboty budowlane nietypowe lub specjalistyczne. Przez "ustalone standardy jakościowe" należy rozumieć powtarzalne cechy jakościowe i techniczne rzeczy i usługi, robót budowlanych, niewymagające skomplikowanego opisu.

Z przepisu art. 91 ust, 2a Pzp wynika wprost, że tylko przy spełnieniu tych dwóch warunków: powszechna dostępność i ustalone kryteria jakościowe, Zamawiający mógł ustalić kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert. W niniejszej sprawie warunki te nie zostały spełnione, a więc kryterium oceny ofert zostało ustalone niezgodnie z przepisem art. 91 ust. 2a Pzp. Ocena zgodności przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne z ustawą odbywa się w odniesieniu do brzmienia przepisów obowiązujących w dacie prowadzenia postępowania przez Zamawiającego, tj. wszczęcie postępowania, co miało miejsce w dniu [...] stycznia 2015 r., nie zaś jak wskazał Odwołujący w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania kontrolnego, czy też w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

2. Naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp.

Dla oceny czy postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone zgodnie z ustawą Pzp, należy wziąć pod uwagę stan prawny obowiązujący w dacie wszczęcia postępowania. Zupełnie błędny jest zarzut Odwołującego, że skoro w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie obowiązywał art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, to postępowanie dotyczące naruszenia tego przepisu należało umorzyć na podstawie art. 105 § 1 Kpa jako bezprzedmiotowe. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp obowiązywał w dniu wszczęcia i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego. Zgodnie z jego brzmieniem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Miało to na celu zobligowanie Zamawiającego do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Udzielenie zamówienia takiemu wykonawcy jest bowiem niezgodne z ustawą Pzp.

W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja 111 pkt 2.3) i w SIWZ (pkt 6.1.3.) Zamawiający wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. od kierownika robót sanitarnych wymagał co najmniej 4 letniego doświadczenia zawodowego na wymaganym stanowisku oraz wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 1000 m. Z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, żeby W. C. spełniał powyższy warunek.

W sytuacji, gdy z przedstawionych przez Wykonawców dokumentów nie wynika wprost spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, a zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wiedza Zamawiającego na temat doświadczenia czy kompetencji wykonawcy czy osób realizujących zamówienie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązków nałożonych ustawą. Nieuprawnione jest powoływanie się Odwołującego na przepis art. 26 ust. 6 Pzp, stanowiący, iż "Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669) ", bowiem przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie - wszedł w życie w dniu 28 lipca 2016 r. (Dz.U.2016.1020), zatem nie obowiązywał w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, które wszczęto w dniu [...] stycznia 2015 r. (umowa z wykonawcą zawarta w dniu [...].03.2015 r.).

Organ odwoławczy uznał zatem, że Zamawiający naruszył art, 26 ust. 3 Pzp. Stwierdza nadto, że do wydania rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków nie jest konieczne orzeczenie w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Organ odwoławczy potwierdza naruszenie art. 91 ust. 2a i art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości L. - gm. W., etap II, cz. 3". Stwierdzone naruszenia nie mają charakteru formalnego, bowiem mogły mieć wpływ na wynik postępowania oraz wiążą się z skutkiem finansowym. Posiłkując się taryfikatorem z 27 maja 2014 r., który ma zastosowanie do nieprawidłowości wykrytych po dniu 31 maja 2014 r., po przeanalizowaniu możliwości obniżenia wyjściowego wskaźnika, na postępowanie nałożono stawkę korekty 10 %, przy czym za pierwsze naruszenie korektę 5% obniżoną z wyjściowych 25% (tab. 2, poz. 13 Taryfikatora, niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert), a za drugie naruszenie korektę 10% obniżoną z wyjściowych 25% (tab. 2 poz. 30, naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty). W ocenie organu II instancji korekta 10% jest adekwatna. Najniższy wskaźnik w ocenie organu byłby niewspółmierny do charakteru i wagi nieprawidłowości z uwagi na powagę, możliwy wpływ na wynik postępowania oraz fakt popełnienia przez Zamawiającego dużej liczby naruszeń ustawy w ramach ocenianego przetargu.

Naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006, wyczerpując przesłanki określone wart. 2 pkt 7. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego.

Druga przesłanka definicji "nieprawidłowości", czyli działanie Strony jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 należy uznać za oczywiste. Z kolei trzecia przesłanka to wystąpienie szkody, jednak nie koniecznie musi wynikać ze zbyt wysokiej ceny zakontraktowanego zamówienia, jak wskazał Odwołujący. Może to być np. ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców poprzez nadmierne warunki udziału w postępowaniu.

W ocenie organu odwoławczego uznać należy, że Zamawiający naruszył wskazane w decyzji przepisy prawa zamówień publicznych. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, pojęcie "nieprawidłowości" obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, zatem nie musi ona być konkretną stratą finansową.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła Gmina W. zarzucając jej:

1. Naruszenie art. 77 § 1 kpa polegające na nieuwzględnieniu przywoływanych przez Skarżącą dowodów potwierdzających kwalifikacje zawodowe oraz praktyczne kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych,

2. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na przyjęciu, że roboty będące przedmiotem niniejszego postępowania nie mają ustalonych standardów jakościowych.

3. Naruszenie art. 8 § 1 kpa polegające na zaniechaniu wyjaśnienia, na czym miałby polegać hipotetyczny wpływ zarzucanych Skarżącej naruszeń na wynik postępowania o wykonanie zamówienia publicznego.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, oraz decyzji która ją poprzedzała. W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in., że nie istnieją jakiekolwiek ograniczenia w dostępności wykonawców oferujących wykonanie sieci kanalizacyjnych, czego dowodzi przede wszystkim zgłoszenie się do przetargu czterech oferentów.

Poza tym wszyscy oferenci złożyli stosowne oświadczenia na formularzach przygotowanych przez Skarżącą.

Oświadczenia te zawierały informacje o kwalifikacjach zawodowych i uprawnieniach osób przewidzianych do sprawowania funkcji kierowniczych na budowie. Wykonawca w załączniku Potencjał kadrowy wykazał, że W. C. posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie [...].

Z oświadczenie C., wynika, że uczestniczył on w realizacji urządzeń kanalizacyjnych pełniąc obowiązki majstra budowy.

Będąc zatrudnionym na etacie majstra budowy, jednocześnie posiadając uprawnienia budowlane, a takie upoważniały go do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, mógł pełnić funkcję kierownika robót.

Poza tym w związku z oświadczeniem C. o uczestnictwie w realizacji kanalizacji w gminie G., Skarżąca w rozmowie telefonicznej potwierdziła ten fakt, otrzymując skan referencji. Skarżący podnosi, że w uzasadnieniach decyzji wydawanych w niniejszej sprawie używany jest argument o hipotetycznej możliwości wpływu zarzucanych Skarżącej uchybień na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność ta daje podstawę do stwierdzenia, że odnośny zarzut sformułowany został pod z góry założoną tezę. Oznacza to, że na Skarżącą nałożono karę finansową za wysoce wątpliwe uchybienia formalne z jednoczesnym zaniechaniem wskazania, czy a jeżeli tak to jaki te "uchybienia" miały rzeczywisty wpływ na wynik postępowania przetargowego.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł ojej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy podkreślić, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja i decyzja organu I instancji jest prawidłowa i odpowiada prawu.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i czyni go przedmiotem własnych ustaleń.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi, wskazać należy, że unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (opub. w Dz.U.UE L z dnia 31 lipca 2006 r.; dalej jako rozporządzenie 1083). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 cyt. rozporządzenia, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia sektorowego). Szczegółowe zadania Instytucji Zarządzającej określa art. 60 cyt. rozporządzenia, który stanowi, że instytucja ta m.in. "odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a/ zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b/ weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz. że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi".

W przedmiotowej sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zacytowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę decyzji. W ramach sprawowanej przez sąd kontroli badaniu podlega więc. czy prawidłowo ustalone zostały wymienione w przepisie przesłanki zwrotu dofinansowania i czy ustalone przez organ okoliczności dawały podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

W przedmiotowej sprawie organ II instancji uznał, iż doszło do wypełnienia przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2. tj. doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, tj. naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.

Procedurami, o których jest mowa w art. 184 u.f.p. są m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie.

Jeżeli chodzi o skargę to podnieść trzeba odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego uznania przez organ, że roboty będące przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia nie mają ustalonych standardów jakościowych i były powszechnie dostępnie, że organ oceniając tę kwestię wziął pod uwagę zakres i złożoność przedmiotu zamówienia oraz obligatoryjne wymogi, które musiał spełnić potencjalny wykonawca. Przedmiotem zamówienia było w sprawie wykonanie kanalizacji sanitarnej. Zakres robót obejmował budowę kolektorów sanitarnych, rurociągów tłoczonych, kanałów bocznych, kanalizacji ciśnieniowej, o łącznej długości 6426 m., 3 przepompowni sieciowych i 1 przepompowni przydomowej. Do wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca musiał posiadać odpowiednie doświadczenie, wskazane przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ, dysponować osobami zdolnymi do jego wykonania z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem.

Zatem wykonanie przedmiotu zamówienia wymagało wiedzy specjalistycznej i określonych, specjalistycznych uprawnień. Oznacza to, że przedmiot zamówienia nie był powszechnie dostępny, jak to może mieć miejsce w przypadku np. prostych robót takich jak np. malowanie.

Nie można także uznać, że przedmiot zamówienia, miał odgórnie ustalone standardy jakościowe, skoro jego wykonanie musiało się odbyć zgodnie z projektem budowlanym, uwzględniającym uwarunkowania tej konkretnej inwestycji.

Zdaniem sądu nie ma istotnego znaczenia dokument pt. "Wymagania techniczne [...] , Warunki techniczne wykonania i odbioru sieci kanalizacyjnych" zeszyt 9, wydany w 2003 r. Zgodnie z art. 91 ust. 2a Pzp przedmiot zamówienia musi być powszechnie dostępny, a nie opracowany co do jego wymogów technicznych. Dla spełnienia przesłanki z art. 91 ust. 2a Pzp standardy jakościowe danego konkretnego zamówienia muszą być ogólnie znane i ustalone. Natomiast zalecenia, na które powołuje się Skarżący, stanowią generalne wytyczne techniczne takich inwestycji.

Nie budzi wątpliwości tak organu jak i sądu, że w niniejszej sprawie przedmiot zamówienia odznaczał się dużą złożonością i musiał być dostosowany do indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Wykonane roboty nie były standardowymi pracami, nie były powszechnie dostępne, gdyż wymagały od wykonawcy specjalistycznej wiedzy, kwalifikacji i doświadczenia, (niemiały z góry ustalonych standardów jakościowych, bowiem te określała dokumentacja przetargowa).

Istotnie pojęcia: "powszechnie dostępny" i "ustalone standardy jakościowe" nie są zdefiniowane w ustawie Pzp, ale ich logiczne rozumienie i znaczenie nie pozostawiają wątpliwości, że nie mają zastosowania do niniejszego zamówienia. Pod pojęciem "powszechnej dostępności" przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej przez Zamawiającego charakterystyce przez liczne podmioty działające na rynku, co skutkuje łatwym do nich dostępem. Złożenie czterech ofert w przedmiotowym postępowaniu nie może dowodzić powszechnej dostępności przedmiotu zamówienia. Pojęcie "ustalonych standardów jakościowych" natomiast należy odnosić do zamówień typowych i powtarzalnych.

Mając na uwadze przedmiot zamówienia i jego zakres oraz obligatoryjne wymogi do jego wykonania, organ słusznie uznał, że nie można uznać go za powszechnie dostępny i posiadający ustalone standardy jakościowe.

Co istotne organ w zaskarżonej decyzji przywołał uchwałę KIO, która zapadła w odniesieniu do niniejszego zamówienia publicznego - sygn. akt [...] oraz analogiczną - sygn. akt [...]. Stanowisko organu w tej sprawie jest tożsame ze stanowiskiem Prezesa UZP i KIO. Z przepisu art. 91 ust. 2a Pzp wynika, że tylko przy spełnieniu tych dwóch warunków: (powszechna dostępność i ustalone kryteria jakościowe) Zamawiający mógł ustalić kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert. W niniejszej sprawie warunki te nie zostały spełnione.

Sąd nie uznaje za zasadny zarzut naruszenia art. 77 § 1 kpa bowiem poczynionych ustaleń dokonano w oparciu o cały materiał dowodowy, w tym argumenty Strony co do kwalifikacji zawodowych W. C. W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III pkt 2.3) i w SIWZ (pkt 6.1.3.) Zamawiający wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia., m.in. od kierownika robót sanitarnych wymagał co najmniej 4 letniego doświadczenia zawodowego na wymaganym stanowisku oraz wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej o długości co najmniej 1000 m. Z załączonych do oferty dokumentów nie wynika, żeby W.C. spełniał powyższy warunek.

Gdy z przedstawionych przez Wykonawców dokumentów nie wynika wprost spełnienie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, a zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wiedza Zamawiającego na temat doświadczenia czy kompetencji wykonawcy czy osób realizujących zamówienie nie zwalnia go z obowiązków nałożonych ustawą. Potwierdzenie w rozmowie telefonicznej doświadczenia osoby wskazanej przez wykonawcę, na co powołuje się Strona w skardze; nie jest wystarczające dla spełnienie wymogu z art. 26 ust. 3 Pzp, podobnie jak załączenie do skargi kopii referencji dla takiej osoby wystawionej przez innego zamawiającego. Zgodnie z 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Udzielenie zamówienia takiemu wykonawcy jest więc niezgodne z ustawą Pzp (odbyło się z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp).

Sąd zauważa jednocześnie, że również w odniesieniu do tego naruszenia stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji zostało poparte poglądami wyrażonymi w orzecznictwie sądów administracyjnych. Z orzecznictwa tego wynika (zob. np. wyrok WSA w Warszawie sygn. akt V SA/Wa 3208/16), że art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień czego w sprawie nie uczyniono.

Sąd podkreśla, że naruszenia jakich dopuścił się skarżący zostały ocenione również pod kątem legalnej definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Uzasadniono także wysokość zastosowanych wskaźników korekt finansowych. Nie sposób zgodzić się jakoby zarzuty zostały "sformułowane pod z góry założoną tezę" a korekty finansowe zostały nałożone za "wysoce wątpliwe uchybienia formalne". Są one nieuprawnione i nietrafne.

W zaskarżonej decyzji organ szczegółowo opisał obowiązki instytucji działających w ramach programów operacyjnych w przypadku wykrycia naruszenia przepisów dotyczących wydatkowania środków z budżetu UE, wskazał przesłanki, których wystąpienie należy ocenić żądają zwrotu środków i odniósł do naruszeń, których dopuściła się Gmina W..

Sąd podnosi, że dla prawidłowego rozumienia pojęcia "nieprawidłowość" w świetle przepisów wspólnotowych "szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku. Z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad u.p.z.p". Pojęcie nieprawidłowości z kolei obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Do stwierdzenia że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy zatem, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (nie musi ona być konkretną stratą finansową).

Poza tym beneficjent pomocy finansowej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki, zgodne z przepisami unijnymi (wyrok NSA z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 289/13).

Podsumowując stwierdzić należy, że przyczyną żądania zwrotu środków jest naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. naruszenie art. 91 ust. 2a Pzp poprzez ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert (waga 100%), w sytuacji gdy przedmiotu zamówienia nie można uznać za roboty budowlane, które byłyby robotami powszechnie dostępnymi o ustalonych standardach jakościowych oraz naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, polegające na nie wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami.

Te naruszenia zostały stwierdzone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podczas doraźnej kontroli. Prezes UZP trafnie stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oprócz ww. naruszeń, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, doszło także do szeregu innych naruszeń ustawy Pzp, pozostających bez wpływu na wynik postępowania, tj. naruszenie art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 Pzp, polegające na zaniechaniu zamieszczenia opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, przy jednoczesnym zamieszczeniu takiego opisu w SIWZ, art. 46 ust. 1 Pzp, polegające na niezwróceniu wadium trzem wykonawcom, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, art. 32 ust. 1 Pzp w zw. § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych.

Przypomnienia wymaga również, że naruszenie ustawy Pzp skutkowało korektami finansowymi.

I tak: naruszenie art. 91 ust. 2a Pzp, poprzez ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert (waga 100%) w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia nie były roboty budowlane powszechnie dostępne i o ustalonych standardach jakościowych, za co nałożono korektę finansową 5%, naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na kierownika robot sanitarnych W. C., skutkujące korektą finansową 10%. Stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/20C6 z dnia 11 lipca 2006 r. W związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp doszło do naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie (§ 13 ust. 1). Stanowi to naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Określając wysokość korekt finansowych organ posiłkował się tzw. Taryfikatorem korekt, który miał zastosowanie w sprawie.

Po analizie możliwości obniżenia wyjściowego wskaźnika nałożono korektę w wysokości 10%, przy czym za naruszenie art. 91 ust. 2a Pzp nałożono korektę 5% obniżoną z wyjściowych 25%, a za drugie z naruszeń korektą 10 % obniżoną z 25 %.

Zdaniem sądu ze względu na wagę naruszeń (która w każdym przypadku ma charakter po części ocenny) oraz ich ilość było to w niniejszej sprawie nie tylko uzasadnione ale i należycie umotywowane przez organ II instancji.

Mając powyższe na względzie Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.