Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 155/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2 w zw z  art. 118 i  art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 1, 11 art. 8 ust. 1 art. 1 pkt 11 w zw z art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), sędzia WSA Maciej Guziński,, sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Jolanta Ryndak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 maja 2014 sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej we W., opisane w sentencji ni-niejszego wyroku, zostało wydane w następującym okolicznościach.

W dniu [...] marca 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej we W. wpłynął wniosek skarżącej spółki o udzielenie jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.. W związku z wejściem w życie (z dniem 31 października 2009 r.) ustawy o Służbie Celnej, wniosek, o którym mowa, wraz z całym materiałem dowodowym zebranym w sprawie, został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej we W., celem jego rozpatrzenia.

Ten ostatni organ wydał w dniu [...]stycznia 2010 r. decyzję, w której umorzył postępowanie w sprawie. Odwołanie strony od takiego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej załatwił decyzją z dnia [...]kwietnia 2010 r., utrzymującą w mocy swoje wcześniejsze orzeczenie (z dnia [...] stycznia 2010 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. – wyrokiem z dnia 22 października 2010 r. (III SA/Wr 381/10), wydanym po rozpoznaniu skargi spółki – uchylił drugoinstancyjną decyzję, ze względu na podpisanie obu decyzji Dyrektor Izby Celnej (w pierwszej i drugiej instancji) przez tą samą osobę, która podlegała wyłączeniu od orzekania w sprawie na poziomie drugiej instancji na podstawie art. 130 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej.

Po wyeliminowaniu stwierdzonego uchybienia, Dyrektor Izby Celnej wydał w dniu [...] lutego 2011 r. kolejną decyzję (na poziomie drugiej instancji), w której – nie uwzględniając odwołania strony – utrzymał w mocy swoją pierwotną decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. umarzającą postępowanie w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę spółki na decyzję organu celnego z dnia [...] lutego 2011 r. (wyrok z dnia 11 sierpnia 2011 r., III SA/Wr 204/11), jednak Naczelny Sąd Administracyjny (wyrokiem z dnia 7 czerwca 2013 r., II GSK 2251/11) uchylił zarówno wyrok WSA, jak i obie decyzje organu celnego wydane sprawie (z dnia [...] sierpnia 2011 r. i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., umarzające postępowanie w sprawie).

Rozpatrując raz jeszcze wniosek spółki z dnia [...] marca 2009 r. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., Dyrektor Izby Celnej wydał, w dniu [...] października 2013 r., kolejną decyzję, w której ponownie umorzył postępowanie w sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), powoływaną w dalszych rozważaniach jako "u.g.h." Ten sam organ nie uwzględnił odwołania spółki i w decyzji z dnia [...] grudnia 2013 r. (kontrolowaną przez Sąd w ramach niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego) utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z dnia [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu takiego zakończenia sprawy – po przedstawieniu przebiegu dotychczasowego postępowania – Dyrektor Izby Celnej zacytował przepisy art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., konkludując na kanwie ich postanowień, że umorzenie postępowania wszczętego wnioskiem było w pełni uzasadnione.

Następnie, uwzględniając stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. (II GSK 2251/11), który wyeliminował z obrotu poprzednie decyzje organu z powodu niewystarczającego uzasadnienia w kontekście tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/ 11 (Fortu-na i inni przeciwko Polsce), Dyrektor Izby Celnej szeroko rozważył znaczenie tego orzeczenia dla niniejszej sprawy.

W tym zakresie organ przyznał, że ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie notyfikowano, gdyż rodzimy ustawodawca uznał, że nie zawiera ona przepisów technicznych, biorąc pod uwagę dyrektywę 98/34/WE oraz § 13a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. stanowiący, że przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r., ze zm.). Punkty 5 i 6 § 2 rozporządzenia RM definiują przepisy techniczne (w tym specyfikacje techniczne i inne wymagania) i akt prawny wyłączający stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, na podstawie którego wprowadza się zakaz przywozu albo zakaz wprowadzenia produktu do obrotu, odmawia się wydania pozwolenia na wprowadzenie produktu do obrotu, wprowadza się obowiązek dokonywania modyfikacji produktu lub wycofuje się produkt z obrotu. W § 5 zawarty jest katalog wyjątków od obowiązku notyfikacji aktów prawnych wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, a w § 10a wyjątki od trybu notyfikacji przepisów technicznych przez koordynatora systemu krajowego.

Organ rozważył charakter kwestionowanych przepisów przejściowych u.g.h. na gruncie rozporządzenia wykonawczego i to, czy regulacje te są zgodne z celem dyrektywy 98/34/WE. Podkreślił, że celem tym była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych (pkt 2 Preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczące produktów są natomiast dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek mogą też negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły). Stąd wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Organ podkreślił, że preambuła nie ma mocy wiążącej, a jedynie wyjaśnia cel i ducha wydanego aktu.

Mając to na względzie oraz sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ stwierdził, że kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 – inne wymagania) dyrektywy 98/34/ WE. W przywoływanym orzeczeniu, Trybunał nie przesądził kwestii, że stanowią one normy o technicznym charakterze, lecz uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku), a zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli towarzyszy temu zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Według organu, uznanie przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku jego notyfikacji. Dała temu wyraz Komisja Europejska w piśmie z 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości w uwagach pisemnych w połączonych sprawach C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do której odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 pisma). W pkt 76-78 Komisja podkreśliła, że TSUE w orzecznictwie w sprawach gier hazardowych wiele razy uznał, że względy przeciwdziałania zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Według Komisji, regulacje krajowe, stanowiące ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja/Grecja). Dyrektywa 98/34/WE nie reguluje natomiast skutków prawnych przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej.

Co do "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych organ zauważył, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są tylko przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów według przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Są więc środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (według art. 34 TFUE). Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące udzielanie zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych i przepisy przejściowe tej ustawy w tej kwestii stanowią według organu niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów, a określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym.

Organ stwierdził, że według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W rozpatrywanej sprawie, zdaniem organu, takie warunki nie zachodzą. Przede wszystkim automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu. Są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych, posiadających tylko pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Często wystarczy dokonać niewielkich zmian parametrów technicznych lub programowych, aby zmienić ich funkcje. To tak, jakby urządzenie w postaci komputera, w zależności od użytego oprogramowania, mogłoby być używane do różnych celów, nawet jako automat do gier o niskich wygranych. Wystarczy zatem dokonać niewielkich modyfikacji programowych, aby nawet "zwykły" komputer stał się automatem do gier o niskie wygrane lub automat o niskich wygranych stracił takie cechy. Przedmiotowe automaty mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, w Polsce (w kasynach gry) czy za granicą. Wiele krajów członkowskich dopuszcza bowiem urządzanie gier na automatach poza kasynami.

Na poparcie stanowiska, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagały uprzedniej notyfikacji jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/ WE organ przywołał także orzecznictwo sądowoadministracyjne, według którego przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nota bene nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. Powołano się również na takie stanowisko przyjęte przez Parlament Europejski czy Rzecznika Generalnego w opinii z dnia 17 grudnia 2009 r., który stwierdził, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno-kulturowej.

W dalszej części swojej wypowiedzi organ argumentował, że nawet gdyby uznano, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Są one bowiem wyłączone spod obowiązku notyfikacji na mocy klauzuli z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, który stanowi, iż przepisów dyrektywy o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne".

Następnie, w bardzo obszernym wywodzie – wspartym licznymi cytatami i odniesieniami do orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości – wskazano na zagrożenia społeczne wynikające z gier hazardowych i zamiar w związku z tym ustawodawcy objęcia nadzorem i kontrolą nad rynkiem gier hazardowych, ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach w salonach.

Przedstawiono obrót automatami do gier w latach 2007-2011. Organ stwierdził na tej podstawie, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a na sytuację w tym zakresie miała wpływ nie tylko ustawa o grach hazardowych, a także takie okoliczności, jak nasycenie rynku i wzmożenie kontroli w sektorze gier hazardowych w związku z wykrytymi nieprawidłowościami. Podkreślił ponownie, że na rynku istnieją różnorodne produkty, które mogą być używane do gier o niskie wygrane. Stąd podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo automaty do gier o niskich wygranych i automaty do innych gier niczym się nie różnią. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest zainstalowany w nim program. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. W zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Stawka nie jest więc cechą wyróżniającą automat o niskich wygranych. Czynności związane m.in. ze zmianą oprogramowania nie są skomplikowane dla osób posiadających odpowiednią wiedzę, np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki czy informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych.

Organ nie wykluczył jakiegokolwiek wpływu analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na ich sprzedaż. Popyt na takie automaty na rynku polskim musi bowiem ulec spadkowi. Aby je legalnie użytkować, będzie niezbędna zmiana ich właściwości, na przykład przekształcając je w urządzenia do gier zręcznościowych. Nie przesądza to o obowiązku notyfikacji omawianych przepisów. Trybunał stwierdził, że marginalizacja obrotu w ramach Unii nie przesądza o obowiązku notyfikacji danego przepisu. Na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Nawet minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji. Ustawa nie zawiera żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych między Państwami Członkowskimi.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził w konkluzji, że przepisy art.129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie podlegały notyfikacji i mogą stanowić podstawę prawną decyzji. Podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a tylko ją ograniczają, wyłączając automaty o niskich wygranych co do miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12) organ dodał, że sposób postępowania w przypadku naruszenia przepisów traktatowych określa art. 258 TFUE (dawny 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; Dz. Urz. UE C 83 z dnia 30 marca 2010 r.), zgodnie z którym "Jeśli Komisja uzna, że Państwo Członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, na nim ciążą na mocy Traktatów, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu Państwu przedstawienia swych uwag. Jeśli Państwo te zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej". Wynika z tego możliwość dyscyplinowania państw członkowskich w kwestii respektowania przepisów traktatowych. Musi to jednak nastąpić z inicjatywy Komisji Europejskiej. Organy administracji publicznej zobligowane są do ustalenia obowiązywania normy prawnej, stwierdzenia, czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana.

W dalszej części wywodów odwołano się do unormowań Konstytucji, z której wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Organ podkreślił, że nie można odmówić przestrzegania prawa tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności określonego przepisu z prawem unijnym. Zgodnie z przepisem art. 7 Konstytucji, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Organy władzy wykonawczej nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów ustawowych, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją czy z aktami prawa unijnego. Dyrektor Izby Celnej nie jest zatem uprawniony do oceny zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji, tj. zwłaszcza zasady demokratycznego państwa prawnego, legalizmu, ochrony praw słusznie nabytych, zaufania obywateli do państwa prawa, obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, przyzwoitej legislacji wynikających z treści art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 123 Konstytucji, organ stwierdził, że konstytucyjna zasada demokratycznego państwa prawnego oraz wywodzona na jej podstawie zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasady ochrony praw nabytych i interesów w toku, legalizmu i rzetelnej legislacji, czy obowiązku informacyjnego organów, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, a jedynie nakazują, aby legislacja została przeprowadzona z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzeganie zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis. Uzasadnieniem naruszenia zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona tekście przepisów konstytucyjnych. Ustawodawca prawo dokonywać zmiany przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi. W tym kontekście niewłaściwy jest wniosek, że zarówno tryb (procedura) uchwalania ustawy o grach hazardowych, jak i jej przepisy, są niezgodne z Konstytucją. Organ był więc zobowiązany do stosowania ustawowych norm regulujących zasady urządzania gier hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Jest to konsekwencja respektowania konstytucyjnych zasad: demokratycznego państwa prawnego, ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, ochrony praw nabytych i interesów w toku, legalizmu i rzetelnej legislacji, obowiązku informacyjnego organów.

W końcowym fragmencie uzasadnienia, Dyrektor Izby Celnej powołał się na liczne judykaty tutejszego Sądu, w których podzielił on stanowisko organu.

Przywołano także postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 15/13), w którym wyrażono zapatrywanie, w myśl którego sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może jedynie rozstrzygnąć Trybunał Konstytucyjny.

Spółka wniosła na opisaną decyzję (z dnia [...] grudnia 2013 r.) skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., zarzucając niezasadne zastosowanie przez organ art. 129 ust. 2 u.g.h., ponieważ przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie mógł być zastosowany.

Strona skarżąca wniosła o stwierdzenie wydania obu kwestionowanych decyzji Dyrektora Izby Celnej z naruszeniem prawa, na mocy art. 145 § 1 pkt 3 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i zasądzenia kosztów postępowania według przepisanych norm.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.") umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno orzeczenia uchybiającego prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak wyłącznie o sytuacje, gdy uchybienie przepisom prawa procesowego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Dokonując tak określonej kontroli skład orzekający Sądu stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna.

II

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d., organ oparł na przepisach z rozdziału 12 (zatytułowanego "Przepisy przejściowe i dostosowujące") ustawy o grach hazardowych z 2009 r., to jest na art. 129 ust. 2 w związku z art. 118 i art. 8 tej ustawy.

Stosownie do art. pierwszego z wymienionych przepisów, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Wedle ust. 3 w art. 129 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Należy także przywołać art. 118 tej samej ustawy, według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ona sama nie stanowi inaczej.

Treść tych norm jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Tym samym, wobec tego, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia zostało wszczęte jeszcze pod rządami dawnej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., a nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ prawidłowo podjął decyzje na gruncie nowej ustawy, zgodnie z brzmieniem przepisów intertemporalnych.

III

Istota sporu między stronami sprowadza się natomiast do wyjaśnienia, czy –biorąc pod uwagę przywołany już wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ([...]) – przepisy stanowiące podstawę prawną kontrolowanej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r., L 204, s. 37, ze zm.) i czy wobec tego, przed ich wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczących usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art.1 pkt 11 dyrektywy).

Jako produkt pojmuje się w dyrektywie każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art.1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Przystępując do rozpatrzenia legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia – w kontekście oceny charakteru wchodzących w rachubę, wielokrotnie już wymienianych przepisów u.g.h. – w pierwszym rzędzie należy zaznaczyć, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie, ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych państwa członkowskie muszą jednak uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu – w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s. 47) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie jego osiągnięcia. Granice ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ta ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej, pkt 50, 52, 53, 55;,, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40; C- 243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 (Stanleybet International Ltd, William Hill Organization Ltd, William Hill plc, Sportingbet plc przeciwko Ypourgos Oikonomiaskai Oikonomikon, Ypourgos Politismou), w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r., Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów, konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły do dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania Sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) dopuszczalne są – mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi – przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości.

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza zatem możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów ustawy – Nr VI.2481 i Nr VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego, radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich, w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem – w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu – automatów do gier o niskich wygranych.

Na okoliczność dopuszczalności wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych znajdują więc prawne usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów, z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. "praniu brudnych pieniędzy" – należy zauważyć, że w orzeczeniach wydanych np. w sprawach C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (pkt 38) oraz C-42/07 Liga Portugesa de Futbol Profissional, Trybunał uznał, że również walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, uzasadniający utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Korespondują z tym w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (kolejne podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Należy zauważyć, jak wspomniała Komisja Europejska w punkcie 8 przytoczonego już pisma z dnia 5 września 2011 r., że ustawa z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier. Stanowiło to wyjątek (dalsze podkreślenie Sądu) od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Artykuł 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały, w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona".

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie znaczącej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych jako służące do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem pozwalającym na obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w wielu lokalach (gastronomicznych, handlowych lub usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul prawnych Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, o których była wyżej mowa.

Trzeba podkreślić, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i obecnie zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia, jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały z woli ustawodawcy reglamentacji oraz kontroli.

W ocenie Sądu, przyjęte rozwiązania normatywne w ustawie o grach hazardowych, stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier – zarówno krajowych, jak i zagranicznych.

Godzi się dalej zauważyć, że zakwestionowane w skardze rozwiązania ustawowe nie mają (z oczywistych powodów) charakteru ukrytego ograniczenia, a ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak to przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Jak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy, oparte one zostały na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych istotnych informacjach, skłaniających do wprowadzenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Nie może budzić wątpliwości, że przy tego rodzaju zaburzeniu natury behawioralnej istotnym czynnikiem przeciwdziałającym uzależnieniu od patologicznego hazardu jest ograniczenie dostępności, w szczególności dla osób młodych jako najbardziej podatnych (vide – B. Wojewódzka, Diagnoza patologicznego hazardu, Świat Problemów 5/ 2012).

Nie sposób zatem nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe – w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych – nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii, Sąd (w składzie orzekającym) podziela bowiem pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), iż: "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, cotej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym, w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

W tym świetle należy przyjąć, że komentowane zmiany ustawodawstwa krajowego w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się ponadto z wyrażonym w uzasadnieniu zacytowanego orzeczenia poglądem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej: "(...) że w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 (według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące unijne akty prawne), trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie – na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" – uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (jeszcze jedno, celowe podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Biorąc to pod uwagę Sąd uznał za bezzasadnie także zarzuty skargi co do naruszenia przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Oceniając, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, czy nie, Sąd winien się jednak ustosunkować do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawie zawisłej przed tym Sądem. Wyrok jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie. Wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpatruje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się zatem w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Formuła sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości brzmi następująco:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalniew rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 dyrektywy 98/34. Według TSUE, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych, natomiast w pkt 35 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za owe "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Dodatkowo, w punktach 36-39 wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił uwzględnienie ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, a poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał uznał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W swoim orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie "jakikolwiek". Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swoim wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów u.g.h.

Trzeba wpierw podkreślić, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Posiadają bowiem naturę urządzeń elektronicznych (komputerowych), mechanicznych, tudzież elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu i jak trafnie podnosi organ celny, część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu, w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne tego rodzaju praktyki świadczą bezsprzecznie o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak to wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako "istotne" i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów (zależnie od typu urządzenia), nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń, mogą one służyć do osiągania wyższych wygranych, jak i być wykorzystywane w kasynach. Należy zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, a więc nawet z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych), nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. wyróżnia – od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. – jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe), w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., powołany w ramach podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro zatem automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., a – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych, nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji wypada więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie – pkt 70 i 71).

Generalnie ujmując, komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia w tym celu dodatkowych wymogów (np. w formie złożenia wniosku o koncesję na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji e.t.c.) nie może być uznawana za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sam zaś fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru przedmiotowych automatów, jako służących do gier. Jak już wspomniano, zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

W kontekście ustalenia, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, trafna jest konstatacja organów, że należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Potwierdza to treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Organ celny trafnie ponadto wywiódł w tej mierze, wspierając twierdzenia szczegółowymi danymi statystycznymi, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców, takie jak: amortyzacja, stan zmagazynowanych zapasów, przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek wszczętych postępowań w sprawach administracyjnych i karnych skarbowych z powodu ujawnionych nieprawidłowości).

Na tle wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji czy zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów.

Przedstawione okoliczności zdecydowanie nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to wyłączny czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Reasumując, w świetle przedstawionych ustaleń, które czynią zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, nie mają charakteru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a jako takie, nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

Sąd – podobnie jak to uczynił organ w końcowym fragmencie uzasadnienia zweryfikowanej decyzji – zwraca uwagę, iż nawet ewentualne uznanie "technicznego" charakteru spornych między stronami przepisów przechodnich ustawy o grach hazardowych i przyjęcie w związku z tym zapatrywania, iż wymagały one wcześniejszej notyfikacji nie przesądza automatycznie zagadnienia dopuszczalności/niedopusz-czalności stosowania tych przepisów. Należy bowiem podzielić pogląd wyrażony w postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 14/13 oraz I KP 15/13), według którego sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Notyfikacja nie wywiera bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może mieć jednak znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją.

W uzasadnieniu skargi wywodzono, że orzeczenia SN, o których mowa, są sprzeczne z całym dotychczasowym orzecznictwem TSUE, w których jednoznacznie wskazuje się, iż konsekwencją nienotyfikowania "przepisów technicznych" jest ich bezskuteczność wobec jednostek, niewymagająca wcale interwencji Sądu Konstytucyjnego ani ustawodawcy. Argument ten nie może mieć jednak przesądzającego znaczenia jeśli zważyć, że ewentualne uchybienie polegające na braku notyfikacji (nawet tej wymaganej, co – jak wynika z wcześniejszych rozważań – jest co najmniej kwestią sporną w niniejszej sprawie) dotyczy wyłącznie procesu stanowienia prawa, nie przesądzając wcale o niezgodności z prawem przepisów wprowadzonych skutecznie do krajowego systemu z naruszeniem powinności notyfikacji.

IV

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.