Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 173/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżone postanowienie w całości
Powołane przepisy: article: art. 105 par. 1,  art. 7,  art. 75,  art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Asesor WSA Wojciech Śnieżyński po rozpoznaniu w Wydziale II w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi A. K.(1) i A. K.(2) na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie uchylenia postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej w związku z budową budynku garażowo-gospodarczego i umorzenia postępowania organu pierwszej instancji w całości I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. rzecz strony skarżącej kwotę 100 zł (słownie: sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej Jako DWINB) uchylił postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ś. (dalej jako PINB) z dnia [...] nr [...] ustalające dla W. S., E. Z. i M. S. - współwłaścicieli działki nr [...] na której znajduje się budynek garażowo-gospodarczy - opłatę legalizacyjną w wysokości 25000 zł, umarzając jednocześnie postępowanie przed organem I instancji.

Postanowienie to, podjęte zostało w następującym stanie fatycznym i prawnym.

W związku z wystąpieniem A. K.(1) z dnia 7 listopada 2008 r. oraz z dnia 10 lutego 2010 r. o wyjaśnienie budowy garażu "połączonego wspólną ścianą z wybudowanymi murami budynku gospodarczego" na działce nr [...] w K., PINB pismem z dnia 11 lipca 2011 r. zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie samowolnych robót budowlanych wykonanych przez W. i M. S. polegających na budowie na ww. działce garażu (stodoły z pomieszczeniami gospodarczymi).

W wyniku przeprowadzonych w dniu 25 lipca 2011 r. oględzin, organ ustalił, że na terenie posesji nr [...] w pobliżu budynku mieszkalnego znajdują się ruiny byłej stodoły a obok nich budynek garażowy w zabudowie zwartej z murami innego obiektu. Budynek garażowy posiada jedno pomieszczenie (wymiary 12,65 m x 4,10 m i wys. 2,8-3,5 m) – podłoże betonowe, ściany z cegły pełnej i pustaków. W bocznej ścianie zewnętrznej znajdują się trzy okna. Obiekt znajdujący się obok, ma wydzielone dwa pomieszczenia jest niezadaszony. Wykonany z cegły pełnej i pustaków z otworami okiennymi w bocznej ścianie zewnętrznej, otworem drzwiowym i otworem z nadprożem przewidzianym na bramę wjazdową. Ściany wyprowadzone ponad połać dachu garażu, podłoże gruntowe.

Ze złożonych w dniu 28 lipca 2011 r. wyjaśnień M. S. (pełnomocnika W. S.) wynika, że pierwotnie właścicielami nieruchomości byli J. L. i J. K. W 1992 r. J. K. zbyła swój udział W. i M. S. W roku 1998 r. swój udział na rzecz brata K. zbył J. L. Natomiast K. L. w 2004 r. zbył go A. i A. K.(1) (2). Pełnomocnik oświadczył, że w stosunku do dawej stodoły badane obiekty zostały poszerzone o około 1,5 m i stanowią 1/3 jej długości. Budowę obiektu garażowego rozpoczął J. L., który w 1980 r. wylał ławy fundamentowe i postawił ściany. Uzyskał pozwolenie na budowę lecz nie przekazał następcom dokumentacji. W 2000 r. W. i M. S. wyremontowali posadzki, wstawili okna i wykonali podjazd – nie wykonali nadbudowy ani rozbudowy. Budowę drugiego z obiektów również rozpoczął J. L. około 1980 r. Postawił wówczas ściany z otworami okiennymi. Stan obecny tego obiektu odpowiada stanowi jaki istniał w latach 1985-1990.

Po uzyskaniu powyższych wyjaśnień, PINB wystąpił do Urzędu Miasta i Gminy w Ż. o dokumentację dotyczącą budowy garażu. Wobec informacji, że w zasobach archiwalnych oraz w rejestrach pozwoleń na budowę z lat 1978 – 1990 r. brak jest dokumentów dotyczących tej sprawy (pismo z dnia 5 sierpnia 2011 r.) wezwał o przedłożenie pozwolenia na budowę M. S., który jednak stwierdził, że nie przekazano mu takiej dokumentacji.

W tym stanie rzeczy organ przystąpił do przeprowadzenia dowodów ze źródeł osobowych. Pomimo wezwania, nie doszło do przesłuchania J. L. Natomiast K. L. zeznał, że garaż istnieje co najmniej od 1980r. Ze względu na zmurszałe cegły został częściowo wyremontowany przed 2001 r. Zeznał także, że "Na wybudowanie garażu było zezwolenie Gminy Ż." wydane dla H. L. i przeniesione na J. L. Przesłuchany w charakterze świadka K. B. zeznał, że około 2000 r. przedmiotowy garaż już istniał (wraz z bramą) i towarzyszył mu obiekt otwarty.

Po stwierdzeniu, że przedmiotowa budowa nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego przez Radę Narodową Miasta i Gminy Ż. w dniu [...], postanowieniem z dnia [...] nr [...], PINB zobowiązał W. S. i M. S. do przedłożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji w trybie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

W wykonaniu tego obowiązku w dniu 19 grudnia 2012 r. przedłożony został projekt budowlany budynku garażowo – gospodarczego. W dniach 26 lipca i 30 sierpnia 2013 r. – po uprzednim wezwaniu organu – usunięte zostały wytknięte nieprawidłowości w tym projekcie.

Następnie postanowieniem z dnia [...], nr [...], PINB ustalił dla W. S. jako inwestora opłatę legalizacyjną w kwocie 25.000zł. Na skutek zażalenia inwestora, DWINB postanowieniem z dnia [...], nr [...], uchylił w całości postanowienie organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego doszło do naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przez zaniechanie wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Postępowanie dowodowe nie doprowadziło bowiem do jednoznacznego ustalenia, że będący przedmiotem postępowania budynek powstał w warunkach samowoli budowlanej. W aktach sprawy znajdują się bowiem dowody, które według DWINB potwierdzają, że przedmiotowych robót nie rozpoczęto samowolnie (oświadczenie M. S. i zeznanie K. L.). Natomiast brak w tym zakresie jakichkolwiek kontrdowodów. Dowodu przeciwnego nie stanowi bowiem pismo Urzędu Miasta i Gminy Ż. z dnia 5 sierpnia 2011 r. Organ pierwszej instancji zaniechał natomiast wykorzystania w niniejszym przypadku wszystkich dostępnych środków dowodowych. Nie wystąpił do starostwa, do archiwum państwowego gdzie poszukiwana dokumentacja mogła być przekazania oraz zaniechał przesłuchania istotnych w sprawie świadków tj. H. L. i J. L. Organ II instancji zarzucił także, brak precyzyjnego określenia przez PINB przedmiotu postępowania – czy dotyczy ono tylko garażu jako jednego z budynków znajdujących się w zabudowie szeregowej, czy też obu obiektów, mających razem stanowić - zgodnie z przedłożonym projektem budowalnym - obiekt garażowo – gospodarczy. Oprócz tego wskazano na naruszenie uprawnień stron do czynnego udziału w postępowaniu przez naruszenie art. 40 § 2 i art. 79 k.p.a.

Przystępując do ponownego rozpatrzenia sprawy PINB sprecyzował przedmiot postępowania jako postępowanie w sprawie samowolnych robót budowlanych polegających na budowie budynku garażowo – gospodarczego na terenie działki nr [...] w K. Wystąpił także z zapytaniem do Archiwum Państwowego we W. oraz do Oddziału tego Archiwum w K., do Starostwa Powiatowego w Ś. oraz do Urzędu Gminy Ż. z zapytaniem, czy w ich zasobach znajdują się dokumenty dotyczące budowy tego obiektu. Wskazanych dokumentów nigdzie nie odnaleziono.

W dniu 4 marca 2015 r. PINB przeprowadził dowód z przesłuchania w charakterze świadka H. L., który zeznał, że budynek garażowo – gospodarczy otrzymał od rodziców a następnie podarował go bratu J. L. Nie miał wiedzy na temat daty jego wybudowania i pozwolenia na budowę.

Przesłuchany w dniu 8 kwietnia 2015 r. charakterze świadka K. L. podał, że nie pamięta daty rozpoczęcia budowy obiektu ale według jego wiedzy, pozwolenie na budowę było wydane (nie pamięta, kto wydał pozwolenie, jaka była jego forma i jaki zakres robót ono obejmowało), przy czym budowę prowadził od początku jego brat H. L. K. B. zeznał natomiast, że nie pamięta daty rozpoczęcia budowy budynku, nie posiada wiedzy odnośnie zakresu wykonanych robót, jednak w maju – czerwcu 2004 r. obiekt obejmował tylko ściany, bez drzwi, stolarki okiennej i bez posadzki. Z kolei W. S. podała, że nie zna daty rozpoczęcia budowy obiektu, nie widziała pozwolenia na budowę ale od nieżyjącego już męża słyszała, że J. lub K. L. miał takie pozwolenie na budowę. Kiedy się wprowadziła (w 1992 r.) budynek garażowo – gospodarczy, miał już wybudowane ściany, nie był przykryty dachem, nie miał okien i drzwi. Zakończenie budowy miało miejsce około 1992 r.- 1995 r. lub 1998 r. – dokładnie nie pamięta a zrealizowane zostało przez nią, jej męża i syna.

Na wniosek M. S. PINB przesłuchał w charakterze świadka także W. J., który podał, że w związku z budową prowadzoną od 1984 r. przez jego ojca, wie, że Z. D. – kierownik budowy jego ojca, był równolegle kierownikiem budowy spornego obiektu gospodarczo-garażowego. Oświadczył, że nie wie kto na pewno był inwestorem budowy – prawdopodobnie J. L. Nie wie też, czy uzyskano pozwolenie na jego budowę. Według jego wiedzy budowa zakończyła się kiedy właścicielem był już M. S. Natomiast Z. D. zeznał, że ze względu na znaczny upływ czasu, ponad 30 lat, nie pamięta czy pełnił funkcję techniczną na budowie przedmiotowego obiektu. Zaznaczył, że bez pozwolenia na budowę nie podjąłby się takiej funkcji.

W dniu 12 września 2016 r. pisemne oświadczenie złożył J. L., wyjaśniając, że na budowę budynku wydane było pozwolenie na budowę przez Naczelnika Miasta i Gminy Ż. (prawdopodobnie S. W.). Pozwolenie było wydane w połowie lat osiemdziesiątych (1983-1985). Inwestorem wskazanym w pozwoleniu na budowę był jego brak H. L., który rozpoczął budowę w połowie lat osiemdziesiątych w miejscu spalonej na początku lat osiemdziesiątych stodoły. Zaznaczył też, że w latach osiemdziesiątych, w systemie gospodarki nakazowo – rozdzielczej bez pozwolenia na budowę wydanego przez naczelnika gminy nie można było zakupić materiałów budowalnych w gminnej spółdzielni. Materiały były kupowane w GS Ż.

Wobec informacji podanych przez J. L. PINB ponowił wystąpienie do Urzędu Miasta i Gminy w Ż. o informację dotyczącą budowy spornego obiektu. Ponowne przeszukanie archiwów i rejestrów budowy nie przyniosło rezultatów.

W dniu 17 stycznia 2017 r. ponownie złożony został projekt budowlany obiektu garażowo – gospodarczego.

Na podstawie tak uzupełnionego materiału dowodowego PINB postanowieniem z dnia [...] ustalił dla W. S., M. S. i E. Z. opłatę legalizacyjną w wysokości 25.000 zł

W uzasadnieniu organ stwierdził, między innymi, że po przeanalizowaniu całości materiału dowodowego, w tym w szczególności informacji uzyskanych z organów które mogły wydawać pozwolenia na budowę lub przechowywać archiwalne pozwolenia na budowę, nie można dać wiary zeznaniom świadków J. L., gdyż stoją one w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym który jest spójny i wiarygodny co do tego, czy było w ogóle wydawane pozwolenie na budowę tej inwestycji. Ponadto J. L. nie uwiarygodnił w żaden sposób swoich zeznań, choćby przedkładając potwierdzenie wydania materiałów z GS Ż., co miałaby świadczyć o wcześniejszym uzyskaniu pozwolenia na budowę. W ocenie organu, przedmiotowy budynek garażowo – gospodarczy pozostający w budowie należy traktować jako samowolę budowlaną do której nie ma zastosowania art. 50-51 Prawa budowlanego.

Zażalenie na powyższe postanowienie wnieśli W. S., E. Z. i M. S., którzy żądali zastosowania w sprawie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i w efekcie przeprowadzenia legalizacji w trybie przepisów Prawa budowlanego z 1974r. Odrębne zażalenie złożyli także A. i A. K.(1) (2) domagając się naliczenia opłaty legalizacyjnej od dwóch budynków a nie jednego (odrębnie od budynku garażowego i odrębnie od budynku gospodarczego).

Wydając opisane na wstępie postanowienie DWINB stwierdził, że opłata legalizacyjna naliczona została w konsekwencji ustalenia, iż wybudowany budynek garażowo-gospodarczy nie narusza ani przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ani też przepisów techniczno-budowlanych, przede wszystkim jednak w wyniku stwierdzenia, że w rozpatrywanym przypadku inwestor postąpił wbrew dyspozycji art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ pierwszej instancji przyjąwszy, że budynek wykonany został bez wymaganej prawem akceptacji właściwego organu w formie pozwolenia na budowę, zakwalifikował inwestycję jako samowolę budowlaną reglamentowaną przepisami art. 48 Prawa budowlanego i przystąpił do implementacji przewidzianej we wskazanej regulacji procedury. W pierwszej kolejności zobowiązał, w oparciu o przepis art. 48 ust. 2 i 3 ww. ustawy, do przedłożenia stosownej dokumentacji niezbędnej w procesie legalizacji samowoli budowlanej. Po analizie dostarczonych przez stronę dokumentów ustalił dla spornej inwestycji opłatę legalizacyjną. Zdaniem organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ni dawał jednak podstaw do jej zastosowania.

Organ wyjaśnił, że podstawową przesłanką implementacji każdej z przewidzianych przepisami Prawa budowlanego procedur legalizacyjnych, w tym procedury z art. 48 i następnych, jest fakt realizacji robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej. W sprawie będącej przedmiotem rozpatrzenia - wbrew przyjętemu przez organ pierwszej instancji stanowisku – takiego faktu stwierdzić nie sposób. Pomimo podjętych czynności dowodowych nie pozyskano niespornych dowodów na samowolny charakter budowy. Przy braku zaś takich dowodów, przy jednoczesnym istnieniu dowodów przeciwnych, nie sposób uznać przedmiotowej inwestycji za samowolę budowlaną i wdrażać przewidzianych ustawą sankcji. PINB pozyskał dowody w postaci zeznań świadków, z których wynika, że na budowę budynku garażowo-gospodarczego wydane było pozwolenie na budowę. Jest to pismo z dnia 12 września 2016 r. w którym J. L. wyjaśnił, że na budowę budynku garażowo-gospodarczego pozwolenie na budowę zostało wydane przez Naczelnika Miasta i Gminy w Ż. w połowie lat 80-tych (1983-1987), a inwestorem wskazanym w pozwoleniu na budowę był brat świadka – H. L., który w połowie lat 80-tych rozpoczął budowę w miejscu stodoły spalonej na początku lat 80-tych. Jak przy tym wskazał świadek, w latach 80-tych w systemie gospodarki nakazowo-rozdzielczej bez pozwolenia na budowę wydanego przez naczelnika miasta i gminy nie można było zakupić materiałów budowlanych w gminnej spółdzielni - materiały były kupowane w GS Ż. Fakt wydania pozwolenia na budowę potwierdzają obaj bracia, J. L., H. L. i K. L.

W związku z powyższym DWINB zauważył, że z procesowego punktu widzenia dowód z przesłuchania świadka jest samodzielnym dowodem - jego wiarygodność nie zależy od potwierdzenia innym dowodem. Odmowa tym samym ze strony organu pierwszej instancji dania wiary pozyskanym w toku postępowania zeznaniom świadków z tego względu, że nie odnaleziono dokumentów potwierdzających te zeznania, była nieuprawniona. Nie można uznać za dowód przesądzający o samowolnym charakterze inwestycji, braku informacji na jej temat w zasobach archiwalnych oraz rejestrach odpowiednich urzędów jeżeli roboty - jak w niniejszej sprawie - rozpoczęto pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy - Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229). Przywołana ustawa nie przewidywała bowiem obowiązku przechowywania dokumentacji dotyczącej prowadzonych robót budowlanych ani co do inwestora, ani co do organów administracji publicznej. Skoro zaś ustawowy obowiązek nie istniał, nie ma podstaw do interpretowania braku dotyczących procesu inwestycyjnego dokumentów na niekorzyść strony.

Reasumując, wobec braku dowodów wskazujących w sposób bezsporny, że objęta postępowaniem inwestycja miała charakter samowolny, przy jednocześnie istniejących dowodach przeciwnych i wyczerpaniu możliwości dowodowych w tym zakresie, DWINB stwierdził, że brak jest uzasadnionych podstaw do kwalifikacji wykonanych w niniejszym przypadku robót jako samowoli budowlanej, o której mowa w art. 48 Prawa budowlanego, co przesądza o zastosowaniu w sprawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje kompetencję organu odwoławczego do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania pierwszej instancji w całości. W konsekwencji, argumentacja podniesiona przez strony w obu zażaleniach pozostaje bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie.

Nie godząc się z tym postanowieniem, A. K.(1) i A. K.(2) wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu i zarzucili zaskarżonemu postanowieniu:

1) naruszenie prawa procesowego polegające na niezasadnym zastosowaniu normy z art. 81a § 1 k.p.a. w zakresie uznania, że wobec braku uzyskania niespornych dowodów na samowolny charakter budowy objętej postępowaniem ze względu na brak istotnych dokumentów w archiwach (i rzekomo istnieniu dowodów przeciwnych) nie sposób uznać inwestycji za samowolę budowlaną i wdrażać przewidzianej sankcji w sytuacji, gdy wobec treści art. 81a § 2 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 63 i 60 Prawa budowalnego nie można wątpliwości w tym zakresie rozstrzygać na korzyść uczestników postępowania. W. S., M. S. oraz E. Z. jako właściciele obiektu budowlanego są obowiązani przechowywać przez okres istnienia obiektu dokumenty, o których mowa w art. 60 Prawa budowlanego, w tym pozwolenie na budowę;

2) naruszenie art. 50 § 1 i 3 k.p.a. wobec braku bezpośredniego przesłuchania świadka J. L. i skorzystania z formy złożenia zeznań na piśmie bez wyczerpania alternatywnych możliwości przesłuchania świadka przy uwzględnieniu jego sytuacji zdrowotnej, tj. przesłuchanie w miejscu zamieszkania świadka, czy też w drodze pomocy prawnej, w sytuacji gdy świadek ten jest jednym z kluczowych w niniejszym postępowaniu a skarżący poddaje w wątpliwość, czy złożone przez niego pisemne oświadczenie miało charakter swobodny i czy w rzeczywistości było przez niego sporządzone w całości w szczególności zestawiając styl podpisu ze stylem pisma reszty dokumentu;

3) rozpatrzeniu i dokonaniu przez organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że:

a) na budowę budynku garażowo-gospodarczego było wydane pozwolenie na budowę, co ma wynikać z zeznań świadka J. L. złożonego na piśmie, w sytuacji, gdy sam sposób złożenia wyjaśnień przez tego świadka (na piśmie) winien skłonić organ drugiej instancji do bardziej krytycznego odniesienia się do jego treści i dokonania oceny przez pryzmat całego materiału dowodowego,

b) bez pozwolenia na budowę w latach 80-tych nie można było zakupić materiałów budowlanych, które to stwierdzenie nie jest poparte przez organ żadną podstawą prawną weryfikującą tego rodzaju twierdzenia świadka;

c) wiarygodne pozostają, co do wydania pozwolenia na budowę, zeznania H. L. i K. L. potwierdzające stanowisko J. L. w sytuacji, gdy sam organ pierwszej instancji wskazał, że zeznania K. L. nie zawierają żadnych konkretów co do tego kto miał wydać pozwolenie, jaka była jego forma i jaki obejmowało ono zakres robót a nadto, tych zeznań nie potwierdzają zeznania K. B. i M. S. (w rzekomej dacie rozpoczęcia prac miał parę lat), W. S. (świadek nie widziała pozwolenia), W. J. czy Z. D., który nie ma pozytywnej wiedzy w tym zakresie a jedynie przypuszczenia, co więcej, z pisma PINB z 20 lutego 2017 . wynika, że w istocie nie przypomina sobie tej budowy i by pełnił tam funkcję kierownika budowy,

d) poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności w zakresie ustalenia rzeczywistej daty wykonywania robót budowlanych w sytuacji gdy:

– ustalenia poczynione w toku postępowania, tj. położenie istotnego budynku obok ruin stodoły, wykluczają by obiekt był wybudowany na pozostałościach stodoły,

– pismem z dnia 1 lutego 2010 r. złożonym do akt sprawy o zniesienie współwłasności W. i M. S. wprost wskazali, iż "całość kosztów związanych z budową wspomnianego budynku gospodarczego (garażu) pokryliśmy My, Państwo S.",

– z dokumentacji geodezyjnej z 1999 r. (wykonanej na okoliczność częściowego zniesienia współwłasności w związku z nabyciem udziału w nieruchomości W.S S.) nie wynika, by na działce istniał wówczas budynek garażowo-gospodarczy;

e) uznanie, że brak pozwolenia na budowę w przeszukiwanych archiwach nie może być uznany za dowód przesądzający o samowolnym charakterze inwestycji w sytuacji, gdy z pisma PINB z dnia 20 lutego 2017 r. wynika, że rejestry wydanych decyzji mają kategorię archiwalną [...] i nie podlegają brakowaniu, w związku z czym brak pozwolenia na budowę w archiwach jednoznacznie wskazuje, że takowej decyzji nie wydano;

4) w konsekwencji zarzutu nr 3d, nie przesłuchanie autora mapki geodezyjnej na okoliczność stanu zabudowy istotnej działki;

5) dokonania analizy sprawy z pominięciem dokumentacji geodezyjnej z 1999 r., i pisma uczestników z 1 lutego 2000 r.

Zarzucono także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 48 Prawa budowlanego poprzez brak kontynuowania procedur legalizacyjnych.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i skierowanie sprawy do DWINB celem ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżący zwrócili uwagę na bezrefleksyjną akceptację przez DWINB faktów mających świadczyć o rozpoczęciu budowy jeszcze w latach 80-tych. Tymczasem twierdzeniom w tym zakresie niektórych świadków przeczy treść dokumentacji geodezyjnej z 1999 r. wykonanej na okoliczność częściowego zniesienia współwłasności, jak i pismo uczestników W.M S. złożone 1 lutego 2000 r. w ramach toczącej się przed Sądem Rejonowym w Ś. sprawy o zniesienie współwłasności, w którym sami wskazali, że: "całość kosztów związanych z budową wspomnianego budynku gospodarczego (garażu) pokryliśmy my, państwo S.". Wobec powyższego istotnym świadkiem w sprawie jest autor sporządzonych w 1999 r. map geodezyjnych K. H., który winien być przesłuchany na okoliczność stanu zabudowań na nieruchomości. Ponadto, w toku oględzin stwierdzono, że na działce znajdują się ruiny stodoły a obok nich znajduje się zabudowanie, co przeczy twierdzeniom, że budynek miał powstać na fundamentach stodoły a potwierdza twierdzenia skarżących, że fundamenty były na nowo stawiane.

Skarżący zauważyli również, że już PINB w piśmie z dnia 20 lutego 2017 r. wskazał, iż rejestry wydanych decyzji mają kategorię archiwalną [...] i nie podlegają brakowaniu, a zatem jednoznaczne pisma z archiwów wskazujące, że nie ma pozwolenia na budowę w ich zbiorach, mogą powadzić jedynie do wniosku, że taka decyzja nie była wydana. Ponadto skarżący uznają za niezasadne rozstrzyganie tego rodzaju wątpliwości na korzyść uczestników postępowania. O możliwości procesowej rozstrzygania na korzyść, wątpliwości faktycznych mówi art. 81a k.p.a., jednakże wyklucza on możliwość jego zastosowania w sytuacji ujętej w jego § 2 pkt 2, a to w sytuacji, gdy przepisy odrębne wymagają od strony wykazania określonych faktów. W ocenie skarżących należy to odnieść do analizowanej sytuacji w relacji do treści art. 63 w zw. z art. 60 Pr.bud. Skoro przepis ten statuuje obowiązek przechowywania dokumentów (w tym pozwolenia na budowę), to uczestnicy na wyraźne zobowiązanie organu do ich przedłożenia winni taki dokument przedłożyć pod rygorem uznania budowy za samowolę. Ustalanie faktów na okoliczność czy taka decyzja była wydana, za pośrednictwem świadków, byłoby do zaakceptowania jedynie w sytuacji gdyby uczestnicy postępowania wykazali, że na skutek nadzwyczajnych okoliczności takowy dokument utracili. Takie argumenty jednak nie były przedstawiane, a jedynie niektórzy świadkowie zapewniali o jego istnieniu. DWINB w sposób nader refleksyjny przyjmuje (niejako "na wiarę"), że taki dokument był wydany, a zatem nie można mówić o samowoli budowlanej. Tymczasem tego rodzaju wniosek mógł zostać ukształtowany jedynie na bazie bezsprzecznie wiarygodnych zeznań i innych dowodów z nimi korespondującymi, co w analizowanej sprawie nie występuje.

Nie można uznać przy tym za wiarygodne zeznań i oświadczeń świadków przesłuchanych w sprawie. Dalece bezrefleksyjne jest skorzystanie przez organy z formy pisemnej złożonych zeznań J. L. Skorzystanie przez organy z możliwości złożenia zeznań na piśmie winno być ostatecznością, która jest wyjątkiem od zasady bezpośredniości, do której nawiązuje art. 50 § 3 k.p.a. Z akt sprawy nie wynika, że forma pisemnie złożonych zeznań przez tego świadka była jedyną możliwością odebrania przez niego zeznań a brak jest przy tym podjęcia działań, które umożliwiłyby przesłuchanie świadka w miejscu jego zamieszkania, czy też w drodze pomocy prawnej. Okoliczność powyższa jest o tyle istotna, że uzyskane oświadczenie na piśmie budzi uzasadnione wątpliwości co do tego czy zostało spisane własnoręcznie przez świadka (co wynika z zestawienia stylu podpisu i charakteru pisma reszty dokumentu) a niedopuszczalne jest jedynie podpisanie przez świadka dokumentu sporządzonego przez nieustaloną osobę trzecią. Tymczasem dokument ten jest jednym z najważniejszych dowodów dla DWINB, na podstawie którego w zasadniczym stopniu dokonuje on swoich ocen i wniosków. Co znamienne, organ ten bezrefleksyjnie przyjmuje argument zawarty w tym dokumencie, że bez pozwolenia na budowę nie można było zakupić materiałów budowlanych, czemu skarżący zaprzeczają. Organ nie weryfikuje tego i nie podaje żadnych podstaw prawnych by w analizowanym okresie czasu obowiązywały tego rodzaju regulacje.

Również inni świadkowie nie są wiarygodni. K. L. jedynie twierdzi, że było pozwolenie, ale nie jest w stanie podać żadnych bliższych okoliczności z tym związanych, tj. co do podmiotu wydającego, jego formy i zakresu objętych nim prac. Wiarygodność zeznań H. L. (co do budowy na miejscu spalonej stodoły) neguje niekwestionowane ustalenie wizji PINB, że budynek stoi obok ruin stodoły. Tymczasem W. J. nie posiada wiedzy co do tego czy kiedykolwiek było pozwolenie na budowę. Takiej wiedzy też nie ma K. B., który wskazuje, że w 2004 r. były tylko ściany budynku, co przeczy relacjom innych świadków co do czasookresu prac. Z dystansem trzeba podejść również do twierdzeń Z. D., który nie potwierdza by było pozwolenie, ale zakłada jedynie, że musiało być. Co więcej, z pisma PINB z dnia 20 lutego 2017 r. wynika, że w istocie nie przypomina sobie tej budowy i by pełnił tam funkcję kierownika budowy. Niewiarygodne są twierdzenia M. S. (w rzekomej dacie rozpoczęcia prac miał parę lat), a przeczą zasadności rozstrzygnięcia zeznania W. S. (świadek nie widziała pozwolenia).

Wobec powyższego należy uznać, że postanowienie DWINB zostało wydane w sposób wadliwy, na skutek niewłaściwej oceny zabranego materiału dowodowego, co skutkuje koniecznością uchylenia postanowienia i skierowania sprawy ponownie do organu drugiej instancji celem merytorycznego rozpoznania zażalenia złożonego przez skarżących.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 10 października 2017r. sygn. akt II SA/Wr 542/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził nieważność zaskarżonego postanowienia w całości uznając, że zostało ono podjęte z rażącym naruszeniem art. 138 § 1 w związku z art. 144 k.p.a. Rozpoznając zażalenie na postanowienie ustalające opłatę legalizacyjna, które jest postanowieniem wpadkowym i niekończącym postępowania w sprawie samowolnej budowy obiektu, organ nie był uprawniony aby odnosić się do istoty postępowania w sprawie samowoli a powinien jedynie skontrolować wysokość opłaty legalizacyjnej. Tym samym, Sąd uznał, że DWINB nie miał uprawnień aby wydając zaskarżone postanowienie wpadkowe uchylić postanowienie organu pierwszej instancji i umorzyć w całości toczące się przed tym organem postępowanie w sprawie samowoli budowlanej. Niezależnie od powyższego Sąd uznał, że postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej dotyczy wyłącznie interesu prawnego strony zainteresowanej pozytywnym zakończeniem sprawy tj. zasadniczo inwestora (lub też jego następcy prawnego) a zatem tylko taki podmiot jest uprawniony do wniesienia zażalenia na to postanowienie (nawet jeżeli w postępowaniu w sprawie samowoli budowlanej uczestniczą także inne strony postępowania). Oznacza to, że prawo wniesienia zażalenia w niniejszej sprawie służyło tylko E. Z., M. S. i W. S. Natomiast skarżący nie mieli przymiotu strony w zakresie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej. Skarga na postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej wniesiona przez osoby dla których nie została ona ustalona podlegałaby zatem odrzuceniu. Ponieważ jednak w niniejszej sprawie mamy do czynienia z zakończeniem postępowania w sprawie samowoli budowlanej, skarżącym przysługuje legitymacja skargowa.

Opisany wyżej wyrok został oprotestowany przez DWINB w drodze skargi kasacyjnej, w wyniku której, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 lutego 2019 r. sygn.akt II OSK 3342/17 uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do rozpoznania sądowi pierwszej instancji. NSA za uzasadniony uznał zarzut naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 105 w związku z art. 126 k.p.a. Sąd II instancji uznał, że rozpatrując zażalenie na postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną organ odwoławczy nie może ograniczać się tylko do skontrolowania wymiaru opłaty, pomijając samą zasadność wydania pozytywnego postanowienia; kwestia wysokości opłaty jest tylko jedną z okoliczności podlegającą badaniu przez organ, który ma obowiązek ocenić całokształt materiału dowodowego i badać, czy może on stanowić podstawę do dokonania legalizacji budowy. Organ prowadzący postępowanie w sprawie opłaty legalizacyjnej czuwa zatem nie tylko nad prawidłowością zastosowania przepisów prawa materialnego o wysokości opłaty ale uwzględnia również wszelkie znane mu nieusuwalne przeszkody prawne uniemożliwiające wydanie w przyszłości decyzji zatwierdzającej projekt budowlanym. Zdaniem NSA, zasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w związku art. 28 k.p.a. przez nieuzasadnione przyjęcie, że zażalenie na postanowienie w sprawie opłaty legalizacyjnej przysługuje jedynie stronie zobowiązanej do jej uiszczenia. W tym względzie Sąd II instancji wskazał, że przepis art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego nie może mieć zastosowania, między innymi do ustalenia kręgu stron w postępowaniu zmierzającym do zalegalizowania obiektu budowlanego wybudowanego bez koniecznego pozwolenia na budowę, gdyż służy temu art. 28 k.p.a.

Wskazując na powyższe NSA zalecił aby "sąd pierwszej instancji uwzględnił powyższy wywód i ocenił, mając na względzie przepisy prawa materialnego stanowiące podstawę wydania decyzji i przez ich pryzmat oceni prawidłowość dokonanych przez organ czy organ wydając zaskarżoną decyzję istotnie dopuścił się takiego naruszenia przepisów, które uzasadniają stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd miał na uwadze, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Artykuł ten znajduje zastosowanie, gdy doszło do orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p.p.s.a., a mianowicie, gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. Ta sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Sąd pierwszej instancji rozpoznający sprawę ponownie nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny niż wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, nie może też ocenić prawidłowości rozstrzygnięcia sądu odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II GSK 808/09). Związanie wykładnią prawną dotyczy zarówno sądu rozpoznającego sprawę ponownie, jak również organu administracyjnego, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia, chyba że nastąpi zmiana stanu prawnego, powodująca, że pogląd prawny NSA staje się nieaktualny. Oznacza to, że orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. W tej sytuacji Sąd nie mógł rozpoznawać sprawy z pominięciem oceny prawnej wyrażonej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, nie znajdując podstaw do zastosowania odstępstw od konieczności podzielenia poglądu prawnego wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku i zobowiązany jest wykładnię prawa tam przedstawioną przyjąć.

Wykonując zalecenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd stwierdził, że w kontekście wiążącej go wykładni dokonanej przez sąd II instancji, przy wydaniu zaskarżonego postanowienia nie doszło do kwalifikowanego naruszenia prawa o którym stanowi art. 156 k.p.a. Tym samym, ocenie Sądu podlega obecnie zgodność zaskarżonego postanowienia w świetle przepisów art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a Skontrolować należało, czy organ II instancji przyjmując, że brak jest uzasadnionych podstaw do zakwalifikowania wykonanych robót jako samowoli budowlanej o której mowa w art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawa budowlanego, co w efekcie prowadziło do umorzenia postępowania w sprawie samowoli budowlanej, nie naruszył przepisów prawa w sposób określony w ww. przepisie.

Ocenie Sądu w pierwszym rzędzie podlegała prawidłowość postępowania i podejmowanych w nim czynności procesowych organów, w świetle bezwzględnie wiążących zasad procesowych zawartych w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego, zwłaszcza zasad odnoszących się do procesu dowodowego wynikających art. 6 i art. 7 k.p.a. i uszczegółowionych w art. 77 § 1, art. 75, art. 80 oraz w art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a.

W tym względzie kluczową okazała się przeprowadzona przez DWINB ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego – odmienna od oceny organu pierwszej instancji – prowadząca do konkluzji, że brak w nim dowodów wskazujących w sposób bezsporny na samowolny charakter inwestycji, przy jednoczesnym braku dowodów przeciwnych i wyczerpaniu możliwości dowodowych w tym zakresie.

Organ II instancji jako nieuprawnioną i wadliwą ocenił bowiem odmowę uznania przez PINB jako wiarygodnych dowodów ze źródeł osobowych (przesłuchań świadków i oświadczeń osób fizycznych) z tego względu, że nie odnaleziono dokumentów potwierdzających te zeznania. Zdaniem DWINB, uzyskane w postępowaniu dowody, w postaci zeznań świadków (poprzednich współwłaścicieli którzy mieli zainicjować i rozpocząć budowę) stanowią samodzielny dowód, który nie wymaga potwierdzenia innym dowodem. Z zeznań świadków wynika zaś, że było wydane pozwolenie na budowę dla przedmiotowego obiektu. W tym względzie organ wskazał na pisemne oświadczenia J. L. z dnia 12 września 2016 r. oraz zeznania H. L. i K. L., które potwierdzają fakt wydania wzmiankowanego pozwolenia na budowę. Organ uznał, że brak informacji na temat spornej budowy w zasobach archiwalnych oraz w rejestrach odpowiednich urzędów, w sytuacji, gdy roboty budowlane rozpoczęto – jak w niniejszej sprawie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, która nie nakładała obowiązku przechowywania dokumentacji dotyczącej robót budowlanych zarówno na inwestora jak i na organ, nie ma charakteru przesądzającego.

Zdaniem Sądu, przedstawiona wyżej ocena organu odwoławczego nie odnosi się jednak do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jak też nie uwzględnia wszystkich podniesionych w sprawie wniosków i zarzutów zgłoszonych przez podmioty, które zostały uznane za strony postępowania.

Sąd nie kwestionuje oczywiście prawa organu odwoławczego do odmiennej niż organ I instancji oceny materiału dowodowego. Zasada swobodnej oceny dowodów jest bowiem podstawową zasadą postępowania administracyjnego a dokonanie własnej oceny zebranych w sprawie dowodów przez organ II instancji, stanowi między innymi istotę dwuinstancyjności postępowania. Trzeba jednak zaznaczyć, że ocena ta powinna być oparta na przekonujących podstawach wyrażonych w uzasadnieniu orzeczenia. Zgodnie z art. 80 k.p.a. organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Organ administracji państwowej w ocenie materiału dowodowego nie jest więc skrępowany żadnymi regułami dowodowymi, a ustaleń faktycznych dokonuje według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnie rozważonego materiału dowodowego. Swobodna ocena dowodów, aby nie przerodziła się w samowolę, musi być dokonana z uwzględnieniem norm prawa procesowego i z zachowaniem reguł tej oceny. Reguły te polegają na tym, że należy opierać się na materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania, materiał ten musi być poddany wszechstronnej ocenie, która powinna odnosić się do poszczególnych dowodów z uwzględnieniem ich znaczenia dla sprawy (por. B. Adamiak, 1 Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996 r. str. 376- 378).

Z przedstawionych Sądowi akt wynika, że czynności dowodowe organu pierwszej instancji, podejmowane po postanowieniu kasacyjnym DWINB z dnia [...] nakierowane były na zbadanie, czy budowę przedmiotowej inwestycji rozpoczęto na podstawie pozwolenia na budowę. Nie ustalono natomiast daty rozpoczęcia budowy, przyjmując jako pewnik, że sporną inwestycję rozpoczęto pod rządami ustawy - Prawo budowalne z 1974 r. Ani organ pierwszej ani II instancji nie wyjaśnił w oparciu o które konkretnie dowody i dlaczego uznał, że budowę rozpoczęto pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. Tymczasem data w jakiej przystąpiono do wykonywania robót budowanych stanowi jedną z istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy umożliwiającą identyfikację właściwego stanu prawnego a w konsekwencji ocenę, czy wykonanie obiektu wymagało pozwolenia na budowę i czy istniał obowiązek ich przechowywania, co z kolei ma znaczenie przy badaniu przez organ kwestii uzyskania pozwolenie na budowę. W rozpoznawanej sprawie okoliczność ta nie została jednak przez organ w sposób dostateczny wyjaśniona. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie można bowiem z całym przekonaniem stwierdzić, że budowę spornej inwestycji rozpoczęto faktycznie pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. Nie da się bowiem wykluczyć, że mogło to mieć miejsce przed wejściem w życie tych przepisów, jak też już po wejściu w życie przepisów ustawy z 1994 r. Materiał dowodowy na którym oparł się organ II instancji nie pozwala na jednoznaczne stanowisko w tym względzie.

Celem ustalenia legalności wykonanych dotychczas robót organ pierwszej instancji wystąpił do właściwych organów i instytucji w których powinna być gromadzona archiwalna dokumentacja dotycząca zezwoleń budowlanych. Z przeprowadzonej przez odpowiednie organy i instytucje kwerendy archiwalnej wynika, że albo nie odnaleziono dokumentów dotyczących budowy na terenie działki nr [...] (pismo Archiwum Państwowego, k- 65 akt administracyjnych) albo na podstawie przekazanych danych nie można ustalić czy dokumentacja taka znajduje się w zasobach archiwalnych (pismo DUW, k-63 akt administracyjnych) lub, że w zasobach archiwalnych i rejestrach pozwoleń na budowę z lat 1978 -1990 taka sprawa nie występuje (pismo Urzędu Miejskiego w Ż., k-61 akt administracyjnych). W tej sytuacji organ I instancji przeprowadził dowody z przesłuchań świadków jednak odmówił im mocy dowodowej – w szczególności oświadczeniu J. L. Odwołując się do informacji Urzędu Miejskiego w Ż. uznał w konsekwencji, że skoro brak jest dowodów potwierdzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, to mamy do czynienia z samowolą budowlaną.

W tym miejscu zauważyć należy, że szczególna cecha dowodu, jakimi są zeznania świadków, opiera się na zobowiązaniu osoby będącej świadkiem do składania wyjaśnień pod rygorem jej odpowiedzialności karnej związanej ze składaniem fałszywych zeznań. Stąd, choć przepisy k.p.a. dopuszczają możliwość złożenia na piśmie zeznań przez osoby fizyczne, jednakże nie są to zeznania świadków lecz jedynie pisemne oświadczenia osób fizycznych o posiadaniu określonych informacji. W orzecznictwie wskazuje się, że gdy organ odmawia wiarygodności pisemnym oświadczeniom, zachodzi konieczność przesłuchania tych osób w charakterze świadków (tak NSA w wyroku z dnia 20 października 2005 r., II OSK 124/05 CBOSA). Trafnie zatem podniósł organ II instancji, że nie znajdowało uzasadnienia całkowite odrzucenie przez PINB dowodu z oświadczenia J. L. Jeżeli bowiem organ I instancji odmówił jego pisemnym wyjaśnieniom wiarygodności to powinien go przesłuchać w charakterze świadka. Sąd dostrzega jednocześnie, że przed wezwaniem do złożenia pisemnego oświadczenia PINB podejmował próbę przesłuchania J. L. - jednak wobec kilkukrotnego niestawiennictwa (nawet pomimo wymierzenia grzywny) i nieodbierania wezwań na przesłuchania – organ poprzestał tylko na pisemnym oświadczeniu, któremu odmówił wiarygodności. Okoliczność ta nie mogła jednak przesądzać o odstąpieniu od przeprowadzenia dowodu z przesłuchania ww. osoby jako świadka – chociażby w drodze pomocy prawnej.

Z kolei organ odwoławczy odmiennie niż organ I instancji uznał, że dowodami potwierdzającymi wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę są dowody ze źródeł osobowych, przede wszystkim pisemne oświadczenie J. L. oraz zeznania jego braci: H. L. i K. L. Zdaniem organu brak informacji w zasobach archiwalnych i rejestrach odpowiednich urzędów o wydaniu pozwolenia na budowę nie ma przesądzającego znaczenie dla uznania budowy za samowolę, skoro w okresie jej rozpoczęcia przepisy nie przewidywały obowiązku ich przechowywania a istnieją dowody przeciwne.

W ocenie Sądu przedstawioną wyżej ocenę należy jednak uznać za przedwczesną. Przypisując zasadnicze znaczenie dowodom ze źródeł osobowych DWINB pominął bowiem, że już pobieżna analiza zeznań H. L. i K. L. i pisemnego oświadczenia J. L. wskazuje, że istnieją między nimi rozbieżności i wzajemnie wykluczające się wersje co do tego kiedy i kto uzyskał pozwolenie na budowę i kiedy rozpoczęto budowę obiektu. K. L. przesłuchiwany w charakterze świadka w dniu 6 grudnia 2011 r. oświadczył, że sporny garaż istnieje od co najmniej 1980 r. i ze względu na zmurszałe ściany był częściowo wyremontowany przed 2001 r. Zeznał także, że na wybudowanie "garażu" zostało wydane zezwolenie Gminy Ż. dla H. L. Podczas przesłuchania w dniu 5 kwietnia 2015 r. K. L. zeznał, że nie pamięta daty rozpoczęcia i budowy budynku garażowo-gospodarczego, według jego wiedzy pozwolenie na budowę było wydane, przy czym budowę od początku prowadził jego brat H. L. Z kolei H. L. przesłuchany w dniu 4 marca 2015 r. zeznał, że budynek garażowo – gospodarczy otrzymał od rodziców a następnie podarował go bratu J. L. Nie ma wiedzy na temat daty budowy obiektu ani pozwolenia na budowę. Natomiast J. L. w piśmie z dnia 12 września 2016 r. oświadczył, że na budowę budynku garażowo-gospodarczego w połowie lat osiemdziesiątych (między 1983-1987 r.) było wydane pozwolenie na budowę przez Naczelnika Miasta i Gminy w Ż. (prawdopodobnie J. W.) a jako inwestora wskazano w nim H. L., który rozpoczął budowę w połowie lat osiemdziesiątych.

W kontekście przytoczonych oświadczeń i zeznań nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem DWINB, że dowody ze źródeł osobowych, przy ich niespójności, stanowią dowody przeciwne potwierdzające wydanie pozwolenia na budowę. H. L. nie potwierdził bowiem faktu wydania wzmiankowanego pozwolenia na budowę. Co więcej, jego zeznanie nie jest spójne z zeznaniami K. L. i oświadczeniem J. L., którzy zgodnie podają, że to H. L. był wskazany w pozwoleniu na budowę jako inwestor i to on przystąpił do wykonywania robót w połowie lat osiemdziesiątych. Zgodnie z tymi zeznaniami H. L. jako adresat decyzji o pozwoleniu na budowę i inwestor powinien zatem przynajmniej posiadać wiedzę o fakcie wydania decyzji, choćby z racji, że musiałby o nią wnioskować i byłaby ona mu doręczona. Tymczasem H. L. twierdzi, że nie ma wiedzy na temat daty budowy obiektu i pozwolenia na budowę a budynek otrzymał od rodziców i następnie podarował go bratu J., co poddaje w wątpliwość oświadczenia (na których oparł się organ odwoławczy), że to on wskazany był w decyzji o pozwoleniu na budowę jako inwestor oraz, że to on przystąpił do wykonywania robót. Zeznania H. L. mogą wskazywać także na to, że budowę obiektu rozpoczęli jego rodzice od których – jak podaje otrzymał budynek. Takie oświadczenie poddaje wątpliwość, czy istotnie roboty rozpoczęto pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r, czy też może wcześniej. Rozbieżność co do daty rozpoczęcia budowy obiektu - albo przynajmniej jego części garażowej – wynika także z porównania zeznań K. L. i oświadczenia J. L. K. L. podczas przesłuchania w 2015r. stwierdził, że nie pamięta daty rozpoczęcia budowy obiektu garażowo – gospodarczego, a w zeznaniach z 2011 r. podał, że budynek garażowy (a więc tylko część garażowa, która została zadaszona) istnieje co najmniej od 1980r. W tym kontekście wątpliwości budzi oświadczenie J. L., który podał, że do budowy obiektu przystąpiono w połowie lat osiemdziesiątych.

Do tych rozbieżności i wątpliwości w swojej decyzji nie odniósł się organ II instancji i nie dokonał pod tym względem oceny tych dowodów, pomimo, że uczynił je kluczowymi dla ustalenia, że nie doszło do samowoli budowlanej. Zauważyć zatem należy, że co prawda zeznania świadków stanowią odrębny dowód w postępowaniu (na co wskazuje organ odwoławczy) co jednak nie oznacza, że nie podlegają ocenie w powiązaniu z innymi zgromadzonymi w sprawie dowodami. W niniejszej sprawie takiej oceny zabrakło, skoro organ odwoławczy stwierdził, że także zeznania H. L. potwierdzają fakt wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie budzi wątpliwości, że gdy pomiędzy zeznaniami świadków występują istotne rozbieżności dotyczące zasadniczych kwestii, to tracą one swoją wiarygodność. Oczywiście organ może przypisać moc dowodową zeznaniom danego świadka w sytuacji, gdy inni zeznają co innego. Jednak opierając się na takim dowodzie i uznając go za przekonujący, organ powinien odnieść się do występujących różnic i wyjaśnić dlaczego wobec wykazanych sprzeczności dał im wiarę. Jak bowiem wcześniej zauważono aby swobodna ocena dowodów nie przekształciła się w samowolę, organ obowiązany jest rozpatrzyć nie tylko każdy z dowodów z osobna ale też we wzajemnej łączności ustosunkowując się do istotnych różnic i w przekonujący sposób wyjaśniając w uzasadnieniu decyzji, dlaczego w takim stanie rzeczy dał wiarę danemu dowodowi. W niniejszej sprawie takiego ustosunkowania się zabrakło, co zdaniem Sądu wynika z niedostatecznej analizy i oceny uznanych za dowody zeznań i oświadczenia. Powyższe świadczy o naruszeniu zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) w związku z wymogiem prawidłowego uzasadnienia (art. 124 § 2 k.p.a. i art. 11 k.p.a.).

Organ II instancji nie podzielając stanowiska organu pierwszej instancji co do oceny dowodów, wobec wskazanych wyżej przez Sąd wątpliwości i rozbieżności pomiędzy oświadczeniem J. L. a zeznaniami jego braci, mógł rozważyć ponowienie dowodu z przesłuchania J. L. (choćby w drodze pomocy prawnej) albo zażądać wyjaśnienie tych sprzeczności podczas rozprawy. Jednak w zaistniałym stanie rzeczy, uznanie przez organ II instancji przedmiotowego oświadczenia za wiarygodne i przypisanie mu roli zasadniczego dowodu w sprawie – pomimo wskazanych rozbieżności - bez przekonującego uzasadnienia i bez podjęcia próby ich usunięcia, stanowi naruszenie art. 80 k.p.a. i prowadzi do zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na błędnie ustalonym stanie faktycznym.

Istotnym naruszeniem obowiązków organu odwoławczego wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania wymagającej ponownego rozpatrzenia sprawy w całości – w tym ustosunkowania się do zgromadzonych materiałów dowodowych oraz zgłaszanych wniosków i zarzutów stron postępowania, jest także brak odniesienia się przez DWINB do pozostałych dowodów ze źródeł osobowych, które zostały w sprawie pozyskane. Organ powinien wyjaśnić, czy przypisuje im moc dowodową, czy też nie i z jakich względów. DWINB nie odniósł się także do zarzutu zażalenia A. K.(2), który w piśmie z dnia 24 lutego 2017 r. (uzupełnienie zażalenia) wskazywał – powołując się na dokumentację geodezyjną – że sporny obiekt nie był ujawniony na mapach ewidencyjnych z 1999 r. co jego zdaniem potwierdza, że wykonany on został dopiero po tym okresie. Organ II instancji do tego zarzutu się nie odniósł, uznając, że budowę rozpoczęto pod rządami ustawy z 1974 r. nie wyjaśniając przy tym, które konkretnie dowody i dlaczego pozwoliły na postawienie takiego wniosku.

W decyzji organu odwoławczego pominięty także został zarzut zażalenia z którego wynikało, że przedmiotem postępowania powinny być dwa obiekty a nie jeden. Tymczasem kwestia określenia przedmiotu postępowania w niniejszym postępowaniu nie przedstawiała się jednoznacznie, co organ II instancji zauważył już w postanowieniu kasacyjnym z dnia [...] wskazując, że obowiązkiem PINB, było jasne określenie przedmiotu postępowania, przez wskazanie, czy dotyczy ono tylko budynku garażu tj. jednego z dwóch budynków w zabudowie szeregowej znajdującego się na działce, czy też dotyczy ono obu tych budynków. Do czasu wydania tego postanowienia, PINB uznawał, że na działce znajdują się dwa obiekty w zabudowie szeregowej. Wynika to z protokołu oględzin i załączonych do niego szkiców na których jako odrębne obiekty opisano budynek garażu i budynek niezadaszony. Po postanowieniu kasacyjnym, PINB sprecyzował, że postępowanie dotyczy jednego obiektu składającego się z części garażowej i gospodarczej, jednak nie wyjaśnił w podjętym rozstrzygnięciu przyczyn zmiany przedmiotu postępowania (z dwóch obiektów na jeden). W szczególności nie podał jakie cechy, pozwalają w świetle przepisów Prawa budowalnego (takich jak obecny art. 3 pkt 2) i odpowiednich regulacji zawartych w przepisach wykonawczych (obecnie rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, np. § 210) na przyjęcie, że mamy do czynienia z jednym obiektem. Organ II instancji – pomimo postawionego w zażaleniu zarzutu - nie przeprowadził w tym kontekście własnej oceny i nie wypowiedział się, czy w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i poczynionych ustaleń, przyjęta przez PINB kwalifikacja przedmiotu postępowania znajduje uzasadnienie. Nie budzi wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania stanowi jedną z istotnych okoliczności mającą wpływ, między innymi, na zakres postępowania dowodowego i ocenę zgromadzonych w nim dowodów oraz na rozstrzygnięcie końcowe.

Sąd orzekający podziela, co do zasady, przyjęte przez organ odwoławczy stanowisko, że nieposiadanie przez właściciela lub zarządcę obiektu dokumentacji związanej z realizacją i użytkowaniem obiektu wykonanego kilkadziesiąt lat temu nie oznacza samo przez się, że roboty budowlane zostały wykonane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie budowy (np. bez wymaganego pozwolenia na budowę). Ze względu bowiem na znaczny upływ czasu dokumenty takie mogłyby się nie zachować. Stad też w orzecznictwie przyjęto, że jeżeli przepisy obowiązujące w czasie realizacji obiektu nie obligowały inwestora lub właściciela obiektu do archiwizowania dokumentacji związanej z realizacją tego obiektu a organy wydające pozwolenie na budowę były zobowiązane do archiwizowania pozwoleń na budowę przez określony czas, to z racji, że nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę nie można wyciągać wniosków, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. Brak posiadania przez właścicieli dokumentacji budowlanej oraz brak informacji w dostępnych archiwach, nie mogą stanowić podstawy dla domniemania, że wymagane w sprawie decyzje nie zostały wydane. Jeżeli brak jakiegokolwiek rejestru decyzji o pozwoleniu na budowę uniemożliwia ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że obiekt powstał bez pozwolenia na budowę, to trudno obciążać negatywnymi skutkami właścicieli, którzy przy braku takiego obowiązku nie dysponują odpowiednimi dokumentami w sytuacji, gdy także organy były uprawnione do likwidacji tych dokumentów. Podnosi się również, że jeżeli inwestor zarządca, czy aktualny właściciel nie przedłoży na żądanie organu pozwolenia na budowę wraz z dokumentacją budowlaną dotyczącą obiektu budowlanego wykonanego przed 1 stycznia 1995 r. nie można ustalać w drodze domniemanie wynikającego z braku dokumentacji, okoliczności świadczących o budowie obiektu bez pozwolenia na budowę a tym samym z naruszeniem prawa.

Stanowisko organu odwoławczego oparte na powyższych poglądach, akcentujące, że przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały obowiązku przechowywania dokumentów dotyczących prowadzonych robót budowanych, nie znajdują jednak bezpośredniego przełożenia na gruncie niniejszej sprawy. Faktem jest, że ustawa Prawo budowlane z 1974 r., nie zawierała przepisu będącego odpowiednikiem obecnie obowiązującego art. 63 ust. 1 P.b. nakładającego na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązek przechowywania przez okres istnienia obiektu budowlanego dokumentów, o których mowa w art. 60 (głównie dokumentacji budowy i dokumentacji powykonawczej) oraz opracowań projektowych i dokumentów technicznych robót budowlanych wykonywanych w obiekcie w toku jego użytkowania. Zważyć jednak trzeba, że przepis art. 63 P.b określa obowiązki obciążające właściciela lub zarządcę obiektu już użytkowanego a więc takiego dla którego proces inwestycyjny został zakończony. Wówczas to właściciel (zarządca) przejmuje od inwestora dokumentację budowy, dokumentację powykonawczą i inną dokumentację. Oczywistym zatem jest, że dopóki inwestycja nie zostanie zakończona istnieje obowiązek posiadania dokumentacji budowlanej na podstawie której jest ona realizowana. W rozpoznawanej sprawie, jak wskazują akta, budowa obiektu (a przynajmniej jego części) nie została zakończona (obiekt jest w części niezadaszony). Skoro więc organy przyjęły, że przedmiotem postępowania jest jeden obiekt (garażowo – gospodarczy) , to nie można uznać, że jest to obiekt zakończony. Tym samym nie mają bezpośredniego zastosowania przywołane przez DWINB poglądy oparte na stanowisku, że brak odpowiednika art. 63 P.b w poprzednim stanie prawnym zwalnia z obowiązku posiadania dokumentacji budowlanej.

Należy także zwrócić uwagę, na przepis § 34 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno - budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48, z późn. zm.), wydany na podstawie delegacji zawartej m.in. w art. 57 ust. 3 ustawy z 1974 r. który przewidywał obowiązek przechowywania przez okres istnienia obiektu planu realizacyjnego i projektu ze wszystkimi rysunkami zamiennymi lub naniesionymi zmianami (por. NSA w wyroku z dnia 8 stycznia 2020 r. II OSK 2911/19 CBOSA).

Nie kwestionując zatem przywołanych wcześniej poglądów wskazujących, że nie posiadanie przez właściciela obiektu dokumentacji budowlanej związanej z jego wykonaniem i użytkowaniem nie oznacza samo przez się, że roboty budowlane zostały wykonane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie budowy (np. bez wymaganego pozwolenia na budowę), zauważyć jednak należy, że inna jest wiarygodność twierdzenia o braku pozwolenia na budowę w sytuacji dysponowania przez organ, czy stronę, choćby szczątkową dokumentacją budynku lub przynajmniej odpowiednimi rejestrami urzędowymi a inna, w sytuacji występowania okoliczności sugerujących, że nawet w przypadku wydania pozwolenia na budowę nie zachowałoby się ono do chwili obecnej. Okoliczność ta powinna być ustalona w sposób niewątpliwy na podstawie wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Jeżeli obiekt wykonany został przed 1 stycznia 1995 r. to organ nadzoru o ile nie dysponuje dokumentami obiektu, winien podjąć działania w celu pozyskania dokumentacji z zasobów archiwalnych lub innych źródeł dowodowych.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że co najmniej przedwczesne było uznanie przez organ odwoławczy, że obiekt nie powstał w warunkach samowoli budowlanej i w związku z tym umorzenie postępowania. Nie został bowiem należycie ustalony stan faktyczny sprawy a ocena materiału dowodowego dokonana przez organ II instancji budzi uzasadnione zastrzeżenia. Nie zostało jednoznacznie potwierdzone, że budowa obiektu rozpoczęła się pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. Wobec niezakończenia procesu inwestycyjnego - budowa obiektu nie została zakończona - nie mają też bezpośredniego przełożenia poglądy dotyczące zwolnienia właściciela i zarządcy budynku wybudowanego przed 1995 r. z obowiązku posiadania dokumentacji budowlanej. Przypomnieć bowiem trzeba, że większość z przywołanych wyżej poglądów orzeczniczych wyrażana była w sytuacji, gdy budowa obiektu została zakończona przed 1995 r. Przedwczesne jest także twierdzenie organu, że wyczerpane zostały możliwości dowodowe dla ustalenia, czy roboty budowlane rozpoczęto legalnie. W aktach sprawy znajdują się bowiem informacje Urzędu Gminy w Ż. z których wynika, że rejestrach obejmujących lata 1978 -1990 nie odnotowano sprawy dotyczącej pozwolenia na budowę na działce [...] w K. Z informacji tej nie wynika zatem, że Urząd w ogóle nie dysponuje jakimikolwiek dokumentami archiwalnymi i rejestrami decyzji o pozwoleniu na budowę. Z dwukrotnie nadesłanych informacji wynika natomiast, że w dyspozycji Urzędu znajdują się rejestry odpowiednich decyzji z badanego przez organ okresu. Wskazać zatem należy, że dokumenty archiwalne i rejestry w świetle art. 75 k.p.a. stanowią dowód w postępowaniu z którym organ powinien się zapoznać i ocenić jak każdy inny dowód. Jeżeli organ II instancji odmówił mocy dowodowej istniejącym rejestrom wydanych decyzji o pozwoleniu na budowę to powinien to przekonująco uzasadnić i wyjaśnić powody takiej a nie innej oceny (np. niekompletność zbioru). W zaskarżonym postanowieniu takiej przekonującej argumentacji zabrakło. W konsekwencji nie przekonuje stanowisko organu, że nie ma przesądzającego znaczenia fakt braku w archiwach i rejestrach informacji na temat decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż roboty rozpoczęto pod rządami ustawy z 1974 r., która nie przewidywała obowiązku przechowywania tych dokumentów przez właścicieli jak i przez organ. DWINB w istocie pominął bez należytego uzasadniania dowód z rejestru decyzji o pozwoleniu na budowę z którym nawet się nie zapoznał i nie ustalił, czy jest to kompletna, całościowa dokumentacja dając wiarę dowodowi z zeznań i oświadczeń świadków – pomimo istniejących niespójności i rozbieżności między nimi. Niewątpliwie ustalenie stopnia kompletności archiwalnych rejestrów może mieć znaczenie dla oceny mocy dowodowej przekazanej przez organ gminy informacji w powiązaniu z dowodami ze źródeł osobowych.

Podkreślić trzeba, że przedstawione wcześniej poglądy orzecznictwa nie oznaczają absolutnej i nieograniczonej akceptacji umarzenia postępowań dotyczących obiektów co do których nie istnieje dokumentacja wydanych pozwoleń na budowę. O ile bowiem brak możliwości okazania przez właściciela obiektu wybudowanego przed 1995 r. decyzji o pozwoleniu na budowę nie może być automatycznie uznany za przejaw samowoli budowlanej, to jednak nie oznacza to, że jest to bariera nie do pokonania. Zazwyczaj istnieje bowiem jakaś ograniczona dokumentacja (jak choćby dziennik budowy, pismo informacyjne it.p.) która nakazuje – w braku decyzji o pozwoleniu na budowę – choćby domniemywać, że toczyło się postępowanie w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę. Taka dokumentacja istnieć powinna szczególnie, gdy budowa nie została zakończona. Organ powinien zatem skorzystać z wszelkich możliwych środków dowodowych istotnych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dopiero po wyczerpaniu wszelkich dostępnych środków dowodowych które mogą przyczynić się do wyjaśnienia ewentualnej samowoli budowlanej i po przeprowadzeniu ich prawidłowej i kompletnej oceny, możliwe jest podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Zwraca na to uwagę Naczelny Sąd Administracyjny wskazując, że jeżeliby we wszystkich podobnych sprawach z lat, kiedy obowiązywało Prawo budowlane z 1974 r. przyjąć, że inwestor (właściciel) obiektu budowlanego nie musi przechowywać dokumentacji, a w tym pozwolenia na budowę, bo przepisy tak nie nakazywały, to nie byłoby w ogóle spraw dotyczących samowoli budowlanych. Przepis art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. nie miałby zatem racji bytu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 1753/15).

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie wydane zostało przedwcześnie bez należytego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym przez odniesienia się do wszystkich zarzutów zażalenia o charakterze istotnym, jak też bez dokonania prawidłowej oceny zgormadzonych w sprawie dowodów. Doszło zatem do naruszenia przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 75 § 1, art. 80 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a. oraz art. 124 § 2 w związku art. 144 i art. 11 k.p.a. Naruszenie przywołanych przepisów procesowych mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego postanowienia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a

W ponownym postępowaniu organ odwoławczy rozpatrzy sprawę uwzględniając wynikające z niniejszego wyroku wskazania. W sprawie nadal istnieją kwestie niewyjaśnione, dla zbadania których organ powinien posłużyć się wszelkimi możliwymi i dostępnymi środkami dowodowymi. Rozważenia wymaga zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i wskazanie niezbędnych czynności dowodowych. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego uzależnione bowiem będzie od tego, czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mieści się w granicach uzupełaniającego postępowania dowodowego które władny jest przeprowadzić organ odwoławczy (art. 136 k.p.a.). Mając na uwadze, że przede wszystkim do organu należy analiza jakie środki dowodowe możliwe są do podjęcia w sprawie, Sąd do rozważania organu pozostawia przeprowadzenie rozprawy z przesłuchaniem świadków celem wyjaśnienia wskazanych wcześniej rozbieżności między ich zeznaniami i oświadczeniem. Konieczna jest także ocena, czy możliwe jest pozyskanie dowodów z innych źródeł, w tym osobowych – od innych osób które mogą mieć jakąkolwiek wiedzę na temat daty realizacji budowy i losów dokumentacji budowalnej (np. o ile to możliwe poprzedniej współwłaścicielki J. K. która powinna otrzymać decyzję o pozwoleniu i może posiadać wiedzę, czy w ogóle dokumentacja taka powstała i kiedy przystąpiono do wykonywania robót oraz innych osób, które mogły uczestniczyć lub mieć związek z procesem inwestycyjnym). Przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy pomocne może być zbadanie dokumentacji w ewidencji gruntów i jeżeli istnieją zdjęcia ortofotomapy z różnych okresów.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach zawarte w pkt II wydane zostało na podstawie art. 200 ww. ustawy.