Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2203/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odnośnie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ") decyzją z [...] sierpnia 2020 r., znak [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944 z późn. zm.), dalej "u.p.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania [...] S.A. z siedzibą w W. (dalej "skarżąca", "strona" lub "spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z [...] lipca 2018 r., znak: [...], w części dotyczącej pkt 2, utrzymał decyzję w zaskarżonej części w mocy.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z [...] listopada 2017 r. [...] Okręgowa Izba Aptekarska wniosła o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec spółki prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie [...] zlokalizowaną w K., przy ul. [...], ze względu na prowadzenie działalności polegającej na reklamowaniu ww. apteki oraz jej działalności z użyciem tablic informacyjnych w witrynie apteki, stosowanie akcji promocyjnej na sprzedaż asortymentu wewnątrz apteki oraz rozpowszechnianie gazetki reklamowej. Do pisma załączona została dokumentacja fotograficzna oraz katalog produktów datowany na październik 2017 r. Fotografie przedstawiają wywieszki z napisem [...] oraz [...] obok produktów leczniczych, ramy czasowe obowiązywania katalogu to [...] października 2017 r.

W związku z powyższym, pismem z [...] grudnia 2017 r. organ I instancji poinformował spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Jednocześnie wezwał stronę do złożenia wszelkich wyjaśnień, dokumentów i innych dowodów świadczących o tym, że prowadzenie przez stronę apteki ma wyłącznie formy prawnie dozwolone.

Pismem z [...] grudnia 2017 r. do sprawy zgłosił się pełnomocnik strony, jednak nie zajął stanowiska w sprawie ani nie złożył żadnych wyjaśnień. Nie udzielił także odpowiedzi na wezwanie. Wobec tego, pismem z [...] stycznia 2018 r. WIF ponownie wezwał stronę do złożenia wszelkich wyjaśnień, dokumentów i innych dowodów świadczących o tym, że prowadzenie przez stronę ww. apteki ma wyłącznie formy prawnie dozwolone. Strona nie udzieliła odpowiedzi na wezwanie organu I instancji.

Pismem z [...] kwietnia 2018 r. organ I instancji wezwał kierownika apteki do złożenia wyjaśnień w charakterze świadka.

W dniu [...] maja 2018 r. organ I instancji przesłuchał kierownika apteki na okoliczność prowadzenia przez stronę niedozwolonej reklamy apteki. Kierownik apteki zeznała, że akcje promocyjne zlecał dział marketingu spółki. Były to akcje cykliczne i trwały przez okres jednego miesiąca. Dział marketingu wybierał produkty objęte promocją i przysyłał katalog produktów dla pacjentów. Kierownik apteki oświadczyła również, że aktualnie w aptece nie odbywają się żadne akcje promocyjne.

Organ I instancji zakończył prowadzone postępowanie administracyjne decyzją z [...] lipca 2018 r., znak: [...], którą:

1. umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta, bezpośrednio przy oferowanych produktach, powiększonych wywieszek z napisem [...] w kolorze czerwonym lub napisem [...], co sugeruje, że produkty są czasowo sprzedawane w niższej promocyjnej cenie, oraz umieszczanie w izbie ekspedycyjnej gazetki dla pacjentów [...] , co stanowi naruszenie art. 94a u.p.f.;

2. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 30.000,00 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. opisanego w punkcie I niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa.

Spółka wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji zaskarżając ją co do pkt 2.

Organ odwoławczy utrzymał w zaskarżonej części decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że w izbie ekspedycyjnej w miejscu dostępnym i widocznym bezpośrednio przy oferowanych produktach umieszczano wywieszki z napisem [...] w kolorze czerwonym lub z napisem [...], co sugerowało, że produkty są czasowo sprzedawane w niższej promocyjnej cenie. W izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczane były też gazetki dla pacjentów [...], zawierające ofertę produktów dostępnych w aptece. Przedstawione w folderze produkty można było nabyć w cenach przedstawionych w gazetce w określonych ramach czasowych. Organ I instancji ustalił, że sporne materiały reklamowe umieszczane były w przedmiotowej aptece przynajmniej od [...] października 2017 r. (data rozpoczęcia obowiązywania gazetki) do dnia wydania decyzji w sprawie tj. [...] lipca 2018 r. W trakcie przesłuchania kierownika apteki stwierdzono, że żadne inne akcje promocyjne nie są aktualnie prowadzone w przedmiotowej aptece. Okoliczności te organ uznał za bezsporne i udowodnione. Podkreślił, że potwierdzają je protokół z przesłuchania świadka oraz dokumentacja fotograficzna włączone do materiału dowodowego.

GIF stanął na stanowisku, iż o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie organu przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o umieszczeniu wywieszek z napisami: [...], czy kolportażu gazetek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (ponosi koszty druku, koszty zakupu), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Organ odwoławczy podzielił ustalenia WIF i zgodził się ze stanowiskiem, że wywieszki z napisami: [...], znajdujące się w miejscu dostępnym i widocznym dla pacjenta, bezpośrednio przy oferowanych produktach oraz umieszczanie w izbie ekspedycyjnej gazetki dla pacjentów [...] stanowiły zachętę do dokonania zakupów w aptece prowadzonej przez stronę. Tym samym, stanowiły one naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Organ odwoławczy podkreślił, że przeciętny odbiorca przekazu niesionego przez przedmiotowe komunikaty reklamowe nie posiada wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, nie jest także dla niego oczywiste, jaki jest status prawny wyrażeń: [...] umieszczonych obok produktów dostępnych w aptece. Co za tym idzie, nie będzie postrzegał tego typu haseł jako neutralnej informacji, ale jako konkretny przekaz, sugerujący korzystne ceny obowiązujące w danej aptece. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał tego typu hasła, jako informację nie mającą żadnego odniesienia do oferty handlowej apteki. Jeżeli tego typu komunikaty były przekazywane pacjentom apteki, to zasady logicznego myślenia i doświadczenia życiowego wskazują, że ma to na celu zachętę do zakupu, a więc zwiększenie sprzedaży. Jest to normalna powszechnie spotykana praktyka w handlu. Hasła reklamowe informujące o wyprzedażach, super cenach i promocjach, gazetki i inne materiały reklamowe służą tylko jednemu celowi - zwiększeniu sprzedaży towarów poprzez reklamę sprzedawcy i jego działalności. Plakaty, banery, gazetki, ulotki, karteczki z cenami i hasłami reklamowymi itp. mają za zadanie przyciągać uwagę potencjalnych klientów.

Zdaniem organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, iż celem podejmowanych przez stronę działań, było wzbudzenie zainteresowania potencjalnych klientów ofertą apteki.

Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

- naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

- naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. w związku z § 3 i 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz.U. poz. 2121) - poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce informacja o cenach produktów stanowi niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

- błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 178) — poprzez przyjęcie, iż informacja o obniżkach cen i prowadzonych w aptece promocjach cenowych oraz [...] stanowi niedozwolona reklamę apteki, podczas gdy apteka jest uprawniona i zobowiązana do zapewnienia pacjentom dostępu do takich informacji, a na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

- naruszenie art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i umorzenie postępowania, a także zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja ani decyzja ją poprzedzająca nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

W pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę, że art. 94a ust. 1 u.p.f. jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 75, poz. 492). Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie art. 94a u.p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122 poz. 696) i aktualnie zakaz reklamy został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. ustawy, Sejm VI kadencja, druk sejmowy nr 3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83/WE, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcowie prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (w brzmieniu: Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805), wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a u.p.f. przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy inspekcji farmaceutycznej w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się jednak, że za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., VII SA/Wa 2215/07).

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (R. Skubisz, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu organy prawidłowo ustaliły w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że strona prowadziła działalność reklamową apteki opisaną w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki informacji o treści: [...] czy [...] (przy czym wyrazy te wyróżniały się doborem kolorystyki zarówno w przypadku napisu jak i obramowania cen, wielkością liter oraz kontrastem koloru czarnego ceny preparatów z żółtym tłem i czerwienią ramki), jak również umieszczanie w izbie ekspedycyjnej gazetki dla pacjentów [...], wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod zakazu reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że sugerowanie, że w aptece można nabyć wyjątkowo tanie produkty lecznicze, miało na celu zachęcenie do zakupów w tej aptece odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 u.p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex nr 307127).

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług oraz § 3 i 8 rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. W ocenie Sądu czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, nie zaś za wewnętrze sprzeczne.

Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie tych produktów, które nie są refundowane. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie. Zakaz prowadzenia reklamy wynikający z art. 94a u.p.f., należy zatem uznać za lex specialis w stosunku do art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług.

Stosownie zaś do § 3 rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług, cenę uwidacznia się w miejscu ogólnodostępnym i dobrze widocznym dla konsumentów, na danym towarze, bezpośrednio przy towarze lub w bliskości towaru, którego dotyczy. Cenę oraz cenę jednostkową uwidacznia się w szczególności: na wywieszce; w cenniku; w katalogu; na obwolucie; w postaci nadruku lub napisu na towarze lub opakowaniu. Zgodnie z § 8 tegoż rozporządzenia w cenniku uwidacznia się ceny towarów przeznaczonych do sprzedaży detalicznej umieszczonych w miejscu niedostępnym lub niewidocznym dla konsumentów. Cenniki wywiesza się, wykłada lub udostępnia w inny sposób w miejscu sprzedaży towarów. Przewidziany w przytoczonych przepisach prawa obowiązek informowania konsumentów o cenach oferowanych towarów, a co za tym idzie obowiązek uwidaczniania cen w miejscu ogólnodostępnym i dobrze widocznym, ma chronić konsumenta przed nieuczciwymi praktykami ze strony przedsiębiorców w zakresie ukrywania rzeczywistych cen i wprowadzania konsumenta w błąd, doprowadzając do podjęcia przez niego decyzji co do zakupu określonego towaru, którego nie zakupiłby znając jego prawdziwą cenę. Obowiązek nałożony przez przepisy rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług nie może jednak służyć przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę ogólnodostępną do reklamy prowadzonej przez siebie apteki. Tym samym, zarzut naruszenia przez organy inspekcji farmaceutycznej § 3 i 8 ww. rozporządzenia należało uznać za niezasadny.

Umieszczenie przez skarżącą napisów o przytoczonej wyżej treści oraz kolportaż gazetki zawierającej katalog sprzedawanych w aptece produktów, stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem w ten sposób klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana".

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f. wystarczające było ustalenie, że prowadziła ona niedozwoloną reklamę apteki. Stosownie do tego przepisu, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jak stanowi art. 129b ust. 2 karę pieniężną nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zdaniem Sądu, prawidłowa jest również ocena, że kwota 30.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję normy zakazującej reklamy apteki i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f. organy inspekcji farmaceutycznej ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) orzekł jak w sentencji.