Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3062/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 123, art. 122, art. 165, art. 165a par. 1, art. 187
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie z dnia [...] marca 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone postanowienia nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. E. Sp. z o.o. – dalej: "Skarżąca" lub "Spółka" zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] września 2007 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w S. przy Al. [...] i [...]. Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) z dnia z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz brak notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

2. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] działając w oparciu art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.) - dalej: "O.p." odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w S.. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie nie może być wszczęte ponieważ z ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej: "u.g.h. nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier, a poza tym wyraźny przepis tej ustawy wprost wyklucza taką możliwość (art. 138 ust.1 w zw. z art.129 ust.1 u.g.h.). Minister wskazał, że przywołany przez Skarżącą wyrok TSUE nie znajduje zastosowania w rozpoznawanej sprawie, zatem wszczęcie postępowania w sprawie było niedopuszczalne.

3. Skarżąca wniosła zażalenie, w którym zarzuciła naruszenie:

- art. 165 i art. 165a O.p., poprzez bezzasadne uznanie, iż postępowanie w sprawie nie może zostać wszczęte,

- art. 36 ust. 3 i 4 u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zwolnienia.

- art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h.

- art. 120 O.p.

Uwzględniając powyższe, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy, tj. decyzji o przedłużeniu zezwolenia nr [...] z dnia [...] września 2007r. na prowadzenie salonu gier na automatach w S. przy Al. [...] i [...].

Ustosunkowując się do zastosowania przez organ przepisu 165a § 1 O.p. Skarżąca podniosła, że merytoryczna ocena dokonywana jest w toku prowadzonego postępowania, które kończy się wydaniem przez organ stosownej decyzji, a nie na etapie przed przeprowadzeniem sprawy co do meritum. W ocenie Skarżącej odmowa wszczęcia postępowania jest próbą uniknięcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązującej procedurze zawartej w przepisach ordynacji podatkowej.

4. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Jako podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia organ wskazał przepisy art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 O.p. i art. 165a O.p. w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Minister Finansów uznał, że zarzuty strony nie zasługują na uwzględnienie

Minister Finansów stwierdził, że całkowicie niezasadny jest podnoszony przez Spółkę zarzut naruszenia art. 165 i art. 165a O.p., jak również przedstawione stanowisko dla jego uzasadnienia, sugerujące merytoryczną ocenę bezzasadności wniosku Spółki, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Błędna jest zdaniem Ministra Finansów teza, iż skoro organ odniósł się merytorycznie do wniosku Spółki w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, to powinno dojść także do merytorycznego rozpatrzenia wniosku o przedłużenie zezwolenia. W niniejszej sprawie organ merytorycznie nie rozpatrzył wniosku o przedłużenie zezwolenia, bowiem nie rozpatrywał sprawy pod kątem przesłanek do udzielenia zezwolenia, albowiem ustawa o grach hazardowych nie zawiera regulacji w powyższym zakresie, lecz z uwagi na wyłączenie przepisem art. 138 ust. 1 u.g.h. możliwości przedłużania tych zezwoleń, odmówił, w oparciu o art. 165a w zw. z art. 138 ust. 1 tej ustawy, wszczęcia postępowania w sprawie. Odniesienie się do wyroku TSUE oraz w kontekście tego wyroku do charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, lecz warunek konieczny do ustalenia dopuszczalności powoływania się na dany przepis i oparcia na nim rozstrzygnięcia adekwatnego do treści regulacji w nim zawartej.

W dalszej części uzasadnienia decyzji Minister Finansów odnosząc się do powoływanego przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11Fortuna i inni wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesadzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2. art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.). Zdaniem organu Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Natomiast decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów ma, w ocenie organu, analiza faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. Minister wyraził pogląd, że Trybunał Sprawiedliwości nie jest bowiem kompetentny do dokonywania wykładni prawa krajowego, nawet jeżeli przepis ten stanowi realizację prawa unijnego (wyrok w sprawie 24/64 Dingemans, ECR 1964, S 652).

Reasumując Minister Finansów wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Minister Finansów powołując się na orzecznictwo TSUE stwierdził, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie.

W ocenie Ministra Finansów nawet ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE w niczym nie zmieni faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Zatem, warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa o grach hazardowych, zaś ustawa z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych już nie obowiązuje i może być co najwyżej stosowana, z mocy zresztą ustawy o grach hazardowych, do pewnych stanów faktycznych ukształtowanych pod rządami ustawy z 1992r., w zakresie wyraźnie wskazanym w ustawie o grach hazardowych. Artykuł 144 u.g.h. dokonał już zatem skutecznej formalnej derogacji ustawy z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. W tym kontekście nieuprawniona jest prezentowana przez Spółkę interpretacja art. 129 ust. 1 u.g.h. Minister Finansów wskazał, że wprawdzie zgodnie z tym przepisem "Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej", tym niemniej nie oznacza to wcale, że do wszelkich przyszłych wniosków o udzielenie lub przedłużenie zezwoleń oraz zmian zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych należy stosować właśnie ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika jedynie, że ustawę z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych powinny stosować sami ci przedsiębiorcy, którzy pod rządami tej ustawy uzyskali wskazane w tym przepisie zezwolenie. Przepis ten wskazuje podstawę, w oparciu o którą, podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Powołany przepis nie obejmuje swoim zakresem działania właściwych organów administracji, których przedmiotem są zmiany już udzielonych pod rządami ustawy z 1992r. zezwoleń bądź też procedowanie w przypadku wniosków o udzielenie lub przedłużenie zezwoleń na salony gier na automatach.

Przepis ten nie daje Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w przedmiocie wniosków dotyczących udzielania lub przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach, jak również ich zmian, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Odrębną kwestią w tym przypadku jest uregulowanie w art. 129 ust 1 ustawy kwestii obowiązywania przepisów, w oparciu o które podmioty prowadzą działalność w zakresie m.in. gier na automatach w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a odrębną kwestią są uregulowania dotyczące nadania uprawnień Ministrowi Finansów do wydawania rozstrzygnięć dotyczących udzielania koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, które wyraźnie zostały uregulowane w ustawie o grach hazardowych.

5. Pismem z dnia [...] października 2013 r. Spółka wniosła skargę na powyższe postanowienie, w której zarzuciła:

- naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 lit. a O.p. w zw. z art. 165 i art. 165a O.p. poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 roku odmawiające Skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] września 2007 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w S., podczas gdy:

organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić ww. Postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 roku i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie wszcząć postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia

na prowadzenie salonu gier na automatach w S.,

- naruszenie przepisów art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogą być stosowane,

- naruszenie art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej "u.g.w.") w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne niezastosowanie wskazanych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia;

- naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają: Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011r., Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U.UE z 29 września 2012r.; 2012/C 295/19), Wyroki Sądów Krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach: III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12;

- naruszenie art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa;

- naruszenie art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

6. Minister Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonym postanowieniu.

7. Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. Spółka odniosła się do odpowiedzi na skargę. W piśmie tym Skarżąca podtrzymała wszelkie wnioski i twierdzenia zawarte w skardze. Spółka uznała za błędną tezę Ministra Finansów, że wprowadzenie nowej ustawy hazardowej miało nie wpłynąć na sprzedaż automatów do gier hazardowych, skoro ustawa ta z założenia miała zredukować do zera gałąź działalności gospodarczej w postaci działalności w zakresie gier na automatach oraz automatach o niskich wygranych.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. W sytuacji, kiedy skarga zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji bądź postanowieniu został ustalony z uwzględnieniem wymaganych przepisów postępowania, przez co ustalenie to nie było wadliwe albo nie zostało skutecznie podważone.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie jak również postanowienie je poprzedzające narusza przepisy prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

4. W ocenie Sądu, Minister Finansów błędnie uznał, że w rozpoznawanej sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 165a § 1 O.p. Zgodnie z treścią tego przepisu, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 O.p., zostało wniesione przez osobę, która nie jest stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Powołany przepis ma zastosowanie wyłącznie do postępowań wszczynanych na wniosek.

Powyższy przepis ustanawia dwie przyczyny odmowy wszczęcia postępowania: gdy żądanie zostało wniesione przez osobę nie będącą stroną lub gdy jeżeli z jakichkolwiek innych przyczyn żądanie nie może być wszczęte. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że wniosek przedłużenie zezwolenia został wniesiony przez uprawnioną stronę postępowania, wobec czego przesłanka ta nie wymaga komentarza. Kolejną przesłanką pozwalającą organom na odmowę wszczęcia postępowania są inne przyczyny których zaistnienie powoduje, że postępowanie nie może być wszczęte.

W literaturze wskazuje się, że przyczyny, które powodują, że postępowanie nie może być wszczęte mogą dotyczyć:

1) braku w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego,

2) sytuacji, gdy w danej sprawie toczy się postępowanie podatkowe,

3) przypadków, gdy w sprawie zapadła już decyzja (również nieostateczna)

4) w przypadku, gdy żądanie wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną.

W doktrynie akcentuje się, że użyty w przepisie art. 165a O.p. zwrot: "nie może być wszczęte", należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (Komentarz do art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, (w:) C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX,). Także w orzecznictwie podkreśla się, że zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (zob. wyrok WSA w Gliwicach z 6 marca 2012 r., sygn. akt: III SA/Gl 1011/11, dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

5. W zaskarżonym postanowieniu organ dokonał szerokiej analizy prawnej i faktycznej okoliczności dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych w związku z ww. wyrokiem TSUE i uznał, że stanowi to okoliczność uniemożliwiającą wszczęcie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia.

W ocenie Sądu, stanowisko Ministra Finansów polegające na merytorycznym załatwieniu sprawy przedłużenia zezwolenia w drodze procesowej - formalnej, a mianowicie za pomocą instytucji odmowy wszczęcia postępowania narusza przepis art. 165a O.p.

Co do zasady podzielić należy pogląd Skarżącej, że w drodze postanowienia doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, co jest sprzeczne z treścią normy prawnej wyrażonej w art. 165a O.p. Jednocześnie Sąd zauważa, że treść uzasadnienia zaskarżonego postanowienia zawiera szereg szczegółowych rozważań merytorycznych dotyczących wykorzystywania automatów do gry o niskich wygranych z punktu widzenia wyroku TSUE i zawartych tam wytycznych.

W konsekwencji za słuszne należy uznać stanowisko Skarżącej, że ocena zasadności powołania się przez stronę na artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. odnoszącym się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, a co wynika z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., winna zostać przeprowadzona podczas merytorycznego rozpoznania sprawy w toku postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ordynacji podatkowej, a zakończoną wydaniem stosownej decyzji administracyjnej. Strona powinna mieć możliwość wypowiedzenia się i polemiki z poglądami organu w szeregu istotnych poruszanych przez organ kwestiach w ramach toczącego postępowania administracyjnego, czego została de facto pozbawiona w przedmiotowej sprawie.

6. Sąd zgadza się również z poglądem wyrażonym w orzeczeniu WSA w Olsztynie z dnia 4 lutego 2009 r. iż dokonując wykładni przepisu art. 165a O.p. należy uznać, że "Sformułowania "lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte" nie można interpretować rozszerzająco. Należy je odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny" (wyr. WSA z 4.2.2009 r., I SA/OL 551/08, Legalis)".

Przekładając powyższe na realia rozpatrywanej sprawy należy uznać, że Minister Finansów zinterpretował treść art. 165a O.p., a szczególnie zawarte w jego treści sformułowanie: "z jakichkolwiek innych przyczyn" rozszerzająco uznając, że na podstawie 165a można w tej sprawie odmówić wszczęcia postępowania, gdy tymczasem powinien on wszcząć postępowanie na wniosek strony, a w jego trakcie po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, wyjaśnić stan faktyczny sprawy, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, a więc z zachowaniem wszystkich zasad prowadzenia postępowania. Przede wszystkim obowiązku pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 122 O.p.) i zasady czynnego udziału strony (123 O.p.), a przed wydaniem decyzji rozstrzygającej sprawę umożliwić stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów oraz zgłaszać własne wnioski dowodowe (także art. 187 O.p.).

Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyroku WSA w Warszawie: z dnia 12 marca 2014 r., VI SA/Wa 3031/13 (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpatrywanej sprawie organ zarówno w ramach postępowania I instancyjnego a już niewątpliwie w ramach postępowania II instancyjnego przedstawia szereg twierdzeń dotyczących braku technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza art. 138 ust. 1 u.g.h.), tymczasem te twierdzenia nie zostały zweryfikowane w toku postępowania z udziałem strony, która miałaby zgodnie z treścią art. 123 O.p. ustosunkować się do stwierdzeń organu i składać własne wnioski dowodowe w sprawie.

Przepisy prawa i orzecznictwo nie tylko uznają konieczność aktywności organów podatkowych w zbieraniu materiału dowodowego, lecz negatywnie oceniają bierność w tym zakresie. Zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza gdy strona powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji (wyrok NSA z dnia 29 września 1997 r., I SA/Wr 700/97, Legalis).

Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane zasługują na uwzględnienie.

7. Biorąc powyższe pod rozwagę Sąd, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku, o niewykonalności uchylonych postanowień orzekł w oparciu o art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach na zasadzie art. 200 p.p.s.a.