Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1713/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 217
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Protokolant Marta Zawadzka po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2647/12 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu konkursu za grę losową 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. Spółki z o.o. w W. na rzecz Ministra Finansów 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt I SA/Wa 2647/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę T. Sp. z o.o. w W. (dalej: spółka) na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2012 r. nr [...], utrzymującą w mocy wcześniejszą decyzję tego organu z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] rozstrzygającą, że planowane przez spółkę przedsięwzięcie "X." jest grą losową – loterią audiotekstową w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zwanej dalej: u.g.h.

Sąd I instancji orzekł w następującym stanie sprawy:

Spółka wystąpiła z wnioskiem o wydanie decyzji dot. ustalenia czy konkurs pod nazwą "X." jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.

W treści wniosku określono, że spółka zorganizuje konkurs dla uczestników, którzy za pośrednictwem wiadomości sms (dalej: sms) – wysłanej za pomocą telefonu komórkowego na numer stacjonarny – oddadzą głos w plebiscycie "X." o treści GRAM lub KONKURS, bądź START, pod wskazany numer. Opłata za każdy wysłany pod numer [...] sms miała wynosić 3,69 zł. z VAT (3 zł.+ VAT). Po zarejestrowaniu w systemie, nadawca zgłoszenia sms stawał się uczestnikiem konkursu i otrzymywał poprzez sms zwrotny – pytanie konkursowe, na które należało odpowiedzieć za pośrednictwem wiadomości sms, która zawiera dwie litery poprawnej według uczestnika odpowiedzi. Zwycięzcą konkursu zostawała osoba, która prawidłowo w jak najszybszym czasie - w porównaniu z czasem uzyskanym przez pozostałych uczestników, nie krótszym jednak niż 5 sekund – odpowiedziała na nadesłane pytanie za pośrednictwem telefonu komórkowego (sms). Czas miał być liczony od momentu zarejestrowania hasła zgłoszeniowego, nadesłanego przez uczestnika, do momentu otrzymania przez system konkursowy odpowiedzi na pytanie. Każdy uczestnik w celu zwiększenia swojej szansy na wygraną miał prawo zgłosić się do konkursu wielokrotnie. Organizator oferował za udział w konkursie jedną nagrodę główną (nagrodę pieniężną w wysokości 25.000 zł wraz z zestawem kosmetyków) oraz 20 nagrody dodatkowych w postaci zestawów kosmetyków dla uczestników, których czas odpowiedzi zostanie zarejestrowany – w kolejności od najlepszego, od drugiego do dwudziestego pierwszego. Przyznanie nagrody uczestnikowi miało nastąpić po zakończeniu konkursu, podczas telefonicznego połączenia. Jeżeli pomimo dwukrotnej próby kontaktu uczestnik nie odebrał połączenia, jego kwalifikacja zostawała anulowana i następowało wyłonienie kolejnego uczestnika.

Zdaniem Ministra Finansów, wyrażonym w zaskarżonej decyzji, wyżej opisany konkurs wypełniał przesłanki z art. 2 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, aby określoną grę uznać za grę losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech kryteriów: warunki gry określa regulamin, organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, wynik zależy od przypadku. Wprowadzony do gry mechanizm wyłaniający osobę, która będzie miała szansę na uzyskanie nagrody - pod warunkiem udzielenia poprawnej odpowiedzi na pytanie w jak najkrótszym czasie, jednak nie krótszym niż 5 sekund od otrzymania pytania – zawierał element losowości. Wobec faktu, iż kilku uczestników w tym samym czasie może przystąpić do konkursu i w tym samym czasie udzielić odpowiedzi na zadane pytanie, świadczy też o przypadkowości wygranej konkretnego uczestnika, spośród kilku biorących udział. Wskazał również, że niedochowanie wprowadzonego w przedmiotowej grze limitu czasowego powoduje wyeliminowanie uczestnika z gry, co tym samym zawęża prawdopodobieństwo trafienia w dany przedział czasowy i świadczy, że uczestnik ma znikomy wpływ na moment otrzymania odpowiedzi przez organizatora. Wobec czego organ uznał, iż uzyskanie prawa do nagrody nie zależy wyłącznie od uczestnika, lecz od dodatkowych warunków, na które ten nie ma wpływu, co powoduje, że wyłanianie zwycięzców następuje w sposób losowy. Dalej podkreślił, iż w przypadku konkursów sms istnieje możliwość korzystania z pomocy, np. sieci czy też osoby trzeciej, zatem wiedza uczestnika nie ma tu większego znaczenia i stanowi jedynie pozornie element "wiedzowy". Ponadto, konkurs miał się odbywać według zasad przyjętego przez organizatora regulaminu konkursu.

W tej sytuacji organ uznał, iż przedsięwzięcie wypełnia wszystkie cechy gry losowej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., tj. loterii audiotekstowej, w której uczestniczy się przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Ponadto wskazał, że wprowadzenie dodatkowych elementów o charakterze wiedzy lub zręczności miało na celu jedynie stworzenie pozorów braku losowości, co nie miało znaczącego wpływu na warunki odbioru nagrody i nie pozbawiało konkursu znamion ustawowych - gry losowej.

Sąd I instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., uznał, iż przedstawiony w sprawie mechanizm przyznawania wygranych wykazuje cechy losowości, albowiem wyłanianie laureatów nie promuje uczestników, którzy jak najszybciej, najsprawniej wykonują zadanie określone regulaminem, ale sprowadza się do wysłania zgłoszeń i oczekiwania na informację. Przy czym szansa na wygraną nie zależy od sprawności uczestnika gry. Jak podkreślił Sąd I instancji skarżąca sama wskazywała, iż o wygranej decyduje czas wpłynięcia, a nie czas wysłania wiadomości. Od sprawności i wiedzy uczestnika zależy natomiast jedynie czas wysłania wiadomości. Zatem decydujący moment rejestracji wpływu odpowiedzi uczestnika jest elementem o charakterze losowym, a nie sprawnościowym. Zdaniem Sądu I instancji zasadniczym elementem ustawowej definicji gry losowej jest zależność wyniku od przypadku, co z kolei decyduje o uznaniu danego przedsięwzięcia za podlegające rygorom u.g.h. niezależnie od występowania również elementu wiedzy w postaci udzielenia poprawnej odpowiedzi na zadane drogą sms pytanie. Zdaniem Sądu, sporny konkurs spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 1 u.g.h., tj. warunki gry określa regulamin, organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, wynik zależy od przypadku. W dalszej kolejności Sąd I instancji podzieli stanowisko Ministra Finansów, co do okoliczności zakwalifikowania gry jako loterię audiotekstową (art. 2 ust. 1 pkt 11 b u.g.h.), jako, że udział w niej ma nastąpić poprzez wysłanie wiadomości sms. Ponadto wskazał, iż nie nastąpiło naruszenie przepisów art. 120 oraz art. 121 ust. 1 i 2 ord. pod. w zw. z art. 8 u.g.h., ponieważ prawidłowość poprzednich rozstrzygnięć Ministra Finansów nie może być przedmiotem kontroli Sądu w tej sprawie. Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia procedury przez przewlekłe prowadzenie postępowania Sąd I instancji wskazał, że nie mogą one stanowić o skuteczności zaskarżenia, albowiem zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego w tej sprawie Sąd nie stwierdził.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. T. Sp. z o.o. w W. wniosła skargę kasacyjną, zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 2 ust. 1 u.g.h poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że: występowanie w przedsięwzięciu konkursowym jakiekolwiek elementu niezależnego od uczestnika przesądza o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h (niezależnie od braku wpływu tego elementu na wynik rywalizacji); użycie w przedsięwzięciu konkursowym na czas urządzeń technicznych jest równoznaczne z wprowadzeniem do przedsięwzięcia elementu losowości, przesądzającym o uznaniu takiego przedsięwzięcia za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.; umożliwienie więcej niż jednorazowego przystąpienia do przedsięwzięcia konkursowego zawierającego elementy rywalizacji sprawnościowej przesądza o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.; uznaniu, że wprowadzenie antyspamowej zasady, że honorowane są odpowiedzi udzielone nie wcześniej niż po upływie 5 sekund od czasu rejestracji uczestnika w systemie organizatora jest równoznaczne z wprowadzeniem do przedsięwzięcia elementu losowości przesądzającym o uznaniu takiego przedsięwzięcia za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h. – a w konsekwencji błędne przyjęcie, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie pn. "X." jest grą losową – loterią audiotekstową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.

b) art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 217 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.; dalej: Konstytucja RP) poprzez zastosowanie w zaskarżonym wyroku wadliwej wykładni przepisów art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., sprawdzającą się do przyjęcia, że grą losową jest de facto każde przedsięwzięcie konkursowe, w którym: użyte zostały urządzenia techniczne lub którego uczestnicy mogą przystępować więcej niż jednokrotnie lub, w którym uczestnicy nie mogą udzielić odpowiedzi przed upływem określonej (teoretycznej) bariery czasowej – co narusza zasady swobody działalności gospodarczej oraz demokratycznego państwa prawa, wyrażone w akcie wyższego rzędu jakim jest Konstytucja RP, zaś art. 2 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu nadanym przez Sąd I instancji nie spełnia wymogów określoności przepisów ograniczających korzystanie z konstytucyjnych wolności praw w drodze ustawy.

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a., art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca

2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.), zwanej dalej: p.u.s.a., poprzez wadliwe wykonanie ustrojowego obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2012 r. nr [...] pod względem zgodności z prawem, w szczególności art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz zaniechania zbadania okoliczności sprawy – w szczególności wpływu urządzeń technicznych przez skarżącą i uczestników na wynik planowanego przedsięwzięcia oraz wskazanych w skardze naruszeń przepisów postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 145 § 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

b) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Sąd I instancji skargi, pomimo, że zaskarżona decyzja Ministra Finansów z dnia [...] października 2012 r. nr [...] naruszyła powyżej wskazane przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania, tj. art. 207 § 1 i 2, art. 187 § 1, art. 122, art. 120, art. 121 ust. 1 i 2 oraz art. 127 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), zwanej dalej: ord. pod., w zw. z art. 8 u.g.h., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec powyższego wnosząca skargę kasacyjną wniosła o uchylenie zaskarżonego w całości i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2012 r. i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] maja 2012 r. rozstrzygającej, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie "X." jest grą losową – loterią audiotekstową w rozumieniu przepisów u.g.h. Ponadto, wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w sprawie nie występuje.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego (pkt 1) oraz naruszeniu przepisów postępowania (pkt 2).

Przystępując do jej rozpoznania należy stwierdzić, że sposób, w jaki został sformułowany zarzut natury procesowej oraz treść podniesionej w ramach tego zarzutu argumentacji wskazuje, że ma on źródło w innym (niż organ i Sąd I instancji) rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h., co spowodowało, że jako pierwszy został rozpoznany zarzut natury materialnej. Na zakres podejmowanych w ramach postępowania czynności procesowych mają bowiem wpływ przepisy prawa materialnego oraz to jak są one rozumiane przez uczestników tego postępowania.

Autor skargi kasacyjnej wyraził pogląd, według którego nie zgadza się on ze stanowiskiem organu, jak i Sądu I instancji, że wprowadzenie do przedsięwzięcia konkursowego jakiegokolwiek elementu (urządzenia technicznego) niezależnego od uczestnika, zapory czasowej czy też umożliwienie wielokrotnego przystąpienia do przedsięwzięcia, wyczerpuje normatywne przesłanki gry losowej, w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.

W myśl art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Zatem według tego przepisu podstawą uznania gry jako gry losowej jest łączne spełnienie trzech warunków, tj.: (1) warunki gry określa regulamin, (2) organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne (3) wynik gry zależy w szczególności od przypadku.

Jednym z warunków, co do którego powstał spór między stronami postępowania, jest wystąpienie przypadku, a więc zdarzenia lub zjawiska, których nie da się przewidzieć. Wystąpienie przypadku oznacza bowiem, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego, nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności, a tym samym ma charakter losowy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (v. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13; dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl.).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy, należy stwierdzić, iż dokonana przez organ, jak i Sąd I instancji, wykładnia art. 2 ust. 1 u.g.h. jest prawidłowa.

Wytypowanie zwycięzcy pierwszej i następnych nagród następowało w sposób losowy, co miało decydujący wpływ na ocenę charakteru gry, jako gry losowej – loterii audiotekstowej.

Z regulaminu gry w sposób jednoznaczny wynikało, czego nie kwestionuje też autor skargi kasacyjnej, że zakwalifikowanie każdego uczestnika następuje według kolejności zarejestrowania sms przychodzących do organizatora konkursu. Oznacza to, że osoby wysyłające wiadomość sms z odpowiedzią na zadane pytanie, które potencjalnie miały prawo do nagrody, nie miały możliwości wpłynięcia w istotny sposób na uplasowanie się tej informacji na pozycji "wygrywającego", co oznacza brak wpływu na wynik całego konkursu.

Na aprobatę nie zasługuje więc pogląd wyrażony w skardze kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Tym samym zaplanowane przez organizatora przedsięwzięcie realizowane, co nie jest sporne, w drodze odpłatnych połączeń telefonicznych przez wysyłanie wiadomości sms z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej należało uznać za grę losową – loterię audiotekstową, bowiem gra, której zasady określił regulamin, toczyła się o wygrane pieniężne i rzeczowe, a na jej ostateczny wynik miał wpływ przypadek.

W myśl art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. za loterię audiotekstową uważa się grę losową, w których uczestniczy się przez: odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Zatem Sąd I instancji trafnie również ocenił, że przewidziany w regulaminie gry mechanizm rozstrzygnięcia przedsięwzięcia jest dla uczestnika gry rozstrzygnięciem losowym i nie nasuwa wątpliwości wniosek, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku.

Podsumowując, Sąd I instancji nie naruszył przepisów u.g.h w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji dokonał prawidłowej ich wykładni oraz w sposób prawidłowy odniósł się do spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie rozumienia tej cechy gry, która wyraża się w uzależnieniu jej wyniku głównie od przypadku i uzasadnia kwalifikowanie jej, jako gry losowej-loterii audiotekstowej, w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. oraz prawidłowo odniósł się – uwzględniając pozostałe cechy normatywne składające się na pojęcie gry losowej - do istotnych w rozpatrywanej sprawie okoliczności stanu faktycznego.

Z powyższych względów Sąd I instancji nie mógł też naruszyć wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów Konstytucji RP (art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 217).

Wypada jedynie zauważyć, iż przepisy Konstytucji RP nie wprowadzają bezwzględnego zakazu wprowadzenia ograniczeń w sferze wolności i praw, a jedynie określają warunki dopuszczalności tych ograniczeń.

Co do zasady jest więc możliwe ograniczenie wolności działalności gospodarczej, która obejmuje wolność wyboru rodzaju działalności gospodarczej oraz wolność wykonywania wybranej sfery tej działalności, pod warunkiem, że wymaga tego ważny interes publiczny (art. 20 i art. 22). Dopuszczalne jest również ograniczenie wolności i praw jednostki, o ile wymaga tego bezpieczeństwo lub porządek publiczny, bądź ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób (art. 31 ust. 3). Pod warunkiem, że nastąpi to w formie ustawowej.

Możliwości wprowadzania ograniczeń w omawianej materii nie sprzeciwia się też prawo unijne. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej niejednokrotnie wskazywał, że każde państwo członkowskie ma prawo wprowadzać własne regulacje ograniczające swobodę świadczenia usług w zakresie gier losowych, zmierzające do ochrony swoich obywateli przed zgubnymi skutkami hazardu. W tym celu możliwy jest nawet zakaz niektórych sposobów świadczenia takich usług, np. za pośrednictwem Internetu, jak i ograniczenie ilości podmiotów świadczących usługi w zakresie gier losowych.

TSUE konsekwentnie w swoim orzecznictwie potwierdza, że regulacje dotyczące gier losowych w poszczególnych państwach członkowskich mogą znacznie różnić się od siebie ze względu na różnice obyczajowe, religijne i kulturowe. Dlatego też, wobec braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie, państwa członkowskie mogą, zgodnie z właściwą dla siebie skalą wartości, określać wymogi związane z dostępem do urządzania gier losowych (v. wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r. w sprawie Sporting Exchange Ltd C-203/08; wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawach połączonych Otto Sjöberga i Andersa Gerdina C-447/08 i C-448/08; wyrok z dnia 8 września 2009 r. w sprawie C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International; opubl. www.curia.europa.eu).

W stanie sprawy wzorcem normatywnym kontroli sądowej był art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., a więc przepis rangi ustawy, który na mocy art. 178 ust. 1 Konstytucji RP Sąd I instancji był zobowiązany uwzględnić w swoich rozważaniach. Stosownie do art. 178 ust. 1 Konstytucji RP sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom. Oznacza to obowiązek stosowania przez sędziów przepisów ustaw do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi ich niekonstytucyjności, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Strona nie wykazała też, aby Sąd I instancji dokonał wykładni art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. z naruszeniem przepisów Konstytucji RP, a tym samym, że w wyniku wydania wyroku doszło do naruszenia prawa materialnego.

Z powyższych względów za nieuzasadniony należało również uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania.

O skuteczności tego zarzutu nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Przez "wpływ", o którym mowa w przywołanym przepisie, należy rozumieć istnienie związku przyczynowo-skutkowego między uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie orzeczeniem, wskazującego na możliwość załatwienia sprawy w odmienny sposób.

W realiach sprawy brak jest podstaw do takiego twierdzenia, a tym samym, że Sąd I instancji nie dokonał prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem.

Przedstawione przez wnoszącą skargę kasacyjną okoliczności, które miały potwierdzać, iż uczestnicy mieli potencjalny wpływ na szybkość zarejestrowania odpowiedzi na serwerze organizatora konkursu, a tym samym na wynik gry lub też, że wystąpienie elementu przypadkowości nie powinno w każdym przypadku prowadzić do zakwalifikowania gry jako gry losowej, nie podważają zajętego przez Sąd I instancji stanowiska.

Autor skargi kasacyjnej w swoich rozważaniach pomija fakt, że gry mogą mieć różny charakter, tj. fizyczny (np. gra w piłkę nożną) umysłowy (np. szachy), bądź hazardowy (np. ruletka), bądź charakter pośredni między tymi kategoriami, a tym samym o ich klasyfikacji będą decydowały inne cechy szczególne. Innymi cechami będą charakteryzowały się gry fizyczne czy wiedzy, a innymi gry hazardowe. Stąd też porównywanie zawodów sportowych, czy teleturniejów wiedzy z grami hazardowymi nie jest przydatne dla potrzeb tego postępowania, a co za tym idzie nie można zgodzić się z twierdzeniem wnoszącej skargę kasacyjną, że mamy do czynienia z konkursem merytoryczno-sprawnościowo-technologicznym, a nie grą losową. Przede wszystkim brak jest podstaw do uznania, że jednym z założeń wprowadzenia urządzeń i infrastruktury technicznej było stworzenie rywalizacji pomiędzy uczestnikami na polu technicznym. Możliwości skorzystania z różnych aparatów telefonicznych, czy też operatorów telekomunikacyjnych nie można bowiem postrzegać w kategoriach rywalizacji, a jedynie, jako wystąpienie na pewnym etapie gry przypadku. Z okoliczności sprawy wynika, że każda odpowiedź miała być rejestrowana w chwili wpłynięcia, niezależnie od ewentualnego wpływu wiadomości od innych uczestników w tym samym czasie. Zatem o wygranej decyduje czas wpłynięcia a nie wysłania odpowiedzi, co przeczy nie tylko tezie o rywalizacji na polu technicznym, ale też sprawnościowym, skoro uczestnik gry nie ma wpływu na moment zarejestrowania jego dopowiedzi na serwerze organizatora. Takie założenie można byłoby ewentualnie uczynić jedynie w sytuacji, gdyby wszyscy uczestnicy gry korzystali z tych samych urządzeń technicznych tego samego operatora, w równoległym czasie. Wówczas można byłoby ewentualnie rozważać czy zastosowane rozwiązanie techniczne ma wpływ na wynik gry. W realiach sprawy sytuacja taka nie miała miejsca. Stąd też za pozbawiony podstaw należało uznać zarzut braku zbadania, czy i ewentualnie, w jakim stopniu wykorzystywane urządzenia i infrastruktura techniczna mogły wpłynąć na wynik gry. Nie ulega wątpliwości, że organizowane przez wnoszącą skargę kasacyjną przedsięwzięcie wprowadzało mechanizm wyłonienia zwycięzcy oparty na przypadkowości, co pozwalało organowi na zakwalifikowanie tego przedsięwzięcia jako grę losową. Natomiast to, w jakim stopniu wynik gry zależał od przypadku nie ma znaczenia. Istotne jest to, że zastosowany przez organizatora mechanizm wyboru wygrywających numerów wprowadzał element losowości, pozbawiający uczestników gry wpływu na sposób uplasowania się ich sms na pozycji numeru wygrywającego. Dodatkowo trzeba też zauważyć, iż wprowadzenie możliwości wielokrotnego wysyłania sms w celu poprawienia wyniku, a także wprowadzenie zapory czasowej, pozbawiało przedsięwzięcie charakteru "na czas", w którym uczestnicy powinni wykonać określone zadania najszybciej po ich rozpoczęciu.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.