Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 221/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Leszek Leszczyński sędzia NSA Alicja Plucińska-Filipowicz sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak (spr.) Protokolant Rafał Jankowski po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2012 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 29 września 2010 r. sygn. akt II SA/Łd 446/10 w sprawie ze skargi B. B. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] marca 2010 r., nr [...], znak [...] w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie trzech tuneli do uprawy pieczarek oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

II OSK 221/11

UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Piotrkowa Trybunalskiego, decyzją z dnia [...] listopada 2009 r., [...], działając na podstawie art. 3 ust. 4 ustawy z dnia 10 maja 2007 roku o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 99, poz.665), dalej jako ustawa zmieniająca, oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 roku, Nr 98, poz. 1071 ze zm.) odmówił I. i B. B. wydania pozwolenia na użytkowanie trzech tuneli do uprawy pieczarek, położonych w Piotrkowie Trybunalskim, przy ul. [...], na działce o numerze [...].

Powyższą decyzję poprzedziło postępowanie administracyjne o następującym przebiegu: organ pierwszej instancji, w trakcie przeprowadzonych oględzin na wskazanej nieruchomości stwierdził, że w północnej części działki, w odległości 3 metrów od zachodniej granicy i około 20 metrów od istniejącej pieczarkarni - znajdują się trzy tunele o wymiarach 7 x 22 metrów, wykorzystywane do hodowli pieczarek Tunele te mają konstrukcję stalową, pokryte są dwiema warstwami plandeki, ocieplone są wełną mineralną, a od strony północnej i południowej dodatkowo wykonano ściany z cegły silikatowej. Z oświadczenia inwestora wynika, że roboty przy budowie obiektów zostały rozpoczęte w 2001 roku, bez pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia.

W konsekwencji powyższego postanowieniem z dnia [...] marca 2005 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Piotrkowa Trybunalskiego, na podstawie art. 48 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie trzech budynków służących do hodowli pieczarek i nałożył na inwestora, B. B., obowiązek przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 48 ust, 3 Prawa budowlanego, w terminie do dnia [...] kwietnia 2005 roku. Następnie, wobec bezskutecznego upływu terminu zakreślonego w/w postanowieniu, organ nadzoru budowlanego, decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r., nr [...], mając na względzie treść przepisu art. 48 ust 1 Prawa budowlanego nakazał wykonać rozbiórkę przedmiotowych budynków. Powyższa decyzja została uchylona przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzory Budowlanego w Łodzi, decyzją z dnia [...] lipca 2005 r., nr [...], i przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W dniu [...] grudnia 2007 roku I. S, – B, i B, B, złożyli, w trybie art. 3 ustawy zmieniającej, wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie trzech tuneli do uprawy pieczarek, w efekcie którego decyzją z dnia [...] maja 2008 r., nr [...], organ pierwszej instancji umorzył dalsze prowadzenie postępowania w sprawie wybudowania przez B.B. na działce przy ul. [...] w Piotrkowie Trybunalskim trzech budynków, przeznaczonych do hodowli pieczarek. W uzasadnieniu owej decyzji organ wskazał, że z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że możliwe jest przeprowadzenie postępowania w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie trzech przedmiotowych tuneli, stosownie do procedury przewidzianej przepisem art. 3 ust. 4 ustawy zmieniającej.

Po rozpatrzeniu odwołania, złożonego przez A. W., Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi, decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r., uchylił decyzję nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu swej decyzji organ wskazał, że w analizowanej sprawie nie wystąpiły przesłanki umorzenia postępowania a jedynie należało rozważyć ewentualną potrzebę zmiany trybu prowadzonego postępowania administracyjnego. Zmiana taka jest dopuszczalna w trakcie trwania postępowania pierwszoinstancyjnego, jeżeli oczywiście zostanie bezspornie ustalone, iż zachodzą przesłanki do prowadzenia postępowania w innym trybie niż przyjęty pierwotnie. Nadto postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem przepisów art. 7 i art. 77 K.p.a., gdyż materiał dowodowy nie został zebrany w sposób pełny i wyczerpujący, w szczególności nie pozwala na rozstrzygnięcie rozbieżności w kluczowych dla sprawy kwestiach takich jak np. data budowy obiektu. Organ odwoławczy wskazał również, że analiza dokumentów załączonych do akt administracyjnych wskazuje, iż przedmiotowe obiekty nie zostały zrealizowane w latach 1997 – 1998, jak obecnie twierdzi inwestor, gdyż nie zostały uwidocznione na żadnym z dokumentów, a kwestia ta nie została przez organ pierwszej instancji wyjaśniona. W ocenie organu odwoławczego decyzja organu pierwszej instancji nie odpowiada wymaganiom przepisów postępowania administracyjnego również w zakresie wymogów określonych w art. 107 § 3 K.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, wyrokiem z dnia 6 maja 2009 roku, w sprawie o sygn. akt II SA/Łd 194/09 oddalił skargę B. B. na w/w decyzję nr [...], wydaną przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wyjaśnił, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa w swoim rozstrzygnięciu, lecz organ odwoławczy nieprawidłowo wskazał motywy takiego rozstrzygnięcia. Jednak nie są to uchybienia, które rodzą konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego. W ocenie Sądu zasadne było wskazanie zaistniałych błędów w celu właściwego przeprowadzenia ponownego postępowania administracyjnego. WSA w Łodzi podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z dwoma trybami postępowania, a mianowicie z postępowaniem toczonym z wniosku o legalizację przedmiotowej inwestycji, bowiem wykonana ona została w sprzeczności z normami Prawa budowlanego oraz niezależnie od tego postępowania, z postępowaniem zainicjowanym wnioskiem skarżącego o pozwolenie na użytkowanie zgłoszonym w trybie ustawy epizodycznej, tj. ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Sąd wyjaśnił, że organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie określił jednoznacznie, co obejmuje swoim rozstrzygnięciem oraz w jakim trybie dalsze postępowanie ma być prowadzone. WSA w Łodzi wskazał, że złożony w dniu [...] grudnia 2007 roku wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie trzech tuneli do uprawy pieczarek, w trybie art. 3 ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw rozpoczął postępowanie epizodyczne w toku postępowania o legalizację. Powyższa ustawa zmienia generalne reguły prawa budowlanego i sposób podejścia do nielegalnej budowli, zatem organ pierwszej instancji zobowiązany jest do załatwienia sprawy wszczętej tym wnioskiem. Skoro skarżący złożył w dniu [...] grudnia 2007 roku wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego w trybie art. 3 w/w ustawy, to zgodnie z regulacją przewidzianą w przepisie art. 61 §1 K.p.a. od tego dnia przed organem administracji publicznej toczyło się postępowanie w trybie przewidzianym owym przepisem art. 3 o wydanie pozwolenia na użytkowanie wymienionego obiektu budowlanego. WSA w Łodzi wyraził też opinię, że powyższa kwestia umknęła organom administracji z pola widzenia, co skutkowało prowadzeniem postępowania, dotyczącego przedmiotowej nieruchomości, w sposób niejasny i nieuporządkowany, zaś wskazanie wzajemnej relacji obu postępowań i rozstrzygnięcie kwestii, któremu z nich zamierzają dać pierwszeństwo i w którym wydać stosowne rozstrzygnięcie pozwoli organom w sposób prawidłowy określić, jakiego rodzaju działania w zakresie ustaleń faktycznych niezbędne są do wykonania, aby sprawa stwierdzonej samowoli budowlanej mogła zostać prawidłowo rozstrzygnięta.

W trakcie ponownie prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia [...] listopada 2009 r., nr [...], działając na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a, zawiesił z urzędu postępowanie w sprawie wybudowania przez B.B. spornych budynków, do czasu ostatecznego zakończenia sprawy wszczętej wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie trzech tuneli do uprawy pieczarek w trybie art. 3 ustawy zmieniającej.

W uzasadnieniu wskazanej na wstępie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Piotrkowa Trybunalskiego, z dnia [...] listopada 2009 r., wyjaśniono że inwestor wniósł do protokołu z dnia [...] lutego 2005 roku oświadczenie, że "roboty budowlane przy budowie obiektów zostały rozpoczęte w roku 2001". Natomiast z oświadczenia z dnia [...] stycznia 2008 roku, złożonego w imieniu B. B., przez umocowanego pełnomocnika wskazano, że "obiekt został postawiony w okresie od marca 1997 roku, do [...] czerwca 1998 roku", a "data [...] czerwca 1998 roku jest datą ostatecznego zakończenia budowy". Odnosząc się do pierwotnie złożonego oświadczenia wskazano, że "w toku oględzin z dnia [...] lutego 2005 roku, strona złożyła oświadczenie dotyczące daty rozpoczęcia produkcji w 3 tunelach foliowych, co miało miejsce w roku 2001. Dodatkowo organ wyjaśnił, że z uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji wynika, że "we wniosku dowodowym z dna [...] października 2008 roku, złożonym w imieniu B. B. przez umocowanego pełnomocnika, wnioskowano między innymi o dopuszczenie dowodu z zeznań inwestora na okoliczność, "iż w ramach zakończenia prac przy budowie tuneli, plandeka nie została zamontowana na stałe. Do momentu uruchomienia produkcji była przechowywana w magazynie. Skutkiem tego oświadczenia jest przyznanie przez samą stronę, iż roboty budowlane przy budowie przedmiotowych obiektów nie zostały zakończone do 2001 roku, kiedy to dokonano przekrycia plandekowego." Ponadto zdaniem organu pierwszej instancji uzyskane z archiwum państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego Urzędu Miasta Piotrkowa Trybunalskiego mapy do celów projektowych wykonane w roku 1998 i 2001 oraz wyrys: ortofotomapy (zarejestrowana data skanowania zdjęć lotniczych – [...] sierpnia 1998 roku) wskazują, iż przedmiotowe obiekty nie zostały zrealizowane w latach 1997 — 1998.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył B.B., zarzucając jej naruszenie prawa materialnego poprzez jego niezastosowanie, a w szczególności art. 3 ust. 1 oraz art. 3 ust. 4 ustawy zmieniającej, co skutkowało niewydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowych tuneli. Ponadto naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 10 § 2 K.p.a., poprzez: pozbawienie strony czynnego udziału w postępowaniu wskutek nie tylko zaniechania powiadamiania strony o jakichkolwiek czynnościach postępowania, wydanych rozstrzygnięciach wpadkowych, co do wniosków dowodowych, ale także poprzez brak zawiadomienia przewidzianego art. 10 K.p.a., co skutkowało uniemożliwieniem stronie wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji, co do zebranych materiałów. Naruszenie art. 7, art. 77, art. 78 § 1, art. 80 i art. 81 K.p.a, poprzez: uchylenie się od rozpoznania wniosków dowodowych strony i brak w tym zakresie rozstrzygnięcia, powstrzymanie się przez organ od zgromadzenia materiału procesowego pozwalającego wyczerpująco rozpoznać sprawę, w tym także poprzez nieuwzględnienie wnioskowanych przez stronę wniosków dowodowych i dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie jednostronnej, a nie wszechstronnej ocenie materiału procesowego.

Kolejnym zarzutem odwołującego się było rażące naruszenie przepisu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a, poprzez uchylenie się od wykonania wytycznych zawartych w uzasadnieniu w/w wyroku z dnia 6 maja 2009 roku.

W uzasadnieniu odwołania strona wskazała, że jej zdaniem organ, oceniając dowody z dokumentów, w postaci mapy dla celów projektowych, wykonanej w roku 1998 oraz wyrysu z ortofotomapy, nie podjął się w żadnym zakresie weryfikacji podjętych przez siebie ustaleń poczynionych na podstawie dokumentów, a w szczególności nie dopuścił dowodu z opinii biegłego, która pozwoliłaby zweryfikować wątpliwą przydatność załączonych do akt fotografii satelitarnych do ustalenia istnienia w tym czasie przedmiotowych naniesień oraz nie dopuścił dowodów z zeznań świadków na okoliczność, że działka, na której znajdują się naniesienia nie była w ogóle przedmiotem załączonego wyrysu z mapy. Załączona do akt mapa do celów projektowych wykonana w marcu 2001 roku (operat techniczny, obejmowała jedynie działkę siedliskową oraz działkę z budynkiem murowanej pieczarkarni, nie obejmował natomiast działki położonej na północ od tych działek, na której znajdują się przedmiotowe budynki o konstrukcji stalowej. Zdjęcia satelitarne, na których oparł się organ i na podstawie, których dokonał ustaleń w niniejszej sprawie, wykonane są w takiej jakości, iż ściany pionowe o grubości około 30 cm zabezpieczonych na powierzchni wierzchniej papą oraz stalowa konstrukcja o średnicy elementów 1,5 cala nie mogły być na tych zdjęciach odzwierciedlone.

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] marca 2010 nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzje organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu podjętej decyzji wskazał, iż z uwagi na fakt, że inwestor wielokrotnie zmieniał swoje oświadczenia, co do daty realizacji inwestycji, zależnie od podejmowanych przez organy czynności procesowych, jak również wobec pozostawania zmienianych oświadczeń w oczywistej sprzeczności z całym pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym, odmówiono im wiarygodności i mocy dowodowej. Ponadto w ocenie organu odwoławczego analiza wskazanych powyżej dokumentów wskazuje, iż przedmiotowe obiekty nie zostały zrealizowane wiatach 1997-1998 jak obecnie twierdzi inwestor, gdyż nie zostały uwidocznione na żadnym ze zgromadzonych w sprawie dokumentów. Zdaniem organu odwoławczego taka ocena całości materiału dowodowego, dokonana przez organ pierwszej instancji jest prawidłowa i spójna zarówno z zasadami logicznego rozumowania, jak też z zasadami życiowego doświadczenia. Przeświadczenie o trafności przyjętych ustaleń wzmacniają również przyznanie dokumentom domniemania prawdziwości i zgodności z prawdą, na mocy art. 76 § 2 K.p.a., bowiem zostały one sporządzone przez osobę posiadającą uprawnienia zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji w dziedzinie geodezji i kartografii, o których mowa w przepisie art. 42 i nast. ustawy z dnia 17 maja 1989 roku - Prawo geodezyjne i kartograficzne.

Ponadto, zdaniem organu odwoławczego, że chybiony jest również zarzut braku rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosków dowodowych, bowiem wnioski te zostały rozstrzygnięte postanowieniami tutejszego organu. Nietrafny jest także, zdaniem organu drugiej instancji zarzut jednostronnej oceny materiału dowodowego, bowiem inwestor wielokrotnie zmieniał swoje oświadczenia, co do daty realizacji inwestycji, które stoją w oczywistej sprzeczności z całością pozostałego materiału dowodowego. Odnosząc się do kwestii zdjęcia satelitarnego organ wyjaśnił, iż z uwagi na wielkość obiektów (powierzchnia zabudowy 163,94m, każdy o długości 21,80m i szerokości 7,52m) byłyby one widoczne nawet na zdjęciu jakości takiej, jak uzyskana w toku postępowania prowadzonego w tutejszym organie, gdyż inne, mniejsze obiekty, są uwidocznione.

W skardze na powyższą decyzję B. B. wniósł o uchylenie zaskarżonej, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ze względu na naruszenie art. 28 Kp.a., poprzez pominięcie w ramach niniejszego postępowania I. S. – B., a w konsekwencji wydanie decyzji dotkniętej wadą nieważności, zgodnie a treścią art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a. W skardze powtórzono zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 roku Nr 156, poz. 1118 ze zm.) zasadą jest, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W niniejszej sprawie bezsporną okolicznością jest, że przedmiotowy obiekt budowlany nie korzysta ze zwolnień, o których stanowią przepisy art. 29 - 31 ustawy - Prawo budowlane oraz by skarżący posiadał dla wybudowanego obiektu budowlanego pozwolenie na budowę. Zasadą jest też, w przypadku budowania bądź też wybudowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę (odpowiednio bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ), czyli w warunkach tzw. samowoli budowlanej, nakazanie przez właściwy organ rozbiórki obiektu budowlanego zgodnie z art. 48 ustawy - Prawo budowlane.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił jednakże art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 99, poz. 665 – dalej, jako ustawa zmieniająca), będący przepisem szczególnym wobec powyższej regulacji. Zgodnie z tym przepisem, do obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ administracji publicznej, jeżeli budowa została zakończona po dniu 31 grudnia 1994 roku, a przed dniem 11 lipca 1998 roku, i przed dniem 11 lipca 2003 roku nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego, nie stosuje się do dnia 1 stycznia 2008 roku przepisów art. 48 - 49b ustawy - Prawo budowlane (ust. 1); w takim przypadku, na właścicielu spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego; w razie nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie, właściwy organ nadzoru budowlanego nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (ust. 2); właściciel obiektu budowlanego jest obowiązany dołączyć do wniosku o pozwolenie na użytkowanie inwentaryzację powykonawczą obiektu budowlanego, sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane i ekspertyzę techniczną, potwierdzającą przydatność obiektu do użytkowania oraz oświadczenia, o których mowa w art. 57 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane (ust. 3); jeżeli obiekt budowlany, o którym mowa w ust. 1, nie narusza: 1) przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, 2) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego w dniu zakończenia budowy albo w dniu orzekania - właściwy organ nadzoru budowlanego, po protokolarnym potwierdzeniu zgodności inwentaryzacji powykonawczej ze stanem faktycznym, wydaje, z zastrzeżeniem ust. 5, decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie (ust. 4); jeżeli obiekt budowlany narusza przepisy lub ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, właściwy organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, nakłada obowiązek usunięcia tych naruszeń w wyznaczonym terminie; w razie niewykonania obowiązku w terminie, organ ten nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (ust. 5).

Pierwotny tekst obowiązującej od dnia 1 stycznia 1995 roku ustawy - Prawo budowlane przewidywał, w art. 49, że w przypadku obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, jeżeli od dnia zakończenia budowy minęło 5 lat, istniała możliwość ich legalizacji w przypadku uzyskania przez właściciela pozwolenia na użytkowanie budynku. Regulacje powyższe zostały istotnie zmienione poprzez ustawę z dnia 27 marca 2003 roku o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 80, poz. 718), która umożliwiła legalizację obiektów budowlanych, wybudowanych bez zezwolenia, niezależnie od czasu, jaki minął od ich wybudowania, w przypadku spełnienia określonych przepisami ustawy wymagań, przy czym legalizacja samowoli budowlanych została uzależnione od uiszczenia opłaty legalizacyjnej (art. 48-49b ustawy - Prawo budowlane w nowym brzmieniu). Jednocześnie zgodnie z art. 7 ust 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku od momentu wejścia w życie powyższej ustawy, a więc od dnia 11 lipca 2003 roku, osoby, które nie wystąpiły uprzednio o wydanie stosownego pozwolenia na użytkowanie - w trybie dotychczasowego przepisu art. 49 ustawy - Prawo budowlane - lub też postępowanie w sprawie nie zostało zakończone ostateczną decyzją, musiały uiścić opłatę legalizacyjną. Zróżnicowanie sytuacji prawnej osób, które nie miały obowiązku ponoszenia opłaty legalizacyjnej z osobami, na których powyższy obowiązek spoczywał, stało się powodem orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (wyrok z dnia 18 października 2006 roku, w sprawie o sygn. akt P 27/05, OTK - A 2006/9/124). Wyeliminowanie z obrotu prawnego przepisów umożliwiających legalizację obiektów budowlanych wybudowanych w stanie prawnym sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 27 marca 2003 roku nałożyło na ustawodawcę obowiązek unormowania zagadnienia legalizacji tych spośród obiektów budowlanych, które spełniały w dniu 11 lipca 2003 roku wymóg upływu, co najmniej 5 lat od momentu zakończenia budowy, w przypadku gdy przed dniem 11 lipca 2003 roku, a więc przed dniem zmiany przepisów, nie wszczęto postępowania w sprawie ich legalizacji.

Bezsprzecznym jest, że przepis art. 3 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do tych budynków, które zostały wybudowane pomiędzy dniem 1 stycznia 1995 roku, a dniem 10 lipca 1998 roku, w przypadku, gdy do 11 lipca 2003 roku nie zostało wszczęte w stosunku do nich postępowanie legalizacyjne. Jednocześnie ustawodawca ograniczył czasowo możliwość preferencyjnej legalizacji owych obiektów, stwierdzając, że przepisów art. 48 - 49b ustawy - Prawo budowlane, w brzmieniu nadanym im ustawą z dnia 27 marca 2003 roku "nie stosuje się" do dnia 1 stycznia 2008 roku.

Sąd I instancji wskazał też, że ustawa zmieniająca została opublikowana w dniu 5 czerwca 2007 roku. Przewidziany w art. 6 powyższej ustawy 14-dniowy okres vacatio legis spowodował, że weszła ona w życie w dniu 20 czerwca 2007 roku. W przytoczonym powyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 roku, gdzie Trybunał wskazał, iż zwolnienie z opłaty legalizacyjnej nie może być uzależnione od etapu procedury administracyjnej. Zdaniem Trybunału zwolnienie od konieczności ponoszenia powyższej opłaty nie może być zależne od rozmaitych czynników wpływających na szybkość procedury administracyjnej, które nie pozostawały w związku z treścią unormowań materialnoprawnych dotyczących samowoli budowlanej ani nie zależały od zainteresowanych. Odnosząc powyższe rozważania do treści art. 3 ust. 1 ustawy zmieniającej Sąd uznał, że kwestia, czy postępowanie w sprawie legalizacji obiektu budowlanego zostanie zakończone do dnia 1 stycznia 2008 roku mogło w znacznym stopniu zależeć od przypadkowych uwarunkowań. Sam ustawodawca, w art. 3 ust. 5 ustawy zmieniającej dopuścił możliwość wydania przez organ administracji publicznej, w trakcie prowadzonego postępowania legalizacyjnego, postanowienia nakazującego usunięcie naruszeń przepisów lub ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w wyznaczonym terminie, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Tym samym realizacja nadrzędnej zasady postępowania administracyjnego, a więc określonej w art. 7 K.p.a. zasady praworządności mogłaby doprowadzić do sytuacji, w której postępowanie administracyjne nie zakończyłoby się do dnia 1 stycznia 2008 roku. W konsekwencji zróżnicowanie sytuacji osób, co do których postępowanie zostało wszczęte i zakończone w okresie pomiędzy dniem 20 czerwca 2007 roku, a dniem 31 grudnia 2007 roku, od osób, co do których jedynie je wszczęto przed dniem 1 stycznia 2008 roku, musiałoby zostać ocenione jako sprzeczne z postanowieniami Konstytucji RP. Jedynie wykładnia art. 3 ust. 1 ustawy zmieniającej, zgodnie z którą przepisów art. 48 - 49b ustawy Prawo budowlane nie stosuje się w przypadku postępowań, które zostały wszczęte przed dniem 1 stycznia 2008 roku może zostać oceniona jako poprawna, służy bowiem zapewnieniu realizacji zasady pewności prawa. Jakakolwiek inna wykładnia art. 3 ustawy zmieniającej prowadziłaby do arbitralności postępowań prowadzonych przed organami administracji publicznej, pozostawiając kwestię zwolnienia z opłaty legalizacyjnej jedynie szybkości prowadzonego postępowania, niezależnie od nadrzędnych zasad procesu administracyjnego takich jak: praworządność, pewność prawa, zaufanie obywatela do państwa czy konieczność poszanowania sprawiedliwości proceduralnej. Tym samym wypełnienie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 ustawy zmieniającej, a więc ukończenia budowy po dniu 31 grudnia 1994 roku a przed dniem 11 lipca 1998 roku oraz brak wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie legalizacji budynku przed dniem 11 lipca 2003 roku, w przypadku złożenia wniosku, o którym mowa w art. 3 ust. 3 tejże ustawy, w okresie pomiędzy dniem 20 czerwca 2007 roku, a dniem 31 grudnia 2007 roku, skutkować musi prowadzeniem postępowania administracyjnego z wyłączeniem art. 48 - 49b ustawy - Prawo budowlane. Postępowanie to prowadzone jest w trybie art. 3 ustawy zmieniającej, a jego przedmiotem jest wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego.

Sąd stwierdził, że I. S. – B. i B. B. prawidłowo w dniu [...] grudnia 2007 roku złożyli wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego w trybie określonym w art. 3 ustawy zmieniającej. Konsekwencją tego jest fakt, iż od dnia złożenia wniosku, zgodnie z art. 61 § 3 K.p.a., zostało wszczęte postępowanie, zatem organy obu instancji prawidłowo rozstrzygały o zasadności wniosku na podstawie art. 3 ustawy zmieniającej. Zdaniem Sądu organy rozstrzygając sprawę poczyniły prawidłowe ustalenia w zakresie określenia daty zakończenia budowy przedmiotowych obiektów budowlanych, ustalając że roboty budowlane przy ich budowie nie zostały zakończone do roku 2001, bowiem w tym roku dokonano dopiero przekrycia plandekowego spornych tuneli. Owe ustalenia potwierdza zarówno treść pisma, nadanego w urzędzie pocztowym w dniu [...] października 2008 roku, przez pełnomocnika skarżącego (k – 69 akt administracyjnych), w którym ów pełnomocnik wnosi o dopuszczenie m.in. dowodu z zeznań B. B. na okoliczność "iż w ramach zakończenia prac przy budowie tuneli, plandeka nie została zamontowana na stałe. Do momentu uruchomienia produkcji była przechowywana w magazynie", jak i treść pisma tegoż pełnomocnika, z dnia [...] grudnia 2008 roku (k-82 akt administracyjnych), w którym ponowiono to żądanie. Powyższe okoliczności w zestawieniu z oświadczeniem, z dnia [...] lutego 2008 roku (dokument oznaczony nr 21 akt administracyjnych) złożonym w imieniu I. S.-B. i B.B. przez owego pełnomocnika, w którym strony przyznają, iż "wobec zmiany sytuacji w roku 2001 w obiektach w tej dacie rozpoczęła się produkcja" jednoznacznie wskazują, iż roboty budowlane, przy przedmiotowych obiektach, musiały się zakończyć dopiero w 2001 roku. Jak bowiem wynika ze złożonych oświadczeń plandeka, którą pokryto sporne tunele, do momentu rozpoczęcia produkcji spoczywała w magazynie, zaś produkcję pieczarek rozpoczęto w 2001 roku. Powyższych ustaleń nie mogą podważyć złożone do akt administracyjnych rachunki wystawione za zakup materiałów budowlanych, bowiem potwierdzają one jedynie zakup tychże materiałów w latach 1997 1998, zaś na ich podstawie nie sposób ustalić daty zakończenia budowy spornych tuneli. Co więcej z umowy zlecenia z dnia [...] sierpnia 1997 roku wynika, iż przykrycie materiałem plandekowym trzech konstrukcji tuneli stanowiło element całości robót, których jednak do 2001 roku nie wykonano.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 28 K.p.a., poprzez pominięcie w ramach przeprowadzonego postępowania właściciela nieruchomości, w osobie I.S. – B., a w konsekwencji wydania decyzji dotkniętej wadą nieważności z art. 156 § 1 pkt K.p.a. należy podzielić stanowisko organu, wyrażone w odpowiedzi na skargę, iż jest to zarzut chybiony. Stosownie bowiem do treści art. 40 § 2 K.p.a., jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Zasadnie zatem organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania było rozpatrzenia wniosku złożonego przez pełnomocnika I. S. – B. i B.B., o wydanie pozwolenia na użytkowanie trzech tuneli do uprawy pieczarek, w trybie art. 3 ustawy zmieniającej. Swoje umocowanie do działania również przed organem drugiej instancji ustanowiony pełnomocnik potwierdził w dniu [...] sierpnia 2008 roku, przesyłając do tegoż organu pełnomocnictwo: do prowadzenia sprawy administracyjno – budowlanej, w imieniu małżonków B. Pełnomocnik był powiadomiony o wszystkich czynnościach postępowania, jak również doręczono pełnomocnikowi wszystkie wydane rozstrzygnięcia. Wobec tego nie można uznać, iż nastąpiło, w niniejszej sprawie, pominięcie I. S. – B., jako właściciela nieruchomości, na której znajdują się sporne tunele do uprawy pieczarek. W rozpoznawanej sprawie należy rozróżnić kwestię własności obiektów budowlanych, czyli spornych tuneli, od własności nieruchomości, na której tunele zostały wzniesione. Przepis art. 3 ustawy zmieniającej skierowany jest do właściciela obiektu budowlanego w stosunku, do którego ma zostać wydana decyzja o pozwoleniu na jego użytkowanie. Mając na uwadze treść art. 47 § 3 Kodeksu cywilnego, stanowiącego, iż przedmioty połączone z rzeczą tylko dla przemijającego użytku nie stanowią jej części składowych, należy stwierdzić, iż współwłaścicielami, a zarazem inwestorami przedmiotowych tuneli są oboje małżonkowie B. i do nich niewadliwie skierowana została decyzja o odmowie wydania pozwolenia na użytkowanie.

W skardze kasacyjnej, zaskarżając powyższy wyrok w całości, B.B. zarzucił Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi naruszenie przepisów prawa procesowego materialnego poprzez błędną wykładnię:

"art. 3 ustawy z dnia 2007 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw w związku z art. 47 § 1 k.c. i art. 51 § 1 k.c. poprzez uchylenie się w rozumieniu normy, iż w przepisie tym jest mowa o obiekcie budowlanym lub jego części oraz wprowadzenie oceny materialnoprawnej zakończenia prac jako daty założenia plandeki w roku 2001, ergo nadania takiej rzeczy ruchomej stanowiącej po myśli art. 51 § 1 k.c. przynależność, cechę części składowej budowli w rozumieniu art. 47 § 1 i 2 k.c., w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia cyt. Prawa materialnego nakazuje ustalenie, iż przedmiot postępowania o pozwolenie na użytkowanie jest obiektem budowlanym lub jego częścią, o którym stanowi art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b, pkt 3 i 5 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, iż budowa obiektu budowlanego rozpoczęta po 31 grudnia 1994 r., która skończyła się przed dniem 11 lipca 1998 r., wobec której przed dniem 11 lipca 2003 roku nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego, podlega wydaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zgodnie z art. 3 ust. 4 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. Montaż przynależności (plandeki), która jest częścią wymienną, nieposiadającą cechy z art. 47 § 2 k.c. a odpowiadająca przesłankowo normie art. 51 § 1 k.c. oraz art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego, wbrew ustaleniu sądu, przy prawidłowej wykładni prawa materialnego, nie stanowił etapu wybudowania obiektu budowlanego, którego dotyczył wniosek o wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie, także z uwagi na normę art. 54 i art. 55 ustawy Prawo budowlane."

Zarzucono również naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. " -art. 134 § 1 i art. 135 w związku z art. 145 § 1 ppsa poprzez oddalenie skargi w sytuacji gdy zaskarżona decyzja dotknięta była wadliwością wynikającą z naruszenia przez organ przepisów postępowania , które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 7, art. 77 , art. 78 § 1, art. 80 i art. 81 k.p.a. , a także art. 84 § 1 kp.a poprzez: a) powstrzymanie się przez organ od zgromadzenia materiału procesowego pozwalającego wyczerpująco rozpoznać sprawę wskutek nie uwzględnienia wnioskowanych przez stronę wniosków dowodowych i dokonanie ustaleń faktycznych w oparciu o niekompletny materiał dowodowy; b) dokonanie analizy zgłoszonych dowodów bez ich rzeczywistego przeprowadzenia i odmówienie im wiary a priori; c) dokonanie ustaleń w oparciu o mapę do celów projektowych, której przedmiotem w ogóle nie była działka z naniesieniami objętymi niniejszym postępowaniem oraz oparcie się na zdjęciu satelitarnym, którego niedokładność wyklucza jakąkolwiek użyteczność w ustaleniu lub zaprzeczeniu istnienia określonego zabudowania w tym czasie;

- art. 153 ppsa w związku z art. 145 § 1 ppsa poprzez oddalenie skargi w sytuacji gdy w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 maja 2009 roku SA/Łd 194/09 uchylającego decyzje obu instancji na K- 5 sąd nakazał przeprowadzenie dalszego postępowania dowodowego, co wiązało organ i sąd przy ponownym rozpoznaniu sprawy, natomiast przed wydaniem decyzji objętej skargą organ nie wykonał żadnych wniosków dowodowych strony i de facto nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego."

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że plandeka nie jest częścią składową obiektu budowlanego, bowiem nie posiada cechy określonej w art. 47 § 2 k.c., a zatem może być od obiektu budowlanego odłączona bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego. A zatem założenie plandeki jako rzeczy ruchomej stanowiącej przynależność nie stanowi etapu budowy obiektu budowlanego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę tylko okoliczności uzasadniające nieważność postępowania, a które to okoliczności w tym przypadku nie zachodziły. Tak więc postępowanie kasacyjne w niniejszej sprawie sprowadzało się wyłącznie do badania zasadności podstaw kasacyjnych, przytoczonych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna złożona w przedmiotowej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 P.p.s.a. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia prawa procesowego, albowiem dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego.

Przypomnieć należy, że podstawą skargi kasacyjnej z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. może być tylko naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. A zatem między uchybieniem procesowym, a wydanym w sprawie wyrokiem podlegającym zaskarżeniu musi zachodzić związek przyczynowy wskazujący na potencjalną możliwość innego wyniku postępowania sądowego. Takiego zaś naruszenia przepisów postępowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny się nie dopatrzył.

Przede wszystkim skarżący kasacyjnie jest w błędzie twierdząc, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 6.05.2009 r. II Sa/Łd 194/09 uchylił decyzje organów nadzoru budowlanego dotyczące tej sprawy. W/w wyrokiem Sąd oddalił skargę skarżącego na decyzję kasacyjną organu odwoławczego. W motywach tego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wskazał, że w postępowaniu administracyjnym, na ówczesnym jego etapie, miały miejsce dwa tryby postępowania, a mianowicie postępowanie prowadzone z wniosku o legalizację przedmiotowej inwestycji, bowiem wykonana ona została w sprzeczności z normami Prawa budowlanego oraz niezależnie od tego postępowania postępowanie zainicjowane wnioskiem skarżącego o pozwolenie na użytkowanie zgłoszonym w trybie ustawy epizodycznej. Dalej Sąd I instancji wskazał: "Skoro skarżący złożył w dniu [...] grudnia 2007 r. wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego w trybie art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r., to zgodnie z regulacją przewidzianą w przepisie art. 61 §1 k.p.a. od tego dnia przed organem administracji publicznej toczyło się postępowanie w trybie przewidzianym art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o wydanie pozwolenia na użytkowanie wymienionego obiektu budowlanego. Wydaje się jednak, iż kwestia ta umknęła organom administracji z pola widzenia i aktualnie w sposób niejasny i nieuporządkowany prowadzą postępowania tyczące przedmiotowej nieruchomości. Wskazanie wzajemnej relacji obu postępowań i rozstrzygnięcie kwestii, któremu z nich zamierzają dać pierwszeństwo i w którym wydać stosowne rozstrzygnięcie pozwoli organom w sposób prawidłowy określić jakiego rodzaju działania w zakresie ustaleń faktycznych niezbędne są do wykonania aby sprawa stwierdzonej samowoli budowlanej mogła zostać prawidłowo rozstrzygnięta. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie określił jednoznacznie, co obejmuje swoim rozstrzygnięciem oraz w jakim trybie dalsze postępowanie ma być prowadzone."

Zalecenia Sądu I instancji zostały przez organy wykonane, bowiem zawieszono postępowanie administracyjne w sprawie legalizacji obiektu do czasu zakończenia postępowania zainicjowanego wnioskiem skarżącego o pozwolenie na użytkowanie zgłoszonym w trybie ustawy epizodycznej. Innych zaleceń Sądu I instancji nie zawarł w w/w uzasadnieniu. W konsekwencji zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 153 ppsa w związku z art. 145 § 1 ppsa, jest chybiony.

Nietrafne są również pozostałe zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj naruszenia art. 134 § 1 i art. 135 ppsa w związku z art. 145 § 1 ppsa w związku z art. 7, art. 77 , art. 78 § 1, art. 80 i art. 81 k.p.a. , a także art. 84 § 1 kp.a.

Odnośnie odmowy dopuszczenia wniosków dowodowych Skarżącego organy wyjaśniły powody odmowy dopuszczenia dowodów. Argumentacja organów w tym zakresie nie dowolna. Oprócz uzasadnienia w postanowieniu , w motywach decyzji organu odwołąwczego odnosząc się do tej kwestii wskazano, że skarżący zmieniał stanowisko w kwestii zakończenia prac przy budowie tuneli oraz montażu plandeki na stałe. Przypomnieć też należy, że według art. 86 k.p.a jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały nie wyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, organ dla ich wyjaśnienia może przesłuchać stronę. Skarżący mógłby być przesłuchiwany w sprawie w charakterze strony, o ile w sprawie byłyby niewyjaśnione okoliczności, których nie można było usunąć w oparciu o inne środki dowodowe. Zatem według powołanego przepisu art. 86 k.pa. tego rodzaju dowód można przeprowadzić po wyczerpaniu innych środków dowodowych, gdy pozostały nie wyjaśnione fakty istotne dla sprawy. W niniejszej sprawie organ uznał, że zeznania skarżącego nie wniosłyby nic do sprawy. Organ zauważył też, że skarżący modyfikował stanowisko w kwestii daty budowy obiektu. Ponadto uznano, że wszystkie okoliczności istotne w sprawie zostały wyjaśnione. Również odnośnie świadków D.G. i M.P. uzasadniono odmowę dopuszczenia dowodów z zeznań tych świadków. Chybione są także zarzuty naruszenia pozostałych przepisów postępowania. Kwestionowane decyzje organów zawierają ocenę zgromadzonego materiału dowodowego. Oceny tych dowodów nie można uznać za dowolną. Odnośnie zarzutu nieużyteczności dowodu ze zdjęcia satelitarnego również należy uznać go za chybiony. Skoro na owym zdjęciu widoczne są obiekty mniejsze gabarytowo, to oczywistym jest, że widoczne byłyby na nim sporne tunele, gdyby istniały na gruncie w dacie zrobienia tego zdjęcia.

Zarzut sformułowany w skardze kasacyjnej jako zarzut naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, że wykonane tunele bez założonych plandek są ukończonymi obiektami budowlanymi, gdyż plandeka jest przynależnością, w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, która może być od obiektu odłączona bez uszkodzenia. A zatem – według skarżącego kasacyjnie - można było plandeki założyć w 2001 r.

Przypomnieć należy, że podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 3 ustawy z dnia 10 maja 2007 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 99, poz. 665 – dalej, jako ustawa epizodyczna), będący przepisem szczególnym wobec powyższej regulacji. Zgodnie z tym przepisem, do obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ administracji publicznej, jeżeli budowa została zakończona po dniu 31 grudnia 1994 roku, a przed dniem 11 lipca 1998 roku, i przed dniem 11 lipca 2003 roku nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego, nie stosuje się do dnia 1 stycznia 2008 roku przepisów art. 48 - 49b ustawy - Prawo budowlane (ust. 1); w takim przypadku, na właścicielu spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego; w razie nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie, właściwy organ nadzoru budowlanego nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (ust. 2); właściciel obiektu budowlanego jest obowiązany dołączyć do wniosku o pozwolenie na użytkowanie inwentaryzację powykonawczą obiektu budowlanego, sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane i ekspertyzę techniczną, potwierdzającą przydatność obiektu do użytkowania oraz oświadczenia, o których mowa w art. 57 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane (ust. 3); jeżeli obiekt budowlany, o którym mowa w ust. 1, nie narusza: 1) przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, 2) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego w dniu zakończenia budowy albo w dniu orzekania - właściwy organ nadzoru budowlanego, po protokolarnym potwierdzeniu zgodności inwentaryzacji powykonawczej ze stanem faktycznym, wydaje, z zastrzeżeniem ust. 5, decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie (ust. 4). Jeżeli obiekt budowlany narusza przepisy lub ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, właściwy organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, nakłada obowiązek usunięcia tych naruszeń w wyznaczonym terminie; w razie niewykonania obowiązku w terminie, organ ten nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części (ust. 5).

Rację ma Sąd I instancji twierdząc, że przepis art. 3 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do tych budynków, które zostały wybudowane pomiędzy dniem 1 stycznia 1995 roku, a dniem 11 lipca 1998 roku, w przypadku, gdy do 11 lipca 2003 roku nie zostało wszczęte w stosunku do nich postępowanie legalizacyjne. Jednocześnie ustawodawca ograniczył czasowo możliwość preferencyjnej legalizacji owych obiektów, stwierdzając, że przepisów art. 48 - 49b ustawy - Prawo budowlane, w brzmieniu nadanym im ustawą z dnia 27 marca 2003 roku "nie stosuje się" do dnia 1 stycznia 2008 roku.

Wskazać należy, że przez budowę zakończoną należy rozumieć taki stan obiektu, w którym mógłby zostać przeprowadzony odbiór techniczny tego obiektu potwierdzający możliwość przekazania go do użytkowania. Z ustaleń poczynionych przez organy, których nie podważają zarzuty skargi kasacyjnej, wynika że tunel bez plandeki, biorąc pod uwagę jej cel i parametry techniczne - dwie warstwy plandeki między którymi wykonano warstwę izolacji termicznej grubości 15 cm (strona druga uzasadnienia decyzji organu odwoławczego) - nie może być uznany za budowę zakończoną. Ponadto uszło uwadze skarżącego kasacyjnie, że organy nadzoru budowlanego nie tylko stwierdziły brak posadowienia plandek na tunelach w okresie do 11 lipca 1998 ale wykazały, że same tunele w tym okresie jeszcze nie zostały zrealizowane, gdyż nie zostały uwidocznione na żadnym z dokumentów (strona 4 in fine uzasadnienia decyzji organu odwoławczego). Zatem skoro nie spełniona została przesłanka wynikająca z ustawy epizodycznej - zrealizowania obiektu do 11 lipca 1998 r. to za całkowicie nietrafne należało uznać argumenty skargi dotyczące uznania tuneli bez plandek jako ukończonych obiektów.

W sprawie nie mogło dojść do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów Kodeksu cywilnego, gdyż nie miały one zastosowania w sprawie. Niewątpliwie tunel bez plandeki nie może spełniać swojej funkcji.

Z tych względów na podstawie art. 184 cyt. ustawy p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.