Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 310/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77, art. 8, art. 107 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 48 ust. 2 i 3art. 3 pkt 1 lit. b
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 14 kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 28 grudnia 2015 r., nr [...], 2) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu na rzecz A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: Spółka lub skarżąca) jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z 14 kwietnia 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z 28 grudnia 2015 r., nr [...], nakazującą Spółce rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku przy [...] w [...].

Zaskarżona decyzja wydana została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu w dniu 23 grudnia 2014 r. przeprowadził kontrolę w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku przy [...] w [...]. W toku kontroli ustalono, że na dachu przedmiotowego budynku ustawiono konstrukcje wsporcze zlokalizowane nad klatką schodową nr [...]. Konstrukcja od strony mostu na [...] wykonana została na podstawie metalowej składającej się z pól wypełnionych betonowym balastem, na której zamocowano 3 maszty o wysokości 3 m, na których zamocowano anteny sektorowe i radioliniowe. Zgodnie z przeprowadzonym pomiarem wysokość masztu mierzonego od powierzchni dachu wynosi 3 m. Obecny przy kontroli przedstawiciel Spółki przedłożył dokumentację:

- sprawozdanie z badań pól elektromagnetycznych z 11 września 2014 r.;

- kwalifikację przedsięwzięcia z kwietnia 2013 r. wraz z tabelami mocy i wynikami obliczeń (DCS1800/LTE1800, UMTS2100, GSM900);

- dziennik budowy;

- dokumentację powykonawczą;

- projekt budowlany autorstwa J. N. i T. L.

Montaż urządzeń i konstrukcji wsporczej rozpoczęto 9 września 2013 r., a zakończono 10 września 2013 r. Następnie 26 sierpnia 2014 r. zmodyfikowano konfigurację antenową poprzez zamontowanie 3 anten sektorowych. Inwestor nie występował o udzielenie pozwolenia na budowę, ani nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót.

Przy czym J. Ś Zastępca Naczelnika Wydziału Urbanistyki, Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta [...] w piśmie skierowanym do PINB w Opolu z dnia 16 stycznia 2015 r. wyjaśnił, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego zgłoszenia wymagają urządzenia o wysokości 3 m, a roboty polegające na wykonaniu linii zasilającej wymagają pozwolenia na budowę. Z kolei pismem z 19 stycznia 2015 r. M. R., Naczelnik Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa UM [...] stwierdziła, że urządzenie o parametrach podanych w przedstawionej kwalifikacji przedsięwzięcia, na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397, z późn. zm.), nie kwalifikuje się do grupy przedsięwzięć mogących (zawsze lub potencjalnie) oddziaływać na środowisko i tym samym nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Inwestor dokonał zgłoszenia instalacji emitującej pola elektromagnetyczne w dniu 22 maja 2013 r., a kolejne zmiany zgłoszenia dotyczącego przedmiotowej instalacji były dokonywane w dniu 7 kwietnia i 1 grudnia 2014 r.

Ogólnopolskie Stowarzyszenie A (dalej: Stowarzyszenie) pismem z 21 stycznia 2015 r. wniosło o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnej budowy przez Spółkę stacji bazowej telefonii komórkowej przy[...], jak też o dopuszczenie organizacji do udziału w postępowaniu.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu pismem z 11 lutego 2015 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wykonania stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] wraz z linią zasilającą, zlokalizowanej na dachu budynku przy [...] w [...].

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej: także PINB) postanowieniem z 11 lutego 2015 r., nr [...], dopuścił Ogólnopolskie Stowarzyszenie A do udziału na prawach strony we wszczętym postępowaniu.

Z kolei podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 6 marca 2015 r. PINB potwierdził ustalenia dokonane w toku kontroli z 23 grudnia 2014 r. Ponadto dokonał pomiarów wielkości konstrukcji ram wsporczych anten stacji bazowej. Jednocześnie ustalił, że zasilanie przedmiotowej stacji telefonii komórkowej zaczyna się w głównej tablicy rozdzielczej zlokalizowanej na parterze klatki nr [...] budynku przez podlicznik, a następnie instalacja poprowadzona jest w istniejącym szachcie elektrycznym z przejściem przez strop ostatniej kondygnacji przez wywiercony otwór średnicy 3 cm, poprzez nadbudówkę maszynowni dźwigu i rozprowadzona jest na powierzchni dachu obydwu klatek do rozdzielnic umieszczonych na dachu. Instalacja przebiegająca po ścianach nadbudówki znajduje się w osłonie z tworzywa sztucznego, zaś z rozdzielnic instalacja zasilająca i światłowody są poprowadzone do anten po powierzchni dachu w metalowych prefabrykowanych korytkach kablowych. Poza tym organ ustalił, na podstawie wyjaśnień pełnomocnika Spółki, że zapotrzebowanie stacji bazowej na energię elektryczną wynosi ok. 3 kW, a stacja bazowa została wykonana z materiałów dopuszczonych do stosowania w budownictwie.

W piśmie procesowym z 9 marca 2015 r. Stowarzyszenie, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawiło swoje stanowisko w sprawie wskazując, że wykonana stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, a kwalifikacja prawna inwestycji musi być dokonana na podstawie art. 3 pkt 1 lit b w związku z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z 12 maja 2015 r., nr [...], odstąpił od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm. [obecnie Dz. U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.] - zwanej dalej Prawem budowlanym), w zakresie robót budowlanych odnoszących się do wykonanej linii zasilającej zlokalizowanej na dachu budynku przy [...] w [...] i umorzył postępowanie administracyjne w zakresie wykonania stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] zlokalizowanej na dachu przedmiotowego budynku. W uzasadnieniu organ wskazał, że roboty budowlane polegające na ustawieniu dwóch antenowych konstrukcji wsporczych, na których zamontowano 3 maszty o wysokości 3 m, na których zamontowano anteny sektorowe i radioliniowe - na istniejącym obiekcie budowlanym - mieszczą się w pojęciu "instalowania urządzeń na obiektach budowlanych", o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, stąd nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Organ dostrzegł, że z uwagi na wysokość urządzenia na podstawie art. 30 ust 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego inwestycja nie wymagała również dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych. Wobec tego uznał, że postępowanie organu nadzoru budowlanego w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Nadto podał, że wykonanie przez inwestora linii zasilającej wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiada, ale na podstawie zebranego materiału dowodowego organ uznał, iż linia zasilająca została wykonana zgodnie z projektem, przepisami i normami, dlatego nie wymaga orzeczenia czynności naprawczych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Stowarzyszenia, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 28 lipca 2015 r., nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ zaakceptował przyjęte przez organ pierwszej instancji stanowisko, że inwestycja nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 30 ust 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego, jednak wskazał, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił, czy inwestycja nie wymagała pozwolenia na budowę w kontekście regulacji art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego.

Wobec tego PINB postanowieniem z 15 września 2015 r., nr [...], nałożył na Spółkę obowiązek przedłożenia ekspertyzy w zakresie "kwalifikacji stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku przy [...] w [...] do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, na zasadzie art. 59 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska", w terminie do 8 listopada 2015 r. Obowiązek ten nie został wykonany przez Spółkę w zakreślonym terminie.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z 28 grudnia 2015 r., nr [...], nakazał A Sp. z o.o. w [...] rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku przy [...] w [...]. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że stacja bazowa telefonii komórkowej nie może być traktowana jako urządzenie telekomunikacyjne, gdyż w istocie jest ona obiektem budowlanym - budowlą. Wykonanie na dachu budynku konstrukcji wsporczej wraz z antenami, odciągami i trasami kablowymi i oprzyrządowaniem wykracza poza pojęcie instalacji na obiektach urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne i wymaga uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, którego to pozwolenia inwestor nie uzyskał. Zdaniem organu, nie ma również podstaw do prowadzenia postępowania zmierzającego do legalizacji przedmiotowej inwestycji, ponieważ lokalizacja stacji bazowej telefonii komórkowej jest niezgodna z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto organ podkreślił, że z uwagi na liczne protesty mieszkańców przedmiotowego budynku inwestor nie ma możliwości przedłożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a ten wymóg stanowi jeden z warunków legalizacji samowoli budowlanej. Organ akcentował, mając na uwadze treść art. 7 K.p.a., potrzebę brania pod uwagę interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli, które powinny być brane pod uwagę przy wątpliwości co do stanu faktycznego i interpretacji przepisów prawnych. W tym zakresie powołał się na interwencje mieszkańców budynku, według których - w wyniku wykonanej inwestycji - doszło do zagrożenie ich życia i zdrowia. Według organu, ochrona tego dobra ma większą rangę niż dostęp do usług telekomunikacyjnych, czy swoboda działalności gospodarczej. Nadto organ podkreślił, że inwestor w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganej ekspertyzy technicznej, zaś wykonanie zastępcze tego obowiązku wiązałoby się z prowadzeniem długotrwałego postępowania, w toku którego nadal istniałoby zagrożenie dla zdrowia mieszkańców, dlatego orzekł o rozbiórce obiektu.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła Spółka, zarzucając organowi pierwszej instancji wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego. W odniesieniu do tego wywiodła, że organ nie wyjaśnił w sposób stanowczy charakteru i rodzaju robót objętych przedmiotowym postępowaniem, jak też rodzaju, typu i liczby zainstalowanych urządzeń, a tym samym nie sprecyzowano w rozstrzygnięciu decyzji zakresu żądanej rozbiórki. Poza tym organ nie podał w jaki sposób ustalił strony postępowania. Spółka wywiodła, że PINB dokonał błędnej kwalifikacji prawnej inwestycji, ponieważ stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest budowlą w rozumieniu przepisów art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, a jej instalacja nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie przepisów art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego. Podała, że organ dokonał także błędnej wykładni przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z uwagi na treść art. 46 ust. 2 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. nr 106, poz. 675, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o wspieraniu rozwoju. Ponadto Spółka wskazała, że dysponowała i dysponuje prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Do odwołania załączyła kwalifikację przedsięwzięcia - stacji bazowej telefonii komórkowej [...] autorstwa mgr inż. R. K., opatrzoną na stronie tytułowej datą kwiecień 2013 r. wyjaśniając, że dokument ten dotyczy konfiguracji stacji bazowej po dokonaniu jej modernizacji w 2014 r.

Stowarzyszenie w piśmie procesowym z 27 lutego 2016 r., polemizując z argumentacją odwołania, powołało się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego z którego wynika, że stacja bazowa telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę.

Do akt sprawy załączono pisma mieszkanek budynku przy [...] J. Ł. i Z. Ł. oraz listę osób podpisanych w imieniu "Komitetu Domowego", wskazujące na szkodliwy wpływ funkcjonowania stacji na zdrowie mieszkańców oraz bezprawność jej wybudowania.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 14 kwietnia 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 zwanej dalej K.p.a.), oraz art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, po rozpoznaniu odwołania A Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu nakazującą Spółce rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku przy [...] w [...]. W uzasadnieniu, podzielając ustalenia faktyczne i prawne organu pierwszej instancji zaakcentował, że inwestor na wykonanie stacji bazowej bezspornie nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na budowę. W tym zakresie za zasadny uznał pogląd wyrażony przez organ pierwszoinstancyjny, iż stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest urządzeniem budowlanym, którego charakterystyczną cechą jest jego funkcjonalny związek z obiektem budowlanym. Organ odwoławczy wskazał, że urządzenia techniczne niezwiązane funkcjonalnie z obiektem budowlanym stanowią odrębne obiekty budowlane. Stąd też o urządzeniu (podobnie o instalacji czy montażu) można mówić, gdy istnieje już pewien nośnik w postaci obiektu lub budowli, z którym dane urządzenie pozostaje w funkcjonalnym związku i na którym ma być zainstalowane. Skoro przedmiotowa inwestycja nie pozostaje w funkcjonalnym związku z budynkiem mieszkalnym, na którym ją zlokalizowano, nie służy zapewnieniu możliwości korzystania z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, to należy zakwalifikować ją jako wykonanie odrębnego obiektu budowlanego stanowiącego budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Dokonując wykładni art. 29 ust. 1 pkt 15 Prawa budowlanego, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa, organ wywiódł, że roboty polegające na instalowaniu wykonywane są na obiektach budowlanych, zaś wykonanie na dachu istniejącego budynku konstrukcji wsporczej wraz z antenami, odciągami, trasami kablowymi i oprzyrządowaniem nie jest instalacją urządzenia. Sporna inwestycja wymagała zatem uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Następnie wywiódł, że skoro inwestor na wykonanie przedmiotowej inwestycji nie uzyskał pozwolenia na budowę, ani nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, to okoliczność ta stanowi przesłankę do przeprowadzenia postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego, według którego właściwy organ nakazuje rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy podkreślił, że przepis ten można zastosować dopiero wówczas, gdy w następstwie czynności organu nadzoru budowlanego, o których mowa w art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stwierdził, że warunkiem zastosowania procedury zmierzającej do legalizacji samowoli budowlanej jest ustalenie, że przedsięwzięcie jest zgodne z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz że nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Względem tego dostrzegł, że ład przestrzenny na terenie, na którym zlokalizowana jest przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej określa miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony uchwałą Rady Miasta Opola z dnia 12 października 2006 r. Nr LXXI/828/06 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Przedmieście Odrzańskie". Teren na którym zlokalizowana jest stacja bazowa oznaczony jest symbolem 5 MW/U, który przeznaczony jest pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną i zgodnie z § 11 ust. 16 pkt 1 dopuszcza przeznaczenia uzupełniające: a) zieleń b) urządzenia i obiekty towarzyszące w tym sieci infrastruktury technicznej, mała architektura, c) parkingi i komunikacja wewnętrzna. W ocenie organu odwoławczego, obiekt stacji bazowej telefonii komórkowej nie stanowi zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, nie stanowi również uzupełnienia funkcji podstawowej przewidzianego w powyższym przepisie, dlatego legalizacja obiektu nie jest możliwa z uwagi na niezgodność z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym. Na koniec stwierdził, że wprawdzie kwestia posiadania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane nie została wyjaśniona w sposób wystarczający przez organ pierwszej instancji, gdyż zebrany materiał dowodowy nie pozwala na weryfikację stanowiska Spółki o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jednak zważywszy na brak podstaw do legalizacji samowoli budowlanej z uwagi na niezgodność z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dostrzeżone przez niego uchybienie nie mogło stanowić przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji.

W skardze na powyższą decyzję Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania Spółka wskazała na naruszenie:

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji o nakazie rozbiórki stacji bazowej, podczas gdy nie wykazano zaistnienia przesłanek takiego rozstrzygnięcia, tym bardziej, iż postępowanie i decyzja organu pierwszej instancji naruszają szereg przepisów prawa procesowego i materialnego,

- art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 107 § 3 K.p.a. z uwagi na niewyjaśnienie w sposób stanowczy charakteru i rodzaju robót budowlanych objętych przedmiotowym postępowaniem,

- art. 80 K.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przedstawionych przez Spółkę i dowolne ustalenie, iż instalacja urządzeń, w tym antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji telekomunikacyjnej, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę,

- art. 7 Konstytucji RP (Dz. U. z 1997 r. nr 98, poz. 483, z późn. zm.) w zw. z art. 6 K.p.a. oraz 8 K.p.a. poprzez niedziałanie przez organ pierwszej instancji w granicach prawa i w formach wskazanych przez prawo.

W zakresie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, zarzuciła naruszenie:

- art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez zastosowanie, czyli nakazanie rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej w sytuacji, gdy przeprowadzone roboty nie doprowadziły do powstania obiektu budowlanego w postaci budowli, co wymagałoby uzyskania pozwolenia na budowę,

- art. 3 pkt 3 w zw. z art. 28 Prawa budowlanego poprzez jego zastosowanie, podczas gdy inwestycja stacji bazowej nie stanowiła budowli, a roboty budowlane, których dotyczy postępowanie nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, albowiem objęte były zwolnieniem od obowiązku uzyskania tej decyzji,

- art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit b Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane polegały na instalowaniu urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnej, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów,

- art. 48 ust. 2 i 4 Prawa budowlanego z uwagi na niezastosowanie i brak poprzedzenia nakazu rozbiórki trybem legalizacyjnym,

- § 11 ust. 16 pkt 1 uchwały Rady Miasta Opola z dnia 12 października 2006 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania "Przedmieście Odrzańskie" w Opolu w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie z uwagi na uznanie, iż inwestycja jest sprzeczna z tym zapisem planu miejscowego, podczas gdy przeznaczenie terenu na cele zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz z usługami nie jest sprzeczne z lokalizacją przedsięwzięcia jako inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a tym samym wprost dopuszczono jej realizację na obszarze 5 MW/U,

- art. 4 Prawa budowlanego poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy Spółka posiadała i nadal posiada prawo dysponowania przedmiotową częścią nieruchomości położonej przy [...] w [...] na cele budowlane.

W uzasadnieniu skargi, po zrelacjonowaniu przebiegu postępowania Spółka stwierdziła, że organ pierwszej instancji nie wskazał, jaki ma być zakres orzeczonej rozbiórki, nie określając, jakie dokładnie urządzenia i instalacje Spółki powinny zostać usunięte z dachu nieruchomości przy [...], zaś organ odwoławczy utrzymując w mocy tę decyzję usankcjonował te istotne uchybienia. W tej kwestii Spółka powołała się na orzecznictwo, które wskazuje, że decyzja rozbiórkowa, jako podlegająca wykonaniu w drodze egzekucji administracyjnej powinna możliwie precyzyjnie i jasno opisywać obowiązek o charakterze niepieniężnym, który może być przedmiotem przymusowego wykonania w postępowaniu egzekucyjnym. Następnie Spółka zarzuciła, że w decyzjach obu organów nie wskazano faktów, które organy uznały za udowodnione ani dowodów, na których się oparły w zakresie uznania za wiarygodne twierdzenia niektórych mieszkańców budynku (a organ odwoławczy ich nie zanegował), że działanie stacji bazowej Spółki zlokalizowanej na dachu przedmiotowego budynku stanowi zagrożenie życia i zdrowia mieszkańców oraz że eksploatacja tej inwestycji odbywa się "ze szkodą dla zdrowia mieszkańców". W ocenie Spółki, nie było więc podstaw do przyjęcia, iż tego rodzaju nieumotywowane twierdzenia mają przesądzać -po pierwsze - o tym, że działanie przedmiotowej stacji bazowej stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia mieszkańców budynku - po drugie - o kwalifikacji inwestycji A jako budowli wymagającej uzyskania pozwolenia na budowę, a w konsekwencji do orzeczenia nakazu rozbiórki. Są to okoliczności, które nie zostały w prowadzonym postępowaniu nawet uprawdopodobnione, a tym bardziej udowodnione, a to one, a więc okoliczności pozaprawne, stanowiły podstawę do orzeczenia o nakazie rozbiórki inwestycji, czym bezpośrednio naruszono zasadę legalizmu. Spółka zwróciła uwagę, iż instalacja radiokomunikacyjna o oznaczeniu [...] została zgłoszona Prezydentowi Miasta Opola, jako organowi właściwemu z zakresu ochrony środowiska, na podstawie art. 152 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r. poz. 1232, z późn. zm.), a stacja została dopuszczona do funkcjonowania jako nie stanowiąca zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Spółka odnotowała, iż w decyzji pierwszoinstancyjnej dokonano całkowicie błędnych ustaleń, nie mających uzasadnienia w materiale dowodowym zebranym w toku postępowania, że nie przysługuje jej prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i nie mogłaby złożyć oświadczenia w tym zakresie. Zdaniem skarżącej, twierdzenie to organ poczynił bez jakiejkolwiek analizy istniejącego stosunku zobowiązaniowego w postaci zawartej umowy najmu z dnia 21 grudnia 2012 r., która nie została rozwiązania ani wypowiedzenia i jest realizowana przez strony, przy czym Spółka regularnie uiszcza czynsz najmu z tytułu korzystania z dachu przedmiotowego budynku. W ocenie Spółki, w zaskarżonych decyzjach zabrakło również prawidłowego uzasadnienia prawnego. W kwestii zarzutów naruszenia prawa materialnego skarżąca stwierdziła, że organy dopuściły się naruszenia art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b Prawa budowlanego poprzez uznanie, iż wykonanie robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnych i konstrukcji wsporczych nie stanowi instalowania urządzeń, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Spółka, przedstawiając poglądy doktryny oraz orzecznictwa w spornej kwestii podniosła, że przedmiotowa inwestycja nie jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, gdyż nie została w sposób wyraźny wymieniona we wspomnianym przepisie ani nie jest podobna do żadnej ze wskazanych w tym przepisie budowli. Jednocześnie argumentowała, że PINB w Opolu rażąco naruszył normę art. 48 ust 3 i 4 Prawa budowlanego, albowiem zaniechał wezwania skarżącej do przedłożenia dokumentów wskazanych w ust. 3 tej regulacji, w celu przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Zarzuciła, że organ we własnym zakresie ocenił przesłanki umożliwiające legalizację inwestycji, tj. niezgodność z planem miejscowym i brak posiadania przez nią prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Tymczasem inwestycja zrealizowana na dachu przedmiotowego budynku jest zgodna z zapisami planu oraz Spółka legitymuje się prawem do dysponowania nieruchomością na celem budowlane. Niezależnie od powyższego podała, że uchwałodawca w § 11 ust. 16 pkt 1 b planu miejscowego wprost wskazał, iż przeznaczeniem dopuszczalnym są na tym terenie "urządzenia i obiekty towarzyszące w tym sieci infrastruktury technicznej" a - w jej ocenie - sporną inwestycję zalicza się do infrastruktury technicznej po myśli art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. nr 261, poz. 2603, z późn. zm.), według którego urządzenia infrastruktury technicznej obejmują m.in. urządzenia telekomunikacyjne, z kolei do tych zaliczane są stacje bazowe telefonii komórkowej. Ponadto zaakcentowała, że zgodnie z zapisem art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju "Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu", czego organ pierwszej instancji w ogóle nie dostrzegł. Ponadto Spółka zauważyła, że zgodnie z art. 48 ust. 3 Prawo budowlane zaświadczenie o zgodności z miejscowym planem wydaje organ właściwy, tj. w przedmiotowym przypadku Prezydent Miasta Opola, a nie organ nadzoru budowlanego we własnym zakresie w toku prowadzonego przez siebie postępowania.

W piśmie z dnia 27 maja 2016 r. Spółka wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Jednocześnie organ postanowieniem z dnia 21 czerwca 2016 r. wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 21 września 2016 r. Stowarzyszenie nie zgodziło się ze stanowiskiem skarżącej, wskazując na odmienne poglądy wyrażone w spornej kwestii w przywołanych wyrokach sądów administracyjnych.

Postanowieniem z dnia 22 listopada 2016 r. Sąd dopuścił do udziału w postępowaniu sądowoadministracyjnym w charakterze uczestnika postępowania M. Ż.

Odrębnymi pismami procesowymi z dnia 2 grudnia 2016 r. Z. Ł., J. Ł. i B. Ł. wnieśli o dopuszczenie ich jako strony do udziału w przedmiotowym postępowaniu.

W piśmie procesowym z dnia 18 stycznia 2017 r. Z. Ł. wniosła o podtrzymanie wydanych decyzji w sprawie rozbiórki obiektu budowlanego.

Na rozprawie z dnia 31 stycznia 2017 r. Sąd postanowił o dopuszczeniu w charakterze uczestników postępowania: Z.Ł., J. Ł. i B. Ł. oraz zgłaszającej podczas rozprawy swój udział G. P. Z. Ł., J. Ł. i B. Ł., a w imieniu Stowarzyszenia – Z. G, zawnioskowali o oddalenie skargi. Z kolei pełnomocnik skarżącej podtrzymała skargę i zarzuty w niej zawarte. M. Ż. i G. P. poparły skargę skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), w dalszej części uzasadnienia przywoływana jako: P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z 14 kwietnia 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z 28 grudnia 2015 r., nr [...], który działając na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.]), zwanej dalej również Prawem budowlanym, nakazał A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwanej dalej również Spółką lub skarżącą, rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku przy [...] w [...].

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej wykazało, że zostały one dotknięte uchybieniami uzasadniającymi ich wyeliminowanie z porządku prawnego.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów skargi należy udzielić odpowiedzi na pytanie dotyczące kwalifikacji prawnej spornego przedsięwzięcia, czyli przesądzenia czy przedmiotowa inwestycja obejmująca wykonanie stacji bazowej na podstawie metalowej, na której zamocowano 3 maszty o wysokości 3 m, na których zamocowano anteny sektorowe i radioliniowe oraz doprowadzenie zasilania wymagała, jak to przyjęły organy, uzyskania pozwolenia na budowę. Stan prawny jaki obowiązywał w dacie wykonania inwestycji nie jest sporny.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w wersji obowiązującej również w dacie realizowania inwestycji, pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Natomiast w myśl art. 30 ust 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego, zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, m.in. wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. Przy tym przez urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego).

Sądowi wiadomym jest, na co zresztą wskazywały strony i uczestnicy postępowania, prezentując swoje stanowiska w sprawie i umacniając je argumentacją z wybranych wyroków sądów administracyjnych, że na tym tle pojawiały się rozbieżności interpretacyjne w orzecznictwie sądowym, w tym w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wielokrotnie podkreślano jednak, że dokonując kwalifikacji prawnej robót budowlanych nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń projektu przedstawionego przez inwestora, bezkrytycznie przyjmując, że w każdym przypadku instalacja urządzenia na obiekcie budowlanym podlega zgłoszeniu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1461/08, z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 1034/09, z dnia 26 sierpnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1297/09, dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dalej CBOSA).

Zdaniem składu orzekającego, w kontrolowanej sprawie za uzasadnione należy przyjąć przeważające obecnie stanowisko, wedle którego, w przypadku robót budowlanych polegających na wykonaniu stacji bazowej telefonii komórkowej wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Przekonującą analizę stanu prawnego, adekwatnego do stanu występującego w niniejszej sprawie, przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 1429/14. W wyroku tym, oceniając inwestycję polegającą na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku (montaż anten wraz z infrastrukturą techniczną na projektowanej, stalowej konstrukcji wsporczej oraz wykonanie trzpieni i odciągów) Sąd wskazał m.in., że wykonanie takich robót budowlanych wymagało uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Przedstawiając stan prawny Sąd ten zauważył, że "stosownie do treści art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego, obiektem budowlanym jest budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami, urządzeniami. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym między innymi wolno stojące maszty antenowe. Wyliczenie budowli dokonane w tym przepisie nie stanowi jednak katalogu zamkniętego, a ma charakter jedynie przykładowy. W rozpoznawanej sprawie, przedmiotowa inwestycja zrealizowana przede wszystkim w oparciu o załączony do pierwszego zgłoszenia dokument nazwany projektem budowlanym, obejmujący nie tylko urządzenia techniczne, ale również konstrukcję stalową, trasy kablowe i całe oprzyrządowanie pozwalające na funkcjonowanie stacji bazowej telefonii komórkowej. Wskazywała ona zatem na konieczność zakwalifikowania spornej inwestycji właśnie jako <>, a nie jako <>. Dodatkowo samo wymienienie antenowych wież, masztów i konstrukcji wsporczych w § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. nr 219, poz. 1864) w wersji obowiązującej w dacie dokonania zgłoszenia, definiującego telekomunikacyjne obiekty budowlane wskazywało na konieczność zakwalifikowania projektowanego masztu wraz drogą kablową i niezbędnym zasilaniem jako budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową". Następnie Sąd ten zwrócił uwagę, że "Art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, w dacie dokonania zgłoszenia z dnia 6 października 2010 r. zwalniał z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę roboty budowlane polegające na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych. Dalej art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy wymagał, aby te z nich, których wysokość przekracza 3 metry realizowane były w oparciu o zgłoszenie. Roboty te polegały jednak na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 15 Prawa budowlanego. Przez <> należy natomiast rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego). Charakterystyczną cechą urządzenia budowlanego jest zatem jego funkcjonalny związek z obiektem budowlanym. Urządzenia techniczne niezwiązane funkcjonalnie z obiektem budowlanym stanowią natomiast odrębne obiekty budowlane. Stąd też o urządzeniu (podobnie o instalacji czy montażu) można mówić, gdy istnieje już pewien nośnik w postaci obiektu lub budowli, z którym dane urządzenie pozostaje w funkcjonalnym związku i na którym ma być zainstalowane."

Powyższe stanowisko podziela również sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Zdaniem Sądu, budowa tego rodzaju przedsięwzięcia jakie zostało zrealizowane przez skarżącą jest budową obiektu budowlanego, którym według art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego, w wersji obowiązującej w dacie realizowania inwestycji, jest budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym między innymi wolno stojące maszty antenowe.

Dodatkowo zaakcentować należy, iż w rozpoznawanej sprawie, przedmiotowa inwestycja obejmowała nie tylko instalowanie urządzeń technicznych, ale również realizację całej konstrukcji stalowej na dachu budynku wraz z oprzyrządowaniem. Przedmiotowa inwestycja polegająca na budowie na dachu budynku konstrukcji wsporczej wraz z antenami, odciągami, trasami kablowymi i całym oprzyrządowaniem pozwalającym na funkcjonowanie stacji bazowej wykraczała poza pojęcie "urządzenia, w tym antenowych konstrukcji wsporczych", lecz stanowiła obiekt budowlany w znaczeniu art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego. Fakt jej usytuowania na dachu budynku nie mógł wpłynąć na zmianę tej kwalifikacji (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt II OSK 1013/11 oraz z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt II OSK 956/13, dostępne w CBOSA). Jak trafnie bowiem stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie II OSK 1013/11 stacja bazowa telefonii komórkowej usytuowana na dachu jest "obca" w stosunku do budynku i nie jest związana z jego funkcjonowaniem. Na aprobatę Sądu zasługuje wyraźnie zarysowane stanowisko w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zgodnie z którym stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z realizacją masztów stabilizowanych linami, montażem anten wykracza poza pojęcie "instalacji na obiektach urządzeń budowlanych" i niezależnie od tego czy jest wykonana na budynku lub jako wolnostojące urządzenie, wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Stacja bazowa nie jest elementem wyposażenia budynku przeznaczonego na pobyt ludzi, nie jest urządzeniem związanym z nim funkcjonalnie. Stanowi odrębny od budynku obiekt budowlany składający się z urządzenia przekaźnikowego, wieży antenowej i anten sektorowych i na jego wykonanie niezbędne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z 25 listopada 2008 r. sygn. akt II OSK 1458/07, publik. w CBOSA). Poza tym przyjdzie odnotować, że bezspornie linia zasilająca stację bazową zlokalizowaną na dachu przedmiotowego budynku wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż roboty tego rodzaju nie zostały ujęte w katalogu robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę. Skoro zatem zrealizowana budowla stanowi całość techniczno-użytkową, to wymagała pozwolenia na budowę, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. W ocenie Sądu, rozdzielenie poszczególnych etapów procesu budowlanego i eliminowanie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę poszczególnych jego części, stanowi obejście prawa. W myśl zasady wyrażonej w art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego, pozwolenie na budowę dotyczy bowiem całego zamierzenia inwestycyjnego, a jedynie wyjątkowo, w przypadku inwestycji obejmującej więcej niż jeden obiekt, może dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. W okolicznościach niniejszej sprawy inwestycja obejmuje jeden obiekt, więc tego rodzaju wyjątek nie ma zastosowania. Niewątpliwie linia zasilająca wymagała pozwolenia na budowę, jako służąca stacji bazowej, gdyż jest związana z jej funkcjonowaniem, to uznać trzeba, że inwestycja (jako całość) wymaga pozwolenia budowę. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że przy kwalifikacji obiektów z punktu widzenia regulacji zwartych w Prawie budowlanym, należy zawsze mieć na uwadze jego elementy funkcjonalne, czyli przeznaczenie, wyposażenie oraz sposób i możliwość wykorzystania tego obiektu jako całości.

W konsekwencji powyższego stwierdzić przyjdzie, że wykonanie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagało uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę, ponieważ w rozpoznawanej sprawie budowlą w rozumieniu art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego jest stacja bazowa telefonii komórkowej jako całość, a nie tylko jej poszczególne elementy. Przy czym, po nowelizacji art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, jest przez NSA wyrażany pogląd, że nowelizacja doprecyzowała jedynie rodzaj urządzeń jakie można zainstalować na budynku, a nie został zmieniony zakres pojęcia "urządzenie".

Skoro bezspornie skarżąca w rozpoznawanej sprawie nie uzyskała wymaganego pozwolenia na budowę, usytuowanej na dachu budynku przy [...] w [...], stacji bazowej telefonii komórkowej, to należało zgodzić się z organami inspekcji budowlanej, że w takiej sytuacji zastosowanie znajduje art. 48 Prawa budowlanego. W myśl ust. 1 i 2 tego przepisu właściwy organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę, chyba że budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego (ust. 2 pkt 1 lit. a), oraz gdy nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Zgodnie z kolei z ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W przedmiotowej sprawie organy administracji obu instancji zgodnie uznały, że nie zachodzą podstawy do wdrożenia procedury legalizacyjnej. Stwierdziły, iż zaktualizowały się przesłanki do orzeczenia nakazu rozbiórki spornej stacji bazowej telefonii komórkowej, gdyż inwestycja jest niezgodna z planem miejscowym. Nadto organy założyły, że inwestor w realiach niniejszej sprawy nie jest w stanie przedłożyć oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Zdaniem Sądu, w wyniku analizy akt sprawy trzeba uznać, iż rozstrzygnięcie organów administracji w sprawie jest przedwczesne, gdyż podjęte zostało bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy.

W tym miejscu przede wszystkim wskazać należy, iż przed podjęciem decyzji nakazującej rozbiórkę organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do szczególnie starannego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2011 r., II OSK 1416/10, LEX nr 1083609; wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2012 r., II SA/Kr 1425/11, LEX nr 1107622). Z uwagi na doniosły skutek decyzji wydawanych na podstawie art. 48 Prawa budowlanego postępowanie powinno być prowadzone w sposób szczególnie staranny.

Skoro wykonanie przedmiotowej budowy wymagało pozwolenia na budowę, to organ pierwszej instancji zasadnie prowadził postępowanie w sprawie legalności przedmiotowego obiektu w trybie art. 48 Prawa budowlanego, przy czym organ nadzoru budowlanego nie nakłada obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę automatycznie. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego oceniany jest bowiem jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności, w sytuacjach, kiedy niemożliwe jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Zasadą jest przeprowadzenie procesu legalizacji i dopiero, gdy okaże się ona niemożliwa, można orzec nakaz rozbiórki (por. wyrok WSA w Warszawie z 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 2115/09, CBOSA). Przepisy Prawa budowlanego przewidują zatem możliwość legalizacji samowoli budowlanej. Legalizacja obiektu budowlanego przebiega dwustopniowo. Wstępnie o ewentualności zalegalizowania samowoli budowlanej rozstrzyga organ nadzoru budowlanego, który musi zbadać, czy w ogóle zachodzą przesłanki wydania postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Pierwszą z przesłanek umożliwiających legalizację samowoli budowlanej, o których mowa w komentowanym artykule, jest zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przez to pojęcie ustawodawca rozumie w szczególności zgodność z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodność samowoli budowlanej z prawem należy oceniać na czas jej legalizacji, ponieważ celem regulacji jest właśnie doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem (a więc w czasie teraźniejszym), nie zaś do stanu prawnego, który utracił już moc (por. wyrok NSA z dnia 17 maja 2010 r., II OSK 878/09, LEX nr 597928). Jak wynika z treści art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, gdy na terenie, na którym samowolnie wzniesiono obiekt budowlany, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, plan ten wraz z innymi aktami prawa miejscowego jest podstawą oceny zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W przypadku braku zgodności samowoli budowlanej z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy legalizacja obiektu nie jest możliwa (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 16 marca 2011 r., II SA/Ke 39/11, LEX nr 1098914). Gdy ustalenia tych aktów w sposób jednoznaczny wykluczają możliwość legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, organ nadzoru budowlanego powinien wydać na podstawie ust. 1 art. 48 prawa budowlanego nakaz rozbiórki bez wszczynania postępowania legalizacyjnego (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 22 października 2010 r., II SA/Gl 457/10, LEX nr 752818). Jednakże trzeba wziąć pod uwagę, że to nie organ nadzoru budowlanego stosujący art. 48 Prawa budowlanego jest właściwy do stwierdzenia zgodności samowoli budowlanej z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy. Tym organem jest wójt, burmistrz albo prezydent miasta, wydający zaświadczenie, o którym mowa w ust. 3 pkt 1 ww. przepisu. Stąd jeśli ewentualny brak zgodności z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy nie jest rażący, widoczny w sposób oczywisty, to należy dopuścić możliwość dalszego prowadzenia postępowania legalizacyjnego, w tym uzyskania stosownego zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta.

Dodać warto, że na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778), kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy, w tym uchwalanie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, z wyjątkiem morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej oraz terenów zamkniętych, należy do zadań własnych gminy. Gmina dysponuje zatem tzw. władztwem planistycznym i może stanowić o przeznaczeniu i zasadach gospodarowania terenu. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Wyrazem władztwa planistycznego na konkretnym obszarze jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który z mocy art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jest aktem prawa miejscowego.

Odnosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy - w ocenie Sądu - podnieść należy, że nie można uznać, jak przyjęły to organy, iż przepisy uchwały Rady Miasta Opola z dnia 12 października 2006 r. Nr LXXI/828/06 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Przedmieście Odrzańskie, zwanej dalej planem, w sposób jednoznaczny wykluczyły możliwość przeprowadzenia legalizacji. Wskazać trzeba, że teren na którym zlokalizowana jest stacja bazowa oznaczony jest w planie symbolem 5 MW/U i został przeznaczony pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną, jednocześnie po myśli § 11 ust. 16 pkt 1 plan dopuszcza przeznaczenie uzupełniające w postaci: zieleni, urządzeń i obiektów towarzyszących w tym sieci infrastruktury technicznej, małej architektury oraz parkingów i komunikacji wewnętrznej. Wobec tego obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wprost nie przewiduje na tym terenie realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej, bowiem sporna inwestycja spełnia funkcje niezwiązane z podstawowym przeznaczeniem terenu oznaczonego symbolem MW/U. Wprawdzie przeznaczenie podstawowe terenu MW/U omawianego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dopuszcza umieszczanie na ww. terenie urządzeń infrastruktury technicznej, jednak - wbrew wywodom skargi - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące funkcji mieszkaniowej, a także przejazdy i place postojowe. Natomiast stacja bazowa telefonii komórkowej na dachu budynku stanowi funkcjonalny element sieci telekomunikacyjnej, a nie obiektu budowlanego na którym jest umieszczona. Jednakże, jak słusznie zauważyła skarżąca, zgodność planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego powinna być rozważona i oceniona z uwzględnieniem treści przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju stanowi, że jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Tymczasem organy nadzoru budowlanego nie dokonały w swoich decyzjach jakiejkolwiek analizy obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Z kwestionowanych decyzji wynika wprost, że nie przeprowadziły także żadnej wykładni przepisów prawa miejscowego niezbędnej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, naruszając tym samym zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym znaczenie dla wyniku sprawy. Przyjdzie stwierdzić, że w sprawie brak jest zgodnego z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a.) aktu subsumcji/zastosowania prawa. Organy inspekcji budowlanej nie dokonały wykładni postanowień miejscowego planu, które związane są m.in. z treścią art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju. Skarżąca w trakcie prowadzonego postępowania zwracała uwagę na tę okoliczność, jednakże organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie ustosunkował się zarówno do tego zarzutu, jak też do innych argumentów podnoszonych przez nią w odwołaniu.

W konsekwencji niedokonania wykładni obowiązującego planu nie można zgodzić się ze stanowiskiem organów nadzoru budowlanego, że teren przeznaczony pod zabudowę wielorodzinną wraz funkcją uzupełniająca przesądza o braku możliwości legalizacji obiektu stacji bazowej telefonii komórkowej z powodu niezgodności z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jeśli bowiem w planie w odniesieniu do terenu inwestycji akt ten nie wypowiedział się wprost o lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to organ powinien rozważyć, przy ewentualnym założeniu, że ta inwestycja nie jest przewidziana w planie (a nie zakazana przez brak dopuszczenia), nie tylko czy jest sprzeczna z określonym w planie miejscowym przeznaczeniem terenu, ale także czy nie narusza innych ustanowionych w planie zakazów i ograniczeń. Wykładnią prawa jest operacja myślowa nie ograniczająca się do wykładni jednego przepisu (zwłaszcza ograniczona jedynie do wykładni językowej), lecz operacja w toku której dokonuje się przekładu zbioru przepisów ogłoszonych w aktach prawodawczych na zbiór norm postępowania równoznaczny jako całość z danym zbiorem przepisów (M. Zieliński: Interpretacja jako proces dekodowania tekstu prawnego, WN UAM 1972 s. 26 i n.; Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, LexisNexis 2012 s. 47 i n.; Z. Ziembiński, Logika praktyczna, PWN 2002 s. 230). Takich ustaleń w niniejszej sprawie zabrakło. Wobec tego nie można stwierdzić, jak przyjęły to organy obu instancji, iż przepisy omówionego planu w sposób kategoryczny wykluczają możliwość legalizacji spornej stacji. Jeśli więc ocena zgodności spornej stacji bazowej z ustaleniami planu wymagała zabiegów interpretacyjnych, to powinnością organu pierwszej instancji było wszczęcie postępowanie legalizacyjnego, po myśli art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego, i w ramach przewidzianych uprawnień, na mocy postanowienia, nałożenie na Spółkę obowiązku przedstawienia, w wyznaczonym terminie, zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

Zdaniem Sądu, w kontrolowanych decyzjach organy obu instancji doszły do przedwczesnego, bo tylko częściowo, wybiórczo uzasadnionego stanem prawnym i okolicznościami sprawy wniosku, że wykonana stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest zgodna z postanowieniami miejscowego planu. W tej sytuacji Sąd nie może dokonać pełnej, całościowej oceny materialnoprawnej zgodności zaskarżonej decyzji z prawem, z uwagi na stwierdzenie naruszenia art. art. 7 w zw. z art. 77, art. 8, art. 80, art. 107 ust. 3 K.p.a. oraz naruszenie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, zważywszy, że sporna pomiędzy stronami wykładnia prawa miejscowego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy nie została prawidłowo przeanalizowana przez organy nadzoru, zaś nakaz rozbiórki obiektu lub jego części zgodnie z tym przepisem może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, iż nie ma prawnych możliwości jego legalizacji.

Podkreślić raz jeszcze trzeba, że zakazów i przeszkód w lokalizowaniu tego rodzaju inwestycji nie można wyprowadzać z niejasnych ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Również w sytuacji gdy ustalenia planu w ogóle nie stanowią o możliwości lokalizacji inwestycji celu publicznego nie można uznać, że na tym terenie istnieje zakaz realizacji tego typu inwestycji.

Mając na uwadze, że przy wydaniu obu kontrolowanych decyzji doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. Orzeczenie o kosztach oparto na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.

Wobec stwierdzonych przez Sąd uchybień proceduralnych, przedwczesne jest odnoszenie się do merytorycznych zarzutów skarżącej, w tym również w zakresie podnoszonego przez organy braku dysponowania przez nią prawa do dysponowania nieruchomością, ponieważ sprawa będzie przedmiotem ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organ pierwszej instancji weźmie pod uwagę wskazaną wyżej ocenę prawną.