Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4028/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 120 i 121, art. 210 § 1 pkt 6,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 7 ust. 2, art.14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 4,
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 141 § 4 , art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art.176 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 56, art. 288
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
journal: Dz.U.UE.C 2010 nr 83 poz 13 art. 4 ust. 3,
law: Wersja skonsolidowana Traktatu o Unii Europejskiej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 ust. 1, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 9 i 92 ust. 3, art. 91 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Urszula Wilk protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A" sp. z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 385/17 w sprawie ze skargi "A" sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "A" sp. z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 385/17, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę "A" sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej jako: "Skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] marca 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej jako: "u.g.h.") w punkcie gier "[...]" mieszczącym się w G. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili 15 urządzeń do gier, w tym sporny w niniejszej sprawie automat (w momencie kontroli automaty były podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry). Wykazano w trakcie kontroli, że dysponentem (właścicielem) automatu była Skarżąca, będąca zarazem organizatorem gier.

W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatu oraz eksperymentu odtworzenia gry, kontrolujący uznali, że gra na automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Do postępowania - jako dowód - włączono opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki. Opinia ta potwierdziła, że zbadane urządzenie wypełnia kryteria automatów do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. - wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji.

Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Według organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym ustalenia eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego, jasno wskazują, że Skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gry mają charakter komercyjny i zawierają element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy, a zatem spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h., do czego nie była uprawniona. Podkreślił, że automat umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych. Organ odwoławczy ustalił także, m.in. na podstawie zeznań obecnych w lokalu w trakcie kontroli osób zatrudnionych przez Skarżącą wynika, że Skarżąca dzierżawiła kontrolowany lokal i prowadziła działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach.

Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., organ odwoławczy odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE") i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Organ wskazał także, że w sprawie nie naruszono art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalej jako: "ustawa zmieniająca"). Wyłożył, że regulacje ustawy zmieniającej dotyczą jedynie podmiotów, które w dacie wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, do których to podmiotów strona skarżąca się nie zalicza.

Skarżąca złożyła skargę do WSA, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skąd I instancji oddalił skargę.

W ocenie Sądu I instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że ujawnione w kontrolowanym lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd I instancji nie uwzględnił zarzutów Skarżącej, wskazujących, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Podkreślił także, że wymieniona uchwala uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. wiąże składy orzekające sądów administracyjnych.

Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej, poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego. Według Sądu I instancji - powyższy przepis dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność

w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA podkreślił, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Skarżąca zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uzasadnienie wyroku, w którym nie znalazło się pełne rozważenie zarzutów podniesionych w skardze i stanowiska skarżącej, która wskazała na naruszenie art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., a które to przepisy zawierają nieproporcjonalne ograniczenie w fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 4 ustawy zmieniającej nie ma zastosowania do Skarżącej, mimo

że w dniu wejścia w życie tej ustawy, wobec bezskuteczności wynikającego z art.

14 ust. 1 u.g.h., prowadziła ona legalnie działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, a zatem mogła ją kontynuować do dnia 1 lipca 2016 r., w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 210 § 1 pkt 1 w związku z art. 120 i 121 stawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej jako: "o.p.") przez oddalenie skargi przez Sąd, mimo jej zasadności i zaakceptowanie w ten sposób naruszeń procedury, do których doszło w toku rozpoznawania sprawy, a polegających na nie przytoczeniu wszystkich przepisów prawa będących podstawą wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a także nie dokonanie wykładni przepisów zastosowanych przez organ, co w konsekwencji doprowadziło do braku informacji w zakresie rozumowania organu podejmującego rozstrzygnięcie, a także zasadności przesłanek, które legły u podstaw wydania przedmiotowego orzeczenia zarówno organu I jak i II instancji;

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikający z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, w sytuacji gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h., który w czasie popełnienia czynu pozostawał bezskuteczny z powodu zarówno proceduralnej jak i materialnej sprzeczności z prawem Unii, czego konsekwencją wynikającą z prawa Unii (art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE) jest to, że państwo członkowskie, które naruszyło obowiązki wynikające z dyrektywy nie może powoływać się wobec jednostek na swoje niewykonanie obowiązku, które nakłada dyrektywa;

5. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikający z przyjęcia, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h., miał zastosowanie dla oceny czy oferowany przez skarżącą gry są grami na automatach, co pozostawało w sprzeczności z zobowiązaniami ciążącymi na organach państwa członkowskiego UE na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE ponieważ art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowi przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, było odmowa zastosowania art. 2 ust. 3-5 u.g.h., w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

6. naruszenie przepisów prawa mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a poprzez jego niezastosowanie, wynikający z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 1 pkt 2 u.g.h. może on stanowić samodzielnie podstawę nałożenia kary pieniężnej co jest sprzeczne ze zobowiązaniami ciążącymi na sądach krajowych stosujących prawo Unii na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., podczas gdy obowiązkiem Sądu I instancji, była odmowa zastosowania art. 14 u.g.h., którego projekt został notyfikowany w sposób sprzeczny z art. 8 dyrektywy 98/34/WE i wobec tego nie mógł on być zastosowany, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

7. naruszenie przepisów prawa mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a poprzez jego niezastosowanie , wynikający z przyjęcia, że art.

89 ust. 1 pkt 1 pkt 2 u.g.h. może on stanowić samodzielnie podstawę nałożenia

kary pieniężnej co jest sprzeczne ze zobowiązaniami ciążącymi na sądach krajowych stosujących prawo Unii na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem, podczas gdy, w sytuacji gdy uznał on art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis samodzielny, zawierający

ograniczenie lokalizacyjne w zakresie urządzania gier na automatach, którego naruszenie skutkuje nałożeniem kary pieniężnej, obowiązkiem Sądu I instancji,

było odmowa zastosowania tego przepisu ustawy o grach hazardowych, którego projekt nie został notyfikowany, co stanowi naruszenie art. 8 dyrektywie 98/34/WE

i wobec tego nie mógł on być zastosowany, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

8. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a poprzez jego niezastosowanie , wynikający z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 1 pkt 2 u.g.h. może on stanowić samodzielnie podstawę nałożenia kary pieniężnej co jest sprzeczne ze zobowiązaniami ciążącymi na sądach krajowych stosujących prawo Unii na mocy art. 4 ust. 3 TUE

i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., podczas gdy obowiązkiem Sądu I instancji, była odmowa zastosowania art. 14 u.g.h., którego projekt został notyfikowany w sposób sprzeczny z art. 8 dyrektywy 98/34/WE i wobec tego nie mógł on być zastosowany, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

9. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy zmieniającej poprzez jego niezastosowanie i niewłaściwą wykładnię skutkującą uznaniem, że przepis ten odnosi się wyłącznie do podmiotów prowadzących w dniu wejścia w życie wskazanej ustawy działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach na podstawie koncesji lub zezwolenia, podczas gdy przepis ten odnosi się do wszystkich podmiotów, które w dniu 3 września 2015 r. prowadziły działalność gospodarczą w zakresie wskazanym w art. 6 ust. 1 u.g.h.;

10. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 i 56 TFUE oraz art. 1 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niezastosowanie i tym samym naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP przez niedokonanie kontroli legalności decyzji w zakresie ich zgodności z wskazanymi wzorcami kontroli;

11. naruszenie prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stanowi on przepis samoistny względem art. 14 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego głównym celem nie jest sankcjonowanie zakazu organizowania gier na automatach, ale restytucje niepobranych zobowiązań podatkowych podczas gdy w odniesieniu do skarżącej, jako płatnika VAT tego rodzaju wykładnia nie mogła być zastosowana;

12. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 TUE w związku z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 92 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzając karę pieniężną;

13. obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które to przepisy zawierający nieproporcjonalne ograniczenie swobody świadczenia usług mimo, że zgodnie z zasadą prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzono w art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP Sąd I instancji zobowiązany był do odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

III

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

VI

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2

p.p.s.a., które w sprawie nie występują.

Przede wszystkim zamierzonego skutku nie mógł odnieść zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., sformułowany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39). W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z żadnym z tych przypadków.

Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku Skarżącej, Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. WSA odniósł się do wszystkich zagadnień istotnych z punktu widzenia kontrolowanego rozstrzygnięcia administracyjnego oraz przedstawił swoje stanowisko w sposób, który pozwala na jego kontrolę instancyjną.

Ponadto - wbrew stanowisku Skarżącej - Sąd I instancji ustosunkował się

również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu naruszenia art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art.14 ust. 1 u.g.h.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z

art. 210 § 1 pkt 6 o.p. w związku z art. 120 i 121 o.p., podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Jego nietrafność opiera się na formalnej oraz merytorycznej wadliwości zarzutu. NSA podkreśla, że z treści art. 176 § 1 i § 2 p.p.s.a. wynikają wymogi formalne skargi kasacyjnej. Jednym z nich jest konieczność wskazania zarzutów i ich uzasadnienie. Art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wprost wskazuje taki wymóg, co oznacza, że nie może być uznany za skuteczny zarzut skargi kasacyjnej, który nie zawiera uzasadnienia stawianego zarzutu. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do omawianego zarzutu. Formułując ten zarzut, Skarżąca wskazała na zaakceptowanie przez Sąd I instancji naruszeń procedury w postępowaniu administracyjnym, polegających na nieprzytoczeniu wszystkich przepisów będących podstawą wydania rozstrzygnięcia, niedokonaniu wykładni przepisów zastosowanych przez organ, co w jej ocenie doprowadziło do braku informacji w zakresie rozumowania organu, a także braku informacji co do zasadności przesłanek będących podstawą rozstrzygnięcia. W zakresie tego zarzutu Skarżąca w istocie nie wyjaśniła, na czym polegało naruszenie prawa procesowego wskazane w zarzucie kasacyjnym. Tak sformułowany zarzut nie wskazuje, które przepisy będące w ocenie skarżącej podstawą wydania decyzji nie zostały w niej przytoczone oraz brak wykładni których przepisów nie pozwolił stronie na zrozumienie podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Wyjaśnienia takiego nie zawiera również uzasadnienie skargi kasacyjnej.

Celowe jest w tym miejscu przypomnienie, że WSA nie podzielił zapatrywań Skarżącej co do naruszenia przez organy obu instancji art. 120 i 121 o.p. i ukształtowanej w nich zasady legalizmu i zaufania. Sąd I instancji uznał, że organy wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdził również, że postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Skoro Skarżąca nie podważyła skutecznie przyjętych jako podstawa wyrokowania ustaleń faktycznych, należało przyjąć, że zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Na usprawiedliwienie nie zasługiwały zarzuty postawione w pkt 2 i 9 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej poprzez jego niezastosowanie i niewłaściwą wykładnię.

Wyjaśnienia wymaga, że art. 4 ustawy zmieniającej (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z

u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy

zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa

w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w

powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3042/17). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała

się koncesją na prowadzenie kasyna.

Sposób sformułowania zarzutów podniesionych w pkt 4, 6-8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej uzasadnia ich łączne rozpoznanie. Zarzuty te sprowadzają się do kwestionowania możliwości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Brak możliwości zastosowania tego przepisu Skarżąca wywodzi przede wszystkim z tego, że w jego ocenie przepis ten musi być stosowany łącznie z art. 14 u.g.h., który to przepis nie mógł być stosowany wobec braku jego notyfikacji. Ponadto Skarżąca zarzuca WSA przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary.

Sąd I instancji uzasadniając legalność nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. uchwale stwierdził, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z uznanym za "techniczny" art. 14 ust. 1 u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 2 u.g.h., co Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały.

Natomiast uzasadnienie skargi kasacyjnej w odniesieniu do tego zagadnienia sprowadza się w istocie do polemiki z uchwałą. W związku z tym należy przypomnieć, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał powiększonych składów NSA. Istota owej mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. A Kabat; [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o Postępowaniu przed Sądami Administracyjnymi, Komentarz; Lex).

W rozpoznawanej sprawie zarówno WSA jak i Naczelny Sąd Administracyjny związane są ww. uchwałą. Nie można postawić skutecznie zarzutu naruszenia przez WSA art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g,h, jeżeli Sąd ten za prawidłowe uznał zastosowanie tego przepisu w sposób zgodny w uchwałą.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało także uznać zarzut postawiony w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Według Skarżącej Sąd I instancji błędnie przyjął, że przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. miały zastosowanie do oceny, czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepisy te jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stanowiły nienotyfikowane przepisy techniczne, zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego była odmowa ich zastosowania.

Należy wskazać, że przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. zawierają definicje gier na automatach. Przepis art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE zawiera natomiast definicję produktu, stanowiąc, że "produkt" jest to każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi. Z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest ustalenie, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu, którym, na gruncie rozpoznawanej sprawy, jest służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po zadaniu mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również, po przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier wysoko i nisko hazardowych, a także gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu, mają wtórny charakter w relacji do samego urządzenia, automatu do gier (produktu), stanowiącego ich nośnik, z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu i to zgodnie z jego przeznaczeniem. Z tego też względu uzasadnione jest twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, produktem nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. Tak, więc, jeżeli produktem jest automat do gier, a nie sama gra, to brak jest podstaw do uznania, że definiujące gry przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h., są przepisami technicznymi podlegającymi notyfikacji Komisji Europejskiej.

Ponadto, Skarżąca uznając, że przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. są nienotyfikowanymi "przepisami technicznymi", nie wskazała w zasadzie żadnych argumentów odnoszących się do kwestii "techniczności" tych przepisów. Zasygnalizowanie, że poprzednia definicja "gier na automatach" zawarta w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych była odmienna od zawartej w art. 2, nie jest wystarczające dla szerszej oceny merytorycznej tego zarzutu.

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest też zarzut sformułowany w pkt 12 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34/WE), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną.

Jak wskazano wyżej, podstawę prawną nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który - w świetle uchwały NSA o sygn. akt II GPS 1/16 - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem ewentualny brak notyfikacji projektu zawierającego tę regulację - nie może wywoływać skutku w postaci odmowy jego zastosowania z powołaniem się na zasadę lojalnej współpracy, określoną w art. 4 ust. 3 TUE.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego, sformułowany w pkt 13 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 56 TFUE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które to przepisy zawierają, w ocenie skarżącej kasacyjnie, nieproporcjonalne ograniczenie swobody świadczenia usług mimo, że zgodnie z zasadą prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzoną w art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP Sąd I instancji zobowiązany był do odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Kwestia charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. i jego funkcjonalnego związku z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. została jednoznacznie rozstrzygnięta w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16), o czym była już mowa.

Z kolei w myśl art. 56 TFUE ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Zakaz ograniczeń należy rozumieć jako zakaz wydawania takich przepisów prawa krajowego w państwach członkowskich, które mimo że formalnie nie dyskryminują usługodawców czy usługobiorców pochodzących z innych państw członkowskich przebywających w państwie goszczącym, to jednak utrudniają im korzystanie ze swobody świadczenia usług.

Przy dokonywaniu trafności oceny zarzutu naruszenia art. 56 TFUE celowe jest odwołanie się do orzecznictwa TSUE, a przykładowo do przywołanego również w skardze kasacyjnej wyroku z 22 czerwca 2017 r. w sprawie C-49/16. W wyroku tym Trybunał (pierwsza izba) orzekł co następuje: 1) wykładni art. 56 TFUE należy dokonywać w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie ustawodawstwu krajowemu takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ustanawia system koncesji i zezwoleń na urządzanie gier losowych online, jeżeli zawiera ono przepisy dyskryminujące operatorów posiadających siedziby w innych państwach członkowskich lub jeśli przewiduje ono przepisy niedyskryminujące, stosowane jednak w sposób nieprzejrzysty lub wykonywane w sposób, który uniemożliwia lub utrudnia kandydaturę niektórych oferentów posiadających siedziby w innych państwach członkowskich; 2) wykładni art. 56 TFUE należy dokonywać w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie sankcjom, takim jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, nałożonym z powodu naruszenia ustawodawstwa krajowego, ustanawiającego system koncesji i zezwoleń na urządzanie gier losowych, jeżeli omawiane ustawodawstwo krajowe okazuje się być sprzeczne z tym postanowieniem.

W skardze kasacyjnej przywołany został tylko drugi z punktów wyroku, a jedynie łączne odczytanie obu jego postanowień pozwala na prawidłowe zrozumienie, że przedstawiona wykładnia art. 56 TFUE dotyczy sytuacji, w której system koncesji zawiera przepisy dyskryminujące lub utrudniające prowadzenie działalności podmiotom posiadającym siedziby w innych państwach członkowskich. Skarżąca nie wykazała, że sytuacja taka miała miejsce.

Reasumując, NSA stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, że art. 89 u.g.h., nakładający karę na podmiot urządzający gry hazardowe niezgodnie z obowiązującymi przepisami, ma charakter przepisu ograniczającego swobodę świadczenia usług w rozumieniu art. 56 TFUE.

Nie jest uzasadniony, podniesiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut niezwrócenia się przez WSA do TSUE z pytaniem dotyczącym wykładni prawa UE wobec sprzeczności uchwały o sygn. akt II GPS 1/16 z prawem UE. Podkreślenia wymaga – co zauważyła również Skarżąca– że sąd powinien zwrócić się na podstawie art. 267 TFUE z pytaniem do TSUE w przypadku wątpliwości, co do wykładni prawa Unii. Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby WSA powziął takie wątpliwości. Wątpliwości takich nie ma również Naczelny Sąd Administracyjny.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono

na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. art. 205 § 2 p.p.s.a.