Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 751/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania K. M. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak sprawy [...] z dnia [...] r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Z akt sprawy wynika, iż w dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "A" mieszczącym się w S. przy Placu [...], w którym B.K. prowadził działalność gospodarczą pod nazwą P. H. U. "B".

Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia [...]r., do którego załączono m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych z tego samego dnia oraz nagranie na nośniku DVD z dokumentacją filmową z przeprowadzonej kontroli.

Z ustaleń kontroli wynika, iż w ww. lokalu stwierdzono m.in. włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie: Hot Spot o nr [...].

W wyniku przeprowadzenia eksperymentu tj. gier kontrolnych na ww. urządzeniu stwierdzono, że oferowane na nich gry mają charakter losowy, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, wynik pojedynczej gry jest bowiem zależny tylko i wyłącznie od przypadku.

W trakcie gry na ww. automacie istnieje możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci kredytów pozwalających przedłużenie czasu gry lub na rozpoczęcie nowej gry. Gry na ww. automatach organizowane są w celach komercyjnych (udział w grze jest odpłatny).

Przeprowadzona kontrola dała podstawę do stwierdzenia, że w ww. lokalu urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Ustalono również, że ww. automat do gier należał do K. M., który prowadził działalność gospodarczą pod nazwą "C" z siedzibą w B., co wynikało z oznaczeń znajdujących się na ww. urządzeniu oraz wyjaśnień złożonych podczas prowadzonego postępowania karnego skarbowego przez właściciela lokalu, w którym urządzane były gry.

Mając powyższe na uwadze organ i instancji po wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry wymierzył K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą ,,C" z siedzibą w B. decyzją o nr [...] z dnia [...]r., wymierzył karę pieniężną w kwocie 12 000 zł.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem strona złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

- błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na ustaleniu, iż urządzenie do gier o nazwie HO T SPOT o nr [...] jest automatem do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 kt 1 i 2 orz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

- naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust.5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego, bowiem gry na wskazanym urządzeniu nie mają charakteru losowego;

- naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

W uzasadnieniu odwołania Strona zakwestionowała wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, za które uważa art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co powoduje ich bezskuteczność, a co potwierdza wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Zdaniem strony podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Tym samym brak jest w aktualnym stanie prawnym podstaw prawnych do tego, aby wymierzać kary pieniężne w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie Strona podnosi, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jest w jej ocenie niewystarczający dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu oraz stwierdza, że jedyną formą ustalenia czy dana gra jest grą losową może być wyłącznie decyzja administracyjna wydana przez ministra.

Odwołujący podniósł również fakt, że dowody na podstawie których wydano decyzję, a mianowicie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, jak również opinia biegłego sądowego są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier na automatach poza kasynami gry.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził iż decyzja organu I instancji jest prawidłowa.

Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych organ zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

`Dalej argumentował, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na urządzeniu Hot SPOT o nr [...], których przebieg został utrwalony w protokole i na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. ww. automat jest urządzeniem elektronicznymi przeznaczonym do rozgrywania gier zawierających element losowości,

2. w trakcie gry na ww. urządzeniu gracz może uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry bez konieczności uiszczenia stawki za udział w grze.

3. umiejscowienie ww. automatu w ogólnie dostępnym lokalu oraz wyposażenie tego urządzenia wskazują na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

Organ zauważył iż jak już wskazano w treści niniejszej decyzji, zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. W konsekwencji powyższego za słuszne organ odwoławczy uznał stanowisko organu I instancji, iż gry zainstalowane na spornym urządzeniu są grami na urządzeniach elektronicznych zawierających element losowośc , gdzie w trakcie których można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry . O losowym charakterze świadczy m.in. fakt, że bębny obracały się z dużą prędkością i zatrzymywały samoczynnie bez udziału gracza. Warunkiem zaś uruchomienia automatu jest zakredytowanie go pieniędzmi. Urządzenie nie wypłacało wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Podniesiono iż w grach Burning Target, Sizzling Hot, Ultra Hot grający ma możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez poddanie wygranej ryzyku. nadto na urządzeniu możliwe jest rozgrywanie gry American Poker , która to gra wprost jest wymieniona w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych . Podkreślił organ i to, iż właścicielem automatu był K. M .

Wskazał też iż w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)". Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000,- zł. od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważył, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania.

W szczególności organ wyjaśnił, odnosząc się do argumentów, że ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów w drodze decyzji, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. co do charakteru gier nie oznacza, że w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest kompetentny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwołał się do licznego orzecznictwa sądów administracyjnych i TK dotyczących tej problematyki.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. strona zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości.

W skardze pełnomocnik skarżącej zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

W wypadku nieuwzględnienia tego zarzutu strona postawiła zarzut:

2. naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2pkt 2, która jest do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji gdy sprawa winna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h w zw z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W konsekwencji postawionych zarzutów wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ja poprzedzającej .

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że urządzenie automat HOT SPOT o nr [...] stanowiący przedmiot postępowania, nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry .Okolicznością bezsporną jest również, że automat ten znajdował się w lokalu "A" w S. przy Placu [...] , właścicielem tegoż urządzenia był skarżący i nie posiadał on koncesji na prowadzenie kasyna w lokalu poddanym kontroli.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na gry na ujawnionym trakcie kontroli automacie (urządzeniu) posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują go jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach mechanicznych elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z wyników eksperymentu wynika bowiem, iż oferowane na w/w urządzeniu gry mają charakter losowy, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, wynik pojedynczej gry jest bowiem zależny tylko i wyłącznie od przypadku. Z przeprowadzonego bowiem eksperymentu wynika, iż po uruchomieniu pojedynczej gry poprzez naciśnięcie przycisku "START" uruchamiały się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez żadnej ingerencji gracza same się zatrzymywały , przy czym bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli znajdujących się na nich...". W trakcie gry na ww. automacie istniała możliwość osiągnięcia wygranej rzeczowej w postaci kredytów pozwalających przedłużenie czasu gry lub na rozpoczęcie nowej gry. Gry na ww. automatach organizowane są w celach komercyjnych gdyż udział w grze jest odpłatny, warunkiem bowiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczą natomiast kwestii, tj.: zasadności wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu oraz skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...]r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...]r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 , ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a co w sprawie niewątpliwie wykazano, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę – właściciela urządzenia. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela to skarga nie mogła odnieść skutku.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Dodać trzeba, iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w tej uchwale, a ponadto jest nim związany. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi o konieczności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zauważyć trzeba, że zastosowana wobec skarżącego sankcja w kwocie 12.000 zł jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 45.500 zł miesięcznie. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Zauważyć też trzeba, że skarżący pomimo twierdzenia o potrzebie przyjęcia za podstawę decyzji organów art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zastosowanie kary w wysokości 100 % przychodu) nie przedstawił jakichkolwiek konkretnych wyliczeń bądź dowodów w tym zakresie, ograniczając przy tym argumenty prawne jedynie do ogólnikowego twierdzenia o niesłuszności przyjętej przez organy podstawy prawnej. W tych okolicznościach zarzuty skargi w tym zakresie Sąd uznał za niezasadne.

W tym stanie rzeczy Sąd skargę jako niezasadną na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił.