Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 307/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Małgorzata Korycińska Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. F. Spółka z o.o. w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 11 października 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1322/10 w sprawie ze skargi P. F. Spółka z o.o. w Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz P. F. Spółka z o.o. w Z. kwotę 1270 (tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 4. zwraca P. F. Spółka z o.o. w Z. nadpłacony wpis od skargi w kwocie 7500 (siedem tysięcy pięćset) złotych i nadpłacony wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 3750 (trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt) złotych.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu w dniu 11 października 2010 r. oddalił skargę P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 15 września 2009 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w N. T.

Minister Finansów, decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w N. T.

W uzasadnieniu wskazał w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), w tym definicje poszczególnych gier hazardowych.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ww. ustawy gra na automatach może być prowadzona jedynie w kasynie gry, a zatem ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach.

W związku z powyższym postępowanie dotyczące przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w N. T. stało się bezprzedmiotowe.

Jak stanowi art. 118 powołanej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Stosownie do art. 129 ust. 2 ww. ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu powołał się na stosowne przepisy uzasadniające umorzenie postępowania (powołane powyżej), a ponadto odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania.

Ustosunkowując się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy, w stosunku do której nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej, organ stwierdził, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu projekt tej ustawy nie podlegał notyfikacji.

Kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w ocenie organu, nie zawierają specyfikacji technicznych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 Dyrektywy 98/34), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych.

Oddalając skargę Sąd I instancji wskazał, że organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na wstępie należy zauważyć, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie.

Odnośnie wniosku o zadanie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu wskazać należy, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP, każdy Sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnie sprawy toczącej się przed sądem. Możliwość zadania pytania prawnego jest zatem uprawnieniem Sądu, z którego powinien on skorzystać w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwość, co do istnienia wskazanej wyżej zgodności, a rozwianie tej wątpliwości jest niezbędne dla rozstrzygnięcia. W sprawie niniejszej Sąd nie uznał za uzasadnione przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Sąd nie podzielił także zarzutu skargi naruszenia w sprawie przepisów art. 2, 20, 22 i 31 ust. 3 i 32 ust.1 Konstytucji RP. Sąd nie powziął bowiem wątpliwości co do zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją

W ocenie Sądu zarzut naruszenia przez ustawę o grach hazardowych Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny.

Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Z powyższych względów trudno byłoby uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez skarżącą przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009r. II GSK 189/09).

Reasumując Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez Ustawę o grach hazardowych zasad demokratycznego państwa prawnego, w tym zasady zaufania obywateli do państwa, zasady pewności prawa czy przyzwoitej legislacji.

W ocenie Sądu ustawa ta nie narusza też zasady ochrony praw nabytych bowiem zgodnie z jej art. 117 udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Zatwierdzone przed dniem wejścia w życie ustawy regulaminy gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Podnieść jednak należy, iż w przedmiotowej sprawie skarżąca nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

W ocenie Sądu I instancji przepisy ustawy o grach hazardowych nie są niezgodne z przepisami praw wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji art. 2 ust. 3 i 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w B. z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż jak wyżej wskazano, przepisy te nie są sprzeczne z Konstytucją RP.

P. F. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

prawa materialnego (art. 174 ust 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.),dalej: p.p.s.a., które polegało na niewłaściwym zastosowaniu art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 Nr 201, poz. 1540, dalej: "ustawa hazardowa") w związku z art. 8 oraz art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a mianowicie na błędnym przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., iż decyzja Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nie narusza przepisów prawa materialnego, pomimo iż podstawą jej wydania były wskazane poniżej przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, tj.:

a) art. 2 ust. 3 w/w ustawy hazardowej, zawierający definicję pojęcia"gry na automatach",

b) art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a w/w ustawy zawierający definicję pojęcia"kasyno gry",

c) art. 6 ust. 1 ustawy hazardowej, w myśl którego działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

d) art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej, w którym przewidziano, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry,

e) art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej normujący kwestię zakazu przedłużenia zezwoleń na prowadzenia działalności w zakresie organizowanie gier na automatach, prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia wżycie ustawy hazardowej, do których zastosowania doszło w związku z art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy hazardowej, a w przypadku których to przepisów, w oparciu o wynikającą w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP zasadę bezpośredniego stosowania norm konstytucyjnych powinna nastąpić odmowa ich zastosowania, z uwagi na:

- sprzeczność wymienionych powyżej przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją RP, tj. z wyrażoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP zasadą wolności gospodarczej oraz z zasadą proporcjonalności (art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), z zasadą równości obywateli wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku oraz z zasadą poprawnej legislacji (nakazem zachowania odpowiedniej vacatio legis), z wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu oraz wywodzoną z brzmienia art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego,

a także

przez wzgląd na bezskuteczność w/w przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wobec podmiotów prawa prywatnego, wynikająca z braku dopełnienia w przypadku norm technicznych zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a powołanej ustawy obowiązku notyfikacji, wynikającego z Dyrektywy 98/34 WE, w konsekwencji czego Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w zaskarżonym wyroku wadliwie uznał, iż decyzja administracyjna Ministra Finansów, utrzymująca w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] stycznia 2010 r., o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku P. F. Sp. z o.o. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w N. T., nie narusza wymienionych powyżej materialnych przepisów ustawy o grach hazardowych, zastosowanych w związku z zawartymi w tej ustawie przepisami procesowymi, tj. art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy hazardowej.

B. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy (art 174 ust 2 p.p.s.a.), tj.

1. wydanie zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 151 p.p.s.a. przez jego błędne zastosowanie (błędne oddalenie skargi) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. przez błędne nieuwzględnienie skargi - zaniechanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylenia zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r., pomimo faktu, iż przedmiotowa decyzja zapadła:

a) z naruszeniem prawa, materialnego w wyniku zastosowania przez organ administracji art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo iż wymienione przepisy ustawy hazardowej naruszają konstytucyjne prawa i wolności, wynikające z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

b) z naruszeniem prawa procesowego, albowiem organ administracji nie miał podstaw aby w oparciu o art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2005 r. Nr 8 poz. 60) utrzymać w mocy swoją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., umarzającą postępowanie w sprawie wniosku P. F. Sp. z o.o. przedłużenie zezwolenia na i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w N. T., powołując się na regulacje wynikające z:

c) art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w myśl którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie ustawy hazardowej stosować powołane w pkt A powyżej przepisy tejże ustawy,

d) art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w myśl którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy hazardowej, umarza się,

w przypadku których, w oparciu o wynikającą w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP zasadę bezpośredniego stosowania norm konstytucyjnych powinna nastąpić odmowa ich zastosowania z uwagi na:

- ich sprzeczność z Konstytucja RP, tj. z wyrażoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP zasadą wolności gospodarczej oraz z zasadą proporcjonalności (art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), z zasadą równości obywateli wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku oraz z zasadą poprawnej legislacji (nakazem zachowania odpowiedniej vacatio legis), z wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu oraz wywodzoną z brzmienia art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego,

a także

przez wzgląd na bezskuteczność w/w przepisów prawa wobec podmiotów prawa prywatnego, wynikającą z braku dopełnienia w przypadku norm technicznych zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy o grach hazardowych obowiązku notyfikacji, wynikającego z Dyrektywy 98/34 WE.

2, wydanie zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 193 Konstytucji RP, art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U.1997 Nr 102 poz. 643) oraz art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a., które polegało na zaniechaniu wystąpienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w przedmiotowej sprawie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zbadania zgodności:

1) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów wprowadzających istotne ograniczenia co do warunków urządzania i zasad prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach w salonach gier, z wyrażoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP zasadą wolności gospodarczej oraz z zasadą proporcjonalności (art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP),

2) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1 art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów dyskryminujących przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu gier na automatach w salonach gier oraz faworyzujących przedsiębiorców prowadzących kasyna gry z zasadą równości obywateli wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP),

3) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów pozbawiających podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie organizowania gier na automatach w salonach gier możliwości zakończenia spraw w toku oraz przystosowania się do nowych regulacji prawnych, z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku oraz z zasadą poprawnej legislacji (nakazem zachowania odpowiedniej vacatio legis),

4) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów uchwalonych z naruszenia przez ustawodawcę art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, przepisów art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 oraz 89 ust. 2 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. - Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej, z wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu oraz wywodzoną z brzmienia art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego, oraz na odmowie zawieszenia niniejszego postępowania do czasu wypowiedzenia się przez Trybunał Konstytucyjny, co do zgodności powołanych powyżej przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją RP, co miało istotny wpływ na wynik sprawy albowiem powołane powyżej przepisy ustawy hazardowej rodzą poważne wątpliwości co do ich konstytucyjności, a uzyskanie odpowiedzi na pytanie o zgodność wskazanych przepisów z Konstytucją RP warunkowało wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Ewentualnie skarżąca Spółka wniosła o:

B. przedstawienie przez tut Sąd na podstawie art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 1997 Nr 102, poz. 643 ze zm.) Trybunałowi Konstytucyjnemu zapytania prawnego o:

5) zgodność art. 6 ust. 1, art 14 ust. 1, art. 138 ust. 1. art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów wprowadzających istotne ograniczenia co do warunków urządzania i zasad prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach w salonach gier, z wyrażoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji RP zasadą wolności gospodarczej oraz z zasadą proporcjonalności (art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP),

6) zgodność art. 6 ust 1, art. 14 ust 1, art. 138 ust 1 art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., jako przepisów dyskryminujących przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu gier na automatach w salonach gier oraz faworyzujących przedsiębiorców prowadzących kasyna gry z zasadą równości obywateli wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP),

7) zgodność art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów pozbawiających podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie organizowania gier na automatach w salonach gier możliwości zakończenia spraw w toku oraz przystosowania się do nowych regulacji prawnych, z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku oraz z zasadą poprawnej legislacji (nakazem zachowania odpowiedniej vacatio legis),

8) zgodność art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 art. 138 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów uchwalonych z naruszenia przez ustawodawcę art.. 123 ust. 1 Konstytucji RP, przepisów art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 oraz 89 ust. 2 uchwały Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r. – Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej, z wynikającą z art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu oraz wywodzoną z brzmienia art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego,

oraz o zawieszenie niniejszego postępowania na zasadzie art. 192 p.p.s.a. w związku z art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Konstytucyjny,

lub o:

C. zawieszenie niniejszego postępowania na podstawie art. 192 p.p.s.a. w związku z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy wszczętej na skutek zapytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku: "Czy przepis art. 1 pkt. 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", zawartego w postanowieniu tego Sądu z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt: III Sa/Gd 352/10.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej, pełnomocnik Spółki szczegółowo odniósł się do wszystkich przedstawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r. pełnomocnik Spółki cofnął wniosek o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów określających i ustanawiających prawne wymogi ustalania faktów, ich kwalifikacji prawnej oraz ustalania ich konsekwencji prawnych, w prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa postępowaniu w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach. Zasadniczą oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi przy tym kwestia, oceny stanowiska Sądu I instancji o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, która w zakresie odnoszącym się do braku podstaw do wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach motywowana była argumentem, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej przepis art. 129 ust. 2 stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji.

Sąd I instancji odnosząc się do tych wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, a zatem nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym.

Rozpoznając niniejszą sprawę na wstępie wskazać należy, że pomimo iż, wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. dotyczy automatów o niskich wygranych, to biorąc pod uwagę fakt , że automaty do gier "wysokohazardowych" różnią się jedynie od automatów o niskich wygranych stawkami za udział w grze oraz wysokością wygranych, to z uwagi na wspólną podstawę prawną orzekania przez organy tj. art. 129 ust.2 ustawy o grach hazardowych w przypadku obu urządzeń, przyjąć należy, że w odpowiednim zakresie wyrok ten ma też zastosowanie do tej sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach, umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

Pozostałe zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej należy uznać za przedwczesne na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O zwrocie nadpłaconego wpisu Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 225 p.p.s.a. Do ustalenia wysokości wpisu od skargi kasacyjnej przyjęto, że gry na automatach nie mieszczą się w kategorii "innych gier losowych i zakładów wzajemnych" o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 13 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221 póz. 2193 zez zm.), stąd wpis stały od skargi kasacyjnej należało pobrać na podstawie § 2 ust. 2 pkt 27 ww. rozporządzenia (tj. 250 zł).