Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 3/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 6, art. 14, art. 89, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Biura [...] spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Biura [...] spółki z o.o. kwotę 1337 (jeden tysiąc trzysta trzydzieści siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2014 r., którą to decyzją na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki z o.o. Biuro [...] z dnia

[...] października 2014 r., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2014r., którą wymierzono wnoszącej odwołanie Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...], nr fabryczny [...] i [...] nr [...], nr fabryczny [...], w kwocie 24.000 zł, utrzymano w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego podczas wykonywania obowiązków służbowych, dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w wydzielonym pomieszczeniu przy sklepie spożywczo-monopolowym w [...] należącym do J.M.. We wskazanym lokalu kontrolujący stwierdzili 2 automaty do gier. W wyniku powyższych ustaleń dokonano oględzin znajdującego się w ww. lokalu urządzeń: [...] nr [...], nr fabryczny [...] i [...] nr [...] nr fabryczny [...] i przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na obu urządzeniach. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin automatów do gier: [...],[...], w którym opisano m.in. aktualny stan techniczny i przebieg gier kontrolnych oraz protokół zatrzymania wskazanych urządzeń. Z okazanej umowy najmu części powierzchni lokalu użytkowego zawartej w dniu [...] sierpnia 2013 r. wynikało, że urządzenia te wystawiła skarżąca Spółka płacąc w zamian miesięczny czynsz. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało również, by właściciel automatów, tj. Spółka z o. o. Biuro [...] posiadała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatów do gry bez wymaganego zezwolenia.

Mając na uwadze powyższe ustalenia kontroli Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na urządzeniach: [...] nr [...], nr fabryczny [...];[...] nr [...], nr fabryczny [...], których sposób działania wskazuje, że są to automaty do gier, włączając jednocześnie do przedmiotowej sprawy materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego za pismem z dnia [...] stycznia 2014 r., oraz opinie sporządzone przez biegłego sądowego W.K. w sprawie o sygnaturze [...] dotyczące zasad działania w/w urządzeń.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału zgromadzonego w trakcie postępowania, z którego to uprawnienia strona nie skorzystała.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Spółce z o.o. Biuro [...] karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...], nr fabryczny [...] i [...] nr [...], nr fabryczny [...], w kwocie 24.000 zł.

Pismem z dnia [...] października 2014 r. Spółka złożyła od powyższej decyzji odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji, podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) przewidującego możliwość wymierzenia katy pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L98.2014.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projekty u.g.h. przez Komisję Europejską, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] października 2014r. Dyrektor Izby Celnej

wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie.

W odpowiedzi pełnomocnik strony pismem z dnia [...] listopada 2014 r., podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, podniósł dodatkowo kwestię dotyczącą niestosowalności przepisów nienotyfikowanych, powołując się m.in. wyrok TSUE dnia 19 listopada 2009 r. C-314/08 Krzysztof Filipiak przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Poznaniu, pkt 81, 83-84.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Celnej powołując się art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że norma prawna zawarta w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, iż urządzanie gier m.in. na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zaś norma zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, zgodnie z pkt 2 ust. 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym mgr inż. W.K., iż użytkowane przez stronę automaty są typowymi automatami do gry, które spełniają wymogi art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Dokonując wykładni normy art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, iż stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których gra zawiera element losowości, z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma "charakter losowy".

W oparciu o wskazaną wyżej opinie biegłego W.K. organ ustalił, że sporne automaty nie wypłacają wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a czas gry limituje wartość dokonanych wpłat, przy czym uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na jej początku czasu trwania ani wyniku końcowego. Gry na powyższych automatach posiadają jednak charakter losowy, albowiem uzyskany wynik nie zależy w pełni od umiejętności i zręczności grającego. Końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza –

ma charakter wyłącznie losowy. Oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, który decyduje o układzie symboli na bębnach w chwili ich zatrzymania się. Gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenie automatu pieniędzmi. Po wykorzystaniu wszystkich środków automaty uniemożliwiają dalszą grę. W dalszej części uzasadnienia organ II instancji przytoczył ustalenia poczynione przez biegłego sądowego W.K., stwierdzając między innymi, że każdy z badanych automatów umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540) wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze oraz, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pomocą wbudowanego "hoppera".

Następnie organ przytoczył ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie kontroli mającej miejsce w dniu [...] stycznia 2014 r. wskazując, że po uprzednim przeprowadzeniu gier kontrolny na obu automatach funkcjonariusze ci ustalili, że grający nie mają żadnego wpływu na układ obracających się bębnów i nie jest on zależny od zręczności grającego oraz, że po upływie wykupionego czasu gry, dalsze prowadzenie gry nie jest możliwe. Na obu automatach prowadzi się gry o wygrane pieniężne i automaty te bezpośrednio je realizują. Mając powyższe ustalenia na uwadze organ odwoławczy uznał, że skoro grający nie ma wiedzy jaki będzie wynik gry, tj. ile uzyska punktów przed upływem czasu gry oraz ilość zdobytych punktów nie zależy od zręczności osoby grającej, to należy przyjąć, że gry na zakwestionowanych automatach mają charakter losowy. Tym samym organ odwoławczy uznał, że przyjęcie przez organ I instancji, iż sporne automaty są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych za prawidłowe.

Wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry, zaistniała zdaniem organu również przesłanka do wymierzenia stronie kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 tej ustawy. Tym samym więc za właściwe uznano postępowanie Naczelnika Urzędu Celnego wyrażone w zaskarżonej decyzji, którą to decyzją wymierzył Spółce z o.o. Biuro [...] karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...], nr fabryczny [...] i [...] nr [...], nr fabryczny [...] w łącznej kwocie 24.000 zł.

Ustosunkowując się do zarzutów zawartych w złożonym odwołaniu z dnia

[...] października 2014 r. oraz piśmie z dnia [...] listopada 2014 r., organ odwoławczy uznał je za bezzasadne.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ponieważ z analizy akt sprawy jak i uzasadnienia decyzji organu I instancji jednoznacznie wynika, iż Spółka pomimo zakazu wskazanego w spornym przepisie prowadziła działalność gospodarczą poprzez prowadzenie punktu gier, w którym urządzano gry na dwóch automatów bez posiadanego zezwolenia. Organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach. To, iż przepisy te są kontrowersyjne i wzbudzają wiele sporów nie zmienia faktu, iż organ podatkowy był zobowiązany do ich stosowania.

Odnosząc się z kolei do zarzutu szeroko opisanego w odwołaniu, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Prawidłowość powyższego stanowiska wynika wprost ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu w zapytaniu prawnym zawartym w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., w sprawie sygn. akt II GSK 686/13 (dotyczącym konstytucyjności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), w którym sąd stwierdził, że w przypadku uchylenia się Trybunału Konstytucyjnego od orzeczenia w sprawie, koniecznym będzie uznanie spornych przepisów za obowiązujące. W uzasadnieniu tego zapytania prawnego w części 3.5 Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został - wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE - notyfikowany przez Komisję Europejską nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji. Dodatkowo organ podkreślił, iż w przypadku przepisów prawnych, których konstytucyjność jest kwestionowana, do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia, przepisy te korzystają z domniemania zgodności z Konstytucją. Skoro zatem przed Trybunałem Konstytucyjnym nie zapadł wyrok derogujący przepisy ustawy o grach hazardowych, to w ocenie Dyrektora Izby Celnej organ pierwszej instancji musiał je zastosować, co czyni powyższy zarzut bezprzedmiotowym.

Z kolei odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencją do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej zgodził się ze stanowiskiem Skarżącego, iż zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednocześnie wskazał, iż powyższy przypadek ma zastosowanie tylko w sytuacji, gdy zaistniał spór w zakresie określenia rodzaju urządzenia, na którym prowadzone są gry losowe, zakłady wzajemne albo gry na automacie w rozumieniu ustawy pomiędzy podmiotem użytkującym dane urządzeniem, który użytkuje je legalnie, tj. zgodnie z warunkami określonymi w ustawie o grach hazardowych, a organem podatkowym sprawującym nadzór na prawidłowością jego użytkowania. Ponieważ niniejsza sprawa dotyczy jednak użytkowania automatów do gier z naruszeniem powyższej ustawy tj. prowadzenia gier na dwóch automatach poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, czym strona naruszyła normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej, to za prawidłowe należy uznać działanie organu pierwszej instancji, który dokonał ustalenia czy zajęte urządzenia są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych w oparciu o ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy w trakcie oględzin oraz opinię sporządzoną przez biegłego. Organ pierwszej instancji nie ograniczył się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opiniach biegłego W.K., lecz sprawdził na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Poza tym ww. opinie, jak wspomniano powyżej, nie były jedynym dowodem, na którym organ oparł swoje rozstrzygnięcie.

Odnosząc się z kolei do podniesionej w piśmie z dna [...] listopada 2014 r. kwestii niestosowalności przepisów nienotyfikowanych organ odwoławczy podniósł, że z analizy wskazanego przez pełnomocnika Strony wyroku TSUE dnia 19 listopada 2009 r. C-314/08 Krzysztof Filipiak przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Poznaniu, a w szczególności wskazanych pkt 81 i 83-84 tego wyroku, jednoznacznie wynika, iż czym innym jest niezgodność danego przepisu z prawem Unii Europejskiej, a czym innym jest jego niestosowalność. W wyroku tym wskazano, że do momentu orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o nielegalności danych przepisów, muszą być one stosowane przez organy państwowe i tylko sądy mogą odmówić ich zastosowania w danej sprawie. Dyrektor Izby Celnej nie jest sądem a organem podatkowym, nie może odmówić stosowania spornych przepisów, co czyni ten zarzut niezasadnym.

Wnosząc skargę na decyzję ostateczną wydaną w administracyjnym toku instancji skarżący zarzucił jej naruszenie prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego z automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. przez Komisję Europejską, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone,

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie, pomimo iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana grą jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2014 r. Nadto skarżący wnosił o zasądzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu jednakże z przyczyn innych niż podnoszone w niej zarzutach.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż wynikające z zarzutów w niej podniesionych.

Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd (art. 133

§ 1 p.p.s.a.) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych (zasad ich przeprowadzania) na skontrolowanych automatach,

tj. że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzji automatów, na których urządzane były gry, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu usługowym przysługiwał skarżącej Spółce i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy o najmie powierzchni lokalu użytkowego zawarta w dniu [...] sierpnia 2013 r. między skarżącą Spółką jako najemcą a J.M. jako wynajmującym. W umowie tej strony jednoznacznie stwierdziły, że strona Skarżąca wynajmuje określoną powierzchnię lokalu użytkowego, którą będzie wykorzystywała na zainstalowanie i eksploatację automatów do gier, uiszczając w zamian na rzecz wynajmującego stosowny czynsz.

Za prawidłowe co do zasady uznać należy też ustalenie organów orzekających w sprawie w zakresie tego, iż poddane kontroli urządzenia umożliwiały prowadzenie gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Poddane kontroli urządzenia należało jednak zdaniem Sądu zakwalifikować jako automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opiniach biegłego sądowego W.K.. Wprawdzie opinie te zostały wydane w sprawie karno-skarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 O.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie poprzez art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W analizowanych opiniach biegły, po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Są one klasycznymi automatami bębnowymi. Wynik uzyskiwany w każdej grze na obu automatach jest niezależny od umiejętności grającego. Z opinii biegłego wynika, że po uruchomieniu gry poprzez naciśnięcie klawisza "Start" zaczynają samoczynnie obracać się bębny z symbolami, bez żadnego udziału osoby grającej. Bębny te obracają się z dużą szybkością, ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności, umiejętności czy też wiedzy grającego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, zatrzymanie następuje kolejno, tak że gdy jeden już się zatrzymał, pozostałe jeszcze się poruszają. Automaty nie posiadają aktywnych przycisków "Stop", pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających

się bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatów pełniące funkcje generatora losowego. Grający na obu automatach nie ma wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się bębny z symbolami, skutkujące wygraną. Biegły stwierdził również, że oba automaty umożliwiają wypłatę wygranych pieniężnych. Posiadają akceptory monet i banknotów oraz tzw. "hopper" – urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. Nadto oba automaty umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Powyższe ustalenia poczynione przez biegłego sądowego korespondują z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy celnych przeprowadzających kontrolę w dniu [...] stycznia

2014 r., przedstawionymi w sporządzonym na tą okoliczność protokole z oględzin, gdzie przedstawiono przebieg przeprowadzonych gier kontrolnych, wskazując na ich losowy charakter gier oraz możliwość uzyskania wgranych pieniężnych.

W kontrolnych grach przeprowadzanych przez funkcjonariusz celnych na obu automatach uzyskali wygraną pieniężną, którą automaty wypłaciły. Mając na uwadze powyższe ustalenia poczynione w tym zakresie przez organ należy stwierdzić, że podlegające badaniu urządzenia są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Decyduje o tym możliwość otrzymania w trakcie gry wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W obu przypadkach grający nie mają wpływy na uzyskany wynik, nie decydują o tym umiejętności, zręczność, wiedza grającego a jedynie przypadek - w niniejszej sprawie oprogramowanie urządzeń pełniące funkcję generatora losowego. Wobec faktu, że kontrolowane urządzenia realizowały wygrane pieniężne należało, jako prawidłową, uznać ich kwalifikację z art. 2 ust. 3, a nie jak przyjął organ odwoławczy z ust. 5. Uchybienie to pozostaję jednak bez wpływu na uznanie, że badane automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Przepis art. 89 wskazanej ustawy obejmuje bowiem swoją hipotezą automaty zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3 jak i ust. 5, nie różnicuje ich.

Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy w szczególności stwierdzenia zawarte w protokole oględzin pozwala również stwierdzić, że organy orzekające uznały, że spółka nie legitymowała się koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania przed organami strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie powoływała się też na fakt posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.). Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym Skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów orzekających w sprawie stwierdzić należy, iż nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry

(art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty nie posiadały wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312) warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach m.in. wniosku o rejestrację w dwóch egzemplarzach oraz kopii koncesji lub zezwolenia.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny sprawy niniejszej ustalony niewadliwie we wskazanym powyżej zakresie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. (vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami

(vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15). Oznacza to, iż spółka Biuro [...] działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Odmiennej oceny wymagają sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy, gdyż zaistniała ewentualna konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. Okoliczności rozpoznawanej sprawy, pozwalają - w ocenie Sądu - na przyjęcie, że nie jest wykluczona sytuacja by 100 % przychodu uzyskanego z urządzanych nielegalnie gier na badanych automatach było kwotą niższą od 12.000 zł w odniesieniu do każdego z automatów.

W aktach administracyjnych udokumentowany jest okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu powierzchni w celu zainstalowania automatów, zawartej przez skarżącą spółkę z dysponentem lokalu. W odniesieniu do tej daty

([...] sierpnia 2013 r.) wskazać należy, że kontrola i zatrzymanie urządzeń miało miejsce w dniu [...] stycznia 2014 r. Zatem bezspornie automaty funkcjonowały we wskazanej w protokole oględzin lokalizacji przez okres ponad 5 miesięcy. Lokalizację stanowił zaś lokal położony w [...]. Są to niewątpliwie dane, które nie pozwalają na określenie nawet w przybliżeniu przychodu jaki skarżąca Spółka mogła uzyskać z prowadzonych gier na zajętych automatach do gier.

W świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej podniesione w skardze o bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

Skarżąca Spółka, posiłkując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C214/11) opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. i uznanej przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (vide: A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15).

Zauważyć należy, iż wskazana relacja nie występuje jednak między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

W kwestii zaś charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Wskazać należy, iż zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma norma zawarta w art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie ustanawia ona żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (vide: wyrok w sprawie CIA Security SA C-194/94; wyrok w sprawie Lindberg C-267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C-390/99; wyrok w sprawie van der Burg C-278/99), w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego ( art. 6 ust. 1 u.g.h.) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust 2 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji więc problem skutków braku notyfikacji "technicznych" przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił.

Za chybiony uznać należy również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 oraz art. 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organy celne w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 2-5 u.g.h.. Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Na podstawie tego przepisu skarżąca spółka podniosła zarzut braku po stronie organów celnych kompetencji do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gier urządzanych na badanych automatach. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie koncepcji odmiennej wskazywanej przez skarżącą Spółkę prowadziłby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy działaniach nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwoleń, przed zakończeniem postępowania prowadzonego przez organ wymagane byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Przyjęcie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawarte w art. 2 ust. 3 i 5, usiłuje się przenieść na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Zdaniem Sądu organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w ordynacji podatkowej są uprawnione w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14, Lex nr 1513666, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 318/15). Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia za stroną skarżącą, że w niniejszej sprawie organy celne nie posiadały kompetencji do czynienia w tym zakresie ustaleń i w konsekwencji w oparciu o przesłankę określoną w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej winny zawiesić postępowanie.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 §1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, ( 720 zł ), wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego radcą prawnym, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1349 ze zm.). Uznając jednakże, że w sprawie zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., Sąd zasądził na rzecz skarżącej w ramach zwrotu kosztów postępowania, wynagrodzenie dla pełnomocnika w wysokości 1/4 stawki przewidzianej w § 6 pkt 5 ww. rozporządzenia – 600 zł ( tj.1/4 z kwoty 2 400 zł ). Sąd wziął bowiem pod uwagę, że rozpatrywana sprawa jest kolejną ze skargi Spółki na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem. Okoliczność ta musiała mieć wpływ na ocenę nakładu pracy pełnomocnika, związanego z przygotowaniem niniejszej sprawy, w tym – ze sporządzeniem skargi do Sądu, której treść jest analogiczna jak w wielu innych uprzednio rozpatrywanych przed Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., wniesionych ze skargi spółki w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Uwzględniono przy wymiarze wynagrodzenia także i to że skarga została uwzględniona przyczyn innych niż w niej podnoszone.