Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1012/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 14 ust. 1, art. 23f ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 1, art. 141 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca),, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Protokolant Referent stażysta Paweł Kobylarz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. sprawy ze skargi H.-L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] marca 2015 r., wymierzającą [...] Spółce z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] (nr [...]), poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 14 października 2014 r. w lokalu gastronomicznym - barze [...], ul. [...][...] w [...], należącym do [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności ukierunkowane na zwalczanie urządzania nielegalnych gier hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ustalono, że w lokalu był eksploatowany automat do gier. W wyniku oględzin pomieszczenia, ujawnionych dokumentów, przesłuchania świadka, a także przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na automacie, stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem, co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. W toku postępowania wykorzystano również umowę dzierżawy powierzchni lokalu, z której wynika, że spółka jest podmiotem urządzającym gry, a także ekspertyzę biegłego sądowego z oględzin dokumentacji kontrolowanego automatu, sporządzoną w związku z postępowaniem karno-skarbowym.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji spółka podniosła zarzuty wymierzenia kary na podstawie przepisów, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), a ponadto ich niezgodność z Konstytucją.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w [...], decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy uznał za trafne ustalenia organu I instancji, że w przedmiotowej sprawie gry na automatach były urządzane poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, ze to organy w toku postępowania administracyjnego czynią samodzielne ustalenia w zakresie oceny charakteru gry. W badanej sprawie w toku kontroli przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. Eksperyment ten wykazał, że wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Potwierdzają to zeznania świadków – sprzedawczyni pracującej w lokalu oraz właścicielki lokalu, wskazujące na to, że automaty wypłacały monety. Również z opinii biegłego sądowego wynika, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicje gier na automatach z ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy powołał się na ustalenia, z których wynikało, że właścicielem automatu i urządzającym gry była Spółka, nigdy nie posiadała ona zezwolenia na prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji automatu. Automat umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Poczynione ustalenia faktyczne, z których wynikało, że Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h. oraz nie udzielono jej koncesji, wyczerpywały hipotezę normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wobec czego obligowały do zastosowania wynikającej z tych norm sankcji w postaci kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej w [...] ocenił, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Odnosząc się do powoływanego w tym kontekście przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214-11, C-217-11, Fortuna i in.), organ podniósł, że stwierdzenie Trybunału o potencjalnie technicznym charakterze odnosi się do regulacji przejściowych, a nie do całej ustawy, w szczególności art. 89 u.g.h., który nie był objęty pytaniami prejudycjalnymi. Nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę, gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy, ani z orzeczenia TS. W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy, w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania art. 89 ust. 1 u.g.h., jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym.

Abstrahując od tego stanowiska organ odwoławczy podniósł, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. Zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisami unijnymi, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Organ odwoławczy powołując się wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. akt K 4/14, nie podzielił stanowiska strony o nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, wili obecnej nie zostały zakwestionowane przez.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. Naruszenie przepisów postępowania, w tym:

- art. 6, 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a., poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, bi-ak rozważenia wszystkich okoliczności mogących mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz błędne uzasadnienie wydanej decyzji ograniczające się do przytoczenia przepisów prawa w zakresie głównie ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, w sytuacji w jakiej skarżąca wskazywała iż ustawa ta, w związku z brakiem jej notyfikacji przez organy Unii Europejskiej, nie może stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce, a tym samym nie może być stosowana w sposób wskazany przez organy administracyjne, w tym w szczególności niezasadne jest nakładanie kar pieniężnych na podstawach wskazanych w decyzjach organu I i II instancji;

- art. 7,8,11 oraz 107 § 2 i 3 k.p.a., polegające w szczególności na:

a) niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji organu I instancji i powoływaniu się w głównej mierze na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: P 4/14, w którym Trybunał stwierdził jedynie, że ustawa o grach hazardowych została wydana zgodnie z konstytucją, nie wypowiadając się natomiast w kwestii dotyczącej wydania jej niezgodnie z zasadami legislacyjnymi obowiązującymi państwa członkowskie UE,

b) niedostatecznym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy w szczególności nie wzięciu pod uwagę faktu, że dostarczone i zaprezentowane przez skarżącą tezy i orzecznictwo przeczą zasadności wydanej decyzji,

- art. 11 art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na całkowicie wadliwym uzasadnieniu decyzji przez organy obu instancji a w szczególności nie odniesieniu się do konkretnych okoliczności sprawy wskazywanych przez stronę skarżącą, a związanych z obiektywnym ujęciem orzecznictwa zarówno krajowego jak też europejskiego, dotyczącego stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, i przedstawieniu jedynie nielicznych, nietrafnych zdaniem skarżącej orzeczeń dotyczących sprawy, a nie przedstawieniu trafnych uwzględniających argumentację skarżącej,

- art. 121 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przez naruszenie zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepisy, które nie mogą, wobec braku ich notyfikacji, stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce.

- art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nie podjęcie jakichkolwiek działań przez Organ mających na celu przedstawienie i ustalenie jednoznacznego stanowiska w sprawie ustalenia przepisów jakie mogą być wzięte pod uwagę, w tym w szczególności poprzez nie odwołanie się do szerokiego orzecznictwa jakie występuje w przedmiotowej sprawie;

- art. 187 § 1 i art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez pobieżne i nie wnikliwe przeanalizowanie całego materiału dowodowego w tym w szczególności nie rozważenie, czy można wymierzać karę pieniężną w przypadku braku odpowiedzialności podmiotu w związku z nie obowiązywaniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy

- art. 3 w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowania do przedmiotowej sprawy i niewłaściwe uznanie, że mają one zastosowanie, co uprawnia organ do wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji w jakiej ustawa o grach hazardowych, jako nie notyfikowana Komisji Europejskiej nie może stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce;

- art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. zmienionego dyrektywą Rady z dnia 20 listopada 2006r. poprzez zastosowanie do niniejszej sprawy przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej;

- art. 87 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przepisów europejskich nad przepisami krajowymi, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego uznania zasadności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w sytuacji w jakiej zgodnie z właściwymi przepisami instytucji UE przepisy te, jako przepisy techniczne, nie mogą stanowić źródła powszechnie obowiązującego prawa w Polsce.

Wobec postawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., powoływana jako u.g.h.), w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2.

W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że automat [...], znajdujący się w lokalu gastronomicznym – barze [...], ul. [...] w [...], umożliwiał uzyskiwanie wygranych pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach (o czym dalej).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Skarżąca utrzymywała natomiast, że kontrolowane urządzenie było wyłącznie urządzeniem zręcznościowym, nie zaś grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, automat służy do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...], wywołanej w związku z prowadzonym równolegle postępowaniem karno-skarbowym w sprawie [...], a wykorzystanej jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Z opinii tej wynika jednoznacznie, że należący do skarżącej automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.).

W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie sposób zatem pominąć wzajemnej relacji tych przepisów. Ich sprzężenie polega na tym, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc więc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 z późn. zm.).

Zdaniem skarżącej, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został on notyfikowany w trybie dyrektywy – nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca wywodzi z tego brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odniesieniu do tego zarzutu, w pierwszej kolejności rozważenia wymaga więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków ich niedopełnienia. W drugiej kolejności wypowiedzieć się należy także co do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., objętego również zarzutem niewłaściwego zastosowania jako przepisu technicznego.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę.

Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

1) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

2) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

3) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne.

W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie Berlington, C-98/14, Trybunał przypomniał, że orzekł już, że przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40). Wyjaśnił (pkt 99), że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może mieć istotny wspływ na sprzedaż tych automatów, stanowiących towary, które mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TfUE (zob. wyrok Läärä i in., C-124/97, EU:C:1999:435, pkt 20, 24), poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. W konsekwencji orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy (pkt 100). Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał wprost stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, to jest takich jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE winien być poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Jest poza sporem, że ustawa o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, nie została poddana tej procedurze przed jej uchwaleniem ustawy w 2009 r. (o notyfikacji tego przepisu w 2014 r., a więc już po dacie wydania zaskarżonej decyzji, będzie mowa w dalszej części uzasadnienia), wobec czego zasadnym jest rozważenie skutków niedopełnienia tego obowiązku.

Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34/WE, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Zwiększona ilość dostarczanych informacji pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku. Z tego względu dyrektywa postanawia, że należy umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne państwo członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34/WE (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, (C-194/94), wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji Trybunał uznał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Takie stanowisko Trybunału wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującej przy kolizji norm materialnych, zamiast krajowej, stosować normę unijną oraz zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Zwraca się również uwagę, że za uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych przemawia także zasada efektywności, będąca praktycznym wyrazem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego.

Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w późniejszym orzecznictwie TS UE.

Należy przy tym zaakcentować, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w takim zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych, Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych. Teza ta stanowi punkt wyjścia dla dalszych rozważań w związku z zarzutami skargi.

Warto bowiem zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych, budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania przepisów nienotyfikowanych (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002 r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002 r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000 r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne do TSUE. Aktualnie są to pytanie Sądu Okręgowego w Łodzi, zarejestrowane w TS pod sygn. C-303/15 oraz pytanie irlandzkiego Supreme Court, sprawa C-613/14. Obydwa sądy zmierzają do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji. Trybunał nie udzielił do dnia dzisiejszego odpowiedzi na powyższe pytania.

Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy brak notyfikacji nie powoduje odmowy jego zastosowania, za czym przemawiają poniższe argumenty.

W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymany został zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry, została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009 r. Wprawdzie ustawa ta nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo nienotyfikowania ustawy z 2009 r., cel dyrektywy polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, okoliczność tę należy uwzględnić w rozpoznawanej sprawie przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym – jako element stanu faktycznego sprawy. Nie można bowiem pominąć faktu, że uchybienie polegające na nie przekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej. Notyfikacja przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w nowym brzmieniu została wprawdzie dokonana już po wydaniu decyzji w rozpoznawanej sprawie, co jednak nie stoi na przeszkodzie, aby ocena dokonywana przez Sąd na gruncie zgodności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. z dyrektywą 98/34/WE uwzględniała okoliczności z daty orzekania, zwłaszcza w sytuacji gdy przedmiotem tej oceny nie jest treść przepisu prawa materialnego, stanowiącego podstawę wydania decyzji, lecz sposób jego wprowadzenia. Należy przy tym zauważyć, że ocena przepisów technicznych w tym kontekście (zgodności z dyrektywą 98/34/WE) dotyczy zawsze ich projektów, czyli prawa jeszcze nieobowiązującego. Uwzględnienie okoliczności z daty orzekania nie spowoduje zatem naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz oraz zasady orzekania przez sądy administracyjne na podstawie akt sprawy według stanu z daty wydania decyzji.

W opinii z dnia 3 września 2015 r. w sprawie C-333/14, Rzecznik Generalny stwierdził, że w przypadku kontroli regulacji krajowej, która nie weszła jeszcze w życie, sąd krajowy musi, w celu oceny proporcjonalności regulacji do zamierzonego celu, uwzględnić nie tylko informacje jakimi dysponowały organy krajowe podczas opracowywania wspomnianej regulacji, lecz także całokształt okoliczności faktycznych istniejących w dacie orzekania. Wypowiedź ta dotyczy wprawdzie nieco innego stanu faktycznego, wskazuje jednak na możliwość uwzględniania przez sąd krajowy w określonych sytuacjach okoliczności z daty orzekania. Podobna sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, aczkolwiek przepis, o który chodzi w sprawie, był zarówno w dacie decyzji, jak i orzekania prawem już obowiązującym. Jednak jego ocena z punktu widzenia dyrektywy nr 98/34/WE odnosi się do procedury poprzedzającej jego uchwalenie.

W odniesieniu zaś do przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, nie sposób uznać, że należą one do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Poglądu takiego nie można wyprowadzić również z treści powoływanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Za dalece nieuprawnione należy uznać zwłaszcza rozciąganie skutków braku notyfikacji na wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych. Taki wniosek nie wynika, ani z Dyrektywy 98/34/WE, ani tym bardziej z orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. Wskazane przepisy same w sobie nie spełniają przesłanek żadnej z grup składających się na definicję "przepisów technicznych" w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Nie opisują one cech produktów, a sankcje w nich przewidziane wiążą się z działaniem niezgodnym z ustawą, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy ich jakością. Nie stanowią "innych wymagań", gdyż dotyczą sposobu prowadzenia działalności, a nie wykorzystywanych w tej działalności produktów. Nie określają też warunków wpływających w sposób istotny na skład, właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto, nie ustanawiają one żadnego zakazu dotyczącego działalności lecz mają na celu zapewnienie respektowania określonego w ustawie sposobu jej prowadzenia.

Powyższe stanowisko oparte jest na tezie zawartej w powoływanym już wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/15, a mianowicie, że "nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry" (vide : str. 14 uzasadnienia).

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie niesłuszną byłaby odmowa zastosowania wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 i 2 w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy jej działania nie opierały się na przepisach prawa, a wręcz przeciwnie – stanowiły ewidentne naruszenie wynikających z u.g.h. warunków i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych. Tego rodzaju działanie nie jest wykonywaniem prawa i nie korzysta z ochrony jaką jest możliwość powoływania się na odmowę zastosowania nienotyfikowanego przepisu prawa. Jak wynika też z powołanego wyżej orzecznictwa ETS, zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego. Urządzanie przez skarżącą gier hazardowych na eksploatowanym automacie bez koncesji, poza wyznaczonym do tego miejscem, czyli poza kasynem gry, było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów –nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżącą wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Pytanie NSA dotyczyło przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W świetle zaprezentowanych wyżej argumentów, jako niezasadny należy również ocenić podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia przepisu art. 87 Konstytucji RP.

Za nietrafne należy też uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, sformułowane w pkt 1, 2 i 3 petitum skargi. Z mocy przepisu art. 8 u.g.h., do postępowania w zakresie gier hazardowych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Prowadzące to postępowanie organy celne nie stosowały zatem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, zarzucanych w wymienionych punktach skargi, wobec czego odnoszenie się do tej części zarzutów należy uznać za zbędne.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.