Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 139/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie NSA Anna Łuczaj del. WSA Teresa Zyglewska (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Katarzyna Miller po rozpoznaniu w dniu 27 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej G.Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt II SA/Wr 381/15 w sprawie ze skargi G. Ś. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 12 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Wr 381/15 oddalił skargę G.Ś. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] marca 2015 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki dwóch pawilonów handlowych.

Powyższy wyrok zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Nr 151 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J., działając na podstawie art. 104 K.p.a. oraz art. 48 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 poz. 1409 ze zm.) nakazał G.Ś. rozbiórkę dwóch obiektów – pawilonów handlowych usytuowanych na działce nr [...] w K. przy ul. [...].

Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie legalności i prawidłowości budowy trzech pawilonów handlowych o konstrukcji drewnianej, realizowanych na przedmiotowej działce zostało skierowane do legitymowanych podmiotów w dniu [...] lipca 2013 r. W dniu [...] sierpnia 2013 r. zostały przeprowadzone czynności kontrolne, w wyniku których Powiatowy Inspektor ustalił, że na przedmiotowej działce, pozostającej w użytkowaniu wieczystym spółki "[...] " w K. zostały posadowione dwa obiekty drewniane pełniące funkcję pawilonów handlowych oraz drewniana konstrukcja na ośmiu słupkach drewnianych przygotowana dla zrealizowania trzeciego obiektu. Ponadto dokonano pomiarów istniejących pawilonów.

Jednocześnie Powiatowy Inspektor wyjaśnił, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono również na podstawie oświadczenia ekspedientki oraz najemców pawilonów handlowych, że inwestorem obiektów jest G.Ś.

W dniu [...] września 2013 r. wpłynęła do organu dokumentacja dotycząca zgłoszenia, dokonanego przez spółkę "[...] " w K. w dniu [...] lipca 2013 r., dotyczącego postawienia tymczasowych pawilonów drewnianych niepołączonych trwale z gruntem na okres 120 dni na działce nr [...] w K. przy ul. [...] wraz z decyzją Starosty [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. Nr [...] - sprzeciw do zamiaru wykonania określonych w zgłoszeniu robót budowlanych.

Powiatowy Inspektor decyzją z dnia [...] września 2013 r. Nr [...] nakazał skarżącemu rozbiórkę trzech pawilonów handlowych usytuowanych na działce nr [...] w K. przy ul. [...]. Decyzja ta została uchylona przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...]. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na konieczność ustalenia na podstawie bardziej wiarygodnych, niż oświadczenie ekspedientki dowodów, kto jest inwestorem przedmiotowych robót budowlanych oraz podniósł, że zasadnicze w sprawie ustalenia dokonane zostały w czasie przeprowadzenia czynności kontrolnych, w których nie mógł uczestniczyć skarżący.

Powiatowy Inspektor w dniu [...] lutego 2014 r. przeprowadził dowód z oględzin przedmiotowej nieruchomości, podczas których ustalił – na podstawie oświadczenia skarżącego, że jest on inwestorem zrealizowanych robót budowlanych oraz, że dwa pawilony handlowe zostały na niej wybudowane w 2013 r. w ramach samowoli budowlanej.

Organ zawiadomieniem z dnia [...] marca 2014 r. poinformował o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy dwóch obiektów - pawilonów handlowych usytuowanych na działce nr [...] przy ul. [...] w K., zaś postanowieniem z tego samego dnia nałożył na skarżącego obowiązek przedłożenia dokumentów legalizacyjnych wskazanych w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, w terminie do dnia 30 kwietnia 2014 r.

Dnia 30 kwietnia 2014 r. wpłynęło do organu pismo skarżącego o przedłużenie terminu przedłożenia dokumentów legalizacyjnych.

Powiatowy Inspektor decyzją z dnia [...] września 2014 r. nakazał skarżącemu rozbiórkę dwóch pawilonów handlowych usytuowanych na działce nr [...] przy ul. [...] w K. W odwołaniu skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, art. 7 K.p.a., 8 K.p.a., 9 K.p.a., 10 K.p.a., 79 K.p.a., 77 K.p.a., 107 K.p.a. polegające na nieprawidłowym ustaleniu stron niniejszego postępowania, nieprawidłowym ustaleniu charakteru objętych zaskarżoną decyzją obiektów, w tym w szczególności błędnym ich zakwalifikowaniem jako obiekty budowlane wymagające dokonania zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej, nieprawidłowym ustaleniu daty postawienia obu objętych decyzją obiektów, a także podmiotów, które tego dokonały.

Wojewódzki Inspektor decyzją z dnia [...] marca 2015 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy uznał za zasadny zarzut przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem zasady prawa do czynnego udziału stron w tym postępowaniu t.j. art. 10 K.p.a.

Zdaniem organu odwoławczego inwestor robót budowlanych nie brał udziału w czynnościach przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2013 r., zawiadomienie o terminie oględzin zaplanowanych na ten dzień otrzymał dopiero w dniu [...] sierpnia 2013 r. W ocenie organu odwoławczego uchybienie art. 79 K.p.a. i 81 K.p.a., w szczególności jeżeli przeprowadzone bez udziału strony i kwestionowane przez nią dowody stanowiły podstawę rozstrzygnięcia sprawy, uznać należy za naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie danej sprawy.

Wojewódzki Inspektor zauważył, że w oparciu o ustalenia, poczynione podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2013 r. Powiatowy Inspektor dokonał kwalifikacji przedmiotowych obiektów budowlanych, co stanowiło uzasadnienie dla wszczęcia postępowania administracyjnego oraz nałożenia na skarżącego obowiązków w trybie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem organu odwoławczego okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, takie jak wymiary obiektów, sposób związania z gruntem, odległość od drogi publicznej, zostały ustalone na podstawie dowodu, przeprowadzonego z naruszeniem art. 79 i 81 K.p.a., co uzasadnia wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Ponadto Wojewódzki Inspektor wskazał, jakie działania powinien podjąć organ I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy tzn. 1) winien zawiadomić skarżącego o terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem, 2) dokonać ustaleń w zakresie wymiarów rzeczonych obiektów, sposobu ich połączenia z gruntem, jak również odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni stanowiącej ogólnodostępną drogę gminną.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż wykonanie obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę jest samowolą budowlaną, która skutkuje procedurą przewidzianą w art. 48 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia. Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z dyspozycją art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, jeżeli budowa jest zgodna: z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji, określoną w art. 48 i art. 49 ustawy Prawo budowlane.

Organ podkreślił, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca uzależnił nałożenie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego na mocy art. 48 ust. 1 Prawo budowlanego od wcześniejszego przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ust. 2 i 3 tej ustawy i od wyniku tego postępowania tylko wówczas, gdy organ nadzoru budowlanego wstępnie ustali, że istnieją warunki do takiej legalizacji. Jeżeli nie ma podstaw do legalizacji samowoli budowlanej organ nadzoru budowlanego jest uprawniony do wydania decyzji o rozbiórce obiektu.

W dalszej części Wojewódzki Inspektor stwierdził, że w przypadku potwierdzenia, iż lokalizacja przedmiotowych obiektów narusza art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 14. poz.60 ze zm.) stanowiący, że obiekty budowlane przy drogach gminnych w terenie zabudowy powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 6 metrów, jak również jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Jednostki A - Centrum K. (wskazuje na to pismo Burmistrza K. z dnia [...] marca 2014 r.), Powiatowy Inspektor winien wydać decyzję o rozbiórce dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. [...] w K. bez wdrażania postępowania legalizacyjnego.

W zakończeniu uzasadnienia Wojewódzki Inspektora wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom odwołującego się nie ma wątpliwości co do osoby inwestora spornej samowoli, bowiem sam skarżący przyznał w toku dowodu z oględzin przeprowadzonego w dniu [...] lutego 2014 roku, iż był inwestorem budowy dwóch pawilonów handlowych na przedmiotowej działce, które wykonał w 2013 r., nie występując o wydanie pozwolenia na budowę, jak również nie dokonując zgłoszenia organowi administracji architektoniczno- budowlanej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 138 § 2 K.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej wykraczającej poza dozwolone przepisami prawa ramy ingerencji organu II instancji co do sposobu załatwienia sprawy przez organ I instancji;

2) naruszenie art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. przez niewłaściwe i nieprzekonywujące uzasadnienie decyzji polegające na stwierdzeniu, że skarżący do protokołu oględzin z dnia [...] lutego 2014 r. przyznał, iż był inwestorem dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. [...] w K., podczas gdy protokół ten ani nie zawiera podpisu skarżącego, ani omówienia przyczyn tej okoliczności;

3) naruszenie art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. przez niewłaściwe i nieprzekonywujące uzasadnienie decyzji polegające na stwierdzeniu, iż zawiadomienie o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań - dokonane przed upływem terminu dotyczącego obowiązku przedłożenia dokumentacji legalizacyjnej - realizuje zasadę zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu.

Wobec tak sformułowanych zarzutów wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi dodatkowo wskazał, że protokół z oględzin z [...] lutego 2014 r. jest niezgodny z treścią art. 68 § 2 K.p.a., albowiem został podpisany przez skarżącego ani nie zawiera adnotacji o odmowie jego podpisania.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor wniósł o oddalenie skargi.

Wyrokiem z dnia 12 sierpnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę.

Sąd I instancji wywodził, że zgodnie z treścią art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W ocenie Sądu I instancji, Wojewódzki Inspektor uchylając decyzję Powiatowego Inspektora z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie przekroczył granic szczególnej kompetencji kasacyjnej przyznanej organowi odwoławczemu przepisem art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy prawidłowo uznał konieczność niewadliwego, czyli wymaganego przez wskazane przepisy K.p.a., przeprowadzenia zasadniczej w sprawie czynności dowodowej, poprzez którą dokonano ustaleń wszystkich istotnych okoliczności tj. kwalifikacja przedmiotowych obiektów, ich parametry wielkościowe, sposób związania z gruntem, odległość od drogi publicznej. Zdaniem Sądu I instancji, w kontekście pozostałych motywów przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji niezasadne było zlecenie przeprowadzenia tego dowodu w trybie art. 136 K.p.a., a względy ekonomii procesowej wykluczały możliwość dokonania tej czynności dowodowej przez organ odwoławczy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył, że formułowane w uzasadnieniu skargi zarzuty dotyczące wadliwości protokołu sporządzonego z czynności dowodowej przeprowadzonej wprawdzie [...] lutego 2014 r. a nie [...] sierpnia 2013 r., ale odnoszące się do równie istotnych w sprawie okoliczności, potwierdzają słuszność oceny przyjętej przez organ odwoławczy przy orzekaniu w sprawie.

Ponadto Sąd I instancji zaaprobował również stanowisko organu odwoławczego wskazujące na wymóg ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, czy w odniesieniu do samowolnie zrealizowanej inwestycji dopuszczalne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, czy też budowa ta narusza przepisy – np. zawarte w ustawie o drogach publicznych albo nie jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co skutkowałoby zbędnością uruchamiania procedury legalizacyjnej i kierowania do samowolnego inwestora stosownych nakazów z jednoczesnym wymogiem orzeczenia o rozbiórce.

W ocenie Sądu I instancji, argumentacji przedstawionej przez organ odwoławczy w tym zakresie nie należy traktować jako nieuprawnione narzucanie treści rozstrzygnięcia organowi pierwszej instancji, ale jako wykonywanie swoich powinności ustawowych przez organ drugiej, który dysponuje kompetencją merytoryczną i jest podporządkowany zasadzie praworządności. Zwrócenie uwagi na ten aspekt sprawy, jaki stwarza regulacja ustawowa uwzględniająca m.in. wymóg zgodności z przepisami i ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego było działaniem prawidłowym ze względu na pozycję ustrojową organu odwoławczego.

Zdaniem Sądu I instancji organ odwoławczy zasadnie uznał, że z istoty zasady dwuinstancyjności wynika konieczność wyczerpującego wyjaśnienia powyżej kwestii przez organ pierwszej instancji, podjęcie czynności w tym zakresie wyłącznie przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie tej zasady.

Za niezasadny Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 107 § 3 K.p.a. albowiem w uzasadnieniu decyzji Wojewódzki Inspektor wyjaśnił w sposób odpowiadający wymaganiom określonym przez ustawodawcę we wskazanym powyżej przepisie powody zastosowania w sprawie art. 138 § 2 K.p.a. i skorzystania z określonej w nim kompetencji.

Od powyższego wyroku G.Ś. wniósł skargę kasacyjną, domagając się uchylenia wyroku Sądu I instancji w całości, zasądzenia zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie, pomimo, iż decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] znak: [...] narusza przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

- art. 151 p.p.s.a. poprzez błędne jego zastosowanie i oddalenie skargi na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] znak: [...] w sytuacji, gdy skarga ta zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie skarżącego kasacyjnie decyzja organu II instancji została wydana z naruszeniem przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Powołując się na orzecznictwo sądowo-administracyjne skarżący kasacyjnie stwierdził, że bezpośrednia ingerencja organu wyższego stopnia w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwiania konkretnej sprawy indywidualnej, rozstrzyganej w drodze decyzji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach K.p.a. a organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia i nie może w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji. Zdaniem skarżącego kasacyjnie Wojewódzki Inspektor wykroczył w sposób nieuprawiony poza granice kompetencji przewidzianej przez art. 138 § 2 K.p.a. zawierając w uzasadnieniu decyzji zdanie: "Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. winien wydać decyzję o rozbiórce dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. [...] w K. bez wdrażania postępowania legalizacyjnego".

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Zważywszy, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnianie.

Treść skargi kasacyjnej sprowadza się do zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. poprzez zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wiążących zaleceń dla organu I instancji, co w ocenie skarżącego kasacyjnie stanowi nieuprawnione narzucenie rozstrzygnięć organowi I instancji.

Powyższego stanowiska nie można zaaprobować. Zgodnie z treścią obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji art. 138 § 2 K.p.a. "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Z ostatniego zdania powołanego wyżej artykułu wynika, że w przypadku przekazania sprawy do ponownego rozpoznania na organie odwoławczym ciąży powinność wskazania jakie okoliczności należy wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Słusznie więc Wojewódzki Sąd Administracyjny, w oparciu o brzmienie art. 138 § 2 K.p.a. zaaprobował stanowisko organu odwoławczego wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wskazujące na wymóg ustalenia w niebudzący wątpliwości sposób, czy w odniesieniu do samowolnie zrealizowanej inwestycji dopuszczalne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, czy też budowa ta narusza przepisy techniczno – budowalne, np. zawarte w ustawie o drogach publicznych albo nie jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 48 § 2 Prawa budowalnego). Naruszenie przepisów ustawy o drogach publicznych albo niezgodność inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego skutkowałaby zbędnością uruchamiania procedury legalizacyjnej.

Zasadnie więc Sąd I instancji przyjął, że wskazanie przez organ odwoławczy konieczności wzięcia pod rozwagę powyższych okoliczności, to jest kwestii zgodności inwestycji z planem miejscowym, jak i jej usytuowania od zewnętrznej krawędzi jedni nie może być zakwalifikowane jako nieuprawnione narzucenie organowi I instancji treści rozstrzygnięcia lecz wykonanie przez organ ciążącej na nim z mocy ustawy powinności.

Podkreślić należy, że wbrew zarzutom skargi kasacyjnej organ II instancji nie stwierdził, iż należy wydać decyzję o rozbiórce dwóch pawilonów handlowych. Zdanie to poprzedzone jest wskazaniami organu odwoławczego, o których była mowa powyżej. Organ II instancji stwierdził zaś że ustalenie, iż inwestycja nie spełnia wymagań ustawy o drogach publicznych czy też nie jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego skutkować powinna wydaniem decyzji o rozbiórce.

Powyższe rozważania wskazują w sposób jednoznaczny na niezasadność zarzutów skargi kasacyjnej, albowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo ocenił, iż organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji postąpił zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. i nie przekroczył swoich kompetencji, w szczególności nie narzucił organowi I instancji treści rozstrzygnięcia, wskazując jedynie co powinno być w sprawie ustalone i jakie konsekwencje zgodnie z przepisami prawa budowlanego pociągają za sobą konkretne rozstrzygnięcia.

Mając na względzie powyższe rozważania w oparciu o art. 184 p.p.s.a. skarga została oddalona.