Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 423/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2020-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6133 Informacja o środowisku
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Kamila Wesołowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 roku sprawy ze skargi A. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza M. i Gminy Ł. z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz A. W. kwotę [...](siedemset czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., znak: [...] Burmistrz M. i Gminy Ł. działając na podstawie art. 3, art. 4 ust. 1, art. 15 ust. 3, art. 16 ust. 2 w związku z art. 6 pkt 7 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 961 ), art. 71 ust. 2, art. 75 ust. 1 pkt. 4, art. 80 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 353 z późn.zm. ), art. 104 §1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ) orzekł o odmowie wyrażenia zgody na realizację przedsięwzięcia planowanego przez A. W., polegającego na budowie zespołu 24 elektrowni wiatrowych wraz z niezbędną infrastrukturą elektroenergetyczną, drogami dojazdowymi i placami manewrowymi, zlokalizowanego na części obrębów ewidencyjnych Stare B., W. Ł., N. J., J., P., Ś. - na terenie gminy Ł., L., M., P., L. - na terenie gminy Ś. nad O. w województwie [...], ze względu na bliską odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane elektrownie wiatrowe - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, iż już decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., odmówił wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla realizacji tego przedsięwzięcia.

Organ I instancji wyjaśnił, że wnioskiem z [...].03.2016 r. A. W. zwróciła się do Burmistrza M. i Gminy Ł. w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie ww. zespołu 24 elektrowni wiatrowych, bowiem zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 1. u.u.i.ś,, wydanie decyzji środowiskowej następuje przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, a teren planowanego przedsięwzięcia nie jest objęty uchwalonym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Uwzględniając opinię Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z B. i Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego z G., w dniu [...].04.2016r. Burmistrz M. i Gminy Ł. wydał postanowienie (znak: [...] w którym nałożył na inwestora obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedmiotowego przedsięwzięcia na środowisko i sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, w którym należało określić czynniki mogące skutkować znacznymi szkodami dla środowiska oraz niezbędne działania mające na celu ich eliminację bądź ograniczenie do wielkości określonych przepisami, o zakresie zgodnym z art. 66 ustawy z dnia 3 października 2008 roku udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 roku, poz. 353 z późn. zm.).

Po uzyskaniu raportu o oddziaływaniu na środowisko, organ I instancji wystąpił do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w B. (znak pisma: [...]) oraz do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w G. (znak pisma: [...]) z prośbą odpowiednio o uzgodnienie i opinię w sprawie przedmiotowego przedsięwzięcia, przedkładając jednocześnie ów raport.

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w G. w piśmie z dnia [...].08.2016 r. (znak: [...]) po zapoznaniu się z przedłożonymi materiałami, w tym z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wyraził opinię, że przedsięwzięcie nie powinno być realizowane z uwagi na nie spełnienie wymogów z ustawy z dnia [...] maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 961 j.t.), a zwłaszcza art. 3 i art. 4.

Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w B., biorąc pod uwagę informacje zawarte we wniosku inwestora z dnia [...].03.2016 r. oraz wnioskowany wariant realizacyjny lokalizacji wszystkich elektrowni wiatrowych w ramach przedmiotowego przedsięwzięcia (pismo inwestora z dnia [...].10.2016 r. podtrzymujące realizację zamierzenia w wariancie wskazanym w raporcie o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko), pismem z dnia [...].12.2016 r. (znak: [...]) odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia, w związku z art. art. 3 i art. 4 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 961 j.t).

Decyzja Burmistrza M. i Gminy Ł. z dnia [...] stycznia 2017 r., [...] została zaskarżona, wskutek czego Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia [...] marca 2017 r., [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] S.A z siedzibą w W., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 3, art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 pkt 7 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych oraz art. 80 ust. 2 u.u.i.ś., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Na powyższą decyzję została wniesiona skarga przez A. W. do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w B..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2018r., sygn. akt II SA/Bd 676/17 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza M. i Gminy Ł. z dnia [...] stycznia 2017 r. [...] oraz postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w B. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...]. JM.2.

WSA w Bydgoszczy, w uzasadnieniu wyroku m.in. podniósł, że "Skoro celem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest określenie uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia, to uwarunkowania jego realizacji winny być określone w o wiele bardziej szczegółowy sposób niż nastąpiło to w przedmiotowej sprawie. Nie do zaakceptowania jest oparcie się przez organy na danych inwestora, które określają wysokość elektrowni wiatrowej w przedziale od 30 do 200 m. Takie - mało poważne - określenie wysokości elektrowni wiatrowej (nie wiadomo zresztą której spośród planowanych 24), nie wnosi nic do sprawy, albowiem taka rozpiętość danych uniemożliwia realne przeprowadzenie analizy problemu z uwzględnieniem ww. przepisów. W tych warunkach nie można wydać ani decyzji ani też uzgodnienia dotyczącego określenia uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia. Do wydania przez RDOŚ, jak też organy orzekające w sprawie poprawnego merytorycznie rozstrzygnięcia, potrzebne były dane, które w sposób ścisły określają wysokość każdej z planowanych elektrowni z ewentualną kilkuprocentową tolerancją ostatecznej wysokości. W innym bowiem wypadku, wypowiedź organów co do powierzonych im przez ustawodawcę zadań będzie nierzetelna. Dotyczy to nie tylko problemu wysokości planowanych 24 elektrowni, ale też stanu technicznego jej elementów, a w szczególności wirników, na co wskazano już wyżej. Ponadto Sąd zwrócił uwagę, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny odnieść się do istoty zarzutu tj. naruszenia Dyrektywy 2009/28/WE ze względu na zarzut braku notyfikacji ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych.

Wezwaniem z dnia [...].08.2018 r., oraz z dnia [...].09.2018 r. Burmistrz M. i Gminy Ł. zwrócił się do inwestora o uzupełnienie wyjaśnień i doprecyzowanie wniosku dla wnioskowanej inwestycji, zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy sygn. akt II SA/Bd 676/17 w zakresie:

. wskazania parametrów elektrowni wiatrowych dotyczących ich realnej wysokości jaki i stanu technicznego;

. określenie minimalnej i maksymalnej wysokości wieży, minimalnej i maksymalnej średnicy rotora dla każdej planowanej elektrowni;

. przedstawienie maksymalnego poziomu mocy akustycznej każdej turbiny w sposób pozwalający na realną ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko;

. informacji, czy planowane do zainstalowania turbiny będą to urządzenia nowe posiadające certyfikaty czy używane. Jeżeli będą to używane turbiny, wezwano o przedstawienie ich charakterystyki, roku produkcji wraz z określeniem maksymalnego poziomu mocy akustycznej, z uwzględniłem stopnia ich zużycia.

W odpowiedzi na wezwanie, A. W. wskazała, że materiał dowodowy zebrany przez organ zawiera dane i parametry pozwalające na pozyskanie wszystkich niezbędnych informacji dotyczących planowanej inwestycji.

P. z dnia [...] października 2018 r. Burmistrz M. i Gminy Ł. zwrócił się do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w B. o ponowne uzgodnienie raportu i warunków realizacji przedsięwzięcia.

Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w B. stwierdził, ze wobec braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i braku zgodności przedsięwzięcia z przepisami odrębnymi, lokalizacja elektrowni wiatrowych na analizowanym terenie jest niemożliwa, a organ prowadzący postępowanie ma obowiązek wydać decyzję odmowną w sprawie środowiskowych uwarunkowań, bez konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie.

Mając na uwadze powyższe, organ I instancji zwrócił uwagę, że na podstawie art. 15 ust. 3 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, jeżeli w planie miejscowym, o którym mowa w ust. 2 lub 7 pkt 1, przewiduje się lokalizację elektrowni wiatrowej, organ administracji architektoniczno - budowlanej odmawia wydania pozwolenia na budowę, a organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia, jeżeli ta inwestycja nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 4 ww. ustawy, natomiast zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (art. 4) odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane: elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - powinna być równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej).

Organ I instancji zwrócił uwagę, że w ramach przedsięwzięcia przewidziano budowę 24 turbin wiatrowych (na terenie gminy Ł. działka ewidencyjna nr [...] Stare B., 41/136 W. Ł., 24/27, 24/28, 46/19, 46/20, 46/21 N. J., 139/1 J., 5/1 Ś. oraz na terenie gminy Ś. nad O. działka ewidencyjna nr [...] L., 37/1, 39/11, 39/12, 39/13, 39/14 M., 180/1, 180/2 L.) o mocy do 3,6 MW każda, wysokości wieży do 140 m, średnicy rotora do 140 m (wysokość całkowita do 210 m) wraz z infrastrukturą niezbędną do prawidłowego funkcjonowania inwestycji.

W związku z powyższym, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz zapisy ustawy dotyczące lokalizacji elektrowni wiatrowych, orzekający organ podniósł, iż odległość planowanych siłowni wiatrowych do najbliższych zabudowań - jak wynika ze złożonych przez inwestora dokumentów, w tym raportu oddziaływania na środowisko - mieści się w przedziale od 500 m do 1000 m, a całkowita wysokość elektrowni wiatrowej wynosi 210 m, tym samym projektowane elektrownie wiatrowe wchodzące w skład projektowanej farmy wiatrowej wykraczają znacznie poza normy odległościowe wskazane w ustawie w zakresie elektrowni wiatrowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. W. zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie:

. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się do wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w wydanym w niniejszej sprawie prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy ("WSA") z dnia [...] kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Bd 676/17 ("Wyrok"), gdzie nakazano Burmistrzowi podczas ponownego rozpoznania sprawy ustosunkowanie się do zarzutów skarżącej, zawartych w odwołaniu z dnia [...] stycznia 2017 r. od decyzji Burmistrza decyzji z dnia [...] stycznia 2017 r., nr: IBG.6220.[...].18.2016, ("poprzednia Decyzja Burmistrza") w zakresie zarzutów odnoszących się do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska ("RDOŚ") z dnia [...] listopada 2016 r., nr: [...].2 oraz zarzutu naruszenia Dyrektywy 2009/28/WE.

. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 88 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że "Warunkiem wejścia w życie ustaw, (...) jest ich ogłoszenie - art. 88 Konstytucji RP - ustawa z dnia 20 maja 2016r. weszła w życie w dniu 16 lipca 2016 r. Oznacza to, iż organ obowiązany jest stosować przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych" (s. 11 decyzji), podczas gdy wyrażony w art. 6 k.p.a. nakaz działania na podstawie prawa odnosi się również do prawa unijnego, a to ma pierwszeństwo przed prawem krajowym (art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP), co oznacza, że Burmistrz miał obowiązek dokonania kontroli prawa krajowego pod kątem jego zgodności z prawem unijnym oraz nie mógł zastosować przepisów krajowych z nim sprzecznych.

Na podstawie art. 142 k.p.a. zaskarżono także w całości postanowienie RDOŚ z dnia [...] października 2018 r., nr: WOO.4221.114.2018.JM w sprawie odmowy uzgodnienia warunków realizacji Przedsięwzięcia.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: przepisów ustawy poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy ustawa jest sprzeczna z prawem unijnym.

Ewentualnie, na wypadek nieuznania powyższego zarzutu, zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7 oraz art. 80k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy poprzez poprzestanie na stwierdzeniu, że Burmistrz jest zobowiązany wydać skarżącej decyzję odmowną z uwagi na brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla inwestycji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] marca 2019 r., znak: [...] orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, iż dążąc do wykonania zaleceń Sądu, organ I instancji dwukrotnie, bo pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r. oraz z dnia [...] września 2018 r., wezwał inwestora do uzupełnienia i uszczegółowienia informacji przedkładanych w sprawie, w zakresie dotyczącym w szczególności, parametrów technicznych urządzeń planowanych do posadowienia w ramach wnioskowanej inwestycji.

Ostatecznie, pismem z dnia [...] października 2018 r. spółka stwierdziła, w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji, wystosowane w związku z wiążącym zaleceniem WSA w Bydgoszczy, że materiał dowodowy zebrany dotychczas w ramach przedmiotowego postępowania zawiera dane i parametry pozwalające Burmistrzowi na pozyskanie wszelkich niezbędnych informacji dotyczących planowanej inwestycji, wymaganych przepisami prawa.

Kolegium wskazało, że spółka w swoim piśmie z dnia [...] października 2018 r., w istocie przedstawiła odmienny pogląd od stanowiska WSA w Bydgoszczy wiążącego w przedmiotowej sprawie i pomimo powołania się przez organ I instancji na prawomocny wyrok z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Bd 676/17, w istocie odmówiła przedłożenia dodatkowych informacji w sprawie, pomimo tego, że w ocenie Sądu uzupełnienie materiału dowodowego w tym zakresie było niezbędne do dalszego prowadzenia postępowania. Brak uzupełnienia materiału dowodowego zgodnie z wymogami wiążącego stanowiska Sądu, na gruncie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2325 ze zm.), może stanowić samoistną podstawę do wydania decyzji odmownej w sprawie. Skoro bowiem zdaniem Sądu, podane dotychczas przez inwestora dane nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do wydania decyzji w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań, to z powodu ich nieuzupełnienia przez inwestora, zgodnie z zakresem wskazanym przez Sąd, należałoby uznać, że organ I instancji nie miał możliwości pozytywnego rozpatrzenia wniosku strony już chociażby w związku z niemożnością dostatecznego zbadania sprawy we wskazanym zakresie, ponieważ nie mógł niezbędnych danych uzyskać z urzędu, a inwestor odmówił ich uzupełnienia.

Kolejną istotną kwestią podniesioną w orzeczeniu WSA w Bydgoszczy z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Bd 676/17 jest konieczność odniesienia się do ewentualnego naruszenia w niniejszej sprawie Dyrektywy 2009/28/WE.

Organ odwoławczy wskazał, że jak zapisano w ogłoszeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 11 maja 2004 r. w sprawie stosowania prawa Unii Europejskiej (M.P.2004.20.359), a co nie budzi wątpliwości, dyrektywy skierowane są do państw członkowskich, określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie. Wybór metody i sposobu realizacji celu leży w gestii państw członkowskich. Warunkiem związania podmiotów przepisami dyrektywy jest wdrożenie przepisów dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Ponadto, Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyznał dyrektywom w niektórych przypadkach cechę bezpośredniej skuteczności. Oznacza to, że jeżeli przepisy dyrektywy nie zostały wdrożone do krajowego porządku prawnego, to w relacji podmiot - państwo można się na nie powołać wtedy, gdy są precyzyjne, bezwarunkowe oraz nastąpił upływ terminu transpozycji dyrektywy do prawa krajowego.

Z powyższego wynika, że zasadą jest uprzednia implementacja dyrektywy do porządku krajowego, a jej bezpośrednie stosowanie dopuszczalne jest na zasadzie wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco.

W ocenie SKO w T. powołana dyrektywa nie zawiera przepisów, które można stosować bezpośrednio. Nie wywodzi też takich norm z omawianej dyrektywy składająca odwołanie spółka.

W kontekście prawa unijnego, zdaniem Kolegium, w przedmiotowej sprawie jawi się także problem braku notyfikacji ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. W uzasadnieniu do projektu wskazanej ustawy (druk sejmowy nr 315) zapisano, że "projektowana ustawa nie zawiera przepisów technicznych, w związku z tym nie podlega notyfikacji w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.). W tym miejscu należy wyjaśnić, że określanie wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej, nie należy do grupy przepisów technicznych, a jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych".

W związku z powyższym Kolegium podkreśliło, że ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych została uchwalona i ogłoszona, a zatem stała się częścią porządku prawnego obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, stosownie do art. 88 ust. 1 Konstytucji RP. Kolegium nie zauważyło więc podstaw, by kwestionować ocenę charakteru przepisów ustawy o inwestycjach zaprezentowaną przez projektodawcę jako niewymagających notyfikacji, a następnie jako takich uchwalonych i ogłoszonych zgodnie z obowiązującymi procedurami.

Zdaniem Kolegium, zmiana stanu prawnego dokonana z dniem wejścia w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych dotyczy między innymi decyzji środowiskowej dla elektrowni wiatrowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 tej ustawy. W obecnym stanie prawnym, organem właściwym w takich sprawach jest regionalny dyrektor ochrony środowiska, co wynika wprost z dodanego na mocy ustawy o inwestycjach art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. r) ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Jednak stosownie do treści art. 16 ust. 2 ustawy o inwestycjach, sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie był zatem Burmistrz M. i Gminy Ł..

Omawiana ustawa, w ocenie Kolegium nie zawiera przepisów przejściowych odnośnie materialnoprawnej podstawy orzekania co do wniosków złożonych przed dniem wejścia jej w życie. W związku z powyższym, wydając decyzję z dnia [...] grudnia 2018 r., organ I instancji, zgodnie z zasadą aktualności związany był przepisami ustawy o inwestycjach całkowicie zmieniającej zasady usytuowania farm wiatrowych i uwzględnił, w sposób prawidłowy, zmieniony stan prawny. W szczególności, w związku z wejściem w życie przepisu art. 4 wskazanej ustawy organ administracji w pierwszej kolejności powinien ustalić, czy planowane przedsięwzięcie spełnia wymóg minimalnej odległości zapisanej w tym przepisie. Zgodnie bowiem z art. 6 pkt 7 cyt. ustawy, odległość określoną zgodnie z art. 4 uwzględniają organy wydające decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach - przy wydawaniu tych decyzji. W sytuacji, gdy organ w wyniku analizy zasięgu oddziaływania planowanej inwestycji z uwzględnieniem minimalnej odległości ustawowej od zabudowy mieszkaniowej znajdzie choć jeden budynek mieszkalny, to organ zobowiązany jest do wydania decyzji odmawiającej ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla tego przedsięwzięcia, bez dalszej analizy pozostałych dowodów w sprawie, w tym poprawności i rzetelności raportu o oddziaływaniu na środowisko.

Istotne na gruncie ustalonego stanu prawnego przedmiotowej sprawy pozostają także zapisy art. 3 ustawy o inwestycjach, zgodnie z którym lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Znaczenie tego przepisu także jest jasne i nie budzi wątpliwości, na co zwraca się uwagę w orzecznictwie Sądów Administracyjnych. Dla przykładu można wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 2305/17, gdzie podkreślono, że "znaczenie zwrotu "wyłącznie" zawartego w art. 3 ustawy z 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych oznacza, że w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie jest możliwa lokalizacja elektrowni wiatrowej w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy. Na marginesie Kolegium zauważyło, że Naczelny Sąd Administracyjny wydając swoje rozstrzygnięcie, nie miał wątpliwości co do mocy obowiązującej ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, w szczególności co do jej zgodności z prawem unijnym.

Biorąc powyższe pod uwagę organ II instancji zauważył, że organ I instancji na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, będąc zobowiązanym do wydania rozstrzygnięcia w sprawie, nawet pomimo braku uzupełnienia przez inwestora szczegółowych informacji odnośnie parametrów technicznych projektowanych urządzeń, dokonał jego prawidłowej oceny i stwierdził, że "odległość planowanych siłowni wiatrowych do najbliższych zabudowań, jak wynika ze złożonych przez inwestora dokumentów, w tym raportu oddziaływania na środowisko, mieści się w przedziale od 500m do 1000m, a całkowita wysokość elektrowni wiatrowej wynosi 210 m, tym samym projektowane elektrownie wiatrowe wchodzące w skład projektowanej farmy wiatrowej wykraczają znacznie poza normy odległościowe wskazane w ustawie w zakresie elektrowni wiatrowych", zgodnie bowiem z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o inwestycjach - odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane elektrownie wiatrowe od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami.

Ponadto, działki na których planowane jest przedsięwzięcie, nie są objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Mając zatem na uwadze art. 3 ustawy o inwestycjach, planowane przedsięwzięcie i tak nie może zostać zrealizowane, ponieważ wskazana ustawa wyłączyła możliwość wydawania decyzji w przedmiocie warunków zabudowy dla inwestycji polegających na budowie elektrowni wiatrowych. Co więcej, stosownie do art. 14 ust. 5 cyt. ustawy "postępowania w przedmiocie wydania decyzji WZ, dotyczące elektrowni wiatrowych, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy umarza się", natomiast zgodnie z art. 14 ust. 6 cyt. Ustawy, "decyzje WZ dotyczące elektrowni wiatrowych wydane przed dniem wejścia w życie ustawy tracą moc, chyba że przed dniem wejścia w życie ustawy wobec inwestycji nimi objętych, wszczęto postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę".

Organ odwoławczy wskazał również, że stanowisko wyrażone w piśmie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w B. z dnia [...] października 2018 r., znak: [...], należy w istocie uznać za postanowienie wydane w trybie uzgodnienia, o którym mowa w art. 77 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie. Pismo to było bowiem odpowiedzią na prośbę Burmistrza M. i Gminy Ł. o uzgodnienie warunków realizacji przedmiotowej inwestycji wraz z powołaniem się na właściwe w tym względzie przepisy prawa. Zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury, wrażonym np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II OSK 2665/17 "do konstytutywnych składników treści decyzji/postanowienia, to jest takich, których istnienie decyduje o tym, że w danym przypadku mamy do czynienia z decyzją lub postanowieniem zalicza się: oznaczenie organu administracji wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji publicznej" i wskazane warunki zachodzą w przypadku pisma Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w B. z dnia [...] października 2018 r., znak: [...].

Zdaniem Kolegium, stanowisko jakie RDOŚ w B. zajął w przedmiotowej sprawie, zostało zaskarżone przez odwołującą się spółkę na podstawie art. 142 kpa, zgodnie z którym postanowienie, na które nie służy zażalenie, strona może zaskarżyć tylko w odwołaniu od decyzji, przy czym zgodnie z art. 77 ust. 3 i ust. 7 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, uzgodnień, o których mowa w art. 77 ust. 1 pkt. 1 cyt. ustawy dokonuje się w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie.

Zarzuty, jakie odwołująca się spółka sformułowała w stosunku do stanowiska RDOŚ w B. z dnia [...] października 2018r., zdaniem Kolegium w istocie pokrywają się z argumentami, jakie podnoszono przeciwko decyzji Burmistrza M. i Gminy Ł. z dnia [...] grudnia 2018 r., a głównym argumentem pozostaje dalej postulowana przez spółkę niezgodność ustawy o lokalizacji inwestycji w zakresie elektrowni wiatrowych z prawem unijnym.

W ocenie SKO w T., Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w B. był uprawniony do stosowania przepisów ustawy o lokalizacji, a uwagi poczynione na jej podstawie w ustalonym stanie faktycznym sprawy nie budzą wątpliwości. Kolegium nie dostrzegło także, by stanowisko RDOŚ w B. wydane było z naruszeniem przepisów postępowania. Wręcz przeciwnie, skoro stosownie do art. 12 § 1 kpa "organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia", stanowisko RDOŚ w związku z art. 3 ustawy o inwestycjach (dla działek objętych wnioskiem inwestora nie uchwalono miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), nie wymagało dodatkowego uzasadnienia, a tym bardziej przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie.

W skardze do Sądu A. W. zarzuciła decyzji organu II instancji naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

. art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się do wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wydanym w niniejszej sprawie prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Bd 676/17, co do konieczności ustosunkowania się do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu z dnia [...] stycznia 2017 r. od decyzji Burmistrza z dnia [...] stycznia 2017 r., nr: IBG.6220.[...].18.2016 odnoszących się do postanowienia RDOŚ z dnia [...] listopada 2016 r., nr: [...].2 oraz naruszenia Dyrektywy 2009/28/WE i w konsekwencji pominięcie wytycznych WSA;

. rażące naruszenie art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz w zw. z art. 77 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy środowiskowej w zw. z art. 6, art. 7, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., polegające na braku merytorycznego przeprowadzenia postępowania administracyjnego przez SKO, wadliwej weryfikacji prawidłowości i legalności postanowienia RDOŚ oraz zaniechaniu dokonania własnych ustaleń skutkujące wydaniem decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji poprzedzającej, podczas gdy SKO było zobowiązane rozpoznać i ustalić we własnym zakresie prawidłowe rozstrzygnięcie w sprawie; SKO nie było uprawnione do "dopowiadania" tego, czego nie wskazał sam Burmistrz, czy RDOŚ, przyjmowania dowolnych założeń oraz samowolnego interpretowania decyzji poprzedzającej oraz postanowienia RDOŚ, tym bardziej na niekorzyść skarżącej, pozbawiając tym samym skarżącą prawa do rozpoznania jej sprawy przez dwie instancje, a to oznacza, że decyzja jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.,

. art. 7, art. 8, art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i § 3 oraz art. 140 k.p.a. w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy środowiskowej poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oraz nie zebranie i nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący dostępnego materiału dowodowego; Burmistrz poprzestał bowiem na zbadaniu wysokości planowanego przedsięwzięcia i odległości od najbliższych zabudowań, zaś SKO nie rozpatrzyło materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, podczas gdy w aktach sprawy znajdowało się wiele innych informacji dostarczonych przez skarżącą, w tym w szczególności te zawarte w raporcie o oddziaływaniu na środowisko, co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

. art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że Dyrektywa 2009/28/WE "(...) nie zawiera przepisów, które można stosować bezpośrednio'" (s. 5 decyzji) oraz że "ustawa została uchwalona i ogłoszona, a zatem stała się częścią porządku prawnego obowiązującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, stosownie do art. 88 ust. 1 Konstytucji RP. Kolegium (...) nie widzi podstaw, by kwestionować ocenę charakteru przepisów ustawy o inwestycjach zaprezentowaną przez projektodawcę, jako niewymagających notyfikacji, a następnie jako takich uchwalonych i ogłoszonych zgodnie z obowiązującymi procedurami" (s. 5 i 6 decyzji), jak również, że wskazane ustawy [tj. ustawa oraz ustawa środowiskowa - przyp. aut.] obowiązują w ogłoszonym kształcie wraz z późniejszymi nowelizacjami, a obowiązkiem organów jest ich stosowanie (s. 7 decyzji), a w konsekwencji błędne niezastosowanie Dyrektywy 2009/28/WE, w sytuacji, gdy: wyrażony w art. 6 k.p.a. nakaz działania na podstawie prawa odnosi się również do prawa unijnego, a to ma pierwszeństwo przed prawem krajowym (art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP); przepisy Dyrektywy 2009/28/WE nadają się do bezpośredniego stosowania przez organy i sądy krajowe, z uwagi na to, że są jasne, precyzyjne i niebudzące wątpliwości, a zatem zarówno Burmistrz, jak i SKO miały obowiązek zastosować Dyrektywę 2009/28/WE, a nie Ustawę, która pozostaje z nią w sprzeczności;

. art. 15 ust. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy:

1. ustawa nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, a obowiązek notyfikacji wynika z Dyrektywy 2015/1535/UE oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Brak notyfikacji skutkuje niemożnością zastosowania tych przepisów przez organy państwowe;

2. są to przepisy sprzeczne z Dyrektywą 2009/28/WE, z uwagi na to, że wynikający z ustawy nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych uniemożliwia spełnienie wymogów określonych w Dyrektywie 2009/28/WE, polegających na:

a. promowaniu przez państwa członkowskie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych (art. 1 Dyrektywy 2009/28/WE),

b. zapewnieniu przez państwa członkowskie, że wszelkie krajowe przepisy dotyczące procedur autoryzacji, certyfikacji i licencjonowania, które są stosowane w elektrowniach wytwarzających energię elektryczną z odnawialnych źródeł energii będą proporcjonalne i niezbędne (art. 13 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy 2009/28/WE),

c. osiągnięciu przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r. (Załącznik nr 1 do Dyrektywy 2009/28/WE).

. przesądzenie już na tym etapie postępowania, tj. kiedy dokładna wysokość nie jest jeszcze znana, że przedsięwzięcie jest zlokalizowane w zbyt bliskiej odległości, jest zdecydowanie przedwczesne; skarżąca oświadczyła jedynie, że ma zamiar wybudować elektrownie wiatrowe do maksymalnej wysokości 210 m n.p.t., co oznacza, że mogą to być urządzenia niższe; tym samym, organy administracji (Burmistrz, SKO) nie miałyby podstawy do przemnożenia określonej przez siebie wysokości (210 m) razy 10 (art. 4 ust. 1 ustawy), żeby ustalić, jaka powinna być minimalna odległość od zabudowy mieszkalnej, tj. 2100 m (s. 11 decyzji poprzedzającej);

Na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca spółka wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji w całości; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. - o uchylenie decyzji oraz decyzji poprzedzającej, a także postanowienia RDOŚ.

Uzasadniając zarzuty skarżąca podniosła, że zaskarżona decyzja oraz decyzja poprzedzająca, jak również postanowienie RDOŚ niewątpliwie naruszają normy z art. 153 p.p.s.a., ponieważ żaden z organów rozstrzygających w tej sprawie nie zastosował się do wskazań wyrażonych w wyroku, dotyczących konieczności ustosunkowania się do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu z dnia [...] stycznia 2017 r. od poprzedniej decyzji Burmistrza odnoszących się do poprzedniego postanowienia RDOŚ oraz naruszenia Dyrektywy 2009/28AYE. Burmistrz w ogóle nie skonfrontował się z twierdzeniami skarżącej w zakresie bezpośredniego zastosowania Dyrektywy 2009/28/WE oraz zarzutami bezrefleksyjnego stosowania ustawy, która jest z nią sprzeczna.

SKO zdaniem skarżącej tylko pozornie odniosło się do jej zarzutów, uchylając się kolejny raz od obowiązku dokonania oceny zgodności przepisów ustawy z Dyrektywą 2009/28/WE oraz ich kompleksowej wykładni. SKO, podobnie zdawkowo jak Burmistrz uznało, że ustawa została uchwalona i ogłoszona, a zatem stała się częścią porządku prawnego obowiązującego w Polsce. W szczególności SKO nie ustosunkowało się do argumentacji podnoszonej dotychczas przez skarżącą, w tym wniosków płynących z orzecznictwa sądów krajowych i TSUE, jak również nie przedstawiło własnej kontrargumentacji na poparcie prezentowanych twierdzeń.

Analizując treść uzasadnienia decyzji, w przekonaniu skarżącej nie sposób przyjąć, że organ odwoławczy dokonał merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej w drodze odwołania decyzji poprzedzającej Burmistrza. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO odniosło się w sposób niewystarczający do zarzutów odwołania, zwłaszcza w kwestii merytorycznej i procesowej, stwierdziło jedynie, że organ I instancji dokonał prawidłowej oceny materiału dowodowego uznając, że "projektowane elektrownie wiatrowe wchodzące w skład projektowanej farmy wiatrowej wykraczają znacznie poza normy odległościowe wskazane w ustawie w zakresie elektrowni wiatrowych" (s. 8 decyzji). W szczególności skarżąca zarzuciła, że SKO pominęło okoliczność, iż decyzja poprzedzająca, oprócz powołanego przez Burmistrza rzekomego naruszenia normy odległościowej wynikającej z art. 4 ust. 1 ustawy, nie zawiera praktycznie żadnego uzasadnienia, co wskazuje na to, że Burmistrz nie dokonał weryfikacji złożonej przez skarżącą dokumentacji, a także ustaleń zawartych w raporcie, a takie arbitralne stanowisko organu odwoławczego, przy całkowitym braku własnych ustaleń jest niewystarczające do uznania, że SKO ponownie rozpatrzyło sprawę. Cała merytoryczna ocena organu odwoławczego sprowadziła się jedynie do pozytywnej oceny legalności decyzji Burmistrza.

Skarżąca podkreśliła, że SKO w istocie nie ustosunkowało się do jej zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia [...] stycznia 2019 r. od decyzji Burmistrza odnoszących się m.in. do: postanowienia RDOŚ, którego treść wpłynęła na zaskarżoną decyzję; niezastosowania się przez Burmistrza do wskazań zawartych w wyroku WSA w Bydgoszczy, gdzie nakazano Burmistrzowi podczas ponownego rozpoznania sprawy ustosunkowanie się do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu od poprzedniej decyzji Burmistrza w zakresie zarzutów odnoszących się do poprzedniego postanowienia RDOŚ oraz zarzutu naruszenia Dyrektywy 2009/28/WE, jak również naruszenia przepisów prawa materialnego. Brak w motywach decyzji należytego ustosunkowania się do zarzutów odwołania, w ocenie skarżącej uzasadnia nie tylko uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem podstawowych zasad postępowania odwoławczego, ale jednocześnie daje podstawę do stwierdzenia, że przy tego rodzaju postępowaniu pod znakiem zapytania pozostają gwarancje wynikające z zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.).

W przekonaniu skarżącej, SKO pominęło konsekwencje niewłaściwej implementacji przez krajowego prawodawcę Dyrektywy 2009/28/WE oraz nie odniosło w żaden sposób do kwestii związanych z obowiązywaniem na terenie kraju przepisów Dyrektywy 2009/28/WE i związanych z tym konsekwencji. Organ II instancji zaniechał dokonania kompleksowej (a nawet pobieżnej) wykładni obowiązujących przepisów Ustawy, z uwzględnieniem przepisów Dyrektywy 2009/28/WE oraz zasad ogólnych prawa wspólnotowego. Przeprowadzenie takiej wykładni pozwoliłoby zniwelować uchybienia krajowego prawodawcy. Jednocześnie SKO nie przedstawiło stosownego uzasadnienia dla odmowy zastosowania przepisów prawa wspólnotowego, co w ocenie skarżącej należy uznać za uchybienia mające istotny wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem skarżącej spółki, SKO dokonało także wadliwej weryfikacji postanowienia RDOŚ, bowiem nie budzi wątpliwości, że RDOŚ pozostaje w zasięgu oddziaływania art. 153 p.p.s.a. jako organ współdziałający w procesie decyzyjnym, a zatem powinien przy ponownym uzgadnianiu warunków realizacji przedsięwzięcia, kierować się wytycznymi zawartymi w wyroku, czego niewątpliwie zabrakło, a co nie zostało przez SKO zauważone.

Po pierwsze, skarżąca wskazała, że postanowienie RDOŚ obarczone jest istotną wadą - nie ma ono bowiem postaci postanowienia, o którym mowa w art. 106 k.p.a., a samo skierowanie pisma przez RDOŚ do Burmistrza, nie czyni z niego formy postanowienia - brak w nim bowiem elementarnych składników postanowienia w postaci: powołania podstawy prawnej, oznaczenia stron biorących udział w postępowaniu oraz pouczenia, czy i w jakim trybie służy na nie zażalenie. Co więcej, pismo RDOŚ nie zostało nawet podpisane. Nie zostało także doręczone skarżącej. Pismo RDOŚ w istocie nie jest postanowieniem, o którym mowa 77 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy środowiskowej, choć na potrzeby niniejszej sprawy zostało zdefiniowane przez skarżącą jako postanowienie RDOŚ.

Po drugie, zdaniem skarżącej RDOŚ uchylił się kolejny raz od obowiązku dokonania wykładni Dyrektywy 2009/28/WE, dopuszczając się naruszenia przepisów ustawy poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy ustawa jest sprzeczna z prawem unijnym.

Po trzecie, skarżąca zarzuciła, że RDOŚ uchybił treści art. 6, art. 7, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy i poprzestanie na stwierdzeniu, że Burmistrz jest zobowiązany wydać skarżącej decyzję odmowną z uwagi na brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla inwestycji. RDOŚ nie miał podstaw do stwierdzenia, że Burmistrz "ma obowiązek, wobec braku zgodności przedsięwzięcia z przepisami odrębnymi [Ustawą - przyp. aut.] wydać decyzję odmowną w sprawie środowiskowych uwarunkowań, bez konieczności przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w szerszym zakresie, w tym badania rzeczywistego wpływu planowanej działalności na środowisko ani przeprowadzania postępowania uzgadniającego z innymi organami" (s. 2 Postanowienia RDOŚ). Ww. stanowisko, zdaniem skarżącej jest nieprawidłowe, co zostało pominięte zarówno przez Burmistrza, jak i SKO, na których ciążył obowiązek zweryfikowania stanowiska RDOŚ.

Postanowienie wydane w trybie art. 77 ust. 3 ustawy środowiskowej, zdaniem skarżącej nie ma dla organu mocy wiążącej w zakresie wyboru właściwego rozstrzygnięcia w sprawy. Nie zwalnia również organu prowadzącego postępowanie główne, z obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego, stosownie do wymogów wynikających z przepisów procedury administracyjnej i prawa materialnego.

W niniejszej sprawie zdaniem skarżącej, art. 59 ust. 1 pkt 2, art. 61 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 8 oraz art. 80 ust. 1 i 2 ustawy środowiskowej powinny wyznaczyć granice badania dla Burmistrza oraz SKO. Jednakże żaden z organów rozpoznając niniejszą sprawę nie przeprowadził takiego kompleksowego dochodzenia i nie przeanalizował sytuacji skarżącej pod kątem niniejszych przepisów prawa materialnego.

Kwestia wysokości planowanej inwestycji, w ocenie strony skarżącej jest niewątpliwie kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Konieczność jej prawidłowego ustalenia stanowi absolutne minimum, którego należało oczekiwać od organu administracji, ponieważ to z tego faktu organ wywiódł negatywne skutki dla skarżącej, a SKO ograniczyło się jedynie do stwierdzenia, że Burmistrz dokonał prawidłowej oceny materiału dowodowego stwierdzając, że "odległość planowanych siłowni wiatrowych do najbliższych zabudowań mieści się w przedziale od 500 m do 1000 m, a całkowita wysokość elektrowni wiatrowej wynosi 210 m, tym samym projektowane elektrownie wiatrowe wchodzące w skład projektowanej farmy wiatrowej wykraczają znacznie poza normy odległościowe wskazane w ustawie w zakresie elektrowni wiatrowych", co wobec wadliwego ustalenia wysokości elektrowni, nie ma najmniejszego znaczenia dla istoty sprawy.

Skarżąca we wniosku zadeklarowała, że zamierza wybudować 24 elektrownie wiatrowe, a projektowane turbiny będą miały maksymalną wysokość całkowitą do 210 m oraz, że będą znajdowały się w odległości między 500, a 1000 m od zabudowy mieszkalnej. Skarżąca na tym etapie realizowania przedsięwzięcia nie zapewniła organu, że inwestycja będzie miała konkretną wysokość (patrz - pkt 5.3. poniżej). Przyjęcie przez Burmistrza najwyższej możliwej wysokości, a w konsekwencji najdalszego możliwego punktu oddalonego od zabudowy mieszkalnej, mimo że takie wartości nie wynikają z materiału zgromadzonego w aktach niniejszej sprawy, jej zdaniem, jest niedopuszczalne i powoduje rozstrzygnięcie sprawy w najbardziej niekorzystny dla skarżącej sposób mimo, że nie ma ku temu przesłanek. Z kolei SKO uznało, że skarżąca nie spełnia kryteriów określonych w ustawie na skutek bezrefleksyjnego powtórzenia ustalenia Burmistrza (tj. 210 m).

Zarówno Burmistrz jak i SKO, w ocenie skarżącej nie dokonały także oceny oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko i rozstrzygnęły niniejszą sprawę wyłącznie w oparciu o fragment zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. odległość planowanej inwestycji od zabudowy mieszkalnej wskazaną w raporcie (błędnie zresztą przyjętą), jako jedną z wielu danych tam zawartych, mimo że prawo materialne wyznaczało zdecydowanie szerszy zakres przedmiotowego badania.

W konsekwencji, zdaniem skarżącej uznać należy, że organy nie dokonały wszechstronnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym w szczególności raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, który zawierał także inne dane istotne dla oceny projektu, poza wskazaniem odległości planowanej inwestycji od zabudowy mieszkalnej. Burmistrz ograniczając swoje ustalenia wyłącznie do jednej kwestii, tj. odległości przedsięwzięcia od zabudowy mieszkalnej (nie ustalając przy tym wysokości elektrowni), dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, zgodnie z którymi zobowiązany był podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz do dokonania oceny sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego.

SKO odmówiło zastosowania przepisów Dyrektywy 2009/28/WE i przepisów prawa wspólnotowego, ale zdaniem skarżącej, nie uzasadniło swojego stanowiska w jakikolwiek sposób, a z pewnością w sposób wystarczający.

SKO uchyliło się po raz kolejny od obowiązku dokonania oceny zgodności przepisów ustawy z dyrektywą 2009/28/WE.

Zdaniem skarżącej nie ma zatem wątpliwości, że SKO nie wyjaśniło wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy oraz nie zebrało i nie rozpatrzyło w sposób wyczerpujący dostępnego materiału dowodowego

Wbrew twierdzeniu SKO, Dyrektywa 2009/28/WE zawiera przepisy, które można stosować bezpośrednio, zaś skarżąca wielokrotnie już wskazywała, czego dowodem jest np. skarga z dnia [...] maja 2017 r. na decyzję SKO z [...] marca 2017 r., że chodzi o art. 1 i 13 ust. 1 Dyrektywy 2009/28/WE oraz Załącznik nr 1 do Dyrektywy 2009/28/WE. Formułowanie tego rodzaju tez świadczy niezbicie o tym, że SKO nie dokonało żadnej, nawet pobieżnej analizy zarzutów oraz twierdzeń wskazywanych dotychczas przez skarżącą, w tym zarzutu naruszenia przez Burmistrza oraz RDOŚ przepisów Dyrektywy 2009/28/WE. SKO rozstrzygając przedmiotową sprawę w sposób zawężający potraktowało zasadę praworządności działania organów administracji publicznej uznając, że przedmiotowa zasada odnosi się jedynie do prawa krajowego, natomiast zignorowało fakt, że prawo wspólnotowe jest prawem powszechnie obowiązującym na terytorium Polski od chwili wstąpienia naszego kraju do Unii Europejskiej i od tego momentu zasada działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach obowiązującego prawa obejmuje również prawo wspólnotowe. SKO pominęło fakt, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego ma charakter bezwarunkowy i nieograniczony.

Skarżąca zwróciła uwagę, że Dyrektywa 2015/1535/UE wymaga od państw członkowskich notyfikowania projektów przepisów wprowadzających normy i przepisy techniczne.

W ocenie skarżącej, art. 4 ust. 1 ustawy należy traktować jako przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535/UE dlatego, że wymóg zachowania stosownej odległości między elektrownią wiatrową, a budynkami mieszkalnymi w oczywisty sposób ogranicza obszar, na którym elektrownie wiatrowe mogą zostać wybudowane. Skutkiem obowiązywania ustawy będzie ograniczenie możliwość budowy i eksploatacji elektrowni wiatrowych do ok. 1% powierzchni Polski. W konsekwencji, rezultatem wprowadzenia ustawy będzie - a w zasadzie już jest - de facto ograniczenie (o ile nie wykluczenie) możliwości inwestowania w farmy wiatrowe na terenie Polski oraz związane z tym zupełne ograniczenie obrotu urządzeniami służącymi do produkcji energii z wykorzystaniem siły wiatru (m. in. turbin wiatrowych). Zbiór podmiotów potencjalnie dotkniętych skutkami ustawy nie ogranicza się wyłącznie do inwestorów w energetyce wiatrowej, ale obejmuje także takie podmioty, jak właściciele gruntów, osoby zainteresowane budową nowych budynków mieszkalnych w pobliżu istniejących parków elektrowni wiatrowych, firmy budowlane, czy producentów i dostawców turbin wiatrowych i usług. Bezpośredni związek pomiędzy obowiązkiem notyfikacji przepisów technicznych oraz swobodnego przepływu towarów został rozpoznany nawet w preambule Dyrektywy 2015/1535/UE.

Zdaniem skarżącej uznać należy, że przepisy ustawy wprowadzające ograniczenia w możliwości lokowania elektrowni wiatrowych jedynie w odległości nie mniejszej niż 10-krotność ich wysokości od budynków mieszkalnych, należy uznać za przepisy techniczne wymagające notyfikacji. Ponieważ przedmiotowe regulacje nie dotyczą wszelkich źródeł energetycznych, a wyłącznie instalacji produkujących energię przy wykorzystaniu określonego rodzaju produktów, tj. turbin wiatrowych, należałoby je traktować jako "inne wymagania" w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535/UE.

Skarżąca zwróciła też uwagę, że art. 4 ust. 1 ustawy jest sprzeczny z Dyrektywą 2009/28/WE z uwagi na to, że nakaz lokowania elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych uniemożliwia spełnienie wymogu, polegającego na promowaniu przez państwa członkowskie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, określonego w art. 1 Dyrektywy 2009/28/WE, a celem Dyrektywy było stworzenie takich warunków przede wszystkim dla producentów, dostawców turbin wiatrowych, ale i pozostałych uczestników inwestycji, jak np. właściciele gruntów, aby ci chcieli budować więcej farm wiatrowych na terenie Wspólnoty, lokować kapitał w nowe technologie, rozwijać przemysł energetyczny, przyczyniać się do ochrony środowiska, etc. Ustawodawca unijny chciał przy pomocy Dyrektywy 2009/28/WE wymóc na państwach członkowskich, aby te wprowadziły takie regulacje krajowe, które będą sprzyjały rozwojowi wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Przypomnienia wymaga, że jednym z powodów powstania takiego "trendu" nie tylko w Europie, ale i całym na świecie jest konieczność obniżenia emisji gazów cieplarnianych, zmniejszenie zależności poszczególnych krajów od importu energii oraz wzrost wydajności energetycznej (pkt 5 i 6 Preambuły Dyrektywy 2009/28/WE).

W ocenie skarżącej nie pozostawia żadnych wątpliwości, że art. 4 ust. 1 ustawy nakazujący lokowanie elektrowni wiatrowych w odległości co najmniej 10-krotności ich wysokości w stosunku do budynków mieszkalnych nie dość, że nie promuje wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, to jeszcze powoduje jego ograniczenie, a wręcz wyeliminowanie. Regulacje dotyczące elektrowni wiatrowych są bowiem dużo bardziej restrykcyjne, w porównaniu do innych źródeł energii (np. energii wodnej czy biogazowni).

Skarżąca we wniosku zadeklarowała, że zamierza wybudować 24 elektrownie wiatrowe, a projektowane turbiny będą miały maksymalną wysokość całkowitą do 210 m oraz, że będą znajdowały się w odległości między 500, a 1000 m od zabudowy mieszkalnej (s. 11 decyzji poprzedzającej), lecz skarżąca na tym etapie realizowania przedsięwzięcia nie zapewniła organu, że inwestycja będzie miała konkretną wysokość. Skoro więc skarżąca zadeklarowała, że zamierza wybudować elektrownie do maksymalnej wysokości 210 m wysokości, to postawienie konstrukcji o znacznie niższej wysokości np. 80 m spełnia ten wymóg i mieści się w zakresie wniosku. Jednakże w takiej sytuacji, minimalna odległość od zabudowy (wysokość pomnożona razy 10) będzie wynosiła 800 m, a nie tak jak ustalił Burmistrz 2100 m (tj. ok. 2,5 raza mniej). Podkreślenia wymaga, że taka elektrownia - do 100 m wysokości - mieściłaby się w "widełkach" odległościowych zadeklarowanych przez skarżącą we wniosku (10 x 100 m = 1000 m).

Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach ma charakter prejudycjalny, co oznacza, że pełni ona funkcję "rozstrzygnięcia wstępnego" względem przyszłego zezwolenia na realizację konkretnego przedsięwzięcia. Takie rozstrzygnięcie wstępne jest konkretyzowane na dalszym etapie uzyskiwania pozwoleń następczych, np. na etapie uzyskiwania pozwolenia na budowę przez organ architektoniczno-budowlany.

Postępowanie zakończone decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, w przekonaniu skarżącej, ma na celu zidentyfikowanie oraz ocenę na wstępnym etapie procesu inwestycyjnego wszystkich potencjalnych zagrożeń dla środowiska oraz służy wypracowaniu rozwiązań pozwalających na wyeliminowanie, bądź zminimalizowanie negatywnego wpływu na środowisko i dopiero na tym dalszym etapie, gdy znana będzie wysokość elektrowni wiatrowej, mogłoby dojść do ewentualnej odmowy wydania decyzji następczej, jeżeli zaszłaby przesłanka niespełnienia wymaganej prawem odległości. Jednakże na etapie decyzji środowiskowej decyzja taka mogłaby zostać wydana jedynie w przypadku, gdyby przedmiotem postępowania były elektrownie wiatrowe o konkretnie określonej przez wnioskodawcę wysokości, co zdaniem skarżącej nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia, ponieważ zostało ono podjęte zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 961 ze zm.) określa warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych, w tym warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej, w szczególności przewiduje, że lokalizacja elektrowni wiatrowej możliwa będzie wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 3) oraz ustanawia minimalną odległość lokalizacji oraz budowy elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych albo budynków o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa oraz wymienionych budynków od elektrowni wiatrowej (art. 4).

Z art. 4 ust. 1 ww. ustawy jednoznacznie wynika, że:

1. odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane:

1) elektrownia wiatrowa - od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, oraz

2) budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej

- jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej).

Podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji były przepisy art. 3, art. 4 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 3 oraz art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach.

Ustawa o elektrowniach wiatrowych weszła w życie czternaście dni po jej ogłoszeniu, czyli w dniu 16 lipca 2016 r.

Rozpoznając sprawę organy stwierdziły, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie spełnia wymogów stawianych przez ustawę, biorąc pod uwagę lokalizację elektrowni wiatrowych, w rozumieniu przepisu art. 4 ustawy o inwestycjach. Ponadto, zgodnie z art. 3 ww. ustawy, lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778 ze zm.), a dla przedmiotowego terenu brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego co oznacza, że nie został spełniony podstawowy wymóg ustawy, zatem w konsekwencji, wykluczona została możliwość realizacji analizowanego przedsięwzięcia zgodnie z wnioskiem inwestora.

Jak wskazał skarżący, projektowane turbiny będą miały maksymalną wysokość całkowitą do 210 m oraz będą znajdowały się w odległości między 500 a 1000 m od zabudowy mieszkalnej, co znajduje odzwierciedlenie w raporcie oddziaływania na środowisko. Inwestor podkreślał, że na tym etapie realizowania przedsięwzięcia nie zapewnił organu, że inwestycja będzie miała konkretną wysokość, pomimo próby ustalenia tej okoliczności przez organ, który został zobowiązany przez Sąd w poprzednim wyroku, by tę kwestię szczegółowo wyjaśnić.

W ocenie organu, elektrownie wiatrowe wykraczają poza normy odległościowe wskazane w ustawie o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, a biorąc pod uwagę, że ustawa o inwestycjach przewiduje lokalizację elektrowni wiatrowych, w odległości określonej w art. 4, organ stwierdził, że odległość planowanych 24 siłowni wiatrowych od zabudowy powinna wynosić minimum 2100 metrów, jako 10-krotność wysokości najwyższej turbiny.

Spornym zagadnieniem, bezpośrednio związanym z parametrem wysokości, było ustalenie czy art. 4 ust. 1 ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych jest przepisem technicznym i tym samym powinien on podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej przed wprowadzeniem go do krajowego porządku prawnego.

Regulacje zawarte w ustawie o inwestycjach wiatrowych stały się przedmiotem pytania prejudycjalnego WSA w Kielcach, skierowanego do TSUE, zarejestrowanego pod sygn. C-727/17.

Pytanie dotyczyło wykładni art. 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 2015, L 241, s. 1), art. 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/123/WE z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36), a także art. 3 ust. 1 akapit pierwszy oraz art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.U. 2009, L 140, s. 16), w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U. 2015, L 239, s. 1) (zwanej dalej "dyrektywą 2009/28") i zostało wyrażone w trzech punktach:

1) Czy przepis art. 1 ust. 1 lit. f) [dyrektywy 2015/1535] należy interpretować w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 5 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami?

2) Czy przepis art. 15 ust. 2 lit. a) [dyrektywy 2006/123] należy interpretować w ten sposób, że do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od terytorialnego ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, o których [to przepisach] państwo członkowskie powiadamia Komisję zgodnie z art. 15 ust. 7 wymienionej dyrektywy, należy przepis ustawowy, który wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowych mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami?

3) Czy przepisy art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy [dyrektywy 2009/28] należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu prawa krajowego, które wprowadza ograniczenie lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez takie ustanowienie minimalnej odległości ich usytuowania od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, że ma być ona równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami?".

Podkreślono przy tym, że przepis nie zakazuje podmiotom gospodarczym dalszego instalowania elektrowni wiatrowych i co za tym idzie, używania i sprzedaży turbin wiatrowych.

Sprawa została też zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym, gdyż przepisy ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych zostały zakwestionowane pod względem ich zgodności z Konstytucją RP.

W związku z tym, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji stanowią przepisy ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, kwestionowanej pod względem zgodności z Konstytucją RP i przepisami wspólnotowymi, Sąd uznał, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy będzie zależało od wyniku postępowania toczącego się przez Trybunałem Konstytucyjnym i Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co spowodowało, że postanowił zawiesić postępowanie.

W dniu 28 maja 2020 r. Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok, zaś Trybunał Konstytucyjny postanowił umorzyć postępowanie.

W związku z ustaniem podstawy do zawieszenia postępowania, Sąd podjął zawieszone postępowanie.

W odpowiedzi na zadane pytania prejudycjalne, Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że:

*) Artykuł 1 ust. 1 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535 z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

*) Artykuł 15 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie należy do przepisów, które uzależniają podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej od ograniczenia terytorialnego, zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami, które to przepisy państwo członkowskie winno notyfikować Komisji Europejskiej zgodnie z art. 15 ust. 7 tej dyrektywy.

*) Artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1513 z dnia 9 września 2015 r. należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Reasumując:

- wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych nie stanowi przepisu technicznego, który jest objęty obowiązkiem notyfikacji w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy, o ile jego ustanowienie nie skutkuje jedynie marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego (odpowiedź na pytanie pierwsze).

- uregulowanie krajowe ustanawiające wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, nie jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy 2006/123.

- w przedmiocie pytania trzeciego, do sądu odsyłającego należy zweryfikowanie tego, czy to uregulowanie należy uznać za niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego. Sąd odsyłający musi więc sprawdzić, czy przyjęte przez dane państwo członkowskie środki nie wykraczają poza to, co jest odpowiednie i konieczne dla realizacji uzasadnionych celów, którym ma służyć uregulowanie, przy czym, jeśli istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich środków, należy stosować najmniej restrykcyjny, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Azienda Agro-Zootecnica Franchini i Eolica di Altamura, C-2/10, EU:C:2011:502, pkt 73). W tym celu sąd powinien, w szczególności uwzględnić – w kontekście przysługującego państwom członkowskim zakresu uznania, o którym wspomniano w pkt 66 i 67 niniejszego wyroku – okoliczność, że to uregulowanie ogranicza się tylko do elektrowni wiatrowych, z wyłączeniem innych form produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, takich jak urządzenia fotowoltaiczne czy biomasa. Należy ponadto wziąć pod uwagę okoliczność, że uregulowanie to zostało przyjęte na poziomie krajowym i że pozbawia ono władze lokalne jakiegokolwiek zakresu uznania co do możliwości zastosowania odstępstwa od wymogu zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych. Uwzględniając powyższe, na pytanie trzecie należy odpowiedzieć, że art. 3 ust. 1 akapit pierwszy i art. 13 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2009/28 należy interpretować w ten sposób, iż nie sprzeciwiają się one uregulowaniu, które wprowadza wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych, jeśli to uregulowanie jest niezbędne i proporcjonalne w świetle wiążącego dane państwo członkowskie obowiązkowego krajowego celu ogólnego, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.

Uwzględniając stanowisko Trybunał Sprawiedliwości UE koniecznym zatem jest ustalenie, czy wymóg zachowania minimalnej odległości usytuowania elektrowni wiatrowych od budynków mieszkalnych skutkuje marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych. Konsekwencją pozytywnej odpowiedzi będzie uznanie przepisu art. 4 ust. 1 ustawy o elektrowniach wiatrowych za przepis techniczny w związku z postanowieniem zawartym w punkcie 1 rozstrzygnięcia Trybunału.

Dyrektywa 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) – Dz. U. UE L.2015.241.1 (dalej jako Dyrektywa 2015/1535) zobowiązuje państwa członkowskie do notyfikowania przepisów wprowadzających normy i przepisy techniczne.

Skutkiem uchybienia obowiązkowi notyfikacji jest niemożność stosowania przepisów technicznych przez organy i sądy krajowe. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów nie musi automatycznie wchodzić w grę, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TFUE. Należy ocenić czy przepis służy ochronie celów wymienionych w tym przepisie.

W niniejszej sprawie stanowisko w tym przedmiocie wyraził Prezes Prokuratorii Generalnej, który prezentuje pogląd, że art. 4 nie skutkuje marginalnym użytkowaniem turbin wiatrowych, a w konsekwencji nie stanowi przepisu technicznego. Pogląd o braku marginalnego użytkowania turbin wiatrowych w związku z wprowadzoną regulacją ogranicza on przede wszystkim do oceny funkcji turbin uznając, że skoro ograniczenie odległościowe nie wpływa na możliwości zgodnego z przeznaczeniem wykorzystania turbin, to nie ma mowy o marginalnym użytkowaniu.

Ustosunkowując się do tego stanowiska, nie ma w ocenie Sądu dostatecznego uzasadnienia do ograniczenia się tylko do elementu funkcjonalnego i wyeliminowania kryterium ilościowego, jako wpływającego na ocenę czy mamy do czynienia z marginalnym użytkowaniem turbin. Ograniczenie się do kryterium funkcjonalnego jest tylko jednym z możliwych elementów oceny marginalnego użytkowania turbin. Należy przy tym uznać, że co do zasady, marginalne użytkowanie turbin w ujęciu funkcjonalnym, nie występuje.

Skutkiem obowiązywania u.i.e.w. jest ograniczenie możliwości budowy i eksploatacji elektrowni wiatrowych. Ograniczenie określania wysokości elektrowni wiatrowej w celu przeprowadzenia analizy dotyczącej minimalnej odległości od zabudowy mieszkaniowej nie należy do grupy przepisów technicznych, co do zasady, ale też nie można stwierdzić, że należy jedynie do przepisów dotyczących lokalizowania elektrowni wiatrowych. Z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić, skoro drastyczne ograniczenie możliwości lokalizacji takich elektrowni przekłada się na istotne, faktyczne ograniczenie użytkowania urządzeń do produkcji energii przy wykorzystaniu siły wiatru.

Pozbawienie możliwości instalowania turbin z punktu widzenia ilościowego, jest pozbawieniem możliwości ich użytkowania. Fakt, że przepis art. 4 ustawy nie zakazuje produkcji, wprowadzania do obrotu lub stosowania produktu nie oznacza możliwości występowania marginalnego użytkowania produktu, jeśli jego wykorzystanie jest ograniczone przez taką regulację, która przez postawienie określonych wymagań lokalizacyjnych faktycznie marginalizuje użytkowanie i niewspółmiernie ogranicza lub uniemożliwia jego stosowanie, a co jednocześnie nie znajduje usprawiedliwienia w wiążącym dane państwo członkowskie obowiązku realizacji krajowego celu ogólnego.

W ocenie Sądu, wprowadzenie minimalnej odległości względem budynków mieszkalnych, w jakiej mogą być lokalizowane elektronie wiatrowe jest w tych warunkach czynnikiem wpływającym na ocenę faktycznego ograniczenia wykorzystania urządzeń służących do produkcji energii wiatrowej. Pozostaje jednak ocena skali tego ograniczenia i okoliczności usprawiedliwiających wprowadzenie takiej regulacji. Ustalenie, że ograniczenie było znaczące pozwala na uznanie, że doszło do marginalnego użytkowania turbin. W związku z tym, przesłankę uznania przepisów omawianej ustawy za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 2015/1535 determinuje ustalenie marginalnego użytkowania turbin przede wszystkim, według wskaźnika ilościowego.

Regulacje ustawy dotyczące ograniczenia lokalizowania elektrowni wiatrowych poprzez ustanowienie minimalnej odległości od zabudowań powiązane są jednak z realizacją celu ogólnego i wówczas wpływają na ocenę marginalnego użytkowania turbin.

Kolejnym elementem jest więc ustalenie, czy uregulowanie to jest niezbędne i proporcjonalne w świetle realizacji obowiązkowego krajowego celu ogólnego. Konsekwencją opisanych powyżej regulacji, skutkujących znaczącym ograniczeniem możliwości wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, będzie nie osiągnięcie przez Polskę pułapu 15% udziału energii ze źródeł odnawialnych w całkowitym zużyciu energii brutto, jaki Polska ma osiągnąć w 2020 r., który to wymóg określony jest w Załączniku nr 1 do Dyrektywy 2009/28/WE.

Na rozprawie przed Trybunałem Komisja podniosła, a rząd polski temu nie zaprzeczył, że w latach 2012–2016, czyli w okresie bezpośrednio poprzedzającym przyjęcie ustawy o elektrowniach wiatrowych, nowa zainstalowana moc elektrowni wiatrowych wahała się w przedziale 760–1000 MW rocznie, podczas gdy w latach 2017 i 2018, już po przyjęciu tej ustawy, ta nowa zainstalowana moc wynosiła już tylko odpowiednio, 12 i 6,7 MW rocznie.

W tym przedmiocie, Prezes Prokuratorii Generalnej wyraził stanowisko, że przepis nie uniemożliwia realizacji nowych projektów farm. Odwołał się w tym przypadku do zwiększenia mocy elektrowni, w związku z prowadzanymi od 2018r. aukcjami odnawialnych źródeł energii.

Tej argumentacji w kontekście rozpoznawanej sprawy Sąd w pełni nie podziela. Nie jest to jedyny wskaźnik realizacji krajowego celu ogólnego. Co do stanowiska o zwiększeniu znaczenia mocy elektrowni w związku z prowadzanymi od 2018 r. aukcjami odnawialnych źródeł energii na zakres użytkowania turbin wiatrowych w kontekście marginalnego ich wykorzystania, ten aspekt ma znaczenie dla oceny wpływu wywiązania się przez państwo ze zobowiązania do wytworzenia określonej mocy energii w określonym czasie. Nie wpływa on jednak bezpośrednio na realizację indywidualnych praw skarżącej spółki. Nie ma przesądzającego znaczenia dla oceny marginalnego użytkowania turbin wiatrowych tłumaczenie, że spadek mocy w latach 2017 i 2018 spowodowany był zmianą systemu wsparcia produkcji energii elektrycznej i zastąpieniu systemu wsparcia w formie świadectw pochodzenia – zielonych certyfikatów, prowadzanymi od 2018r. aukcjami odnawialnych źródeł energii ( inwestorzy nie mogli korzystać z dotychczasowego (certyfikowanego ) systemu wsparcia, zaś nowy (aukcyjny) nie został jeszcze wdrożony. Trybunał wskazał na konieczność oceny wskazanej regulacji w zakresie jej stosowania w niezbędnym i proporcjonalnym zakresie, a ten aspekt nie jest jedynym.

Elementem ważącym dla marginalnego użytkowania turbin jest niewątpliwie każdy krajowy istotny cel ogólny. Tym celem, w ocenie Sądu, jest przede wszystkim ochrona zdrowia i środowiska.

W realizację krajowego celu ogólnego wpisuje się bezpośrednio powiązanie przesłanki odległościowej z ochroną zdrowia i ochroną środowiska. Stwierdzone zagrożenia dla tych wartości to hałas, efekt stroboskopowy - migotanie cienia i refleksów światła, promieniowanie elektromagnetyczne, skutki ryzyka oderwania fragmentów elektrowni, infradźwięki i drgania. Z drugiej strony, zastosowanie zielonej energii w porównaniu do alternatywnego pozyskiwania jej metodami tradycyjnymi, służy ochronie środowiska i wydaje się bezsporne, że bilans stosowania turbin wiatrowych jest korzystny dla środowiska w ogólnym ujęciu.

Trybunał Sprawiedliwości uznał, że przepis wprowadzający wymóg odległościowy, co do zasady nie jest przepisem technicznym, chyba że prowadzi do marginalnego użytkowania turbin. Jednocześnie wymóg odległościowy jest usprawiedliwiony, gdy wprowadza ograniczenia motywowane bezpieczeństwem dla zdrowia i życia. Jeśli natomiast zakazy i brak możliwości lokalizacji dotyczy odległości nadmiernych, w których lokalizacja turbin w oczywisty sposób nie zagraża bezpieczeństwu i zdrowiu, (są dla niego obojętne), to tym samym zakaz lokalizacji nie może być usprawiedliwiony realizacją celu ogólnego, a jeśli prowadzi do marginalnego użytkowania turbin, to taka regulacja ma cechy przepisu technicznego uzasadniające jego pominięcie.

W odniesieniu do niezbędności i proporcjonalności tego uregulowania z punktu widzenia krajowego celu ogólnego, problem nie występuje w samym założeniu i wymaganiu zachowania odległości turbin wiatrowych od zabudowań, liczonej według sztywno określonej odległości. Pozostaje jednak ustalenie czy jest ona współmierna i niezbędna do osiągnięcia krajowego celu ogólnego.

Pozostaje zatem do ustalenia czy i jakie występują negatywne oddziaływania na zdrowie człowieka przy użytkowaniu turbin, a w konsekwencji, jakie parametry odległościowe od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa do obiektów elektrowni wiatrowej i odwrotnie, są bezpieczne, a które poniżej tych wartości takiego waloru nie posiadają. Ta okoliczność jest tym elementem, który pozwoli na ocenę niezbędności i proporcjonalności opisanych regulacji o których mowa w orzeczeniu Trybunału, a więc usprawiedliwionej realizacji krajowego celu ogólnego

Takie analizy powinny być przeprowadzone w związku z wprowadzoną regulacją, zatem w ramach dostępu do informacji publicznej, celowe będzie zwrócenie się do właściwych podmiotów np. - akademickich ośrodków naukowych, Biura Analiz Sejmowych (w związku z wprowadzeniem w życie omawianej ustawy), czy innych podmiotów oceniających te kwestie, o przedłożenie wyników prac eksperckich w tematyce szkodliwego oddziaływania na zdrowie działania turbin wiatrowych z punktu widzenia bezpiecznej odległości lokalizowania tych obiektów od obiektów zamieszkiwanych przez ludzi.

Konieczne też będzie zwrócenie się do organów architektoniczno-budowlanych w trybie dostępu do informacji publicznej o podanie ile wydano pozwoleń na budowę turbin wiatrowych przed wejściem w życie ustawy i po wejściu jej w życie, a także do organów wydających decyzje środowiskowe w celu uzyskania niezbędnych danych dla załatwienia niniejszej sprawy, w odniesieniu do skali ograniczenia wykorzystania turbin wiatrowych w związku z wprowadzoną regulacją, uwzględniając te dane, które wykraczają poza usprawiedliwioną dbałością o zachowanie bezpieczeństwa zdrowotnego odległością .

Najbardziej stosowna będzie analiza porównawcza ilości wydanych pozytywnych decyzji środowiskowych i pozwoleń na budowę w określonym okresie poprzedzającym wprowadzenie nowej regulacji z okresem po wprowadzeniu ustawy z uwzględnieniem parametru odległościowego ponad bezpieczną miarę.

Badanie należy bowiem przeprowadzić w sposób kumulujący ocenę przedstawionych wyników.

Jeśli wyniki prowadzonych badań pozwolą na przekonujące ustalenie jaka minimalna odległość usytuowania turbin wiatrowych od obiektów mieszkalnych jest bezpieczna dla zdrowia i życia ludzi, w konsekwencji oznaczać to będzie, że zakazy lokalizacji w odległości uznanej za niebezpieczną będą usprawiedliwione i ich przełożenie na ilościowe ograniczenie lokalizacji takich obiektów będzie usprawiedliwione i nie będzie rzutowało na uznanie, że wpływa na marginalizację użytkowania tych instalacji. Oznaczać bowiem będzie prawidłową ocenę adekwatności, proporcjonalności i niezbędności a więc realizację usprawiedliwionego celu ogólnego. Ograniczenie w sytuowaniu turbin wiatrowych w odległościach dalszych od niezbędnych dla zachowania bezpieczeństwa może być uznane za nadmierne, a tym samym nie stanowiące usprawiedliwionego celu ogólnego. Wyniki -zmiany ilościowe w tym zakresie przed i po wejściu w życie ustawy będą miarodajne dla oceny marginalizacji użytkowania tych instalacji, która nie znajduje usprawiedliwienia. Wymóg zachowania stosownej odległości między elektrownią wiatrową, a budynkami mieszkalnymi, w oczywisty sposób ogranicza obszar, na którym elektrownie wiatrowe mogą zostać wybudowane.

Wprawdzie każdy kraj ma prawo wyboru zakresu w jakim zamierza chronić interes publiczny ale też musi respektować zasady traktatowe w odniesieniu do uregulowanych swobód i ich uzasadnionych ograniczeń.

Arbitralnie ustanowiona przesłanka minimalnej odległości, która nie odnosi się do ochrony zdrowia, czy naruszenia norm środowiskowych (takich jak hałas), nie może być uznana za proporcjonalną i niezbędną. Realizując jednak wykonanie oceny przez pryzmat wskazanych przez Trybunał przesłanek, konieczne będzie konkretne wskazanie przez inwestora jakiej wysokości turbiny zamierza instalować. Wprawdzie taka konkretyzacja, co do zasady odbywa się na dalszym etapie procesu inwestycyjnego, to jednak dla prawidłowego zbadania realizacji celu ogólnego na jaki wskazuje Trybunał, jest to konieczne już w postępowaniu w przedmiocie wydania decyzji środowiskowej.

W szczególności, w związku z wejściem w życie przepisu art. 4 u.i.e.w. organ administracji w pierwszej kolejności powinien ustalić, czy planowane przedsięwzięcie spełnia wymóg usprawiedliwionej, minimalnej bezpiecznej odległości.

W odniesieniu do możliwości lokalizacji elektrowni wiatrowej wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należałoby ten aspekt ocenić na kolejnym etapie procesu inwestycyjnego, choć dla prawidłowej realizacji wyroku Trybunału, o ile wystąpi marginalne użytkowanie bez usprawiedliwienia realizacją celu ogólnego w ujęciu przedstawionym powyżej, pominięcie tej regulacji będzie usprawiedliwione.

W świetle wyroku Trybunału, konieczne będzie zwrócenie się do organów uzgadniających i opiniujących o ponowne zajęcie stanowiska w sprawie, gdyż poprzednie były motywowane wyłącznie ustawowymi zakazami opisanymi powyżej, bez przeprowadzenia właściwej oceny środowiskowej planowanego zamierzenia.

Biorąc pod uwagę model postępowania sądowoadmionistracyjnego, ustalenia stanu faktycznego należą do organów administracji, stąd Sąd zobowiązany jest do uchylenia decyzji organów obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a.