Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1068/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt. 1lit. a, art. 6ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. , art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą "A" Spółce z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 36 000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej jako "O.p.") oraz art.2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h."). Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 21 listopada 2014r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "[...] ", położonym w P. przy ul. [...] , w wyniku której stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się cztery automaty do gier, w tym trzy włączone i gotowe do gry o nazwie HOT SPOT nr [...] , HOT SPOT PLATIN nr [...] , MULTI GAMINATOR "42" nr [...] . Automaty do gry nie posiadały numerów poświadczenia rejestracji GL ani numeru zezwolenia. Na automatach były prowadzone gry za wiedzą i zgodą właściciela lokalu. Pod monitorem wideo znajdowały się wrzutniki monet, akceptory banknotów i kieszenie na wypłacane monety.

Na automatach znajdowała się naklejka z nadrukiem, z której wynikało, że właścicielem urządzenia jest ""A" " Spółka z o.o. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment (gry kontrolne) wykazały, że gry urządzane na tych automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości (dobór odpowiednich konfiguracji figur na obracających się bębnach następował przypadkowo). Stwierdzili również, że gry odbywały się na automatach bez wymaganego zezwolenia. Gry dostępne na kontrolowanych automatach są odzwierciedleniem gier na automacie bębnowym. Naciśnięcie przycisku "START" lub "GARJ ZRĘCZNOŚCIOWO" rozpoczynało automatyczne obracanie się bębnów widocznych na monitorze. Bębny obracały się i zatrzymywały przypadkowo, gracz nie miał wpływu na układ figur po zatrzymaniu się bębnów. Pełny opis przebiegu eksperymentu zawarto w protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W automatach zainstalowana była gra AMERICAN POKER II, odnośnie której stwierdzono, że karty układały się bez wpływu gracza na ich układ. Gra karciana poker jako gra losowa zdefiniowana została w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na ww. urządzeniach są grami o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, co spełnia definicję art. 2 ust. 3, ust.4 i ust.5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dokładny opis przebiegu eksperymentu w postaci gier kontrolnych zawarto w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych stanowiącym, wraz z filmem i zdjęciami utrwalonymi na płycie DVD, integralną część protokołu kontroli z dnia 24 listopada 2014r.

W związku z ustaleniami dokonanymi podczas przeprowadzonej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia 24 lutego 2015r. wszczął z urzędu wobec Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ""A" " postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, w dniu 23 czerwca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję nr [...] , którą wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w kwocie 36 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji powołując przepisy ustawy o grach hazardowych wskazał, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów, należy stwierdzić, że gry na skontrolowanych automatach mają charakter losowy i urządzane są w celach komercyjnych. W efekcie organ przyjął, że skoro urządzającym gry na przedmiotowych automatach była "A" Spółka z o.o. (właściciel automatu), w lokalu który nie jest kasynem gry to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej w wysokości 36 000,00 zł.

Spółka w odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustalającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 98.204.37 ze zm., zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust.1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (C- 213/11 ) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym w szczególności w takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto strona odwołała się do poglądu doktryny, zgodnie z którym wydanie zakwestionowanej decyzji wyczerpuje znamiona art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na organy celne odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu strona wskazała, że w wyroku C-213/11 TSUE uznał przepisy tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, a zatem winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie zostało wykonane, dlatego nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Wobec tego działalność takich automatów, jak kontrolowany nie jest zabroniona, a skoro jest legalna, to nie można za ich eksploatację nakładać kar, w tym pieniężnych.

Strona zarzucając zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust.7 u.g.h., wskazała na samowolne przejęcie i wykonanie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów.

Jednocześnie w odwołaniu strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego sformułowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015r. w sprawie sygn. Kz 142/15, dotyczącego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Dyrektor Izby Celnej w K. , postanowieniem z dnia 31 grudnia 2015r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego od decyzji od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. . Postanowienie to, wskutek rozpatrzenia wniesionego przez stronę zażalenia, zostało utrzymane w mocy postanowieniem z dnia 4 lutego 2016r.

Organ odwoławczy nie uznał zasadności wniesionego odwołania i zaskarżoną decyzją z 3 czerwca 2016 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, Dyrektor Izby Celnej w K. powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy wskazał, że gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w lokalu o nazwie "[...] " na urządzeniach Hot Spot nr [...] , Hot Spot Platin nr [..] oraz Multi Gaminator "42" nr [...] których przebieg został utrwalony w protokole, pozwoliły na stwierdzenie, że:

1. ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi przeznaczonymi do rozgrywania gier losowych bez wymaganego prawem zezwolenia;

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;

3. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. na automacie uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze,

5. bębny wprawione w ruch zatrzymują się samoczynnie, ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego;

6. urządzenia nie wypłacały wygranych pieniężnych.

Ponadto automaty umożliwiają m.in. grę American Poker II , która jest grą karcianą. W związku z powyższym organ stwierdził, że słuszne jest stanowisko zajęte przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. w zaskarżonej decyzji, że gry zainstalowane na ww. automatach są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, mają charakter losowy, a także są grami o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry. Organ wyjaśniając pojęcie "losowego charakteru gier" przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

Organ odwoławczy stwierdził, że poza sporem było określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach, co wynikało z protokołu kontroli. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Spółkę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W dalszej kolejności organ wyjaśnił, odnosząc się do argumentów, że ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów w drodze decyzji, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. co do charakteru gier nie oznacza, że w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest kompetentny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. W przedmiotowej sprawie ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Organ powołał orzecznictwo sądowoadministracyjne w podobnych sprawach.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Stwierdził, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy, gdyż z racji materii jaką reguluje, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Powołując się m. in. na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13 zaakcentował, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Do momentu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego określone przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Ponieważ wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją, to zarzuty spółki w tym zakresie należało uznać za bezzasadne.

Organ przywołał na poparcie zajętego stanowiska obszerne orzecznictwo sądowoadministracyjne w podobnych sprawach.

Organ zaznaczył, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dalej organ podkreślił, że w dniu 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę w sprawie sygn. akt II GPS 1/16 w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości i zasądzenie kosztów postepowania.

W skardze pełnomocnik skarżącej zarzucił zaskarżonej decyzji:

1 .Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zmianami), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r., o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. uznać należy za bezskuteczne w polskim systemie prawa,

3. Rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016r., wobec czego do tej daty jej działalność nie jest zabroniona, a zatem nie może być zwalczana,

4. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

5. Naruszenie art. 122 O.p. poprzez selektywne dobranie materiału dowodowego czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu , własnego postanowienia z dnia [...] r. (sygn. [...]), wydanego przez organ I instancji, niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego.

Ponadto strona wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w L. postanowieniem z dnia [...]r. w sprawie [...], dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych co będzie miało fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej ze względu na definitywnie rozstrzygnięcie wątpliwości co treści prawa Unii Europejskiej mającego w sprawie pełne i bezpośrednie zastosowanie.

Do skargi załączyła liczne dokumenty wnosząc o dopuszczenie z nich dowodu.

W uzasadnienia skargi strona odniosła się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r, (sygn. akt. C-231/11, C-214/11 i C- 217/11), z którego jej zdaniem wynika, że przepisy zastosowane w niniejszej sprawie mają charakter "techniczny", które tym samym nie mogą być zastosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze z uwagi na brak obligatoryjnej procedury notyfikacyjnej dotyczącej uchwalenia przepisów zezwalających na legalne prowadzenie działalności gospodarczej. Podniosła brak możliwości stosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nawet w stosunku do podmiotu prowadzącego swoją działalność wbrew przepisom ustawy.

Skarżąca stwierdziła, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak jest zakazów organizowania gier na automatach poza kasynem gry odnosząc swoją argumentację do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który wydał orzeczenie na skutek pytań prejudycjalnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w zakresie prowadzenia legalnej (bo na podstawie posiadanych zezwoleń) działalności w zakresie prowadzenia działalności na automatach o niskich wygranych.

Podniosła, że wobec braku obligatoryjnej notyfikacji w obecnym stanie prawnym działalność takich urządzeń jak automaty do gry nie jest zabroniona. Strona przywołała postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014r. sygn. akt II KK 55/14, uznające obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych zarówno przez sąd krajowy, jaki i każdy organ władzy publicznej. Podniosła brak stosowania właściwych narzędzi służących do kontroli działań państw członkowskich, co powoduje brak kontroli wprowadzania przepisów "technicznych" w życie. Zarzuciła naruszenie podstawowych filarów Unii Europejskiej, uznając, że negując obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów organ uderzył w fundament unijnej integracji. Sytuacja prawna i faktyczna istniejąca w niniejszej sprawie jest wynikiem daleko idących zaniedbań prawodawczych. Na obronę swoich tez strona przywołała filary Wspólnoty Europejskiej, oparte na prowadzeniu i wspieraniu legalnej działalności gospodarczej. Strona przywołała liczne orzecznictwo sądowoadministracyjne. Wywiodła, że skoro zakazy organizowania gier przewidziane w ustawie o grach hazardowych pozostają bezskuteczne, to dozwolone jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gier, nawet przez osoby fizyczne i bez obowiązku rejestracji u Naczelnika Urzędu Celnego, a zatem działalność w tym zakresie korzysta z pełnej konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, co oznacza, że nie można na stronę nakładać żadnych kar, w tym pieniężnych. Zarzuciła organowi stosowanie urzędniczego bezprawia, poprzez brak samodzielnej odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

W dalszej części uzasadnienia strona skarżąca uważa, że w związku z art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) do 1 lipca 2016r. swoją działalność prowadzi legalnie, dlatego nie można nakładać na nią kary pieniężnej z tego tytułu. Dopiero wtedy bowiem upływa wskazany w ustawie okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej.

Dalej strona zarzuciła brak przeprowadzenia jej zdaniem obligatoryjnej procedury określonej w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Strona uważa, że "władczo i wiążąco o technicznych aspektach działania automatów do gier wypowiadać się może jedynie Minister Finansów, przy czym takie postępowanie może być wszczęte i prowadzone zarówno na wniosek, jak i z urzędu", zaś wobec spornego automatu nigdy się ono nie toczyło.

Na dowód sposobu działania spornych automatów pełnomocnik strony przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II GSK 1031/11, dotyczący konieczności przeprowadzenia badań przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań automatów do gier.

Podsumowując strona stwierdziła, że skarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej i została wydana z rażącą i niezaprzeczalną wadliwością dowodową w postępowaniach obu instancji. W związku z tym winna być (a także poprzedzającą ją decyzja organu pierwszej instancji) uchylona, a postępowanie umorzone

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Odniósł się do wszystkich zarzutów skargi uzasadniając ich bezzasadność.

Postanowieniem z dnia 12 września 2016 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach: HOT SPOT nr [...] , HOT SPOT PLATIN nr [...] , MULTI GAMINATOR "42" nr [...] poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej prawidłowo ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "[...] ", położonym w P. przy ul. [...] urządzane były gry na automatach HOT SPOT nr [...] , HOT SPOT PLATIN nr [...] , MULTI GAMINATOR "42" nr [...] , a urządzającym gry była skarżąca Spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

Strona kwestionowała zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sadu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Należy również wskazać, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w kontrolowanym lokalu zlokalizowany były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W chwili kontroli w lokalu trzy urządzenia były włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżąca Spółka, czego nie kwestionowano. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, a w konsekwencji skarga nie mogła odnieść pożądanego przez Spółkę skutku.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 4 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut pominięcia treści postanowienia z dnia 11 stycznia 2016 r.(sygn. [...] ), gdyż pozostaje ono bez wpływu na wynik niniejszej sprawy.

Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie w sprawie C-303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h, .zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne.

Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.