Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1934/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 152 ust. 1, art. 153, art. 154, art. 139 ust. 1.
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. sprawy ze skargi E. K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

E. K. (skarżąca) prowadząca Indywidualną Specjalistyczną Praktykę Lekarską przy ul. M. w G. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej powoływanego jako "Prezes NFZ") z dnia [...] lipca 2010 r. Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, znak: [...} z dnia [...] marca 2010 r., oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na terenie powiatu m. G., o kodzie postępowania numer {...]

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] grudnia 2009 r. ogłosił konkurs ofert [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od [...]2010 r. do [...]2012 r. w rodzaju: leczenie stomatologiczne w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne na terenie powiatu m. G.

W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia wskazano nie większą niż 10 908 000,00 PLN na cały okres rozliczeniowy.

Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć w terminie do dnia [...] stycznia 2010 r. przedłużonym następnie do dnia [...] stycznia 2010 r. komunikatem, który ukazał się na stronie internetowej w dniu [...] grudnia 2009 r., w związku z decyzją dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] grudnia 2009 r. o ustaleniu wysokości etatu przeliczeniowego w zakresie ogólnostomatologicznym oraz ogólnostomatologicznym dla dzieci i młodzieży do 18 roku życia na 12 000 punktów miesięcznie, od dnia [...] kwietnia 2010 r.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 78 ofert.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu [...] stycznia 2010 r.

Skarżąca w wyniku ogłoszenia przedmiotowego konkursu złożyła ofertę nr [...]w dniu [...] stycznia 2010 r.

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczenia opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach") stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

W tej części komisja wezwała Skarżącą do uzupełnienia braków formalnych, w wyznaczonym terminie do dnia [...] lutego 2010 r. pod rygorem odrzucenia oferty.

Dnia [...] lutego 2010 r. strona uzupełniła braki formalne oferty, poprzez przedłożenie brakujących dokumentów. Komisja stwierdziła, że oferta spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynika, iż przedmiotowa oferta zajęła 79 pozycję, z łączną liczbą punktów oceny 25,833 punktów w tym za:

1 .Ofertę cenową - 7,500 pkt.;

Ciągłość 10,00 pkt.;

Jakość 15,833 pkt.;

Dostępność 7,500 pkt.

Następnie, komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj. których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone.

W dniu [...] marca 2010 r. komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze skarżącą w których ustalono cenę jednostkową w wysokości 1,10 zł oraz liczbę planowanych świadczeń 108000 punktów. Strony podpisały protokół końcowy z negocjacji w dniu [...] marca 2010 r. Z dokumentu protokołu końcowego negocjacji wynika, iż strona w trakcie spotkania negocjacyjnego, mając na celu zwiększenie liczby punktów oceny za kryterium cenowe, postanowiła obniżyć cenę punktu w ofercie.

Zdaniem komisji, protokół końcowy zawiera ostateczne (zbieżne) stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny.

Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, w dniu [...] marca 2010 r. został sporządzony ranking końcowy, zawierający wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu.

W wyniku uszeregowania ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny i przy uwzględnieniu wyników negocjacji, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Oferta składającego odwołanie w rankingu końcowym przedmiotowego postępowania po negocjacjach zajęła 89 pozycję, z łączną liczbą punktów 33,333 punktów w tym za:

1. Ofertę cenową - 0,00 pkt.;

Ciągłość 10,00 pkt.;

Jakość 15,833 pkt.;

Dostępność - 7,500 pkt.

Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania dnia [...] marca 2010 r. nie wybrała oferty złożonej przez odwołującą się skarżącą, ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia umowy i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty zajmujące miejsce od 1 do 42 w rankingu końcowym. Oferta uznana za najlepszą, zdobywając 73,333 punktów uzyskała pierwsze miejsce w rankingu końcowym, oferta na 42 miejscu uzyskała 58,833 punktów i zamknęła listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w G. na przedmiotowe postępowanie.

Skarżąca złożyła odwołanie od wyników postępowania w konkursie ofert w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne w [...] Oddziale Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Fundusz Zdrowia decyzją z dnia [...] marca 2010 r. nr [...]oddalił w całości odwołanie Oferenta, wobec braku podstaw do uwzględnienia odwołania.

W odwołaniu do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od powyższej decyzji z dnia [...] marca 2010 r. skarżąca wniosła o stwierdzenie przeprowadzenia postępowania z naruszeniem przepisów prawa, tj. w szczególności art. 134 ust. 1 i 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz przepisów ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń, zwaną dalej ustawą o podwyżkach.

Prezes NFZ nie zgodził się z zarzutami strony i opisaną na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji stwierdził w pierwszej kolejności, że z przepisów art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, iż przedmiotem rozstrzygania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organ odwoławczy podkreślił, że badając prawidłowość decyzji wydanej w I instancji powinien mieć na względzie również kontrolę prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wskazał, że przedmiot badania organów obu instancji jest skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, iż organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Prezes NFZ zaakcentował, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach określił kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, które są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Zdaniem organu, oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w:

- zarządzeniu Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia listopada 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: leczenie stomatologiczne;

- zarządzeniu nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia listopada 2009 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2009 r., zwanym dalej zarządzeniem nr [...];

- zarządzeniu nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2009 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2009 r., zwanym dalej zarządzeniem nr [...].

Odpierając jako niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu Prezes NFZ przypomniał, że organ bada jedynie, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta stosownie do art. 134 ustawy. Wskazał także, iż zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności: równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania, przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur.

Zdaniem organu odwoławczego, przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Oferta skarżącej została przyjęta do dalszego postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania.

W złożonej ofercie, strona dołączyła oświadczenie o "zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania".

Oferta skarżącej, w celu zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na terenie powiatu m. G. otrzymała łączną liczbę punktów w wysokości 33,333. Po dokonaniu oceny punktowej oferty, komisja konkursowa podjęła decyzję o niewybraniu oferty, gdyż liczba punktów jaką uzyskała złożona przez stronę oferta w toku oceny była mniejsza w stosunku do tych ofert, które wybrano w toku prowadzonego postępowania. Oferta, która w toku prowadzonego postępowania konkursowego uzyskała łączną liczbę oceny 58,833 punktów zamknęła listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia na przedmiotowe postępowanie w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne. Organ podkreślił, że ranking końcowy zawiera wszystkie oferty, które nie zostały odrzucone. Oferty są uszeregowane w kolejności wynikającej z uzyskanej łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Wyboru można dokonać spośród ofert, co do których strony podpisały protokół końcowy ze zbieżnym stanowiskiem co do ilości i ceny. Powyższe oferty zostały uszeregowane malejąco wg liczby uzyskanych punktów z oceny. Komisja dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Maksymalną liczbę równą 30 punktów, za podaną przez oferenta cenę, zgodnie z kryteriami oceny ustalonymi przez Prezesa Funduszu w zarządzeniu [...], oferent uzyskiwał za podanie w ofercie ceny minimalnej, równej 0,9 części ceny oczekiwanej. Stąd dla przedmiotowego postępowania cena minimalna (przy cenie oczekiwanej 1,00 zł) wyniosła 0,9 zł. Obniżenie ceny przez oferenta poniżej tej kwoty, zgodnie z ustalonymi kryteriami, nie skutkowało już dalszym zwiększeniem punktacji w kryterium cenowym. Natomiast Odwołujący uzyskał za kryterium cenowe 0,00 punktów, podając w ofercie cenę 1,10 zł, a więc nie otrzymał możliwej maksymalnej do uzyskania punktacji. Zgodnie z wytycznymi zarządzenia [...], zaproponowanie przez oferenta ceny za świadczenia w wysokości ceny oczekiwanej, skutkowało nie otrzymaniem żadnej wartości punktowej. Podkreślono, iż wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych, wskazuje na zapewnienie przez oferentów lepszych warunków wykonywania świadczeń świadczeniobiorcom, a w kryterium cenowym, jeśli oferent zaproponuje cenę niższą niż oczekiwana cena Funduszu, możliwością zakupu większej ilości świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty. A zatem skutkuje to zwiększeniem dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców i poprawieniem jakości świadczonych usług medycznych w ramach środków publicznych, a nie ograniczaniem ich dostępności.

W związku z tym, zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych. Oferta strony nie została wybrana, mimo, że spełniała wszystkie wymagania formalno-prawne oraz mimo, że strony doszły do porozumienia, co do liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej. W przedmiotowym konkursie złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i te oferty, jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia ustawy o podwyżkach organ stwierdził, że jest to zarzut niezasadny. W tym zakresie Prezes NFZ wskazał, iż przepis art. 10 f ust. 1 tejże ustawy mówi o świadczeniodawcach, z którymi zawarto umowy, a ich oferta została wybrana do zawarcia umowy, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, czyli w trybie konkursu ofert lub na drodze rokowań. Przepisy ustawy o podwyżkach nie określają zasad podziału środków przez Fundusz przed przeprowadzonymi postępowaniami o zawarcie umów na świadczenia opieki zdrowotnej, a więc kalkulacja wartości punktu nie wymagała uwzględnienia środków przeznaczonych na podwyżki wynagrodzeń, mając na uwadze, iż cena jednostkowa za świadczenia, jest elementem ocenianym w ramach konkursu ofert. Przepisy ustawy o podwyżkach odnoszą się wprost do oferentów, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy po przeprowadzonych postępowaniach na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Skarżąca natomiast nie została wybrana do zawarcia umowy, a zatem zarzuty są w tej materii bezpodstawne.

Ponadto z uwagi na zapis art. 134 ustawy o świadczeniach, oferty składane przez podmioty objęte regulacją ustawy podwyżkowej, były oceniane tak, jak wszystkie inne oferty, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert wynikającymi z zarządzenia [...]. Organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę, iż jednym z kryteriów oceny oferty jest zaproponowana przez Oferenta cena. Zapisy ustawy o podwyżkach są realizowane dopiero w przypadku podpisania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze Świadczeniodawcą. Odnosząc się natomiast do kwestii nierównego traktowania podmiotów przez Fundusz, Prezes NFZ wyjaśnił, iż wszystkie podmioty podczas przedmiotowego postępowania, wbrew twierdzeniom strony były traktowane równo. Fundusz podobnie jak oferenci musi kierować się rachunkiem ekonomicznym, a dobrem najważniejszym w warunkach ograniczonego budżetu przeznaczonego na realizację świadczeń, jest zakontraktowanie jak największej ilości świadczeń o określonej jakości, które zapewnią zamierzoną dostępność do leczenia osobom ubezpieczonym. W związku z powyższym cena świadczeń, którą sami proponowali w swoich ofertach oferenci, stała się kryterium konkurencyjnym, które warunkowało osiągnięcie celu, jakim było najkorzystniejsze dla ubezpieczonych zakontraktowanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto wskazać należy, iż Fundusz wycofał się z praktyki przyznawania dotychczasowym Świadczeniodawcom dodatkowej punktacji za ciągłość udzielania świadczeń, gdyż pytanie ankietowe, dotyczące realizowania przez oferenta w dniu złożenia oferty leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy zawartej z Funduszem, nie pojawiło się w ankiecie ofertowej w postępowaniach na rok 2010 i lata następne. Wskazać trzeba, iż wcześniejsze założenia ankiet konkursowych zawierały takie pytanie, a zatem podmioty realizujące wcześniej umowę otrzymywały dodatkowe punkty w postępowaniu konkursowym. Taka strategia Funduszu spotkała się jednak z krytyką nowych podmiotów, wchodzących na rynek usług medycznych świadczonych w ramach środków publicznych i traktowana była jak naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Dowodzi to, iż Fundusz zapewnia warunki równego traktowania podmiotów w postępowaniach konkursowych i różne podmioty mają w chwili obecnej równe szanse na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń z Funduszem.

Odpowiadając na zarzut niepodania przez OW NFZ ceny oczekiwanej Funduszu, stwierdzić trzeba, iż treść ogłoszenia o konkursie ofert jest uregulowana w przepisach rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719) oraz ustawie o świadczeniach. W przepisach przytoczonego aktu nie zdefiniowano konieczności podawania do publicznej wiadomości "ceny oczekiwanej", a jedynie przedmiotu i wartości zamówienia.

Odnosząc się z kolei do zastrzeżeń strony, dotyczących sposobu prowadzenia negocjacji z oferentami podczas postępowania konkursowego, Prezes NFZ wyjaśnił, iż negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie. Określone w zarządzeniu [...]kryteria oceny ofert w każdym parametrze: niecenowym i cenowym, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego. Zatem w trakcie negocjacji, które zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, wchodzą w skład części niejawnej postępowania konkursowego, oferenci mieli możliwość zweryfikowania i podania komisji konkursowej ostatecznego kształtu swojej oferty, w tym dokonania zmiany oferowanej ceny za świadczenia. Oferenci sami decydowali, jaką cenę za świadczenia chcą uzyskać od Funduszu, a więc chybiony jest zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia negocjacji w przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto wskazał, iż z uwagi na fakt, że negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie, parametr ceny stanowi tu istotny element oceny oferty i niejednokrotnie istnieje konieczność przeprowadzania negocjacji kilkukrotne. W związku z powyższym, jeśli oferent nie jest pewien swojego stanowiska w tym zakresie i nie jest gotów do podjęcia ostatecznej decyzji, co do ilości i ceny świadczeń, po zakończeniu danego spotkania negocjacyjnego, podpisywany jest przez strony protokół cząstkowy z negocjacji (datowany na konkretny dzień), który zawiera informację, że propozycja stron jest propozycją na dany dzień i może ulec zmianie w toku dalszych negocjacji, a więc w odróżnieniu od protokołu końcowego, nie jest ostatecznym zobowiązaniem uwzględnianym w rankingu końcowym. Protokół tej części postępowania jest tylko podsumowaniem spotkania negocjacyjnego. Tak więc, ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji zawiera protokół końcowy z negocjacji. Fakt podpisania protokołu końcowego nie stanowi jednak obietnicy zawarcia umowy. Postanowienia końcowe, zgodnie z obowiązującymi przepisami, są tylko podstawą do sporządzenia rankingu końcowego, którego wyniki stanowią dopiero podstawę do zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Komisja dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z pozycją uzyskaną w rankingu końcowym, aż do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Odpierając natomiast zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. organ wskazał, że pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. poinformowano stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań z czego skarżąca skorzystała zapoznając się w dniu [...] czerwca 2010 r. z materiałami z przedmiotowego postępowania konkursowego w siedzibie Centrali NFZ oraz złożyła dodatkowe wyjaśnienia. Do powyższych wyjaśnień ustosunkowano się w treści niniejszego uzasadnienia decyzji Prezesa NFZ.

W ocenie organu odwoławczego w rozpatrywanej sprawie nie został naruszony przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach zobowiązujący Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga tu fakt, że [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia - realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki w omawianym zakresie - udostępnił na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszystkie wymagania oraz informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Warunki wymagane od świadczeniodawców, a także kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania.

Jednocześnie organ stwierdził, że przedmiotowa decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu, na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach.

W skardze do tutejszego Sądu na powyższą decyzję E. K. powieliła zarzuty podniesione w odwołaniu od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Fundusz Zdrowia z dnia [...] marca 2010 r. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania jeszcze raz podkreśliła, że wcześniejsze niepodanie do publicznej wiadomości ceny oczekiwanej, wbrew dotychczasowej praktyce wobec świadczeniodawców innych rodzajów świadczeń oraz przy założeniu, że oferenci mogą do końca negocjacji zmienić cenę ofertową, musi budzić zastrzeżenia co do transparentności postępowania konkursowego i nierównego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielanie świadczeń. Forma przeprowadzenia postępowania była, "licytacją w ciemno", gdyż komisja konkursowa wbrew przepisom Ustawy nie zawarła w protokole oświadczenia o zapewnieniu wyboru na ustalonych warunkach ani nawet gwarancji pozycji w "rankingu" oferentów. Takie postępowanie komisji było celowe, gdyż oferent nie znając swojej pozycji zmuszony był do znacznego zaniżania ceny z obawy przed niemożliwością zawarcia umowy przez monopolistę na rynku, aż do kwot, które nie zapewniają realizacji ustawy z 22 lipca 2006 r. Jednocześnie zwróciła uwagę, że odmówiono jej renegocjacji wcześniejszych uzgodnień w momencie, gdy po przeprowadzanej analizie uwarunkowań rynkowych NFZ uznał konieczność takiego działania. Natomiast innym oferentom takie propozycje zostały złożone przez komisję konkursową. Ponadto nie została poinformowana przez Komisję Konkursową o możliwości podpisania protokołu etapowego a także nie została w trakcie negocjacji poinformowana o oczekiwaniach OW NFZ jak miało to miejsce w latach ubiegłych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że strona nie złożyła pisemnej prośby o renegocjacje w trakcie postępowania konkursowego podczas, gdy komisja konkursowa zaakceptowała wszystkie wnioski o renegocjacje w przedmiotowym postępowaniu konkursowym złożone na piśmie przez oferentów. W tym zakresie komisja dopełniła obowiązku wynikającego z art. 134 ustawy oświadczeniach, ponieważ zaakceptowała każdy pisemny wniosek, który wpłynął od oferentów przed rozstrzygnięciem postępowania konkursowego. Organ wskazał, że swoją prośbę o renegocjacje Skarżąca złożyła dopiero po zakończeniu postępowania konkursowego, na etapie składania odwołania, a więc w sytuacji, gdy zostało ujawnione, że oferta strony nie została wybrana na drodze konkursu. Skarżąca także nie skorzystała w trakcie postępowania z przysługującego jej prawa do złożenia protestu w tej sprawie.

Organ zaakcentował, iż konkurs ofert, jak sama nazwa wskazuje, jest konkursem, a więc fakt, czy oferta danego oferenta będzie atrakcyjna zależy wyłącznie od treści złożonej oferty. Konkurs niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej rozstrzygnięcia konkursu. Na podstawie ustawy oświadczeniach, rola Funduszu sprowadza się to do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Działanie takie pozwala na zakupienie właściwej ilości świadczeń opieki zdrowotnej i zrealizowania zadań Funduszu, określonych w ustawie o świadczeniach. Organ podniósł, że oferta [...] lek. stom. E. K. nie została zakwalifikowana do zawarcia umowy z [...] Oddziałem Narodowego Funduszu Zdrowia, ponieważ jej łączna ocena zdobyta w postępowaniu konkursowym wyniosła 33.333 punktów, co nic było punktacją wystarczającą do zawarcia umowy, ustaloną w tym postępowaniu na poziomie 58.833 punktów. Organ wybrał oferentów, którzy spełnili więcej warunków pozacenowych określonych przez Prezesa Funduszu, niż Skarżąca, a jednocześnie złożyli ofertę z atrakcyjniejszą ceną za świadczenia. Skutkowało to otrzymaniem przez konkurentów Skarżącej, większej ilości punktów nie tylko w kryterium cenowym, ale także w kryteriach pozostałych. W związku z tym OW NFZ, kierując się dobrem pacjentów, wybrał oferty, które otrzymały większą ilość punktów. Podkreślano, iż wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych, wskazuje na zapewnienie przez oferentów świadczeń o wyższej jakości świadczeniobiorcom. Natomiast w kryterium cenowym, jeśli oferent zaproponuje cenę niższą, niż oczekiwana cena Funduszu, możliwością wówczas Fundusz może zakupić większą ilość świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty, a w konsekwencji skutkuje to zwiększeniem dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a. (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2010 r. utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalającą odwołania E. K. od rozstrzygnięcia konkursu ofert za zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne, na terenie powiatu m.G..

Powyższa skarga została wniesiona w oparciu o przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis ten stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia (zwany dalej "Funduszem") zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach.

Przytoczony przepis stwarza uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych oraz określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych a także wynik kontroli sądu administracyjnego

Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzanym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (por. wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. w sprawie sygn. II GSK 236/10).

Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy o świadczeniach jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ust. 1 tej ustawy.

W przedmiotowym postępowaniu nie mogą być oceniane czynności poprzedzające i przygotowujące postępowanie konkursowe.

Zdaniem Sądu, w toku niniejszego postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie świadczeń ogólnostomatologicznych Fundusz nie naruszył zasad postępowania.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi należy stwierdzić, że nie są one uzasadnione.

Strona zarzuciła, że ogłoszenie postępowania konkursowego z kwotą nie zapewniającą realizacji ustawy z lipca 2006 roku samo w sobie było błędne, ponadto przeprowadzenie konkursu w taki sposób spowodowało naruszenie przepisu art. 134 Ustawy i doprowadziło do nierównego traktowania podmiotów. Strona podkreśliła, że Oferenci jako przedsiębiorcy muszą kierować się w podejmowaniu decyzji rachunkiem ekonomicznym; zatem ci z nich, którzy obowiązani są do wypłacania swym pracownikom podwyższonych świadczeń znaleźli się w gorszej sytuacji od tych oferentów, na których taki obowiązek nie ciążył.

W ocenie Sądu, zarzut naruszenia przez Prezesa Funduszu przepisów ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. nie może podlegać ocenie w niniejszej sprawie ponieważ dotyczy czynności poprzedzającej i przygotowującej konkurs. Uwagi dotyczące warunków wymaganych od świadczeniodawców mogą być zgłaszane na etapie konsultacji takich projektów, natomiast ustalone przez Prezesa Funduszu są wiążące w danym postępowaniu.

Ponadto należy zauważyć, że przywołany przez skarżącą przepis art. 10f ust. 1 ustawy o podwyżkach mówi o świadczeniodawcach, z którymi zawarto umowy, a ich oferta została wybrana do zawarcia umowy, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy oświadczeniach, czyli w trybie konkursu ofert lub na drodze rokowań. Przepisy ustawy o podwyżkach nie określają zasad podziału środków przez Fundusz przed przeprowadzonymi postępowaniami o zawarcie umów na świadczenia opieki zdrowotnej. Stąd kalkulacja wartości punktu nie wymagała uwzględnienia środków przeznaczonych na podwyżki wynagrodzeń, ponieważ należało wziąć pod uwagę, iż cena jednostkowa za świadczenia, jest elementem ocenianym w ramach konkursu ofert. Przepisy ustawy o podwyżkach natomiast, odnoszą się wprost do oferentów, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy po przeprowadzonych postępowaniach na podstawie art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Odwołująca natomiast nie została wybrana do zawarcia umowy.

Zdaniem Sądu, nie miało również miejsca naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach i nierówne traktowanie oferentów w aspekcie ww. ustawy o podwyżkach.

Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu.

Z uwagi na zapis art. 134 ustawy o świadczeniach, oferty składane przez podmioty objęte regulacją ustawy podwyżkowej, były oceniane tak, jak wszystkie inne oferty, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert wynikającymi z zarządzenia nr [...] Należy przy tym pamiętać, iż jednym z kryteriów oceny oferty jest zaproponowana przez Oferenta cena. Zapisy ustawy podwyżkowej są realizowane dopiero w przypadku podpisania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą. Na podstawie art. 134 ustawy o świadczeniach Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, co w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce.

W ocenie Sądu, rację ma organ twierdząc, że kalkulacja wartości punktu nie wymagała uwzględnienia środków przeznaczonych na podwyżki wynagrodzeń. Stanowisko organu jest prawidłowe, albowiem przepisy ustawy o podwyżkach nie określają zasad podziału środków przez Fundusz przed przeprowadzonymi postępowaniami o zawarcie umów na świadczenia opieki zdrowotnej. Innymi słowy ustawa podwyżkowa nie zawiera treści, które powinny być wzięte pod uwagę przy formułowaniu warunków konkursu ofert stanowiąc ograniczenie stosowanych kryteriów ocen.

Odpierając zarzut braku podania do wiadomości skarżącej "ceny oczekiwanej" należy wskazać, że w przepisach regulujących treść ogłoszenia o konkursie ofert nakazuje się podanie jedynie przedmiotu i wartości zamówienia. Natomiast w przedmiocie zamówienia nie mieści się, zdaniem Sądu, cena oczekiwana. W tym stanie rzeczy nie jest zasadny zarzut skarżącej naruszenia art. 140 ustawy o świadczeniach.

Powyższy przepis, zdaniem Sądu, nie nakłada na organy konkursowe obowiązku ujawnienia "oczekiwanej ceny oferty".

Komentowany artykuł wyraża cztery zasady rządzące opisem przedmiotu zamówienia: zasadę jednoznaczności opisu, zasadę wyczerpującego opisu, zasadę minimalizowania ryzyka wykonawcy oraz zasadę neutralnego opisu:

1. Wszyscy oferenci muszą rozumieć opis przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, dlatego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń. Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, który wprowadziłby w błąd oferenta. Decydująca jest przy tym perspektywa oferenta. Z drugiej jednak strony niejasności opisu przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić usprawiedliwienia dla określenia przez oferenta przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z literalnym brzmieniem stosownych dokumentów wydanych przez prezesa Funduszu oraz ogłoszenia.

2. Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący. Oznacza to, że z opisu musi wynikać dokładny zakres zamówienia.

3. Zasada minimalizowania ryzyka oferenta oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Należy podkreślić, że powyższe uwagi nie oznaczają, że NFZ pozbawiony jest możliwości takiego opisu przedmiotu zamówienia, aby zamówione świadczenia spełniały odpowiednio wysokie wymogi z punktu widzenia wiedzy medycznej oraz bezpieczeństwa pacjenta. W dalszej konsekwencji oznacza to, że jeżeli dany oferent nie jest w stanie spełnić wymagań postawionych przez Fundusz, to nie można automatycznie stwierdzić, że przy opisie przedmiotu zamówienia doszło do naruszenia przepisów art. 140." (Baka Krzysztof, Machulak Grzegorz, Pietraszewska-Macheta Agnieszka, Sidorko Andrzej Komentarz ABC 2010 Komentarz do art. 140 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U.08.164.1027), [w:] K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, ABC, 2010.

W ocenie Sądu, podanie ceny oczekiwanej zaprzecza idei konkursu. Podanie określonej wartości przez oferentów stanowi jedną z przesłanek oceny wartości ofert i nie może być przedmiotem powziętych z góry założeń organu. Zgodnie bowiem z ideą konkursu ofert, zadaniem Komisji Konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych. W niniejszej sprawie takie oferty wybrano.

Zdaniem Sądu, nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 147 ustawy o świadczeniach. W myśl tego przepisu kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

"Cena oczekiwana" nie jest, zdaniem Sądu, kryterium oceny ofert. Kryterium oceny ofert stanowi cena oferowana przez potencjalnego świadczeniodawcę. Jawne są kryteria oceny nie zaś oferty złożone przez biorących udział w konkursie.

Dlatego zarzut, że akta niniejszego postępowania nie zawierają akt dotyczących wszystkich oferentów nie jest zasadny. Negocjacje są niejawne więc pozostali oferenci nie mogą mieć wglądu do akt dotyczących innych podmiotów biorących udział w postępowaniu.

W niniejszym postępowaniu, co już na wstępie podkreślono badaniu podlega jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności. Sądy administracyjne nie są bowiem uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrok z dnia 13 lutego 2009 r. sygn. akt: II GSK 748/08). Organ ma obowiązek wskazania jak zostały ocenione inne oferty i jedynie w tym aspekcie Sąd bada prawidłowość podjętej decyzji. W aktach administracyjnych rozpatrywanej sprawy znajdują się protokoły z posiedzenia Komisji Konkursowej a także ranking otwarcia oraz ranking końcowy zawierający ocenę poszczególnych ofert. Jest również informacja o rozstrzygnięciu postępowania i wniosek o zawarcie umów.

Powyższe dokumenty (odnoszące się do innych oferentów) są wystarczające do przeprowadzenia kontroli sądowoadministracyjnej zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się z kolei do zarzutu odnowy przeprowadzenia renegocjacji należy wskazać, że ustawa nie zobowiązuje organu do ich przeprowadzenia. Skarżąca nie wnosiła do organu o ich przeprowadzenie przed rozstrzygnięciem konkursu. Z kolei gdy chodzi o negocjacje, mają one na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie. Określone w zarządzeniu nr [...] kryteria oceny ofert w każdym parametrze: niecelowym i cenowym, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego.

Zatem w toku negocjacji, które zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, wchodzą w skład części niejawnej postępowania konkursowego, oferenci mieli możliwość zweryfikowania i podania komisji konkursowej ostatecznego kształtu swojej oferty, w tym dokonania zmiany oferowanej ceny zaświadczenia. Odwołująca modyfikowała w trakcie postępowania swoją ofertę cenową.

Należy także zaznaczyć, iż skarżąca nie skorzystała w czasie trwania procedury konkursowej z przysługującego jej prawa złożenia umotywowanego protestu na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 i art. 147 ustawy o świadczeniach. Nie doszło także do innych naruszeń prawa wskazanych w skardze do WSA. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wraz z załącznikami, które określał zarówno wymagania stawiane oferentom jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów.

Sąd doszedł w konsekwencji do wniosku, iż w kontrolowanym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa, a zatem nie został naruszony interes prawny skarżącej, zatem skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ppsa.