Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 883/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 44 ust. 3, art. 47, art. 60  pkt 6, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 25 pkt 1, art. 26
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Jolanta Strumiłło, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Czajkowski, asesor WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Jolanta Piasecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2018r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków na realizację projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 12 933 (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset trzydzieści trzy) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Nr "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej jako "IZ" lub "organ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" Nr "[...]" w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu przez Spółkę A (dalej: "strona", "beneficjent", "skarżąca") części środków finansowych w wysokości 211 517,84 zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na realizację projektu współfinansowanego Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa.

Skarżąca realizowała projekt w ramach RPO na lata 2007-2013 Oś priorytetowa 6 – Środowisko przyrodnicze Działanie 6.2 – Ochrona środowiska przed zanieczyszczeniami i zniszczeniami Poddziałanie 6.2.1 – Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii. Projekt realizowany był na podstawie umowy nr "[...]" o dofinansowanie projektu pn.: "[...]" (dalej: "umowa o dofinansowanie"), zawartej w dniu "[...]" przez stronę z Instytucją Pośredniczącą, tj. Zarządem Wojewódzkim Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Na jej podstawie stronie przyznano stronie dofinansowanie w kwocie 2 121 178,42 zł na realizację projektu.

W dniach od "[...]" odbyła się planowana kontrola na miejscu realizacji projektu, w której Instytucja Pośrednicząca nie stwierdziła żadnych nieprawidłowości.

Następnie Urząd Kontroli Skarbowej, pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej: "IA" lub "UKS") na podstawie przeprowadzonej kontroli stwierdził, że w postępowaniu mającym na celu wybór wykonawcy robót budowlanych polegających na budowie elektrowni fotowoltaicznej o mocy 980 kW, będącej przedmiotem kontrolowanego projektu, doszło do dwóch nieprawidłowości, skutkujących bezpodstawnym odrzuceniem ofert firm Spółki B oraz Spółki C, przy czym odrzucone oferty były korzystniejsze, w tym cenowo, od tej, którą złożył wykonawca wyłoniony w postępowaniu.

Pismem z dnia "[...]""[...]" organ wezwał beneficjenta do zwrotu pobranego dofinansowania. Po upływie terminu wyznaczonego do zwrotu, wszczęte zostało postępowanie administracyjne, w którym wezwano beneficjenta do przedłożenia pełnej dokumentacji dotyczącej wyboru wykonawcy robót budowlanych polegających na wybudowaniu elektrowni fotowoltaicznej. Beneficjent dokumenty przedłożył i podniósł, że zasadnie zostały odrzucone oferty ww. wykonawców, wobec czego niesłusznie zastosowano korektę finansową. IZ argumentów tych nie uwzględniła i wydała decyzję zwrotową z dnia "[...]". W decyzji tej szczegółowo opisano stwierdzone nieprawidłowości oraz wskazano, według jakich reguł ustalono korektę finansową.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona przedstawiła obszerne wyjaśnienia co do zasadności odrzucenia obu ofert oraz zastosowania przez organ błędnej metody ustalenia korekty finansowej. Strona zarzuciła organowi naruszenie art.7 i art.77 Kpa poprzez nierozpatrzenie wszystkich okoliczności przemawiających na korzyść strony, co dotyczyło znajdującej się w aktach sprawy decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz podnoszonego przez stronę faktu, iż żaden z odrzuconych oferentów nie skorzystał ze środków prawnych w celu zaskarżenia odrzucenia oferty. We wniosku wskazano, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił zgodnie z zasadami konkurencyjności i przejrzystości, z poszanowaniem zasad wynikających z umowy o dofinansowanie, wewnętrznej Procedury oraz Zapytania Ofertowego.

W dniu "[...]" organ drugiej instancji wydał zaskarżoną decyzję, w której utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Z akt sprawy wynika, że skarżąca, w związku z art.3 ust.1 pkt5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) nie była zobowiązana do stosowania przepisów tej ustawy. Wobec tego skarżąca uchwałą zarządu z dnia "[...]" przyjęła tryb prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez rozeznanie rynku z ogłoszeniem na zasadach określonych w "Procedurze zawierania umów w ramach RPO 2007-2013 Oś priorytetowa 6 – Środowisko przyrodnicze Działanie 6.2 Poddziałanie 6.2.1." Ponadto beneficjent związany był treścią Zapytania Ofertowego oraz w przyjętych przez Zarząd Województwa "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013".

Spór między stronami na wszystkich jego etapach toczył się wokół trzech zasadniczych kwestii: zasadności odrzucenia oferty firmy Spółki C, zasadności odrzucenia oferty Spółki B, co oznaczałoby wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, a także tego, czy prawidłowo ustalono wysokość korekty finansowej w związku z powyższymi nieprawidłowościami.

1. Odrzucenie oferty Spółki C.

W ofercie Spółki C podano wartość wytrzymałości przedmiotu zamówienia na obciążenie statyczne w kg na m2. Wartość ta była jednym z kryteriów oceny ofert, o wadze 2%. W ofercie dokonano poprawki polegającej na tym, że podaną pierwotnie liczbę "5400 kg/m2" zamieniono na "540 kg/m2". Uczyniono to poprzez skreślenie cyfry "0" (zero) w liczbie "5400" oraz zamieszczenie obok skreślenia – parafki, czyli nieczytelnego podpisu. Beneficjent odrzucił ofertę stwierdzając, że nie jest w stanie stwierdzić bez udziału wykonawcy, jaka liczba miała widnieć faktycznie w ofercie, a znak graficzny przedstawiony koło kreski na ostatniej cyfrze – nie może w sposób jednoznaczny być zdefiniowany jako podpis osoby sporządzającej ofertę.

a) Stanowisko organu.

Według organu, poprawki dokonano prawidłowo, gdyż z oferty, po dokonanej poprawce, jednoznacznie wynikało, że wytrzymałość przedmiotu zamówienia na obciążenie statyczne wynosi 540 kg/m2. Sposób dokonania poprawki jest prawidłowy i zgodny z treścią Zapytania Ofertowego (dalej: "ZO"), w którym w pkt.9.11 wskazano, w jaki sposób można nanosić poprawki w ofercie. Ponadto organ wskazał na treść pkt 1.1 ppkt14 ZO, w którym zawarto definicję podpisu, z której jednoznacznie wynika dopuszczalność formy skróconej, tzw. parafy. Porównując parafowanie pozostałych dokumentów złożonych razem z ofertą, można zidentyfikować parafę przy poprawce jako należącą do członka zarządu P. K., który podpisał ofertę na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty. Zatem skreślenie cyfry "zero" z utrzymaniem czytelności oferty mieści się w wytycznych beneficjenta zawartych w ww. pkt 9.11 ZO i jest zgodne z ww. definicją podpisu, gdyż parafa jest formą skróconą podpisu, dopuszczoną przez beneficjenta, możliwą do zidentyfikowania na podstawie pozostałych dokumentów załączonych do oferty. Brak wzorów podpisów nie przekreśla możliwości weryfikacji podpisu, gdyż weryfikacja na podstawie wzorów została wskazana tylko przykładowo w pkt 1.1.14 ZO. Wobec tego beneficjent mógł zidentyfikować autora parafy poprzez jej porównanie z pozostałymi parafami zamieszczonymi na każdej stronie oferty złożonej przez Spółkę C. Po dokonaniu takiego porównania beneficjent powinien dojść do przekonania, że rzeczona parafa należy do członka zarządu P. K., który podpisał ofertę na podstawie stosownego pełnomocnictwa. W takiej sytuacji, zdaniem organu, oferta nie powinna zostać odrzucona.

b) Stanowisko strony.

Zdaniem strony poprawka w ofercie została dokonana inaczej niż w sposób przewidziany w ww. pkt.9.11 ZO. Nie skreślono bowiem błędnej kwoty "5400", lecz skreślono jedynie błędną cyfrę "0" w tej kwocie i nie wpisano poprawnej kwoty "540". Ponadto nie wiadomo, kto postawił parafkę przy tej poprawce. Strona przytoczyła zawartą w pkt1.1.14 ZO definicję podpisu: "językowy znak graficzny utrwalony w dokumencie własnoręcznie postawiony przez składającego, świadczenie wskazuje imię i nazwisko podpisującego, a jeżeli jego identyfikacji można dokonać w inny sposób (np. karta wzorów podpisów) – dopuszczalna jest forma skrócona." Strona uważa, że wykonawca naruszył ww. zasady - składając przy przekreśleniu trudny do zidentyfikowania znak graficzny. Chcąc postawić parafę, powinien zarazem załączyć kartę wzorów podpisów. Wskazano także na oświadczenie złożone przez przewodniczącego komisji przetargowej, który stwierdził, że nie było możliwe zidentyfikowanie parafy przy skreślonej cyfrze jako postawionej przez P. K. Wobec tego, zdaniem strony, ww. oferta słusznie została odrzucona jako zawierająca poprawki dokonane w sposób niezgodny z ww. zasadami.

2. Odrzucenie oferty wykonawcy Spółki B.

Z zebranych w sprawie dokumentów wynika że do oferty załączone zostało oświadczenie firmy Spółki B z dnia "[...]", w którym wskazano, iż "do budowy instalacji PV wybraliśmy panele o mocy 255 Wp oraz że oferta zawiera wybudowanie linii SN około 4 km. Firma Spółka B nie bierze odpowiedzialności za uzgodnienia z właścicielami działek, przez które linia kablowa będzie budowana, powyższe uzgodnienia i otrzymanie zgody jest po stronie zamawiającego". Oferta została odrzucona ze względu na niezgodność jej treści z treścią Zapytania ofertowego. Beneficjent potraktował ofertę jako wiążącą pod warunkiem, że wykonawca wykona zamówienie, gdy długość linii SN będzie mieściła się w przedziale około 4 km, co pozostawało w sprzeczności z pkt 2.1 ZO, mówiącego o tym, że przedmiot zamówienia ma być wykonany w pełnym zakresie, zgodnie z dokumentacją projektową.

a) stanowisko organu.

Zdaniem organu, ani treść Zapytania Ofertowego, ani załączniki do niego - nie precyzowały, jaka będzie ostateczna odległość między stanowiskiem linii SN a stacją transformatorową. Wobec tego strona nie powinna twierdzić, że oświadczenie Spółki B jest niezgodne z treścią ZO. Twierdzenie, że długość zadeklarowana w odrzuconej ofercie jest niezgodna z treścią ZO, jest nieuprawnione. Z treścią oświadczenia nie jest związany żaden warunek. Wykonawca podał informacyjnie w oświadczeniu moc wybranych paneli i przybliżoną długość linii SN. Zestawiając powyższe z formularzem oferty, w którym stwierdza się, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany w pełnym zakresie, zgodnie z Dokumentacją Projektową - ww. oświadczenie można uznać jedynie za uszczegóławiające treść oferty. Organ podkreślił, że strona dysponowała decyzją z dnia "[...]" Nr "[...]", wydaną przez Wójta Gminy w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, z której wynikało, przez które działki będzie przebiegała linia przyłączeniowa oraz jaka będzie jej maksymalna długość. Jednak strona nie podawała tej informacji podmiotom zainteresowanym złożeniem oferty, twierdząc, że nie jest jej znana ostateczna długość przyłącza. Organ wskazał także, że ważne jest użycie przez oferenta w oświadczeniu słowa "około", co ma potwierdzać, że w oświadczeniu tym nie zadeklarowano konkretnej długości przyłącza, a jedynie jego przybliżoną długość. Organ zauważył także, że ostatecznie przyłącze kablowe SN zostało zaprojektowane na długość 3031 m, czyli 3,03 km, co wynika z opisu technicznego w Projekcie budowlanym dostarczonym przez stronę. Zatem przybliżona długość przyłącza wskazana przez Spółkę B była zbieżna z ostateczną długością projektowanego przyłącza, a nawet zostawiała "zapas", określając ją na około 4 km.

W kwestii stwierdzenia przez stronę, iż oświadczenie przerzuca na nią odpowiedzialność za ewentualne niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia, co wywodzi strona ze stwierdzenia oferenta, iż nie bierze on odpowiedzialności za uzgodnienia z właścicielami działek, przez które będzie przebiegała linia kablowa, gdyż po stronie zamawiającego jest powyższe uzgodnienie i otrzymanie zgody – organ wskazał, że z tego, iż wykonawca zobowiązuje się do wykonania przyłącza na podstawie samodzielnie opracowanej dokumentacji technicznej – nie wynika, że miał on także obowiązek przeprowadzenia uzgodnień i pozyskania zgód od właścicieli działek, przez które miała przebiegać sieć. Organ podkreślił, że w warunkach postępowania nie uregulowano kwestii zobowiązania wykonawcy do dokonywania ww. uzgodnień. Zatem także ta część oświadczenia firmy Spółki B nie powinna być odczytywana jako niezgodna z treścią ZO i prowadząca do odrzucenia oferty. Organ zauważył także, że po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji strona zaniechała argumentacji w tym zakresie.

b) stanowisko strony.

Strona wskazała, że na czas prowadzenia postępowania przetargowego nie mogła w sposób precyzyjny i wiążący określić odległości między stanowiskiem linii SN a projektowaną stacją transformatorową, gdyż zależała ona od sposobu ustalenia położenia linii, którą każdy wykonawca przeprowadziłby według własnego uznania do przyłącza energetycznego wskazanego w warunkach przyłączenia. Podkreślono, że każdy z wykonawców miał możliwość przeprowadzenia tzw. wizji lokalnej oraz bezpośredniego zapoznania się terenem, przez który miała przebiegać linia przyłączeniowa, na co wskazuje m. in. udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pyt. nr 79, zadane przez wykonawców. W ten sposób każdy oferent miał zapewnioną możliwość rzetelnego obliczenia oferowanej ceny. Część z wykonawców skorzystała z tej możliwości, szacując długość przyłączenia i na tej podstawie przygotowując ofertę. Spółka B z przysługującego mu prawa nie skorzystał, a jego oświadczenie dołączone do oferty, pozwalało uznać, że nie wykona zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z opisem zamówienia i dokumentacją projektową, lecz uczyni to jedynie w zakresie zmienionym, określonym w złożonym oświadczeniu. Zdaniem strony, przedmiotowe oświadczenie, które zostało dodane do oferty, stanowi de facto zawężenie przedmiotu zamówienia. Według strony, z powyższego wynika, że wykonawca oferuje wykonanie zamówienia, tylko, gdy długość linii SN będzie wynosiła ok. 4 km. Strona nie zgadza się z organem co do tego, że "około" znaczy iż gdyby linia z jakichś względów wyniosła np. 5 km, to też byłoby to "około 4 km". Strona jako zamawiający, była związana zapisami umowy o dofinansowanie, Zapytania Ofertowego (zgodnie z art.70 (1) § 3 Kodeksu cywilnego od momentu jego udostępnienia) oraz zapisami wewnętrznej Procedury zawierania umów w ramach RPO 2007-2013 (...). W tych okolicznościach strona była zobligowana do odrzucenia oferty zawierającej oświadczenie/zastrzeżenie modyfikujące treść oferty. Wykonawca Spółka B zaoferował wykonanie zamówienia w sposób inny, niż określony przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, co mogło prowadzić nawet do niewykonania zamówienia w ogóle. W ocenie strony, przyjęty sposób działania był zatem prawidłowy, zwłaszcza w kontekście zapewnienia przestrzegania procedur, zasad przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W kwestii decyzji Wójta Gminy nr "[...]" z dnia "[...]" o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, strona stwierdziła, że niesłusznie uznał organ, iż wynika z niej ostateczna długość przyłącza. Decyzja ta obejmuje bowiem wyłącznie działki należące do Gminy, a długość 2850 mb odnosi się tylko do tych działek. Potwierdzeniem tego stanowiska jest przedłożony przez stronę Projekt budowlany wraz załącznikami.

Strona, przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji, podnosiła także kwestię bezzasadnego przerzucenia na zamawiającego odpowiedzialności za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia, gdyż w oświadczeniu firma Spółka B stwierdziła, że oferent nie bierze odpowiedzialności za uzgodnienia z właścicielami działek, przez które będzie przebiegała linia kablowa, gdyż po stronie zamawiającego jest powyższe uzgodnienie i otrzymanie zgody. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy kwestia ta nie była już przez stronę poruszana. Natomiast w skardze do sądu strona wskazała, że ta część oświadczenia nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż sam fakt dokonania ww. zastrzeżeń do oferty w zakresie długości przyłącza obligował stronę do odrzucenia tej oferty.

Według strony zasadnie zostały odrzucone obie oferty, wobec czego nie zachodzi żadna z przesłanek prowadzących do uznania zachowania strony za powodujące nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Instytucja Zarządzająca uznała, że oferty obu firm, tj. Spółki C oraz B zostały bezzasadnie odrzucone, przy czym obie te oferty były korzystniejsze, w tym cenowo, od oferty wybranej. Uznał więc organ, że doszło do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie: §1 pkt14, §4 ust.3, §12 ust.9 pkt2, a także przepisów ustawy o finansach publicznych - art.44 ust.3 i art.47.

3. Korekta finansowa. Konsekwencją stwierdzenia bezzasadnego odrzucenia ofert było ustalenie i nałożenie na skarżącą korekty finansowej. Organ powołał się na treść §12 ust.9 pkt2 umowy o dofinansowanie, w którym jest mowa o tym, że beneficjent nie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyłanianiu wykonawcy dla robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu – jest zobowiązany do wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, a także do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków - prawa wspólnotowego i krajowego, m. in. reguł w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności, ochrony równej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Powołano także §12 ust.12 tej umowy, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad, o których mowa w ust.9, ustalana i nakładana jest korekta finansowa, zgodnie z zaleceniami określonymi w dokumencie przyjętym przez Zarząd Województwa pt."Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013" wraz z załącznikiem w postaci Tabeli nr1, zawierającej wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej.

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustalana i nakładana jest korekta finansowa, w oparciu o zalecenia przyjęte w ww. "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców (...)" przy zastosowaniu wskaźników określonych w ww. Tabeli. W oparciu o powyższe organ nałożył na beneficjenta korektę w wysokości 10% (czyli 211 517,84 zł) zgodnie z pkt5 ww. Tabeli, w związku ze stwierdzeniem naruszenia zasady równego traktowania wybór wykonawcy na podstawie kryteriów innych niż te wskazane w ZO. Organ nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości korekty, gdyż bezpodstawne odrzucenie ofert korzystniejszych cenowo od oferty wybranej stanowi nieprawidłowość, która w istotny sposób wpłynęła na wynik prowadzonego przez beneficjenta postępowania. Ponieważ w ww. Tabeli nie wymieniono nieprawidłowości polegających na bezpodstawnym odrzuceniu ofert, które były korzystniejsze cenowo od oferty wykonawcy, którego wyłoniono – organ przyjął wskaźnik procentowy korekty, odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (zgodnie z pkt5 postanowień końcowych ww. Wytycznych). Korektę ustalono metodą wskaźnikową, zgodnie z którą korektę oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia.

Strona podważyła wybór zastosowanej przez organ metody wskaźnikowego wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu. Wprawdzie obowiązującym załącznikiem do umowy o dofinansowanie są "Wytyczne w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" – lecz, według strony, nie wyklucza to istnienia pewnych ogólnych ram i wytycznych, wyznaczanych przez Komisję Europejską w dokumencie "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych", będącym załącznikiem do Decyzji C (2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Dokument ten jest późniejszy niż wytyczne będące załącznikiem do umowy o dofinansowanie, stąd też te najnowsze wytyczne KE powinny być stosowane jako nadrzędne. Wytyczne KE określają kilka wysokości procentowych stawki korekt. Nakazują brać pod uwagę powagę nieprawidłowości i zasadę proporcjonalności. Te stawki korekt stosuje się w sytuacji, kiedy w przypadku danego zamówienia nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych. Na tej podstawie wywodzi strona, że w przypadku gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo (co nastąpiłoby w przypadku spółki) wskaźniki korekt nie powinny być stosowane. W ich miejsce powinna mieć natomiast zastosowanie generalna zasada polegająca na porównaniu wysokości rzeczywiście poniesionych (zakontraktowanych) wydatków na dane zamówienie po zaistnieniu naruszenia, ze stanem jaki by istniał, gdyby naruszenie nie miało miejsca oraz po uwzględnieniem kosztów kwalifikowalnych. Kwota do zwrotu powinna być zatem wyliczona na podstawie tzw. metody dyferencyjnej, a nie, jak to uczynił organ, według metody wskaźnikowej.

Ostateczna decyzja organu z dnia "[...]" została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie.

W skardze zarzucono naruszenie przepisów postępowania:

1. art.7 i art.77 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "Kpa") poprzez rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału w sposób niewyczerpujący, co w szczególności dotyczy:

- pominięcia treści Procedury zawierania umów obowiązującej u beneficjenta oraz treści ZO, a w związku z tym nieuwzględnienia okoliczności, iż w procesie oceny ofert beneficjent był zobowiązany do działania zgodnie z tymi dokumentami, w konsekwencji czego był zobowiązany do odrzucenia oferty Spółki C,

- pomięcia istotnych okoliczności wynikających z zebranego materiału dowodowego poprzez bezzasadne przyjęcie, że oświadczenie Spółki B stanowi jedynie uszczegółowienie oferty, a nie zastrzeżenie do niej, wpływające na jej zgodność z ZO,

2. art.8 §1 i §2 Kpa i wynikającej z tych przepisów zasady zaufania do organów w zakresie wydania decyzji o zwrocie środków i nałożenia korekty w sytuacji, gdy beneficjent mógł oczekiwać, że jeśli będzie działał na podstawie ustalonych procedur, a w szczególności Procedury zawierania umów oraz treści ZO, to nie narazi się na niekorzystne skutki prawne swojego postępowania,

3. art.107 §3 Kpa poprzez niezastosowanie i brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego, co wynika z braku wskazania przyczyn dla których poszczególnym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej oraz nieodniesienie się w ogóle do poszczególnych dowodów lub okoliczności – szczególnie do tego, że beneficjent jako zamawiający poprzez odrzucenie oferty Spółki C działał wyłącznie na podstawie obowiązującej u niego Procedury oraz na podstawie zapisów ZO, a także poprzez brak należytego uzasadnienia, dlaczego uznano oświadczenie Spółki B za uszczegóławiające i nie mogące prowadzić do odrzucenia oferty,

4. art.9 w zw. z art.11 Kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji Nr "[...]" oraz bezkrytyczne przyjęcie jako swoich błędów organu pierwszej instancji.

W konsekwencji zarzucono naruszenie:

5. art.207 ust.1 pkt ustawy UFP – poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy z zebranych w sprawie dowodów nie wynika, aby były do tego podstawy tj. błędne przyjęcie, że beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizacje programu finansowanego z udziałem środków europejskich z naruszeniem art.184 UFP, co skutkuje obowiązkiem ich częściowego zwrotu, podczas gdy beneficjent w istocie zastosował wszystkie procedury obowiązujące przy wykorzystaniu tych środków,

6. art.2 pkt7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 – poprzez błędne zastosowanie w sytuacji, gdy z zebranych dowodów nie wynika, iż podczas realizacji projektu beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu tego rozporządzenia,

7. art.98 ust.2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 w zw. z Wytycznymi w sprawie wyłaniania wykonawców RPO Tabela 1 pkt5 - stanowiącymi załącznik do umowy o dofinansowanie – poprzez niewłaściwa wykładnię i ustalenie korekty w sposób dowolny, bez rozważenia i uwzględnienia okoliczności mających wpływ na możliwość obniżenia wskaźnika korekty.

W związku z powyższym zażądano uchylenia w całości decyzji nr "[...]" z dnia "[...]" wraz z decyzją ją poprzedzającą, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualne zażądano obniżenia nałożonej korekty finansowej do wysokości dopuszczonej przez regulacje UE oaz przyjęte na ich podstawie wytyczne w związku z Programem Operacyjnym obowiązującym beneficjenta.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie, odnosząc się przy tym szeroko do wszystkich podniesionych w skardze zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie ustalił i zważył, co następuje.

Zgodnie z art.60 pkt.6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. DzU z 2016 r., poz.383 ze zm., dalej: "ustawa UFP") do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art.207 ust.9 pkt1 ustawy UFP instytucja zarządzająca wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art.60 ustawy UFP, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust.1 UFP.

Przepis art.25 pkt 1 w zw. z art.5 pkt2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. DzU z 2016 r., poz.383 ze zm., dalej: "zppr") nakłada na Instytucję Zarządzającą obowiązek przygotowania i prawidłowej realizacji programu operacyjnego. Zgodnie z art.26 ust.1 pkt1 i 15 tej ustawy, do zadań IZ należy wypełnianie obowiązków wynikających z art.60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"). Wśród obowiązków tych wymieniono wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Zaś zgodnie z art.26 ust.1 pkt15a zppr instytucja ta posiada także kompetencje do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust.2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006, czyli korekt dokonywanych przez państwo członkowskie w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ww. korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, które w art.2 pkt7 określa, że nieprawidłowość występuje w sytuacji, w której łącznie spełnione zostaną niżej wymienione przesłanki:

1) dopuszczenie się przez beneficjenta jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego,

2) naruszenie prawa wspólnotowego wynika z działania lub zaniechania beneficjenta,

3) działanie lub zaniechanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE w związku ze sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku.

Na gruncie przepisów krajowych ustawa UFP stanowi w art.184 ust.1 i 2, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy UFP są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Zgodnie z art. 44 ust.3 ustawy UFP wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art.47 ustawy UFP podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

Skarżąca podjęła się zobowiązań wynikających z zawartej umowy o dofinansowanie. Z treści §12 ust.9 pkt1 i 2 tej umowy wynika, iż strona skarżąca, jako podmiot nie zobowiązany do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, przy wyłanianiu wykonawcy dla robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu, zobowiązana była do wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków - prawa wspólnotowego i krajowego m. in. reguł w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Według ust.12 §12 ww. umowy, w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad, o których mowa w ust.9, na stronę nakładana jest korekta finansowa, ustalana zgodnie z zaleceniami określonymi w przyjętych przez Zarząd Województwa w "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy PZP w ramach Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013" wraz z załącznikiem "Tabela nr1:Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia zasad udzielania zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE dla których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych".

W zaskarżonej decyzji uznano, że źródłem nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 było bezzasadne odrzucenie przez skarżącą dwóch ofert na wykonanie robót budowlanych polegających na wybudowaniu elektrowni fotowoltaicznej.

Zatem kluczowe dla sprawy było rozstrzygnięcie, czy zasadnie doszło do odrzucenia przez skarżącą ofert złożonych przez Spółkę C oraz B.

W ocenie sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, ż zaistniały okoliczności nakazujące skarżącej odrzucenie obu ww. ofert.

W kwestii odrzucenia oferty Spółki C sąd nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez organ, który uznał za prawidłowe zarówno dokonanie samej poprawki w ofercie firmy Spółki C, jak i opatrzenie tej poprawki parafą. Zasady dokonywania poprawek w ofertach ustalone zostały w Zapytaniu Ofertowym i zdaniem sądu oferent zasady te naruszył. Przyjmując, że czym innym są pojęcia: "liczba" oraz "cyfra", nie można uznać, na gruncie ww. zasad dokonywania poprawek, że prawidłowym działaniem było przekreślenie jednej cyfry w liczbie składającej się z 4 cyfr. Zgodnie z przyjętą procedurą, należało przekreślić całą liczbę "5400" i napisać liczbę prawidłową, tj. "540". Przekreślenie ostatniego zera w liczbie "5400" było działaniem niezgodnym z ustalonymi regułami i w związku z tym słusznie skarżący odrzucił ofertę. W związku z tym traci na znaczeniu kwestia prawidłowości parafki postawionej obok przekreślonej cyfry. Aczkolwiek, zdaniem sądu, z przedstawionego sądowi materiału dowodowego trudno jednoznacznie wywnioskować, czy rzeczoną parafkę postawiła, jak twierdzi organ, osoba, która podpisała ofertę czy też uczynił to ktoś inny. Sąd nie podziela także stanowiska organu co do możliwości ustalenia przez skarżącą we własnym zakresie, w tym przy użyciu narzędzi dostępnych w Internecie, jak była w istocie wartość wytrzymałości przedmiotu zamówienia na obciążenie statyczne, która podlegała omawianej poprawce w ofercie.

Sąd nie podziela także stanowiska organu odnośnie do oceny treści oświadczenia z dnia "[...]", złożonego wraz z ofertą firny Spółki B. Treść tego oświadczenia, w części wskazującej, że spółka B wykona przyłącze linii SN o długości około 4 km, mogła zostać odczytana jako modyfikacja oferty w stosunku do ZO poprzez zawężenie czy też ograniczenie przedmiotu zamówienia. Słusznie zatem skarżąca odczytała treść tego oświadczenia jako zastrzeżenie do treści oferty, gdyż deklaracja wybudowania jedynie około 4 km przyłącza oznaczała, że przy przyjęciu takiego zastrzeżenia i, co istotne, przy nieznanej długości przyłącza - w razie konieczności wybudowania dłuższego przyłącza - problematyczne mogłoby okazać się wykonanie całego zamówienia. Podnoszona przez organ okoliczność, że finalnie długość przyłącza okazała się mniejsza niż 4 km, nie ma znaczenia, gdyż w takcie postępowania zamówieniowego nie było to wiadome. Słusznie zwróciła uwagę strona na możliwość dokonania przez potencjalnego wykonawcę, jeszcze przed złożeniem oferty, tzw. wizji lokalnej, w celu samodzielnej oceny, jaka powinna być długość owego przyłącza, a następnie ujęcia tej wartości w kalkulacji kosztów. Firma Spółka B z tej możliwości nie skorzystała, wskutek czego pozbawiła się możliwości zaproponowania konkretnej długości linii SN, którą zamierzała wybudować. Nie można zgodzić się z zaprezentowanym przez organ stanowiskiem, że skoro firma Spółka B miała jedynie prawo, a nie obowiązek skorzystania z możliwości obejrzenia terenu i zaproponowania własnej koncepcji w zakresie długości przyłącza, to nieskorzystanie z tego prawa nie powinno rodzić dla oferenta negatywnych skutków. Należy zgodzić się z organem co do tego, że jest różnica między prawem a obowiązkiem, polegająca przede wszystkim na tym, że obowiązek trzeba zrealizować, a z prawa można skorzystać albo można nie skorzystać. Jednak trzeba liczyć się z konsekwencjami wynikającymi z nieskorzystania z uprawnienia, co w tym przypadku przekłada się na wadliwe skonstruowanie oferty, bez wskazania planowanej przez oferenta długości linii SN, wskutek czego trudno byłoby określić w ofercie wartość robót budowlanych.

Natomiast w kwestii wynikającego z ww. oświadczenia nieprzyjęcia przez oferenta odpowiedzialności za niepozyskanie zgód właścicieli działek, przez które miała przebiegać linia kablowa, sądowi bliższe jest stanowisko prezentowane przez organ. Skoro w warunkach zamówienia nie dokonano odpowiednich zastrzeżeń, iż to na wykonawcy spoczywał będzie obowiązek uzyskania ww. zgód, to oczywiste było, że obowiązek ten spoczywa z mocy prawa na zamawiającym. Zatem w tej części analizowane świadczenie spółki B potwierdzało tylko istniejący stan rzeczy, jednak samo w sobie nie mogło stanowić uzasadnionej przyczyny odrzucenia oferty. Tym bardziej, że z akt sprawy wynika, iż to właśnie skarżąca zgody owe pozyskała na dalszym etapie. Niemniej jednak, z uwagi na konieczność odrzucenia ww. oferty z powodu zawarcia w oświadczeniu wykonawcy zastrzeżenia modyfikującego przedmiot zamówienia, w ocenie sądu słusznie doszło do odrzucenia tej oferty.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje na zasadność odrzucenia przez skarżącą obu ofert. Tym samym strona nie uchybiła wynikającym z ust.9 §12 umowy o dofinansowanie zasadom realizacji projektu w sposób zapewniający przejrzystość, jawność i ochronę uczciwej konkurencji, swobodę przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równość szans wykonawców na rynku ofert.

W tej sytuacji, wobec braku innych zastrzeżeń w zakresie realizacji projektu, nie było podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości skutkujących nałożeniem na skarżącą korekty finansowej. Bezprzedmiotowe stały się więc zarzuty skarżącej odnoszące się do błędów w ustaleniu wysokości ww. korekty. Nie doszło bowiem do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006, w związku z czym korekta nie powinna zostać ustalona.

Wobec tego nie było podstaw do zastosowania przepisu art.207 ust.1 pkt2 ustawy UFP, zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy UFP, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Nie doszło do naruszenia przez stronę procedur międzynarodowych lub krajowych, o których mowa w art.184 UFP. Odrzucenie ofert nastąpiło bez naruszenia przez skarżącą przepisów umowy o dofinansowanie: §1 pkt43, §4 ust.3, §12 ust.9 pkt2 oraz przepisów ustawy UFP art.44 ust.3 i art.47 UFP.

Nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art.2 pkt7 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż nie miało miejsca jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które wynikałoby z działania lub zaniechania skarżącej, wobec czego nie nastąpiła sytuacja, w której powstałaby lub mogłaby powstać szkoda w budżecie UE w związku ze sfinansowaniem przez skarżącą nieuzasadnionego wydatku. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia art.44 ust.3 i art.47 ustawy UFP.

Dlatego sąd uznał, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, w szczególności zaś art.80 Kpa. Zgodnie z tym przepisem organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przepis ten realizuje zasadę prawdy obiektywnej, wynikającą z art.7 Kpa. Uznając że w okolicznościach faktycznych sprawy skarżąca nie powinna odrzucić ofert złożonych przez Spółkę C oraz B, organ naruszył ww. przepisy, co wynika z wadliwej oceny stanu faktycznego, wskutek czego błędnie zastosowano przepisy prawa materialnego: art.2 pkt7 i art.98 ust.2 oraz art.60 rozporządzenia nr 1083/2006, art.44 ust.3 i art.47 ustawy UFP oraz art.184 ust.1 i 2, a także art.207 ust.1 pkt9 tej ustawy i art.26 ust.1 pkt15a ustawy zppr.

Rozpatrując sprawę ponownie, organ dokona ponownej oceny prawnej zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowiska przedstawionego w wyroku WSA w zakresie oceny zebranego materiału dowodowego.

W związku z powyższym na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej: "ppsa") sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200, art. 205 § 2 oraz art. 209 ppsa i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z §2 pkt7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DzU 2015 r., poz. 1804). Na zasądzoną kwotę składa się uiszczony wpis sądowy w wysokości 2 116 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł i wynagrodzenie pełnomocnika - radcy prawnego w kwocie 10 800 zł (łącznie 12 933 zł).