Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 48/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 35
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Alicja Palus Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Biłous po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. Oddział w P. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją organ uchylił decyzję udzielającą A. spol s.r.o. Spółka z o.o. Oddział w Polsce pozwolenia na budowę inwestycji pn. budowa budynku mieszkalno-usługowego (kategoria obiektu XIII, XVII) o powierzchni użytkowej 5918,47 m2 (w tym powierzchnia mieszkań 90,24 m2+powierzchnia pomocnicza części mieszkalnej 2909,78 m2 i powierzchni usługowej 2918,45 m2) oraz odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Jak podał w uzasadnieniu, początkowo Starosta przesłał wniosek inwestora organowi, jednak ten na podstawie art. 65 § 1 k.p.a. przekazał go Staroście jako właściwemu, gdyż inwestycja nie jest planowania na terenie zamkniętym a teren nie stanowi obszaru kolejowego.

Starosta na podstawie art. 35 ust. 3 p.b. wezwał inwestora do doprowadzenia projektu do zgodności z § 4 pkt 13 lit. b, § 7 pkt 4, § 7 pkt 5 i 6 oraz § 8 pkt 2 planu miejscowego z dnia 11 lipca 2013 r. Inwestor dokonał uzupełnienia projektu oraz wyjaśnił, że realizacja budynku dwukondygnacyjnego z handlem zlokalizowanym wyłącznie na parterze o powierzchni sprzedaży do 2000 m2, który zawiera więcej niż dwa mieszkania, czyli stanowi budynek mieszkalny wielorodzinny jest w pełni zgodna z ustaleniami planu miejscowego. Gmina jako strona wniosła o wydanie decyzji odmownej wobec sprzeczności inwestycji z planem miejscowym.

W odwołaniu strony zarzuciły naruszenie § 4 pkt 13 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 4 pkt 13 planu miejscowego. Według nich zaprojektowanie trzech mieszkań o łącznej powierzchni 90,24 m2 z suszarnią i wózkownią o powierzchni 287,16 m2 oraz tarasem o nieproporcjonalnej do wielkości mieszkań powierzchni 2909,78 m2 dowodzi nadużycia interpretacyjnego planu miejscowego. W istocie obiekt ten jest wielkopowierzchniowym supermarketem. Wszystkie elementy projektu zagospodarowania terenu, dróg dojazdowych, parkingów i stref zaopatrzenia służą funkcjonalnie obiektowi handlowemu. Zaliczenie tarasu na dachu części handlowej obiektu do powierzchni użytkowej części mieszkaniowej narusza rozporządzenie z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. W pierwszej instancji nie przeprowadzono konsultacji społecznych w zakresie oddziaływania inwestycji na środowisko i jakość życia okolicznych mieszkańców.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ przedstawił brzmienie art. 35 p.b. oraz opisał założenia projektu. W części frontowej planowanego budynku zaprojektowano część mieszkalną z wyodrębnioną klatką schodową. Całkowita szerokość budynku wynosi 35,25 m2, długość 92,25 m + rampa dostaw 18,31 m i klatka schodowa 5 m, wysokość 10,31 m. W skład powierzchni mieszkalnej wchodzą trzy mieszkania o łącznej powierzchni 90,24 m2, korytarz 42,09 m2, wózkownia 60,04 m2, suszarnia 227,12 m2 i taras dla mieszkańców o powierzchni 2622,62 m2. Taras znajduje się na niższej części dachu pokrytej membraną dachową z polichlorku winylu. Taras dostępny jest ze wspólnego korytarza przylegającego do lokali mieszkalnych i przeznaczony został do rekreacyjnego użytkowania w okresie bez opadów śniegu. Na terenie rozmieszczono świetliki, wywietrzniki kanalizacyjne i urządzenia wentylacyjno-klimatyzacyjne. Powierzchnia użytkowa części mieszkalnej wynosi 3000,02 m2, a nieużytkowej 42,09 m2. Parter przeznaczono pod funkcję usługową, na którą składa się obszar wejścia, powierzchnia sprzedaży, sklep piekarniczy i obszar kas o łącznej powierzchni 2091,03m2, pomieszczenia kierownictwa i personelu, magazynowe i pomocnicze, zaplecza usługowego, chłodnie, pomieszczenia techniczne, rampy, ajencje, punkt usługowy, bankomat i inne. Suma powierzchni użytkowej części usługowej wynosi 2918,45 m2, a nieużytkowej 456,53 m2. Instalacje i elementy infrastruktury zaprojektowano stosownie do części usługowej. Organ szczegółowo opisał pozostałe elementy inwestycji.

Teren inwestycji znajduje się na obszarze planu miejscowego – tereny kolejowe (Dz.Urz. Woj. D.. z 2013 r., poz. [...]), na terenie 1. MW/U. Jest to "Teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Teren zabudowy usługowej (2,41 ha)". Na terenie tym "Wyklucza się wolno stojące obiekty handlowe". Według § 4 pkt 12 i 13 b planu zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna oznacza budynek zawierający więcej niż 2 mieszkania, zaś zabudowa usługowa to budynek lub zespół budynków służących działalności z zakresu handlu wyłącznie wbudowanego w partery budynków mieszkalnych. Według § 21 planu maksymalna szerokość elewacji frontowej wynosi 25 m, z tym że budynki mogą łączyć się ze sobą ścianami szczytowymi tworząc zabudowę pierzejową, jak również w kształcie litery L i U.

Jak wynika z powyższego, dominującą funkcją obiektu jest działalność handlowa. Taras nie jest dostępny w okresie zimowym.

Korzystanie z niego jest ograniczone przez obecność urządzeń służących części handlowej. Infrastruktura techniczna i sposób zagospodarowania terenu służą funkcji dominującej. Samo wbudowanie funkcji mieszkalnej nie powoduje utraty przez zaprojektowaną inwestycję charakteru wolno stojącego obiektu handlowego. Według § 4 pkt 6 planu, jeżeli teren obejmuje więcej niż jedno przeznaczenie, to przeznaczenia podstawowe mogą być realizowane w dowolnych proporcjach. Jednak oparta na tym przepisie argumentacja inwestora nie zasługuje na uwzględnienie przy uwzględnieniu racjonalności uchwałodawcy. Według treści przepisów szczególnych planu i uzasadnienia sposobu rozpatrzenia uwag do projektu planu, prawodawca lokalny wykluczył lokalizację wolno stojących obiektów handlowych. To nie pomieszczenia handlowe zostały wbudowane w parter budynku mieszkalnego lecz odwrotnie, część mieszkalna została wbudowana w budynek handlowy.

Zaprojektowana inwestycja spełnia kryteria wielkopowierzchniowego obiektu handlowego (art. 10 ust. 2 pkt 8 i art. 15 ust. 3 pkt 4 w związku z art. 2 pkt 19 u.p.z.p. Dz.U. z 2015 r., poz. 199), gdyż jego powierzchnia sprzedaży przewyższa 2000 m2, wynosi bowiem 2009,05 m2 (suma powierzchni sal sprzedaży i informacji kasowej). W zestawieniu powierzchni w projekcie (tom II s.5-7) do powierzchni sprzedaży wliczono wyłącznie sale sprzedaży (strefę kas, salę sprzedaży ogólnej, salę sprzedaży – mięso, wędliny, salę sprzedaży – sery) o łącznej powierzchni 1994,37 m2. Nie wliczono "informacji wejściowej/kasowej", która jako strefa przedstawienia oferty handlowej niejako z definicji stanowi miejsce, gdzie odbywa się proces bezpośredniej sprzedaży towaru. Plan miejscowy nie przewiduje lokalizacji wielkopowierzchniowego obiektu handlowego, jak też wyklucza wolno stojące obiekty handlowe (§ 5 p.m.).

Obiekt narusza ponadto § 21 p.m. w zakresie szerokości elewacji frontowej. Według inwestora obiekt składa się z dwóch budynków łączących się na kształt litery L, których elewacje frontowe nie przekraczają szerokości 25 m (jako wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie - § 210 rozporządzenia MI w sprawie warunków technicznych), tom I s. 84 projektu budowlanego. Jest to stanowisko niesłuszne. Klatka schodowa ze ścianą oddzielenia pożarowego tworzy odrębną strefę pożarową. Jednak te części obiektu (klatka schodowa, wiatrołap i punkt usługowy na piętrze) funkcjonalnie i technicznie przynależą do zaprojektowanego budynku, stanowiąc z nim nierozłączną całość techniczno-użytkową. Ta część obiektu służy jako odrębne wejście do części mieszkalnej i punktu usługowego, czyli ma funkcję służebną. Pomieszczenia te nie posiadają samodzielnej, wyodrębnionej funkcji i nie mogą być kwalifikowane jako odrębny obiekt budowlany. Wniosek inwestora dotyczy budynku, a nie zespołu budynków. Część ta w kontekście § 210 rozporządzenia (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422) nie stanowi wraz z obiektem formy zabudowy zwartej – pierzejowej. Wchodzi ona w skład tego obiektu. Możność ich traktowania jako odrębnych budynków dotyczy przepisów z zakresu bezpieczeństwa pożarowego. Szerokość obiektu wynosi 35,25 m przy dopuszczalnej szerokości 25 m.

Pozostałe zarzuty odwołań nie zasługiwały na uzwględnienie.

Wobec tego, że inwestor wielokrotnie w pierwszej instancji przedstawił własne stanowisko w poruszonych kwestiach, niecelowe byłoby stosowanie art. 138 § 2 k.p.a.

W skardze do sądu administracyjnego inwestor zarzucił powyższej decyzji naruszenie art. 7, art. 77 i art. 86 k.p.a. w związku z art. 20 ust. 1 pkt 3 p.b. przez dokonanie dowolnej kwalifikacji funkcji i obmiaru poszczególnych części budynku bez wysłuchania projektanta, ponadto naruszenie art. 10 w związku z art. 81 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 35 ust. 4 p.b., a także naruszenie art. 2 pkt 19 u.p.z.p. przez błędne przyjęcie, że powierzchnia punktu informacyjnego obiektu handlowego stanowi część powierzchni sprzedaży, art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w związku z § 4 pkt 6, 12 i 136 oraz § 5 planu miejscowego, § 11 ust. 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego i Polskiej Normy PN-ISO 9836 i 1997, art. 3 pkt 2 p.b. w związku z § 210 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i § 21 planu miejscowego, a w końcu rażące naruszenie art. 35 ust. 3 p.b. przez niewydanie postanowienia nakładającego obowiązek usunięcia wskazanych w decyzji nieprawidłowości.

Na tej podstawie wniósł o stwierdzenie nieważności bądź uchylenie tej decyzji.

W uzasadnieniu skargi nastąpiło rozwinięcie zgłoszonych zarzutów. W szczególności skarżący powołał orzecznictwo sądowe i komentarze na tle art. 20 i art. 35 p.b. oraz treść dołączonego do skargi wyjaśnienia projektanta. Podkreślono przewagę funkcji mieszkalnej budynku, przy uwzględnieniu powierzchni tarasu. Organ nie powinien zakładać, że obiekt będzie użytkowany odmiennie niż przyjęto w projekcie (wyrok VII SA/Wa 275/09). Prawo budowlane nie zawiera określenia budynku wielorodzinnego i nie przewiduje maksymalnych wskaźników powierzchni użytkowej dla lokali niemieszkalnych w takim budynku, ponadto żadnych ograniczeń w tym zakresie nie ustanawia plan miejscowy dla terenu inwestycji. Przeciwnie, według § 4 pkt 6 p.m. w przypadku ustalenia więcej niż jednego przeznaczenia podstawowego, mogą być one realizowane w dowolnych proporcjach z zachowaniem wymagań szczegółowych. Według § 4 pkt 12 p.m. budynek wielorodzinny ma zawierać więcej niż 2 mieszkania. Zgodnie z § 4 pkt 13 b p.m. zabudowa usługowa obejmuje m.in. działalność z zakresu handlu, wyłącznie wbudowanego w partery budynków mieszkalnych. Teren inwestycji według § 5 ust. 2 p.m. zawiera dwa przeznaczenia podstawowe – "Tereny zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Tereny zabudowy usługowej". Projekt przedłożony do zatwierdzenia jest zgodny w tym zakresie z planem miejscowym. Wolno stojący obiekt handlowy miałby wyłącznie funkcję handlową, nie zaś mieszkalno-usługową jak przewidziano w projekcie. Uzasadnienie sposobu rozpatrzenia uwag do projektu planu nie stanowi ustaleń planu miejscowego i nie powinno decydować o sposobie jego wykładni. Rada powołuje się tutaj na "politykę władz miasta chroniącą kupców miasta Świebodzice", która nie znalazła odzwierciedlenia w ustaleniach planu. Projekt nie jest z nimi sprzeczny (por. wyroki II OSK 1719/08 i II SA/Kr 565/09).

Według powołanej PN (pkt 5.17.1. Normy) powierzchnia użytkowa to część powierzchni kondygnacji netto, która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku. Przypisanie tarasowi funkcji mieszkalnej, to jest wypoczynkowo-rekreacyjnej i użytkowej mieści się w określonych przez projektanta celach tej części budynku. Powierzchnia kondygnacji netto (pkt 5.1.5.1. Normy) to powierzchnia ograniczona przez elementy zamykające (np. balustrady, osłony zabezpieczające, poręcze), niekoniecznie przekryta (jak balkony, tarasy – pkt 5.1.3.1.c Normy). Według projektu planowane jest zainstalowanie balustrad, a więc taras wejdzie w skład powierzchni użytkowej (por. wyrok III SA/Po 46/09).

Przepis § 21 pkt 11 p.m. ogranicza szerokość elewacji frontowej do 25 m, przy czym budynki mogą się łączyć ścianami szczytowymi. Warunek samodzielności konstrukcyjnej budynków zostaje spełniony także w przypadku ich posadowienia na wspólnym fundamencie (wyrok II SA/Wr 609/11). Przepis nie wyklucza posadowienia budynku o przeznaczeniu służebnym wobec budynku głównego.

Według projektu samodzielny konstrukcyjnie budynek mieści klatkę schodową (funkcja służebna wobec części mieszkaniowej) i lokal użytkowy (funkcja samodzielna) i jest wydzielony ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie od fundamentu do przekrycia dachu, czyli może być zgodnie z § 210 w.t. traktowany jako odrębny budynek. Rozdzielenie funkcjonalno-użytkowe do budynków jest uprawnieniem projektanta.

W dołączonych wyjaśnieniach projektanta (stanowiących część skargi) wskazano, że projektowany obiekt handlowy nie stanowi wielkopowierzchniowego obiektu handlowego. Powierzchnia punktu informacyjnego nie stanowi części powierzchni sprzedaży, bowiem znajduje się poza wyznaczonymi obszarami sprzedaży (sala główna i sale sprzedaży ajencyjnych) i nie posiada kasy. Usytuowany jest w obszarze komunikacji ogólnej (pasażu) i jest formą biura. Sposób funkcjonowania budynku nie definiuje obiektu jako budynku. Budynek dobudowany (czyli obiekt budowalny, który jest trwale połączony z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadający fundament i dach) zawiera klatkę schodową, wiatrołapy i w przyziemiu punkt usługowy (usługa nie będzie usługą handlu, czyli według planu miejscowego może być lokalizowana w odrębnym budynku). Dalszy przepis w.t. doprecyzowuje, że przegroda budowlana w przypadku przylegania budynków ma być ścianą oddzielenia przeciwpożarowego. Dopuszczenie w planie miejscowym łączenia budynków w kształt litery L oznacza, że w ramach kompozycyjnych aspektów ładu przestrzennego (estetycznych) twórca planu planuje realizację szerokiej zabudowy. Projekt zawiera w punkcie 12 "Warunki ochrony pożarowej" podział obiektu na strefy pożarowe zgodnie z § 209 w.t. Organ błędnie ocenił, że opady śniegu nie pozwalają na użytkowanie tarasu, podczas gdy jedynie je ograniczają przez okres (dane IMGW) od 8 do 24 dni. To samo dotyczy obecności urządzeń na tarasie, które są zabezpieczone i zapewniają ochronę przed hałasem, więc nie powodują uciążliwości dla mieszkańców. Projekt przewiduje elementy zagospodarowania terenu przynależne do funkcji mieszkalnej w zakresie dostępu do budynku (§ 14 ust. 2, § 16 ust. 1 w.t.), miejsc postojowych (§ 18 w.t.). Zgodnie z § 20 p.m., terenu biologicznie czynnego i zieleni (§ 39 w.t.) zgodnie z działem III p.m. oraz miejsca gromadzenia odpadów (§ 23 ust. 1 w.t.).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację.

Gmina w piśmie procesowym podtrzymała dotychczasowe zastrzeżenia wobec wniosku inwestora i postulowana rozstrzygnięcie z uwzględnieniem słusznych interesów stron i przepisów prawa oraz interesów mieszkańców.

W jednobrzmiących pismach procesowych szereg stron – osób fizycznych wniosło o oddalenie skargi. Według tych stron inwestycja jest niezgodna z § 4 pkt 13 b, § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 4 pkt 13 p.m. Dla uzasadnienia tego twierdzenia strony powtórzyły wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W uzupełnieniu wskazano, że inwestor rozpoczął poszukiwanie najemców lokali handlowych określając projektowany obiekt jako "Park Handlowy City Market w Ś." wraz z K. o powierzchni 2000 m2. Nie jest to budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami w parterze, jak tego wymaga plan miejscowy. Z dołączonej mapki z rzutem obiektu wynika niewątpliwie, że zamiarem inwestora jest zrealizowanie wielkopowierzchniowego obiektu handlowego. Funkcja mieszkaniowa wręcz koliduje z funkcją usługowo-handlową. Zaprojektowanie na dachu supermarketu K. trzech mieszkań jest działaniem pozornym w celu obejścia prawa. Stanowi to rażące nadużycie społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa, zasad współżycia społecznego i postanowień planu miejscowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Jak wynika z akt sprawy Starosta postanowieniem z dnia 7 maja 2015 r. na podstawie art. 35 ust. 3 p.b. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia dokumentacji budowlanej, aby m.in. doprowadzić projekt budowlany do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z uwzględnieniem 1. przeznaczenia terenu odnośnie zabudowy usługowej (§ 4 pkt 13 lit. b p.m.) czyli działalności z zakresu handlu wyłącznie wbudowanego w partery budynków mieszkalnych, 2. wyeksponowania w elewacji detali architektonicznych (§ 7 pkt 4 p.m.), 3. zakresu stosowania określonego pokryć dachowych (§ 7 pkt 5 i 6 p.m.) i 4. kształtowania zieleni (§ 8 pkt 2 p.m.), a następnie doprowadzić odnośnie części mieszkalnej projekt budowlany do zgodności z rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych (dojazd, miejsca postojowe, zieleń i miejsca rekreacyjne, magazynowanie odpadów, emisja uciążliwości z urządzeń projektowych na dachu).

Nie jest kwestionowane, że inwestor wykonał postanowienie czy to przez uzupełnienie projektu, czy to przez złożenie dodatkowych wyjaśnień, co w konsekwencji skłoniło organ pierwszej instancji do uwzględnienia wniosku. W szczególności nie budziło wątpliwości tego organu opis budynku mieszkalno-usługowego w części 3.1 projektu zagospodarowania terenu - architektura (s.74-75) w brzmieniu "Szerokość elewacji budynku z klatką schodową (z uwagi na wydzielenie pożarowe ścianą pionową część z klatką schodową można traktować jako odrębny budynek posiadający swoją elewację) 10,31 m" oraz "szerokość elewacji frontowych w kształcie litery L 24,94 m", co zaznaczono również na rysunku (wydzielenie budynków o szerokość elewacji 10,31 i 24,94 m połączonych w kształcie litery L). Na s. 84-85 (tamże) zestawiono zapisy planu miejscowego z charakterystyką projektowanej inwestycji.

Jak wskazano, projektowany jest budynek mieszkalno-usługowy, na którego piętrze znajdą się 3 mieszkania z pomieszczeniami pomocniczymi i ogólnego użytkowania o łącznej powierzchni powyżej 50 % powierzchni użytkowej budynku, zaś powierzchnia handlowa znajduje się wyłącznie w kondygnacji parterowej, co odpowiada definicjom (pkt 12 i 13 b) planu miejscowego. Opisano zawarte w planie wskaźniki zabudowy i ich dochowanie w projekcie. Powołano wymóg z § 21 p.m. (szerokość elewacji frontowej pojedynczego budynku 25 m z zastrzeżeniem, że budynki mogą się łączyć ze sobą ścianami szczytowymi tworząc zabudowę pierzejową jak również w kształcie litery L i U) z objaśnieniem, że "Obiekt został zaprojektowany jako 2 budynki łączące się w kształt litery L gdzie elewacja frontowa żadnego z nich nie przekracza szerokości 25 m" oraz przytoczono § 210 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (części budynku wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie – od fundamentu do przekrycia dachu – mogą być traktowane jako odrębne budynki).

Jak wiadomo projekt budowlany powinien zawierać (art. 34 ust. 3 p.b. obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 290) projekt zagospodarowania działki lub terenu obejmujący w szczególności usytuowanie, obrys i układy obiektów budowlanych oraz projekt architektoniczno-budowlany określający w szczególności funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego. Jest istotne, że właściwy organ nie jest uprawniony do sprawdzenia zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, czyli w szczególności w zakresie przewidzianej w projekcie funkcji i formy obiektów budowlanych. Wynika to z treści art. 35 ust. 1 p.b. oraz faktu uchylenia art. 35 ust. 2 p.b. przewidującego uprawnienia kontrolne organu w tym zakresie (patrz wyrok II OSK 940/07). Wyłączną odpowiedzialność za projekt architektoniczno-budowlany ponosi projektant i osoba sprawdzająca (patrz art. 20 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 i 4 p.b.).

Przedmiotem kontroli organu, co sam podkreślił, jest oczywiście zgodność projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego (art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b.). Przynależność poszczególnych elementów projektu do części wyróżnionych w art. 34 ust. 3 pkt 1 i 2 p.b. przybliżają przepisy rozporządzenia z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (patrz w szczególności § 8, § 11 ust. 2 i § 12 ust. 1 tego rozporządzenia). Dokonując tej kontroli organ powinien mieć na uwadze, że stwierdzenie naruszeń w tym przedmiocie umożliwia organowi, ale także zobowiązuje go przede wszystkim do zwrócenia się do projektanta o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1 pkt 3 p.b.), a dopiero gdy nie zostaną one usunięte, do wydania na podstawie art. 35 ust. 3 p.b. postanowieniem nakazu usunięcia wskazanych nieprawidłowości w wyznaczonym terminie, jedynie zaś niewykonanie postanowienia umożliwia wydanie decyzji odmownej (patrz wyrok II SA/Bk 1114/13). Organ powinien mieć również na uwadze, że "celem postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę nie jest znalezienie podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia, ale także procedowanie, aby w efekcie postępowania przedstawiony przez inwestora projekt budowlany był prawidłowy i mógł zostać zrealizowany ... co oznacza, że organ obowiązany jest dołożyć wszelkich starań, aby wesprzeć inwestora ... w jak najszybszym zrealizowaniu przysługującego prawa do zabudowy" (A. Ostrowska pkt 10 komentarza do art. 35 p.b.).

Nieprawidłowości, do usunięcia których organ nie wzywał, nie są podstawą do wydania decyzji odmownej (tamże oraz powołane orzecznictwo sądowe), a jej wydanie narusza ponadto art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia projektanta stanowią istotny dowód w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę.

Przystępując do wykładni planu miejscowego organ powinien mieć najpierw na uwadze dozwolony prawem zakres możliwych unormowań. Jeżeli organy gminy nie wykorzystały w pełni tych możliwości i nie ustanowiły wszystkich dozwolonych ograniczeń lub uwarunkowań prawa zabudowy, to nie wolno ustaleń planu miejscowego uzupełniać w drodze wykładni. Przykładowo w ramach ustalenia parametrów i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu rada gminy nie tylko ustala rodzaj dopuszczalnego na danym terenie budownictwa, ale może ograniczyć zakres sytuowania w budynkach mieszkalnych części o charakterze usługowym poprzez określenie procentowe tej części, określenia funkcji usługowej jako uzupełniającej, wprowadzenie definicji zacieśniających taką możliwość itp. (por. wyrok II OSK 2349/11).

Nie są istotne intencje organu stanowiącego prawo, których nie przełożył na język przepisów prawnych, zaś pozostawanie w granicach wykładni nie pozwala na wysnucie z nich norm prawnych odpowiadających tym niewyrażonym intencjom.

W nin. sprawie rada gminy nie wprowadziła ograniczenia powierzchni sprzedaży (art. 2 pkt 19 u.p.z.p.), do czego była uprawniona w treści planu miejscowego. Jedyne ograniczenie wynika z braku dopuszczenia obiektów wielkopowierzchniowych (patrz wyroki II SA/Gl 161/15 i II SA/Go 791/14), czyli powyżej 2000 m2. Według stosującego się w nin. sprawie planu miejscowego zabudowa wielorodzinna ma posiadać więcej niż dwa mieszkania, a część usługowa (handlowa) ma być wbudowana w parter budynku mieszkalnego (zakaz sytuowania wolno stojących obiektów handlowych). Dla terenu inwestycji plan dopuszcza równoważne przeznaczenia podstawowe w postaci zabudowy wielorodzinnej i handlowej. W tym przypadku sam plan ustala, że ich proporcje mogą być dowolne (§ 4 pkt 6, pkt 12, pkt 13 b p.m. i § 5 p.m.). Rada gminy dopuściła więc w sposób wyraźny wybudowanie budynku mającego na piętrze co najmniej 3 mieszkania o dowolnej powierzchni, zaś na parterze część handlową o powierzchni sprzedaży do 2000 m2. Przedstawiony do zatwierdzenia projekt wprost realizuje te ustalenia planu miejscowego. W przypadku podjęcia próby realizowania prawa zabudowy lub nadużycia prawa, opartego na niewyrażonych w planie miejscowym ograniczeniach lub dyskryminujących inwestora dociekaniach zamiaru organu uchwałodawczego, którego nie udało mu się zrealizować w uchwale.

Oczywiście organ zawsze może powziąć wątpliwości odnośnie przykładowo rzeczywistej powierzchni sprzedaży lub rzeczywistej szerokości budynku lub budynków, odbiegających od parametrów ujętych w projekcie. Jak zaznaczono, jej wyjaśnienie musi odbywać się poprzez stosowanie art. 20 ust. 1 pkt 3 lub art. 35 ust. 3 p.b. (sposób tego stosowania objaśnia wyrok II SA/Wr 250/11). Dostrzeżenie istotnych i nieusuniętych w ramach stosowania art. 136 k.p.a. wątpliwości nakazuje rozważenie stosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Jak wynika z powyższego organ jaskrawo naruszył art. 20 ust. 1 pkt 3 i art. 35 ust. 3 p.b. w związku z art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. oraz art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., chociaż w ocenie Sądu nie miało ono cech rażącego naruszenia prawa. Naruszenia te niewątpliwie miały wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 a) lub mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a.). W obecnym stanie sprawy i z uwagi na sposób rozstrzygnięcia Sąd nie przesądza na korzyść inwestora kwestii zgodności projektu z planem miejscowym, a jedynie stwierdza przedwczesność i niedozwolony sposób dokonania ocen organu. Dotychczasowe oceny nie powinny być niezgodne z projektem budowlanym, skoro w części w ogóle nie podlegał on kontroli, zaś w pozostałej części projekt został oceniony przedwcześnie.

Wywody pozostałych stron nie były uzasadnione. Projekt nie przewiduje powstania wielkopowierzchniowego i wolno stojącego supermarketu. Inwestor nie nadużywa przysługującego mu prawa i realizuje ustalenia planu miejscowego.

Z tego względu oraz ponadto na podstawie art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. W toku dalszego postępowania organ, o ile nadal stwierdzi nieprawidłowości w projekcie budowlanym będzie dążył do ich usunięcia zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 3 lub art. 35 ust. 3 p.b., a następnie rozważy dopuszczalność wydania decyzji merytorycznej przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z art. 15, art. 136 i art. 138 § 2 k.p.a. (art. 153 p.p.s.a.).