Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4116/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 27 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt I SA/Bk 1083/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 20 sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 7.200 (siedem tysięcy) dwieście złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 23 maja 2016 r., sygn. akt I SA/Bk 1083/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W dniu [...] września 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w dwóch lokalach [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z kontroli sporządzono protokół, w którym - uwzględniając wyniki eksperymentu - stwierdzono między innymi, że w ww. lokalach znajdowało się pięć automatów do gier: [...], należących do dwóch spółek: [...] oraz [...]. Jak zeznał właściciel lokali [...] (dalej: strona skarżący) automaty funkcjonowały na miejscu wydzierżawionym przez niego wymienionym spółkom.

W sprawie dopuszczono dowód z opinii biegłego [...] (przeprowadzonego w toczącym się postępowaniu karnoskarbowym) na okoliczność charakteru i sposobu działania automatów. Z opinii tej wynika, że gry urządzane na badanych automatach (które są urządzeniami komputerowymi) nie mają charakteru zręcznościowego (nie ma możliwości przewidzenia wyniku gry), automaty mają charakter komercyjny oferując gry wymagające opłat, są automatami do gier, oferują gry zawierające element losowości (programy gier są napisane standardowo, z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych).

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] - działając na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Według organu I instancji ze zgromadzonych dowodów jednoznacznie wynika, że mechanizm gry na skontrolowanych automatach ma charakter losowy, a to pozwala ustalić, że są one urządzeniami elektronicznymi z możliwością uzyskania wygranych w grze zawierającej charakter losowy (art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.).

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wyjaśnił również, dlaczego przypisał skarżącemu rolę podmiotu odpowiedzialnego za urządzenie (zorganizowanie) gry. W tym zakresie wyjaśnił, że skarżący zawierał umowy dzierżawy ze spółkami [...] i [...], których przedmiotem była powierzchnia lokali, na której dzierżawca miał prowadzić działalność polegającą na instalacji i eksploatacji urządzeń (automatów do gier). Oznacza to, że bez udziału właściciela lokalu nie było możliwe urządzenie gry, bowiem zadbał on o organizację odpowiednich lokali spełniających standardy zarówno uwzględniając potrzeby urządzeń do gier, jaki i graczy. Organ I instancji podkreślił takie fakty, jak ilość zawartych umów dzierżawy oraz późniejszych aneksów, ich rozpiętość czasową oraz co najmniej określone uzależnienie czynszu dzierżawy od wysokości przychodów z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, co wskazuje na dostosowanie podziału zysków czerpanych z urządzenia zarówno przez właściciela lokali jak i właścicieli urządzeń. Mianowicie strona miała udział 40% w przychodach uzyskiwanych z zainstalowanych urządzeń.

W wyniku rozpoznania wniesionego przez stronę odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy uznał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie może ulegać wątpliwości, że skontrolowane automaty nie spełniały ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych, a tym samym w sprawie zastosowanie mają przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał przy tym na wnioski z opinii biegłego [...] dotyczące przedmiotowych automatów do gier.

Organ II instancji podkreślił, że art. 89 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza ograniczeń podmiotowych w zakresie tego, kto może być ukarany po spełnieniu przesłanek z tego przepisu. Karze podlega każdy, kto popełni delikt administracyjny polegający na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji lub urządzenia do gry. Obojętne dla wymierzenia kary jest to, czy sprawca spełnia przesłanki do uzyskania koncesji lub zezwolenia.

Organ odwoławczy przeanalizował umowy dzierżawy zawarte przez stronę ze spółkami [...] i [...] oraz wywiódł, że w jego ocenie skarżący jest podmiotem, który urządzał gry na wskazanych automatach, bowiem wydzierżawił powierzchnię pod automaty w swoich lokalach, umożliwił wstawienie automatów, sprawował nad nimi nadzór, uzyskiwał zyski, umożliwiał graczom dostęp do automatów. Stworzył zatem odpowiednie warunki do urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.- dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 23 maja 2016 r. oddalił skargę [...].

Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał na stanowisko wyrażone w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. WSA podkreślił, że przedstawionym stanowiskiem NSA jest związany.

Zdaniem WSA w świetle przytoczonej wyżej uchwały zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym, nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd I instancji uznał, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji zaaprobował ponadto stanowisko organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. W okolicznościach sprawy to skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do ich przeprowadzania. Wydzierżawił powierzchnię pod automaty w lokalach użytkowanych przez siebie, umożliwiał ustawienie automatów firmom, które nie posiadały koncesji (zezwolenia) na urządzanie gier hazardowych poza kasynem, w zamian za czynsz dzierżawny, który choć pierwotnie w umowach dzierżawy został ustalony w stałej wysokości, to na podstawie podpisanych do tychże umów aneksów został zmodyfikowany na procentową wielkość zależną od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Ustaleń organu w tym zakresie strona skarżąca skutecznie nie podważyła, a opierają się one - jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji - wprost na treści zeznań samego skarżącego.

Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że - mając na uwadze prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego - zasadnie przyjęto, iż skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł [...] zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, co powinno skutkować uwzględnieniem skargi i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 i art. 288 TFUE i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd do wadliwego wniosku, że skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, że nienotyfikowane KE przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samymi bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje że są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

9) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, polegające na przyjęciu przez Sąd, że w przypadku gdy kwestionowane uregulowania u.g.h. zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to Sąd krajowy może bez przeszkód stosować nienotyfikowane przepisy techniczne z powołaniem się na opisane klauzule bezpieczeństwa, podczas gdy powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych u.g.h. ze swobodą przepływu towarów, a nie zarzut niezgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 sformułowany przez skarżącego w niniejszej sprawie a nadto przepisy dotyczące gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a zatem tam gdzie nie ma harmonizacji, tam też nie ma mowy o skasowaniu klauzul bezpieczeństwa;

10) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że konsekwencja w postaci niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych podlega wyłączeniu z uwagi na to, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu u.g.h., zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r., dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co oznacza, że skarżący nie podważa ustaleń stanu faktycznego. Wobec tego należy przyjąć, że zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

W skardze kasacyjnej jej autor postawił szereg zarzutów, w których wskazuje na techniczny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależność, jaka, w jego ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z kolei brak notyfikacji tych przepisów, powinien, zdaniem strony prowadzić do uznania ich za bezskuteczne i niemogące stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych. Zarzuty te nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji przepis ten nie wymagał notyfikacji, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Również charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1249/16).

Kwestia związana z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. została rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. W punkcie 1 sentencji przywołanej uchwały stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak, w ocenie NSA w składzie powiększonym, przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Jak wynika zaś z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2680/16).

Wobec powyższego pogląd skarżącego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma techniczny charakter w rozumieniu art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE - jest nieprawidłowy, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wskazane w pkt 1-7 i 9-10 petitum skargi kasacyjnej są nieusprawiedliwione.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należy również uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sformułowany w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej. Istota tego zarzutu sprowadza się do kwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu zarzucanego przepisu.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy u.g.h. w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji słusznie zaakceptował stanowisko organów uznające skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umów zawartych pomiędzy skarżącym a [...] oraz [...], które dostarczyły sporne urządzenia do lokalów strony, a także sposób realizacji postanowień tych umów. Organy celne stwierdziły, że czynsz dzierżawny, który choć pierwotnie w umowach dzierżawy został ustalony w stałej wysokości, to na podstawie podpisanych do tychże umów aneksów został zmodyfikowany na procentową wielkość zależną od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Skarżący był zatem zainteresowany ciągłym i nieprzerwanym funkcjonowaniem automatów do gier oraz jak największą liczbą grających, poprzez uzależnienie wysokości czynszu dzierżawy od przychodów uzyskiwanych z urządzania gier.

Ponadto na mocy wskazanych umów, skarżący zobowiązała się do niezwłocznego informowania dzierżawcy o przypadkach włamań lub jakichkolwiek istotnych uszkodzeń urządzeń będących własnością dzierżawcy oraz zachowania w tajemnicy wszelkich informacji o przychodach z działalności urządzeń (pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej). Natomiast w związku z niekwestionowanym faktem, że automaty do gier są urządzeniami elektronicznymi wymagającymi do pracy energii elektrycznej, skarżący musiał zapewniać stałe udostępnienie energii elektrycznej do automatów w sposób pozwalający na ich pracę.

Wszystkie te czynności stanowią podstawę do uznania, że skarżący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie dzierżawcy powierzchni swoich lokalów. Skarżący stwarzał bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 429/18, publ. CBOSA).

Tym samym, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącego za urządzającego gry i pobierającego zyski z tej działalności.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).