Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 260/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 145 § 1 pkt 1a), art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 6, art, 8, art. 129 ust. 1, art.135, art. 144, art. 165 a)
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi M spółki z o.o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania, IV. w pozostałej części wniosek o zasądzenie kosztów postępowania oddala.


UZASADNIENIE

M sp. z o.o., wnioskiem z dnia [...] października 2012 r., wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...], udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez przeniesienie jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanego w lokalu przy ul. [...] do lokalu zlokalizowanego w [...].

W uzasadnieniu spółka powoływała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej jako: TSUE ) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/111, C-214 i C -217/11. Wywodziła, iż wyrok ten dotyczy wykładni w zakresie charakteru "zaskarżonych" przepisów prawa krajowego, w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE. W ocenie strony, Trybunał przyznał zaskarżonym normom, a właściwie przepisom całej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Orzeczeniem tym związane są wszystkie sądy krajowe i organy administracji publicznej państwa członkowskiego, spoczywa zatem na nich obowiązek rozpoznawania spraw zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku TSUE. Mając na uwadze choćby upublicznione dane rynkowe, bezspornie świadczące o znacznym ograniczeniu liczby automatów losowych eksploatowanych na rynku można rozsądnie i zasadnie oczekiwać, że rzetelna analiza doprowadzi do ustaleń w wyniku których przepisy ustawy o grach hazardowych, a w tym ponad wszelką wątpliwość przepis art. 135 ust. 2 ustawy o gh, zostaną definitywnie zakwalifikowane do kategorii przepisów technicznych, objętych obowiązkową procedurą notyfikacji Komisji Europejskiej, której brak skutkuje bezskutecznością wskazanych regulacji prawnych.

Postanowieniem z dnia [...] października 2012 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepis art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa ( tekst jednolity: Dz.u. z 2012 r. , poz. 749 ze zm.- dalej jako: Op ), art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej jako: ustawa o gh) odmówił wszczęcia postępowania w powyższej sprawie.

W uzasadnieniu organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której art. 129 ust. 1 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem, iż w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził, że ponieważ wniosek strony dotyczy kwestii, w której ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to tym samym postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć. Ponadto organ stwierdził, że przywołany przez stronę wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie może mieć zastosowania w sprawie, ponieważ Trybunał nie uznał w nim, iż artykuł 135 ust. 2 ustawy o gh jest niezgodny z prawem unijnym, a więc nadal obowiązuje on w polskim systemie prawnym i organy podatkowe są obowiązane do jego stosowania.

W złożonym, w obowiązującym terminie, zażaleniu na wskazane postanowienie spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 165a § 1 Op w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o gh poprzez nieprawidłową odmowę wszczęcia postępowania, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, iż: a) norma prawa materialnego zakazująca przedłużania zezwoleń, tj. art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o gh prowadzi do wniosku, iż w sprawie organ powinien wydać rozstrzygnięcie formalne (odmówić wszczęcia postępowania), w sytuacji, gdy przepis wyraźnie wskazuje na merytoryczny sposób rozstrzygnięcia wniosku strony (oddalenie wniosku),

b) norma prawa materialnego zakazująca przedłużania zezwoleń, tj. art. 135 ust. 1 i 2 ustawy obowiązuje i może stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy z uwagi na fakt, iż stanowi ona nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w konsekwencji czego nie mogła być ona stosowana i nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

Strona wywodziła, iż art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o gh nie stanowi formalnej przeszkody do wszczęcia postępowania w tym zakresie, lecz przeszkodę materialnoprawną do pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku strony. Norma prawa materialnego zakazująca przedłużania zezwoleń, tj. art. 135 ust. 1 i 2 wyraźnie wskazuje merytoryczny sposób rozstrzygnięcia wniosku strony (oddalenie wniosku), a zatem organ nie powinien wydawać w sprawie rozstrzygnięcia formalnego (odmawiać wszczęcia postępowania), lecz wydać decyzję merytoryczną. Wskazała też, że przyczyny uprawniające organ do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 Op mogą mieć wyłącznie charakter formalny, zarówno podmiotowy jak i przedmiotowy. Niedopuszczalne jest zatem zastosowanie tego przepisu z powołaniem się na przyczyny o charakterze merytorycznym. Badanie tych ostatnich staje się możliwe dopiero po wszczęciu postępowania, a więc na kolejnym jego etapie. Zdaniem Spółki, zakwalifikowanie przez TSUE art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz, stanowiącego podstawę decyzji organu w niniejszej sprawie, art. 135 ust. 2 jako przepisów technicznych jest równoznaczne z tym, iż wobec braku ich notyfikacji nie mogły one i nie mogą być one stosowane. Prowadzi to do konkluzji, iż decyzja organu w niniejszej sprawie została wydana bez podstawy prawnej, a co najmniej prowadzi do konkluzji, że decyzja organu jest wadliwa.

Pismem procesowym z dnia [...] listopada 2012 r. profesjonalny pełnomocnik strony podtrzymał stanowisko wyrażone w zażaleniu oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów z szeregu szczegółowo opisanych dokumentów w postaci analizy działalności spółki w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych oraz prognoz na okres do 2015 r., zestawienia zezwoleń wraz z punktami gier, wygaszanych w latach 2009-2015, opinii szacującej obecną wartość automatów do gier o niskich wygranych, szeregu informacji wskazanych podmiotów, dotyczących realnego spadku ilości eksploatowanych automatów w celu m.in. wykazania wpływu regulacji ustawy o gh na skład właściwość, sprzedaż i popyt na automaty o niskich wygranych, realnego spadku wartości i ilości eksploatowanych automatów tego typu.

W wyniku rozpoznania zażalenia Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Uzasadniając swoje stanowisko organ stwierdził, że działając w pierwszej instancji zasadnie uznał, iż ustawodawca w ustawie o grach hazardowych nie dopuszcza takiej możliwości, aby w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie. Ponadto organ wskazał, iż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się strona, nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia, bowiem Trybunał Sprawiedliwości UE nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań, czy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej tj. dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37, ze. zm.). Wskazane w pytaniach prejudycjalnych przepisy dotyczyły odpowiednio: umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych). Organ podniósł, iż TSUE uznał, że jedynie art. 14 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Organ zaznaczył jednak, że powyższe nie oznacza, iż brak ww. przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, które to przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier, np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89. Trybunał Sprawiedliwości UE uznał nadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tzw. dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Podkreślił jednakże, że dokonanie tego ustalenia pozostawiono polskim sądom. Powołany przez pełnomocnika strony wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to zdaniem organu, nie dokonał wykładni przesądzających techniczny charakter tych przepisów podlegających obowiązkowi notyfikacji. Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można uznać że wyrok ma wpływ na treść wydanego w sprawie postanowienia. Ponadto wskazany wyrok odnosił się do określonych przepisów ustawy. Zdaniem organu, należy brać pod uwagę całość przepisów ustawy regulujących zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, które nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy nr 98/34, a więc nie wymagają notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej zwrócił też uwagę, iż wskazywany przez TSUE potencjalny charakter techniczny niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, związany jest nie z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ale z ewentualnym ograniczeniem możliwości obrotu tymi automatami. W związku z powyższym stwierdził, że brak możliwości przeniesienia lokalizacji jednego z wielu ( w niniejszej sprawie jednego ze 149) punktów gier nie może mieć wpływu na obrót automatami o niskich wygranych, gdyż nadal możliwe jest dalsze ich przenoszenie pomiędzy pozostałymi punktami gier w ramach posiadanego przez spółkę zezwolenia. Powyższy zakaz zmiany lokalizacji punktu gier nie ma również żadnego wpływu na możliwość dalszego nabywania przez spółkę kolejnych automatów, czy też ich odsprzedaży innym podmiotom krajowym lub zagranicznym, a więc przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych. Organ wskazał też m.in. na wyrok WSA w Kielcach z dnia 28 września 2012 r. w sprawie II SA/Ke 180/12, w którym stwierdzono, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego.

W skardze M sp. z o.o. zarzuciła naruszenie:

1) art. 165a § 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124 w zw. ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieprawidłową odmowę wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności wskutek nieprzeprowadzenia przez organ weryfikacji w kierunku tego, czy regulacje ustawy o grach hazardowych odnośnie norm składających się na zakaz przedłużania, wydawania, oraz zmiany zezwoleń, ustanawiają "warunki" mogące determinować w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych oraz poprzez nieprzeprowadzenie przez organ postępowania dowodnego w tym zakresie,

2) art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art 267 TFUE poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym 29 września 2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C-295/12) orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11,

3) art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieprawidłową odmowę wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, iż:

a) norma prawa materialnego zakazująca przedłużania zezwoleń, tj. art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, iż w sprawie organ powinien wydać rozstrzygnięcie formalne (odmówić wszczęcia postępowania), w sytuacji, gdy przepis wyraźnie wskazuje na merytoryczny sposób rozstrzygnięcia wniosku strony (oddalenie wniosku),

b) norma prawa materialnego zakazująca zmiany zezwoleń, tj. art. 135 ust. 1 i 2 obowiązuje i może stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie, w sytuacji, gdy z uwagi na fakt, iż stanowi ona nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia, w sprawie notyfikacji, w konsekwencji czego nie mogła być ona stosowana i nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

c) norma prawa materialnego zakazująca zmiany zezwoleń, tj. art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o gh obowiązuje i może stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie, w sytuacji, gdy powołany przepis jako niezgodny z Konstytucją RP nie może być stosowany.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia

w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości

i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu na rzecz strony obowiązku zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotności stawki minimalnej według norm przepisanych, z uwagi na niezbędny nakład pracy pełnomocnika, a także charakter sprawy i wkład pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Wskazała też na zasadność stwierdzenia nieważności zaskarżonego orzeczenia.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone

w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Pismem procesowym z dnia [...] maja 2013 r. pełnomocnik spółki wskazał na zalecenia wiążące organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy, jakie, jego zdaniem, powinien sformułować sąd w trybie art. 153 ustawy -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012r. zastępca procesowy pełnomocnika skarżącej podtrzymał wniosek o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości wskazanej w skardze. Wniósł dodatkowo o przyznanie kosztów dojazdu pełnomocnika do sądu na rozprawę. Przyznał jednocześnie, iż wniosek o zwrot tych samych kosztów i w identycznej kwocie zgłosił już w sprawie II SA/Go327/13, rozpoznanej i zakończonej w tym samym dniu o godz. 13.30.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

1. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm. - dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

2. Przedmiotem postępowania sądowego w niniejszej sprawie pozostawało postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], którym organ utrzymał w mocy swoje poprzednie postanowienie z dnia [...] października 2012 r., odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] lutego 2008 r., w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych.

3. Postępowanie w powyższej sprawie zainicjowane zostało wnioskiem skarżącej spółki z dnia [...] października 2012 r. (wpływ do organu 15 października), a zatem już pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. powoływanej jako ustawa o gh ), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. i w art. 144 wprost uchyliła poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 roku, Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle zaś art. 129 ust. 1 ustawy o gh, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 tej ustawy stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ustępem 2 wskazanego artykułu 135, który to przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

4. Ocena legalności kontrolowanych w niniejszej sprawie aktów musi nastąpić z uwzględnieniem wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku, wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał Sprawiedliwości UE, odpowiadając na pytania prejudycjalne WSA w Gdańsku wskazał, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu dyrektywy notyfikacyjnej, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39). Trybunał przyjął też, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu. Stwierdził bowiem, iż dokonanie powyższych ustaleń należy do sądu krajowego.

4. W kontekście skutków wskazanego wyroku TSUE, należy zwrócić uwagę, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu) a organem (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do utrzymania w mocy zaskarżonego aktu albo wyeliminowania go z obrotu prawnego. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem ( por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., w sprawie II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013 r., w sprawie II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013 r., w sprawie II GSK 23/11). Orzeczenia sądu administracyjnego mają charakter kasacyjny, a podstawą orzekania jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy prowadzące postępowanie administracyjne. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), które obrazują stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego orzeczenia. Sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji publicznej i nie dokonuje samodzielnie ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Innymi słowy nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

7 lutego 2001 r., w sprawie V SA 671/00, LEX nr 50129 ).

5. W przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 165a § 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, organ administracji publicznej odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych bez stosownego rozważenia, czy wskazany przepis ustawy o gh – w świetle wyroku Trybunału – ma charakter przepisu technicznego. Ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uzależnił od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do konieczności zastosowania wytycznych wskazanych w wyroku Trybunału organ stwierdził jedynie, że Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z czym jego wyrok nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia. Tymczasem ocena, czy art. 135 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie stosownych rozważań organu w tym zakresie zabrakło. Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku Trybunału wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów.

6. Dokonując powyższych rozważań, a w szczególności przyjmując w ich konsekwencji, iż to na organie administracji publicznej ciąży obowiązek dokonania oceny rzeczywistego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście przyjęcie przez TSUE ich potencjalnie technicznego charakteru (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., w spr. II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013 r., w spr. II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013 r., w spr. II GSK 23/11) Sąd orzekający odstąpił od stanowiska przyjętego w wyroku z dnia 2 stycznia 2013 r. w sprawie II SA/Go 789/12, iż wskazany obowiązek obciąża sąd administracyjny.

7. Dokonując zatem w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, organ będzie zobowiązany do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i poczynienia ustaleń nakierowanych na realizację jego wskazań. Organ będzie przy tym zobowiązany do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

8. Kierując się powyższymi argumentami Sąd stwierdzając, że zaskarżone postanowienie i postanowienie je poprzedzające wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego i materialnego, mającym wpływ na wynik sprawy, uchylił je z powołaniem się na przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. O wstrzymaniu wykonania postanowienia orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

W ocenie Sądu brak było podstaw do stwierdzenia nieważności kontrolowanych aktów ze względu na – jak wskazywał pełnomocnik skarżącej – podjęcie ich bez podstawy prawnej. O ile bowiem istnieje podstawa procesowa w postaci art. 165a § 1 Op, dla podjęcia postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania to istnienie ( obowiązywanie ) podstawy materialnoprawnej w postaci przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o gh pozostaje dopiero zadaniem organu w ramach oceny technicznego charakteru powołanego przepisu.

9. Zważywszy na uwzględnienie skargi i fakt reprezentowania strony przez profesjonalnego pełnomocnika o kosztach postępowania Sąd orzekł na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Zasądzone koszty objęły kwotę 100 zł tytułem uiszczonego wpisu od skargi, opłatę skarbową od pełnomocnictwa oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 240 zł stosownie do przepisu § 2 ust. 1 i § 18. 1. pkt 1 lit. c rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz.U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

10. Sąd nie znalazł podstaw do zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego we wnioskowanej w skardze wysokości trzykrotnej stawki minimalnej. Żądanie to profesjonalny pełnomocnik skarżącej spółki ( adwokat A.Z.) uzasadniał zakresem niezbędnego nakładu pracy, a także charakterem sprawy i wkładem pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Wskazywał, iż na etapie postępowania administracyjnego pełnomocnik musiał przygotować obszerne pismo obejmujące kompleksowo szereg wniosków dowodowych oraz okoliczności sprawy. Równie kompleksowego podejścia wymagało - jego zdaniem - przygotowanie skargi, w której dokonano analizy oraz częściowego uporządkowania obszernego orzecznictwa, dotyczącego zagadnienia będącego przedmiotem postępowania. Wywodził na skomplikowanie sprawy pod względem faktycznym i prawnym, co również zwiększało zakres niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika. Podnosił, iż dołożył starań by jak najprzejrzyściej przedstawić sądowi najistotniejsze aspekty rozpoznawanej sprawy. Odnosząc się do wniosku o przyznanie od strony przegrywającej zwiększonych trzykrotnie, w stosunku do stawki minimalnej 240 zł ( vide: § 18. 1. pkt 1 lit. powołanego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 września 2002 r. ) kosztów zastępstwa procesowego wskazać należy, iż zgodnie z jego § 2 ust. 1, zasądzając opłatę za czynności adwokata z tytułu zastępstwa prawnego, sąd bierze pod uwagę niezbędny nakład pracy adwokata, a także charakter sprawy i wkład pracy adwokata w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Zgodnie z ust. 2 § 2 podstawę zasądzenia opłaty, o której mowa w ust. 1, stanowią stawki minimalne określone w rozdziałach 3-5, zaś opłata ta nie może być wyższa niż sześciokrotna stawka minimalna ani przekraczać wartości przedmiotu sprawy. W kontekście powołanego przepisu wskazać należy, iż koszty zastępstwa procesowego o jakich mowa w powołanym rozporządzeniu zasądzane od organu na rzecz strony w przypadku uwzględnienia skargi, obejmują wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika za czynności i nakład pracy poniesiony w postępowaniu sądowym, a nie w administracyjnym toczonym przed wniesieniem skargi. Z kolei analiza niezbędnego nakładu pracy adwokata, reprezentującego stronę skarżącą, a także charakteru sprawy i wkładu pracy adwokata w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia nie daje podstaw do uznania, iż zostały one poniesione na poziomie przekraczającym standardowo wymagany nakład pracy od profesjonalnego pełnomocnika w sprawach o podobnym charakterze. Udokumentowane w aktach czynności adwokata w niniejszej sprawie obejmowały sporządzenie skargi, uiszczenie wpisu i uzupełnienie braku formalnego skargi ( w postaci nadesłania brakującego pełnomocnictwa z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej, odpisu z KRS skarżącej i wydruku z KRS, sporządzenie i nadesłanie pisma procesowego z dnia [...] maja 2013 r. oraz stawiennictwo jego zastępcy procesowego na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 r. Faktem jest, iż sporządzona w sprawie skarga liczy 44 strony. Jednakże analiza jej treści wskazuje, iż stanowi ona w istocie w przeważającej części kompilację odwołania od decyzji I instancji, którego pełnomocnik w postępowaniu administracyjnym nie sporządzał, przeniesienie treści jego pisma procesowego z dnia [...] listopada 2012 r. oraz cytowanych in extenso orzeczeń sądowych, stenogramów posiedzeń Sejmu, Senatu, Komisji Finansów Publicznych, powoływanych jako dowody opinii, analiz, tabel itp. Nakład pracy poniesiony przy sporządzaniu skargi i pisma procesowego jest w istocie nakładem o charakterze techniczno-redakcyjnym, a nie merytorycznym. Z tych przyczyn wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego ponad kwotę 240 zł podlegał oddaleniu. Podobnie Sąd nie znalazł podstaw do zasądzenia na rzecz skarżącej, w ramach zwrotu kosztów postępowania, kosztów dojazdu do sądu na rozprawę zastępcy procesowego pełnomocnika skarżącej w kwocie 83.50 zł. Faktem znanym Sądowi z urzędu było bowiem, iż na dzień 6 czerwca wyznaczone zostały dwie sprawy ze skargi spółki M – na godzinę 13. 30 sprawa II SA/Go 327/13 oraz niniejsza sprawa na godzinę 13.50. Ten sam zastępca procesowy pełnomocnika skarżącej na rozprawie w sprawie II SA/Go 327/13 wniósł o zasądzenie tych samych kosztów dojazdu na rozprawę we wskazanej sprawie. W wyroku we wskazanej sprawie WSA zawarł rozstrzygnięcie w przedmiocie tych kosztów. Okoliczność, iż w sprawie niniejszej chodzi o te same koszty ( co do wysokości i rodzaju ) została przyznana na rozprawie przez pełnomocnika spółki. W zaistniałych okolicznościach sprawy zgłoszenie ponownie, rozpoznanego już przez Sąd, żądania zasądzenia tych samych kosztów (poniesionych jednorazowo i w jednej wysokości) mimo wyznaczenia dwóch rozpraw pozostawało bezpodstawne skoro reprezentujący skarżącą zgłosił je w całości w pierwszej z rozpoznawanych spraw.