Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 621/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2014-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 13 ust. 1 pkt 1-3, art. 18 ust. 1, ust. 2, ust. 3, art. 21 ust. 3, art. 27, art. 30
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 16 w zw. z art. 17 pkt 2 i art. 17 b pkt 1
journal: Dz.U. 2006 nr 123 poz 858
law: Ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2014 r. sprawy ze skargi "A" S.A. z siedzibą w G. na czynność Gminy [...] w przedmiocie zawarcia umowy koncesji oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 16 grudnia 2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane ogłoszenie dotyczące koncesji na usługi w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową – zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz eksploatacji i utrzymania systemu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z oczyszczalnią ścieków na terenie Gminy (nr ogłoszenia [...]).

Wnioski o zawarcie koncesji złożyły: "A" Spółka akcyjna w oraz "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. Oba podmioty zostały zaproszone do negocjacji w sprawie koncesji, które zostały zakończone w dniu 12 maja 2014 r.

W załączeniu do pisma z dnia 16 maja 2014 r. koncesjodawca – Gmina przesłała podmiotom wnioskującym o uzyskanie koncesji opis warunków koncesji z jednoczesnym zaproszeniem do złożenia ofert zgodnie z zasadami wskazanymi w opisie warunków koncesji.

W dniu 4 czerwca 2014 r. otwarto oferty w postępowaniu o zawarcie umowy przedmiotowej koncesji. "A" Spółka akcyjna w G. określiła poziom stawek taryfowych w okresie obowiązywania umowy na 11,03 zł oraz zadeklarowała termin wykonania niezbędnych inwestycji na dzień 31 marca 2015 r. Z kolei "B" Sp. z o.o. w G. zaoferowała stawkę w wysokości 9,59 zł i termin wykonania inwestycji - 31 grudnia 2014 r.

W dniu 10 czerwca 2014 r. Komisja ds. badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o zawarcie umowy przedmiotowej koncesji rekomendowała uznanie za najbardziej korzystną oferty złożonej przez "B" Sp. z o.o. w G.

Uchwałą z dnia 26 czerwca 2014 r. Nr 0007.XLII.337.2014 Rada Gminy [...] wyraziła zgodę na zawarcie przez Gminę umowy koncesji na usługi w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową – zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz eksploatacji i utrzymania systemu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z oczyszczalnią ścieków na terenie Gminy z oferentem, którego oferta została wybrana w wyniku przeprowadzonego postępowania.

W dniu 30 czerwca 2014 r. zawarto umowę koncesji (nr [...]) między Gminą (koncesjodawca) i "B" Sp. z o.o. w G. (koncesjonariusz) na usługi w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową – zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz eksploatacji i utrzymania systemu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z oczyszczalnią ścieków na terenie Gminy (umowa koncesji).

Decyzją z dnia 1 lipca 2014 r. (nr [...]) Wójt Gminy - działając na podstawie art. 104 oraz art. 108 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), art. 16 ust. 1 oraz art. 18 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków (t.j.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) - udzielił zezwolenia "B" Sp. z o.o. w G na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na czas nieokreślony na terenie Gminy.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia podano, że trakcie rozpatrywania wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy stwierdzono, iż "B" Sp. z o.o. w G. dysponuje środkami finansowymi w wysokości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności, posiada niezbędne środki techniczne zapewniające prawidłowe wykonywanie działalności oraz jest w stanie zapewnić właściwe świadczenie usług. Ponadto Spółka uzyskuje niezbędne przychody w wysokości pokrywającej koszty świadczenia usług oraz nie znajduje się w postępowaniu upadłościowymi i likwidacyjnym.

"A" Spółka akcyjna z siedzibą w G. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na zaniechanie przez Gminę uchylenia się od zawarcia umowy z "B" Sp. z o.o. w postępowaniu o koncesję oraz na czynność Gminy w postaci zawarcia z [...] umowy koncesji.

Skarżąca spółka wnioskowała o uwzględnienie skargi w trybie art. 28 ust. 5 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm.) – dalej: "ustawa o koncesji", oraz art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm.), natomiast w przypadku przekazania sprawy Sądowi o:

- uchylenie zaskarżonych czynności Gminy;

- unieważnienie lub skrócenie okresu obowiązywania ww. umowy koncesji i nałożenie kary finansowej na zasadzie art. 30 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o koncesji;

- zawarcie przez Gminę, na zasadzie art. 21 ust 3 ustawy o koncesji, umowy ze skarżącą, czyli oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród ofert spełniających wymagania określone w warunkach koncesji.

Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 21 ust. 3 oraz z art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z sekcją III pkt 4a ogłoszenia o koncesji na usługi i pkt VIII pkt 4a opisu warunków koncesji poprzez ich nie zastosowanie i - pomimo nie złożenia przez "B" Sp. z o.o. w G. wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczących prowadzenia działalności w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego zaopatrzenia ścieków na terenie co najmniej jednej Gminy zamieszkałej przez co najmniej 4.000 mieszkańców - brak uchylenia się przez Gminę od zawarcia umowy z "B" Sp. z o.o. w G.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że po zakończeniu negocjacji Gmina przesłała uczestnikom zaproszenie do składania ofert ze szczegółowym opisem warunków koncesji. W punkcie VIII pkt 4a opisu warunków koncesji Gmina powtórzyła warunek określony w sekcji III pkt 4a ogłoszenia o koncesji na usługi żądając, by uczestnik postępowania wykazał, że prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie co najmniej jednej Gminy zamieszkałej przez co najmniej 4.000 mieszkańców.

Zdaniem skarżącej oferta "B" Sp. z o.o. nie spełnia tych wymagań, bowiem spółka przedłożyła referencje i zobowiązanie do udostępnienia zasobów pochodzące od firmy "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P. potwierdzające wykonanie przez tę ostatnią firmę usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków dla Gminy [...] zamieszkiwanej przez więcej niż 4.000 mieszkańców. Ani przedłożone referencje, ani zobowiązanie firmy "C" nie potwierdzają faktu wykonywania przez "B" Sp. z o.o. działalności w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Co więcej, okoliczności tej nie potwierdza także odpis Krajowego Rejestru Gospodarczego, w którym w dziele 3 — "przedmiot działalności", brak jest działalności określonej symbolami PKD 36.00.Z - pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody; 37.00.Z - odprowadzanie i oczyszczanie ścieków; 38.11.Z - zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne; 38.12.Z - zbieranie odpadów niebezpiecznych; 38.21.Z - obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne; 39.00.Z - działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami.

Zarówno referencje, jak i wpisany do KRS opis przedmiotu działalności spółki "B" Sp. z o.o. w G. wskazują na to, że spółka ta nie tylko nie prowadzi, ale także nie przewidywała prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Z pewnością przedmiotem udostępnienia zasobów w ramach art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji nie mogą być posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności. Wykonywanie działalności gospodarczej jest przypisane indywidualnie określonemu podmiotowi, który nie ma możliwości przenoszenia uprawnień z tytułu prowadzenia tego rodzaju działalności na inne podmioty.

Spółka nie prowadząc działalności w zakresie zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków nie będzie uprawniona do zaliczania w koszty uzyskania przychodów kosztów związanych z prowadzeniem takiej działalności. Wątpliwości budzi także możliwość wydania przez Gminę spółce zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na postawie art. 16 w zw. z art. 17 pkt 2 oraz 17b pkt 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków.

Skarżąca wskazała również na swój interes prawny wynikający z faktu, że gdyby Gmina uchyliła się od zawarcia umowy z "B" Sp. z o.o. w G., najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta skarżącej. W wyniku zaniechania czynności przez Gminę poniosła ona szkodę w postaci utraty spodziewanych korzyści z tytułu realizacji umowy koncesji.

W odpowiedzi na skargę koncesjodawca - Gmina wniosła o jej oddalenie.

W uzasadnieniu Gmina wskazała, że warunek udziału, o którym stanowi sekcja Vlll pkt 4a opisu warunków koncesji w sposób oczywisty zawiera się w zakresie regulacji art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji. Regulacja ta umożliwia oferentowi, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poleganie na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań łączących go z oferentem.

Jak podnosi się w doktrynie ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w odróżnieniu od ustawy o zamówieniach publicznych, pozwala na korzystanie ze zdolności innych podmiotów w zakresie uprawnień do wykonywania określonej działalności oraz sytuacji ekonomicznej (por. art. 18 ust. 3 ustawy o koncesji). Jeżeli dopuszczalne jest korzystanie ze zdolności w zakresie uprawnień do wykonywania określonej działalności to tym bardziej (wnioskując a maiori ad minus) dopuszczalne jest poleganie tylko na doświadczeniu innego podmiotu, w celu udowodnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Konkludując "B" Sp. z o.o. mogła posiłkować się doświadczeniem innego podmiotu – "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P.

Koncesjodawca stwierdził, że niezasadne są także twierdzenia skarżącej, iż o przedmiocie działalności świadczy jedynie treść wpisów zawartych w Krajowym Rejestrze Gospodarczym. Gdyby przyjąć takie założenie należałoby uznać, że jest ono w sposób oczywisty sprzeczne z zasadą swobody prowadzenia działalności gospodarczej wyrażonej w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 maja 2011 r. (sygn. akt [...]), w której wskazano, że "ujęcie w powyższych rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też Ewidencji Działalności Gospodarczej i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego. W związku z tym, wymóg przedłożenia aktualnego wypisu/odpisu z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, potwierdzającego prowadzenie przez wykonawcę działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, należy uznać za nieuprawnione i nadmierne żądanie zamawiającego". Analogiczny pogląd został wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2013 r. (sygn. akt [...]) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2005 r. (sygn. akt II SA/Wr 441/04).

Ponadto w odpowiedzi na skargę zaakcentowano, że w dniu 25 czerwca 2014 r. dokonano wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego dla "B" Sp. z o.o. w G., którym to wpisem dodano: (PKD 2007) pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody; (PKD 2007) odprowadzanie i oczyszczanie ścieków; (PKD 2007) transport rurociągowy pozostałych towarów. Zmiana ta nastąpiła przed podpisaniem umowy koncesyjnej z dnia 30 czerwca 2014 r.

Stosownie do brzmienia sekcji VIII pkt 6 opisu warunków koncesji warunkiem udziału w postępowaniu było również zadeklarowanie uzyskania pozwoleń i dokonanie zgłoszeń do właściwych organów administracji publicznej w zakresie działalności polegającej na wykonywaniu usług objętych koncesją. Koncesjodawca nie wymagał zatem aby oferent na etapie postępowania dysponował zezwoleniem na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków. Zgodnie z § 5 ust. 4 umowy koncesji do obowiązku koncesjonariusza należy przedłożenie harmonogramu przejęcia obowiązków, który to harmonogram będzie zawierał uzyskanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy oraz innych zgłoszeń do właściwych organów administracji publicznej przewidzianych powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

W art. 16 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków ustawodawca przewidział, że na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków jest wymagane uzyskanie zezwolenia wydawanego przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w drodze decyzji. Zbiorowe odprowadzanie ścieków zdefiniowano jako działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a zbiorowe zaopatrzenie w wodę jako działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z zapisów tych wynika, że przedsiębiorca nie ma obowiązku posiadania zezwolenia tak długo jak nie wykonuje czynności wpisujących się w normatywny zakres zbiorowego odprowadzania ścieków lub zbiorowego dostarczania wody.

W ocenie Gminy nie ma znaczenia czy "B" Sp. z o.o. w G. będzie uprawniona do zaliczania w koszty uzyskania przychodów kosztów związanych z prowadzeniem działalności w zakresie zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków; jest to ryzyko przedsiębiorcy i w żadnej mierze nie wpływa na relacje między koncesjodawcą a spółką.

Koncesjodawca stwierdził również, że nie podziela wątpliwości wyrażonych przez skarżącą, co do możliwości wydania przez Gminę zezwolenia dla "B" Sp. z o.o. w G. na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie art. 16 w zw. z art. 17 pkt 2 oraz art. 17b pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków. Zezwolenie jest wydawane, pod warunkiem spełnienia przesłanek ustawowych z art. 16 ust. 2 tej ustawy, a ich spełnienie podlega ocenie organu wydającego zezwolenie. Spółka "B" uzyskał zezwolenie na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na czas nieokreślony.

Na koniec Gmina wskazała, że skarżąca nie może żądać nakazania zawarcia umowy, ponieważ koncesjodawca może, ale nie musi zawrzeć umowę z innym oferentem. Żądanie nakazania przez sąd administracyjny zawarcia umowy ze skarżącą jest niezasadne. Z tego względu budzi wątpliwość również istnienie interesu prawnego po stronie skarżącej spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej zwana "p.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.

Stosownie do przepisu art. 27 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm.), dalej zwanej "ustawą", zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów prawa, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego (ust. 1). W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy p.p.s.a., jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej (ust. 2). W tym kontekście należy zwrócić uwagę na art. 30 ust. 1 ustawy, który określa granice orzekania przez sąd w tego rodzaju sprawach. Przepis ten stanowi, że sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Tym samym należy uznać, że stosowanie przepisu art. 134 p.p.s.a. zostało w tym postępowaniu wyłączone.

Na wstępie należy stwierdzić, że skarżąca - jako oferent, którego oferta została przyjęta do oceny, ale nie została uznana za najkorzystniejszą – ma status "zainteresowanego podmiotu", o którym mowa w art. 27 ust. 1 ustawy, gdyż w sposób oczywisty posiadała interes prawny w zawarciu umowy koncesji a w sytuacji nie zawarcia z nią tej umowy mogła potencjalnie ponieść szkodę. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że "uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku >>interesu prawnego<<. W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia tego rodzaju środka ochrony prawnej. Może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Dalszy element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest >>możliwość wyrządzenia szkody<<, przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu (por. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska (red.), Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, C.H. Beck 2011, Legalis; L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, LEX/el. 2009)" (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Kr 473/11, LEX nr 1154171).

Skoro strona skarżąca wykazała posiadanie legitymacji do skutecznego wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego, a niniejsza skarga wniesiona została w wymaganym terminie, to podlegała merytorycznemu rozpoznaniu przez Sąd.

Sformułowany w skardze zarzut został oparty na twierdzeniu naruszenia art. 21 ust. 3 oraz art. 18 ust. 1 ustawy w związku z sekcją III punktem 4a ogłoszenia o koncesji na usługi oraz punktem VIII ust. 4a opisu warunków koncesji poprzez ich nie zastosowanie.

W myśl bowiem sekcji III punktem 4a ogłoszenia o koncesji na usługi oraz punktem VIII ust. 4a Opisu Warunków Koncesji na usługi w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową – zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz eksploatacji i utrzymania systemu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z oczyszczalnią ścieków na terenie Gminy: "O udzielenie koncesji mogą ubiegać się podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, które złożyły wniosek o zawarcie umowy koncesji zgodnie z treścią ogłoszenia zamieszczonego na stronie Biuletynu Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2013 roku oraz uczestniczyły w przeprowadzonych negocjacjach i spełniają następujące warunki: m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonywania przedmiotu koncesji, tj.: prowadzą w sposób należyty, potwierdzony pisemnymi referencjami pochodzącymi z obszaru Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, działalność w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie co najmniej jednej Gminy zamieszkałej przez co najmniej 4 000 mieszkańców".

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy z zastrzeżeniem ust. 2, oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest obowiązany w terminie wskazanym przez koncesjodawcę złożyć wskazane w opisie warunków koncesji dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W myśl art. 18 ust. 2 ustawy jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie może przedstawić dokumentów wymaganych przez koncesjodawcę, może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który koncesjodawca uzna za odpowiedni.

Stosownie natomiast do powołanego w skardze art. 21 ust. 3 ustawy jeżeli oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, w szczególności przez niezłożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, koncesjodawca może zawrzeć umowę z oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji.

W oparciu o powołane przepisy skarżąca twierdzi, że "B" Sp. z o.o. w G. nie złożyła wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci prowadzenia działalności w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego zaopatrzenia ścieków na terenie co najmniej jednej Gminy zamieszkałej przez co najmniej 4.000 mieszkańców, co winno spowodować uchylenie się przez Gminę od zawarcia umowy z "B" Sp. z o.o. w G. Innymi słowy, niespełnienie tego wymogu winno – zgodnie ze stanowiskiem skarżącej - skutkować nie zawarciem umowy koncesji pomiędzy Gminą a "B" Sp. z o.o. w G., a w konsekwencji – na podstawie art. 21 ust. 3 ustawy – zawarciem tej umowy ze skarżącą.

Mając tak sformułowany zarzut pierwszorzędne i kluczowe znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy musi mieć dokonanie oceny i ustalenie, czy przedłożone przez "B" Sp. z o.o. w G. (w dniu 24 czerwca 2014 r.) dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu koncesyjnym w zakresie realizacji wymogu określonego w punkcie VIII ust. 4a Opisu Warunków Koncesji, w istocie czynią wymogowi temu zadość, czy też nie.

W ocenie skarżącej "B" Sp. z o.o. w G. nie spełnia wymagania określonego w punkcie VIII ust. 4a Opisu Warunków Koncesji, bowiem:

- spółka przedłożyła referencje i zobowiązanie do udostępnienia zasobów pochodzące od firmy "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P. potwierdzające wykonanie przez tę ostatnią firmę usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków dla Gminy [...] zamieszkiwanej przez więcej niż 4.000 mieszkańców;

- przedłożone referencje i zobowiązanie firmy "C" nie potwierdzają faktu wykonywania przez "B" Sp. z o.o. działalności w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, co potwierdza odpis Krajowego Rejestru Gospodarczego, w którym w dziele 3 — "Przedmiot działalności" brak jest działalności określonej symbolami PKD 36.00.Z - pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody; 37.00.Z - odprowadzanie i oczyszczanie ścieków; 38.11.Z - zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne; 38.12.Z - zbieranie odpadów niebezpiecznych; 38.21.Z - obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne; 39.00.Z - działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami.

Odpowiadając na tak sformułowany zarzut koncesjodawca wskazał, że "B" Sp. z o.o. w G. – zważywszy na uregulowanie wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy – celem udowodnienia spełnienia określonego w punkcie VIII ust. 4a Opisu Warunków Koncesji warunku udziału w postepowaniu koncesyjnym, mogła posiłkować się doświadczeniem innego podmiotu, tj. doświadczeniem posiadanym przez "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P.

Ponadto w ocenie koncesjodawcy brak zgłoszenia (wpisu) do Krajowego Rejestru Gospodarczego określonej formy działalności nie oznacza, że dany podmiot nie może tej formy działalności gospodarczej w istocie uprawiać. Niezależnie jednak od tego koncesjodawca wskazał, że okoliczność taka w przypadku "B" Sp. z o.o. w G. nie zachodzi, gdyż w dniu 25 czerwca 2014 r. dokonano w Krajowym Rejestrze Sądowym dla "B" Sp. z o.o. w G. wpisu dotyczącego przedmiotu działalności wskazującego na: pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody; odprowadzanie i oczyszczanie ścieków oraz transport rurociągowy pozostałych towarów.

Mając na uwadze istniejący stan faktyczny oraz zarzuty podniesione przez skarżącego Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie naruszenia przez koncesjodawcę przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, dających podstawę do uchylenia czynności koncesjodawcy - Gminy związanych z zawarciem umowy koncesji z "B" Sp. z o.o. w G. czy też unieważnienia ww. umowy.

Należy zwrócić uwagę – co słusznie akcentuje koncesjodawca – na treść art. 18 ust. 3 ustawy, który stanowi, że oferent, w zakresie spełniania warunków określonych w art. 15 ust. 2 pkt 7 (tj. w zakresie warunków udziału w postępowaniu wynikających z Opisu Warunków Koncesji), może polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji wykazać koncesjodawcy, że będzie spełniał warunki, o których mowa w art. 13 ust. 1 pkt 1-3, niezbędne do wykonania koncesji. Oferent przedstawia w tym celu stosowne zobowiązania tych podmiotów w zakresie realizacji koncesji. Warunki, o których mowa w art. 13 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, to warunki dotyczące:

1/ zdolności ekonomicznej i finansowej;

2/ kwalifikacji technicznych lub zawodowych, w tym:

a) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,

b) dysponowania potencjałem technicznym,

c) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu koncesji;

3/ uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Z powyższego wynika, że art. 18 ust. 3 ustawy daje podstawę do tego, by w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferent mógł polegać na zdolności innych podmiotów (np. podwykonawców), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W doktrynie podnosi się, że w takiej sytuacji oferent musi udowodnić koncesjodawcy, że "za sprawą korzystania ze zdolności innych podmiotów potencjalny koncesjonariusz będzie dysponował zasobami lub uprawnieniami niezbędnymi do realizacji koncesji. Oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinien przedstawić dokumenty potwierdzające więź prawną między nim a podmiotem, z którego zdolności do wykonania przedmiotu koncesji korzysta. Dokumentami takimi mogą być oświadczenia podwykonawców czy zleceniobiorców lub zawarte z nimi umowy. Może to być także tzw. pisemne zobowiązanie, pod warunkiem jednak że zostanie przyjęte przez potencjalnego koncesjonariusza" (M. Bejm [red.], Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2011, s. 239).

W rozpoznawanej sprawie "B" Sp. z o.o. w G. przedstawiła wydane w stosunku do niej referencje gmin (P., N., F.) dotyczące budowy, przebudowy, rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków. Ponadto, "B" Sp. z o.o. w G. przedłożyła oświadczenie "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P., z którego wynikało, że firma ta wyraża zgodę, aby "B" dysponowała jej wiedzą i doświadczeniem w zakresie prowadzenia działalności w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, którą prowadzi na terenie Gminy [...], zamieszkiwanej przez więcej niż 4000 mieszkańców. Zakres wykonywanej działalności obejmuje kompleksową bieżącą eksploatację sieci wodociągowo - kanalizacyjnej wraz z obsługą oczyszczalni ścieków. W piśmie tym "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P. zobowiązała się do oddania na rzecz "B" Sp. z o.o. z siedzibą G. jej zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie prowadzonej działalności w branży zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, potencjału technicznego oraz doświadczenia i uprawnień podległych jej pracowników na cały okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia publicznego organizowanego przez Urząd Gminy (w tym do czasu upływu okresu rękojmi i gwarancji) na Koncesję na usługi w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową - zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz eksploatacji i utrzymania systemu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z oczyszczalnią ścieków na terenie Gminy, zgodnie z ogłoszeniem nr [...], zamieszczonym w dniu 16.12.2013 r. oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Wskazano, że podmiot udostępniający udostępni wykonawcy swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w pełnym posiadanym przez siebie zakresie. Wiedza i doświadczenie podmiotu udostępniającego będą wykorzystywane przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia poprzez prowadzenie konsultacji z pomiotem udostępniającym co do sposobu realizacji umowy, oddelegowywania pracowników posiadających wiedzę i uprawnienia oraz umożliwienie korzystania z posiadanego sprzętu na podstawie stosownych umów cywilnoprawnych. Podmiot udostępniający będzie pełnił funkcje doradcze. Podmiot udostępniający będzie wspomagał wykonawcę swoją wiedzą i doświadczeniem przez cały okres realizacji zamówienia łącznie z okresem udzielonej zamawiającemu gwarancji i rękojmi. "B" Sp. z o.o. w G. przedłożyła także list referencyjny wystawiony przez Wójta Gminy [...], z którego wynika, że "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P. świadczyła w latach 2003-2013 na terenie tej gminy usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz eksploatacji oczyszczalni ścieków, a usługi wykonywane były na wysokim poziomie technicznym, zaś spółka jest rzetelnym i wiarygodnym wykonawcą o dużym doświadczeniu w zakresie oferowanych usług.

W ocenie Sądu przedstawione przez "B" Sp. z o.o. w G. dokumenty spełniały – na zasadzie przewidzianej w art. 18 ust. 3 ustawy – wymagania oferenta-koncesjonariusza ("B" Sp. z o.o. w G.) określone zarówno w sekcji III punktem 4a ogłoszenia o koncesji na usługi, jak również w punkcie VIII ust. 4a Opisu Warunków Koncesji. "B" Sp. z o.o. w G. wykazała koncesjodawcy, że wypełni warunki niezbędne do wykonania koncesji, dotyczące w szczególności kwalifikacji technicznych i zawodowych, przedstawiając wydane w tym zakresie zobowiązanie "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P.

W ocenie Sądu spełniony został również warunek posiadania przez "B" Sp. z o.o. w G. uprawnień do wykonywania działalności w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową (tj. zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków oraz eksploatacji i utrzymania systemu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z oczyszczalnią ścieków na terenie Gminy). W tym kontekście należy stwierdzić, że – wbrew twierdzeniu skarżącej – przedmiotem udostępnienia zasobów na zasadach określonych w art. 18 ust. 3 ustawy mogą być także wymagane ustawowo uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności. Wniosek taki wypływa z analizy art. 18 ust. 3 zd. 2 ustawy, który odsyła wprost do art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy. W tej sytuacji należy przyjąć, że posiadane przez "C" s.c. W. G., M. U. z siedzibą w P. uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie zarządzania gospodarką wodno-ściekową w należytym i wystarczającym stopniu czyniły zadość spełnieniu przez "B" Sp. z o.o. w G. wymagań określonych w sekcji III punktu 4a ogłoszenia o koncesji na usługi, jak również określonych w punkcie VIII ust. 4a Opisu Warunków Koncesji. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że w dniu 25 czerwca 2014 r. (a zatem przed podpisaniem umowy koncesji) w stosunku do "B" Sp. z o.o. w G. dokonano wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego, w którym jako "Przedmiot działalności" spółki określono: "1/ 1.36 00 Z Pobór, Uzdatnianie i Dostarczanie Wody; 2/ 1.37 00 Z Odprowadzanie i Oczyszczanie Ścieków; 3/ 1.49 50 B Transport Rurociągowy Pozostałych Towarów". Abstrahując zatem od twierdzeń skarżącej, jakoby "B" Sp. z o.o. w G. nie prowadziła i nie przewidywała nigdy prowadzić działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że dokonanie przedmiotowego wpisu do KRS-u było zgodne z punktem VIII ust. 6 Opisu Warunków Koncesji, w którym wskazano, że warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. dokonanie zgłoszeń do właściwych organów administracji publicznej w zakresie działalności polegającej na wykonywaniu usług objętych koncesją.

W tym miejscu nadmienić jedynie należy, że z uwagi na treść uzyskanego przez "B" Sp. z o.o. w G. wpisu do KRS-u jakiekolwiek zarzuty formułowane w skardze dotyczące naruszenia art. 16 w zw. z art. 17 pkt 2 oraz art. 17b pkt 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) w związku z wydaniem przez Wójta Gminy decyzji z dnia 1 lipca 2014 r. (nr [...]) w przedmiocie udzielenia "B" Sp. z o.o. w G. zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy, uznać należy za chybione. Odnosząc się do treści skargi należy także zgodzić się ze stanowiskiem koncesjodawcy, że kwestie rozliczania kosztów uzyskania przychodów przez oferenta-koncesjonariusza ("B" Sp. z o.o. w G.) nie mają jakiegokolwiek wpływu na relacje między koncesjodawcą a spółką, a zatem w żadnej mierze nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia sformułowanego w skardze wniosku.

Brak podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej i zakwestionowania prawidłowości czynności koncesjodawcy - Gminy związanych z zawarciem umowy koncesji z "B" Sp. z o.o. w G. czyni oczywiście bezzasadnym możliwość zastosowania w sprawie art. 21 ust. 3 ustawy. Jedynie na marginesie Sąd pragnie wyjaśnić, że zawarte w skardze żądanie nakazania przez tut. Sąd zawarcia przez Gminę, na zasadzie art. 21 ust 3 ustawy, umowy ze skarżącą, czyli oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród ofert spełniających wymagania określone w warunkach koncesji, jest bezpodstawne, gdyż z żadnego przepisu ustawy nie wynika, by sąd administracyjny miał władzę nakazania stronom zawarcia umowy koncesji – wręcz przeciwnie, kompetencja taka została przyznana jedynie koncesjodawcy i stanowi to jego uprawnienie a nie obowiązek (zob. op.cit., s. 280).

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznając, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przez koncesjodawcę przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, dających podstawę do uchylenia czynności koncesjodawcy - Gminy związanych z zawarciem umowy koncesji z "B" Sp. z o.o. w G. czy też unieważnienia ww. umowy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.