Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 442/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3, 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 7, par 8, par 14 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Gabriela Jyż Joanna Sieńczyło- Chlabicz Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 322/11 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu na rzecz "G." Spółki z o.o. w N. 1270 (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 grudnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę G. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2011 r., Nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sygn. akt III SA/Wr 322/11).

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniach 26 i 29 stycznia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L., w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili (w drodze eksperymentu) odtworzenie możliwości gry na dwóch automatach o niskich wygranych: H., numer fabryczny [...] oraz E., numer fabryczny [...]. Wymienione automaty funkcjonowały w punktach gier: Stacja Paliw – A. w O. i w M w Ż. Podczas gier na obu automatach stwierdzono, że umożliwiają one grę za stawkę 100 pkt. kredytowych, tj. kwotę 10 zł, tymczasem maksymalna wartość stawki za udział w jednej grze – zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.o.g.h.) – nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu cofnął spółce w całości zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 47 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 16 marca 2006 r.

Następnie decyzją z dnia [...] maja 2011 r., Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. Zdaniem organu stwierdzenie naruszenia art. 129 ust. 3 u.o.g.h. obliguje organ do cofnięcia zezwolenia. Wbrew twierdzeniom Spółki organ stanął na stanowisku, że ustalenie faktu czy automat umożliwia przekroczenie dopuszczalnej stawki nie wymaga "wiedzy specjalistycznej". Fakt ten może stwierdzić każdy grający, przystępując do gry poprzez uruchomienie automatu i wybór konkretnej, dostępnej na tym automacie gry. Tym bardziej mogli to stwierdzić funkcjonariusze, umocowani do przeprowadzenia eksperymentu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu za chybione uznał argumenty Spółki dotyczące procedury kwestionowania prawidłowości działania automatu. Zdaniem organu z żadnego przepisu nie wynika, aby do rozstrzygania na podstawie art. 138 ust. 3 u.o.g.h. mogło dochodzić jedynie poprzez zastosowanie procedury wynikającej z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Postępowanie to nie dotyczy oceny badania technicznego automatu, ani opinii technicznej jednostki badającej, sporządzonej na podstawie tego badania, a wyłącznie ustalenia – poprzez analizę stanu rzeczywistego – czy automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż dopuszczalne. Jest to więc postępowanie niezależne od tego, o którym mowa w § 7 i następnych rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. Z treści § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia wynika, że przepisy te dotyczą warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji. Natomiast postępowanie prowadzone na podstawie art. 138 ust. 3 u.o.g.h. dotyczy weryfikacji prawidłowości działania automatu już wcześniej dopuszczonego do eksploatacji. Postępowanie to nie zmierza do zakwestionowania pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej. Zdaniem organu postępowanie o cofnięcie rejestracji automatu nie ma żadnego związku z postępowaniem o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, prowadzonego na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.o.g.h. Różne są zatem metody dowodzenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia tych spraw.

Zdaniem organu w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej jako: o.p.). Rozstrzygnięcie oparto o dwa "pełnowartościowe" dowody tj. ustalenia z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinię biegłego (R. R. biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C). Dowody te potwierdziły zaistnienie okoliczności obligujących do cofnięcia Spółce wspomnianego zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu uznał, że zasadnie odmówiono dopuszczenia dowodów wnioskowanych przez Spółkę (z dokumentów oraz przesłuchania świadków i biegłego), gdyż nie miałby one wpływu na sposób rozstrzygnięcia sprawy. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie miało ustalenie, czy na dzień przeprowadzenia kontroli automat umożliwił grę za stawkę wyższą niż dopuszczona w art. 129 ust. 3 u.o.g.h.

Od powyższej decyzji skargę złożyła G. Sp. z o.o. z siedzibą w N.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując wcześniej zaprezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wspomnianym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

Uzasadniając orzeczenie Sąd I instancji w pierwszej kolejności odniósł się do kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisów obowiązującej ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych co, zdaniem skarżącej Spółki, jest wymagane przez Dyrektywę Nr 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 ze. zm.). Zdaniem Sądu, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi cechami. Musi przede wszystkim wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2. dyrektywy 98/34/WE za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę, która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. WSA podkreślił, że gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania, w takiej sytuacji, procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd I instancji stwierdził, że ustawa o grach hazardowych, w zakresie dotyczącym rozpoznawanego przypadku, nie wymagała notyfikacji. Tym samym w ocenie Sądu I instancji nie można też kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy też swobodę przepływu usług albo jako środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm., dalej jako: TFUE).

WSA we Wrocławiu nie podzielił stanowiska skarżącej, co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (art. 2, 22 w zw. z 31 ust. 3 i art. 7 i art. 83). Zarówno reglamentacja działalności gospodarczej poprzez wydawanie koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i dopuszczenie możliwości w określonych sytuacjach cofnięcia wcześniej udzielonego zezwolenia, jest dopuszczalna w świetle analizowanych przepisów konstytucyjnych. Nie stanowi zatem niedozwolonego ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności. Przewidywane w tej ustawie ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone właśnie ze względu na ważny interes publiczny i społeczny, co jest dopuszczalne przez przepisy Konstytucji. Sąd I instancji uznał więc za zbędne skierowanie do Trybunału pytania prawnego o zgodność z Konstytucją RP art. 138 ust. 3 u.o.g.h.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 138 ust. 3 u.o.g.h. został jednoznacznie sformułowany. Z całokształtu unormowań przyjętych w ustawie o grach hazardowych wynika jednoznacznie, iż działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest aktualnie – w imię ochrony nadrzędnego interesu społecznego i przez wzgląd na społeczną moralność – zaledwie tolerowana, wyłącznie w granicach czasowych zezwoleń udzielonych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy i jedynie wówczas, gdy działalność ta prowadzona jest w pełnej zgodzie z wszystkimi wymaganiami, w tym także co do parametrów tyczących ustawowych stawek i wysokości wygranych w ramach gry. Stąd też, zdaniem Sądu I instancji usprawiedliwione są takie rozwiązania legislacyjne, które w razie stwierdzenia jakichkolwiek odstępstw od przyjętych reguł przewidują surową sankcję w postaci cofnięcia zezwolenia. Działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona jest na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy (bez konieczności ustalania winy).

WSA we Wrocławiu podzielił stanowisko organu celnego, że z art. 138 ust. 3 u.o.g.h. wynika wprost, iż wystąpienie odpowiednich przesłanek, w tym umożliwienie gry za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.o.g.h., obliguje właściwy organ do cofnięcia zezwolenia. Postępowanie prowadzone na podstawie tego przepisu ma jedynie na celu ustalenie, czy automat ten umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż te, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.o.g.h. Postępowanie to jest niezależne od postępowania prowadzonego na podstawie § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, odnoszącego się do badania warunków dopuszczenia automatu do eksploatacji.

Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego w L. oraz ustaleń poczynionych przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie pozwalały organowi na cofnięcie Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

WSA we Wrocławiu uznał eksperyment stanowiący dowód w niniejszej sprawie, który został przeprowadzony na podstawie przywołanych już przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), za legalny. Odnosząc się do wartości dowodowej opinii biegłego sądowego (sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego) Sąd podkreślił, że biegły ten jest wpisany przez Sąd Okręgowy w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu.

Sąd I instancji wskazał, że skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami (wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego), z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą, o której mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. Sąd podkreślił, że dla ustalenia zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, ustawodawca nie zastrzegł obowiązku przeprowadzenia kontroli przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Konkludując Sąd I instancji stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i nie można mu w tym zakresie skutecznie zarzucić naruszenia art. 120, 180 § 1 i art. 187 § 1 o. p.

Od opisanego wyroku skargę kasacyjną złożyła G. Sp. z o.o. z siedzibą w N. wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

1. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem zaskarżonej decyzji, wydanej przy oczywistym naruszeniu prawa pierwotnego Unii Europejskiej, to jest fundamentalnych zasad prawa unijnego, uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm., dalej TFUE) tj. przepisów:

- art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej,

- art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

- art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

2. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem zaskarżonej decyzji, wydanej przy oczywistym naruszeniu przepisów unijnej procedury prawotwórczej, polegającym w szczególności na wydaniu orzeczenia opartego o przepisy zawarte w akcie prawnym tj. art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, to jest brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

3. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem zaskarżonej decyzji, naruszającej:

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,

- art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

- art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności,

a to wszystko poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne.

4. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu wydanej przy naruszeniu art. 138 ust 3 u.o.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia Spółki uprawnień do jej prowadzenia. Nie przypisano przy tym Spółce jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach o wygrane wyższe niż za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.o.g.h., a zatem obciążając stronę dotkliwą odpowiedzialnością prawną za sytuację, za którą Spółka z całą pewnością jakiejkolwiek odpowiedzialności nie ponosi.

5. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem zaskarżonej decyzji, wydanej przy naruszeniu art. 138 ust. 3 w zw. art. 129 ust. 3 u.o.g.h. w zw. § z 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obecnie: art. 23b ust.1 i nast. u.o.g.h.), poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu, w tym szczególnie sposobu działania urządzenia do gier o niskich wygranych, z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą, o której mowa w § 7 i nast. przywołanego rozporządzenia (obecnie: art. 23f u.o.g.h.), chociaż jednostka badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne w omawianym zakresie.

6. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, wydanej przy naruszeniu art. 138 ust. 3 u.o.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.o.g.h. w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie nieuprawnionej wykładni terminów specjalistycznych, chociaż ich wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą dysponuje jedynie fachowa jednostka badająca jako podmiot wyłącznie właściwy do oceny sposobu działania urządzeń do gier.

Strona wnosząca skargę kasacyjną wniosła o rozważenie przez Naczelny Sąd Administracyjny możliwości wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi:

1. co do zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z:

- art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,

- art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, z stanowioną nim zasadą proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

- art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzioną z nich zasadą praworządności.

2. co do zgodności art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w ich konsekwencji z zasadą dookreśloności przepisów prawa.

Ponadto autor skargi kasacyjnej wystąpił do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych" których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który nakazuje cofanie w całości wydawanych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w przypadku stwierdzenia jakiegokolwiek, nawet pojedynczego, nieprawidłowego działania urządzenia do gier, przy czym zastosowanie takiej dotkliwej represji nie wymaga przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego przyczyny stwierdzonej nieprawidłowości, gdyż przepis ten wprowadza zasadę represji totalnej, a więc stosowanej także za zdarzenia, za które zainteresowany podmiot nie ponosi odpowiedzialności oraz zdarzenia całkowicie niezależne od niego, w tym także za błędy i nieprawidłowości obciążające władzę publiczną.

W skardze kasacyjnej jej autor zawarł również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 30 marca 2012 r. oddalił ten wniosek.

W piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Sąd odwoławczy, w odróżnieniu od Sądu I instancji, nie bada całokształtu sprawy z punktu widzenia stanu prawnego, który legł u podstaw zaskarżonego orzeczenia. Bada natomiast zasadność przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zakres kontroli jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki, powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) Sąd kasacyjny mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od wskazanych zarzutów. W niniejszej sprawie nie stwierdzono występowania tego typu przesłanek.

Z zarzutów przedstawionych przez autora skargi kasacyjnej można wywieźć dwie podstawowe kwestie stanowiące oś sporu między stronami niniejszego postępowania. Pierwsza z nich dotyczy sposobu wykazania przez organ celny przesłanek obligujących do cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.o.g.h.). Natomiast druga związana jest z ustaleniem czy przepisy cyt. ustawy o grach hazardowych nie utraciły mocy obowiązującej w związku z brakiem ich notyfikacji (jako przepisów technicznych) Komisji Europejskiej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną dotyczące naruszenia art. 138 ust. 3 u.o.g.h. w zw. art. z 129 ust. 3 u.o.g.h. w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), poprzez odmowę dopuszczenia przez organ dowodu z badania kontrolnego zakwestionowanego automatu do gry przez jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, stosownie do przepisów § 8 i § 14 ust. 4 wspomnianego rozporządzenia.

W świetle § 7 wspomnianego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja automatu lub urządzenia na podstawie badania automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 powołanego rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 rozporządzenia. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia, z uwagi na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych", która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Zewnętrzna opinia biegłego, co do sposobu działania automatu, może jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie może stanowić bezpośredniej podstawy dla cofnięcia rejestracji i w dalszej kolejności dla cofnięcia zezwolenia. Nie jest także zasadne stawisko organu, że sposoby wykazania przesłanek do cofnięcia rejestracji automatu i cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności na podstawie art. 138 § 3 u.o.g.h. są zupełnie różne. Zauważyć należy, że zarówno w jednym, jak też drugim przypadku okolicznością uzasadniającą zastosowanie sankcji jest stwierdzenie wadliwego działania automatu (możliwość gry za wyższe stawki, bądź możliwość wyższych wygranych niż te przewidziane w ustawie).

Podobne stanowisko w powyższej kwestii dominuje w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, wyrok z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 6/12).

Już samo stwierdzenie naruszenia wskazanych wyżej przepisów uzasadnia uchylenie zaskarżonego wyroku.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kasacyjnej spornej kwestii dotyczącej notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych, stanowisko Sądu I instancji, według którego zastosowane w sprawie przepisy ustawy nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

We wspomnianym wyroku Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów administracyjnych rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Wypowiadając pogląd o braku obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych Sąd I instancji nie mógł wziąć pod uwagę stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w późniejszym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę prawną zaskarżonych decyzji, o czym była już mowa, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów.

Ocena czy art. 138 ust. 3 u.o.g.h. jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Należy wskazać, że co prawda organ odwoławczy w piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2013 r. podjął próbę oceny czy stanowiące podstawę wydanej decyzji przepisy mają charakter przepisów technicznych, jednakże takie wywody poczynione już po wydaniu rozstrzygnięć w sprawie nie mogą konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji wydanej wcześniej przez organ.

Trzeba także podkreślić, że wspomniany art. 138 ust. 3 u.o.g.h. stanowiący, iż właściwy organ, w drodze decyzji, cofa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w przypadku stwierdzenia, że automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w ustawie, nie może być traktowany jako naruszający zasadę proporcjonalności. Czym innym jest bowiem cofnięcie rejestracji samego automatu z uwagi na określone (ukryte w nim) wady techniczne, czym innym zaś prowadzenie działalności gospodarczej pozwalającej na stosowanie stawek i uzyskiwanie wygranych istotnie niezgodnych ze standardami ustawowymi w tym zakresie. Takie zatem okoliczności, jak możliwość gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewiduje ustawa, odnoszą się nie tylko do stanu technicznego automatu do gry, lecz także określają jakość prowadzonej działalności gospodarczej.

Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej opisane okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W związku z tym, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadzało się w istocie do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego tj. wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, a także rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych Naczelny Sąd Administracyjny, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną.

Rozpoznając ponownie sprawę organ weźmie pod uwagę poczynione przez NSA wywody i przeprowadzi dowód z badania kontrolnego wykonanego przez jednostkę badającą w toku którego powinno dojść do jednoznacznego ustalenia m. in. znaczenia terminów "stawka za grę" oraz "jedna gra" wobec wielu wątpliwości dotyczących rozumienia tych terminów. Ponadto organ rozważy, czy w świetle wywodów Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przepisy ustawy o grach hazardowych, które będą miały zastosowanie w sprawie, w tym art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowią potencjalne przepisy techniczne i powinny być poddane procedurze notyfikacji.

Biorąc pod uwagę powyższe Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz obie wskazane w sentencji wyroku decyzje Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) - koszty postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, a także na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) cyt. rozporządzenia (koszty postępowania kasacyjnego).