Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2717/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) sędzia NSA Mirosław Trzecki sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 21 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 9 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 1435/15 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w A. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 9 lutego 2016 r., oddalił skargę A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w A. (w skrócie: Dyrektor IC), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm., obecny tekst jedn. z 2018 r., poz. 800; w skrócie: o.p.), art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 , art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] kwietnia 2015 r. o nałożeniu na A. A. (dalej: skarżący) kary pieniężnej w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie [A.] nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]" przy ul. [...] w B.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w toku kontroli w opisanym lokalu w dniu [...] kwietnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, który wykazał, że ww. automat do gier, będący własnością skarżącego, jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierają element losowości. Powyższe ustalenia potwierdziła opinia biegłego, z której wynika, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym, gry na nim urządzane mają komercyjny charakter, przebieg gier ma charakter losowy, a ponadto istnieje możliwość rozpoczęcia nowej gry za punkty uzyskane w poprzedniej grze. Wobec powyższego Dyrektor IC uznał, że sporny automat spełnia kryteria określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał na dowód w postaci umowy dzierżawy 3m2 powierzchni zawartej w dniu [...] stycznia 2014 r. przez skarżącego (dzierżawca), na podstawie której automat został wstawiony do kontrolowanego lokalu. W tych okolicznościach Dyrektor IC uznał, że skarżący, który nie posiadał koncesji ani zezwolenia na prowadzenie gier na automatach, urządzał gry poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł – zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę domagając się stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę i stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Oceniając jej legalność w kontekście zarzutów skargi, Sąd I instancji wskazał, że z ustaleń kontroli, w szczególności z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że na spornym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, warunkiem udziału w grze było zakredytowanie automatu gotówką. Gry miały charakter losowy, gdyż gracz nie miał wpływu na wynik przeprowadzonej gry. Ponadto grający uzyskiwał możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. WSA przypomniał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie ww. gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. WSA stwierdził, że w sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia, w lokalu, który nie jest kasynem. Sąd I instancji zgodził się z organami celnymi, że skarżący był urządzającym gry na automatach, gdyż był właścicielem spornego automatu i stworzył warunki do urządzania na nim gier.

Przywołując treść wyroków Trybunału Konstytucyjnego w sprawach o sygn. akt: P 32/12 z 21 października 2015 r. oraz P 4/14 z 11 marca 2015 r., za niezasadny uznał Sąd I instancji zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP i art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jednoczesne prowadzenie postępowania karnego o czyn z art. 107 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.) oraz postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, WSA wskazał na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37; dalej: dyrektywa 98/34/WE) i stwierdził, że ani art. 6 ust. 1, ani art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru technicznego i mogły stanowić podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Zdaniem WSA decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.), wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i podejmowana na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Natomiast w sytuacji toczącego się juz postępowania o wymierzenie kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. organy celne mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Sąd I instancji nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutów dotyczących naruszenia wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej stwierdzając, że organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 197 o.p.

W skardze kasacyjnej A. A. zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, umorzenie postępowania w całości, a także zasądzenie kosztów postępowania za obie instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiących podstawę prawną wydanej w sprawie decyzji, poprzez ich zastosowanie w sytuacji, w której nie mogły one stanowić jej podstawy materialno-prawnej, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy nr 98/34/WE stwierdzonego wyrokiem ETS z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego (ich bezskuteczność);

2) art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na ich niewłaściwej interpretacji, polegającej na uznaniu, że działalność skarżącego mogła podlegać odpowiedzialności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych, podczas gdy wobec ogólnego braku możliwości ubiegania się przez skarżącego, jako osoby fizycznej, prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą, o udzielenie koncesji na prowadzenie takiej działalności (która pozostaje zastrzeżona jedynie dla spółek kapitałowych), nie mógł on być objęty sankcją w postaci kary pieniężnej, zaś jego ewentualna odpowiedzialność w tym zakresie, winna być wyłącznie oceniana na gruncie odpowiedzialności karnej;

3) art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez ich zastosowanie mimo braku ku temu podstaw, a to przez wzgląd na brak podstaw do uznania, że sporny automat był automatem losowym, podlegającym rygorom u.g.h., w szczególności wobec faktu, że opinia Z. S. uzyskana przez skarżącego na etapie planowania eksploatacji tegoż automatu, pochodząca od osoby o statusie biegłego sądowego, w sposób miarodajny wykazywała, że program automatu świadczy o jego zręcznościowym charakterze, zaś przeciwstawione tej opinii badanie biegłego A. R., który nie był w stanie wykonać badania automatu, nie mogło skutecznie niweczyć prawidłowości opinii biegłego Z. S.;

II. przepisów postępowania, tj.:

1) art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na samodzielnym rozstrzygnięciu przez organ charakteru gry i jej uznaniu za grę losową, w sytuacji gdy wyłącznie kompetentnym w tym zakresie pozostaje Minister Finansów, zaś jego decyzja wymagana jest w szczególności wówczas, gdy zachodzi wątpliwość co do charakteru gry (w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniona faktem posiadania przez skarżącego odpowiedniej opinii o zręcznościowym charakterze automatu);

2) art. 120, art. 121 § 2, art. 124 oraz art. 210 § 1 o.p. poprzez wydanie decyzji zawierającej niewłaściwą podstawę prawną, w szczególności przy odwoływaniu się do naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. i jednoczesnym sprzecznym z dyspozycją tego przepisu określaniem przewinienia skarżącego, jako organizowania gier na automatach poza kasynem, którego dotyczy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.;

3) art. 200a § 3 o.p., polegające na nieuzasadnionej odmowie przeprowadzenia w niniejszej sprawie rozprawy, w szczególności z powołaniem się na pozaprawne przesłanki oraz bez odniesienia się do tych przesłanek, które zgodnie z treści naruszonego przepisu mogą stanowić wyłączną przyczynę odmowy przeprowadzenia rozprawy;

4) art. 180 i nast. o.p., polegające na oparciu spornych decyzji na dowodach, którymi nie było możliwości kwestionowania zręcznościowego charakteru automatu, którego takie właściwości stwierdzone były przez biegłego sądowego Z. S. na etapie planowanego rozpoczęcia eksploatacji automatu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona przedstawiła argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Gliwicach.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., a z podniesionych w niej zarzutów wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. W ocenie Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier [A.] nr [...] służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego – jako urządzającego gry – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na spornym automacie poza kasynem gry, poprzez uznanie, że wymienione w podstawie decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia ich łączne rozpoznanie, nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji odnośnie do stawianych na gruncie tych zarzutów kwestii, a mianowicie: technicznego charakteru przepisów u.g.h. oraz zasadności przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, skoro z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była zatem prawidłowa. Przywołany przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przesłankami nałożenia na jego podstawie kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA), przewidującej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwałą tą skład orzekający jest związany (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA), nie znajdując podstaw do zainicjowania procedury przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a.

Za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., rozszerzony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej o powiązanie z art. 14 ust. 1 u.g.h. TSUE w cytowanym wyroku z 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). W wyroku tym TSUE ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich (w sprawie C-65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe, por. pkt 8 wyroku), o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Skoro więc, art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń, albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do urządzania gier.

Zdaniem NSA zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. jest niezasadny przede wszystkim dlatego, że powołana przez organ administracji podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem, bowiem art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co – niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu – potwierdza argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie sądu kasacyjnego przepis art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; publ. CBOSA).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w rozpoznawanej sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi NSA w cytowanej uchwale z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, dotyczącym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc przepisami o charakterze samoistnym.

W ocenie NSA organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie to skarżący na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] stycznia 2014 r., zainstalował w kontrolowanym lokalu sporny automat i urządzał gry oferowane klientom lokalu. Taki stan rzeczy potwierdza załączona do akt umowa, z której jednoznacznie wynika, że skarżący na dzierżawionej w lokalu powierzchni eksploatować będzie urządzenie rozrywkowe. Taki stan rzeczy potwierdziły też ustalenia kontroli, słusznie zatem organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego przedsiębiorcę – właściciela spornego automatu ujawnionego i opisanego w dniu kontroli.

NSA podzielił stanowisko Sądu I instancji, że zasadnie organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na spornym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gier kontrolnych opisanych w protokole z dnia [...] kwietnia 2014 r. Jego wyniki potwierdziły, że gry organizowane są w celach komercyjnych i – wbrew twierdzeniom skarżącego – mają charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych i jest uzależniona jedynie od przypadkowo powstałej konfiguracji, w jakiej ułożą się symbole na bębnach. Sąd I instancji zgodził się także z organem celnym, że zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że sporne urządzenie służy do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk.

Prawidłowo również uznał Sąd I instancji, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od wydania rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy, pozwalające zakwalifikować daną grę jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy mieć również na uwadze, że uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawały funkcjonariuszom celnym przepisy art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Nie można zgodzić się także z zarzutami skarżącego dotyczącymi przebiegu postępowania przed organami celnymi.

Zasada zupełności materiału dowodowego, o której mowa w art. 187 § 1 o.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków procesowych, w tym o przeprowadzenie rozprawy, nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Zgodnie z art. 200a o.p. organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę na wniosek strony. Strona we wniosku o przeprowadzenie rozprawy uzasadnia potrzebę jej przeprowadzenia, wskazuje jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być wykonane na rozprawie. Organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy, albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem. W rozpoznawanej sprawie organ II instancji postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. odmówił przeprowadzenia rozprawy wskazując na brak przesłanek ustawowych. W szczególności, uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów, bowiem istotne okoliczności sprawy zostały już wyjaśnione, a materiał dowodowy był wyczerpujący i umożliwiał wydanie decyzji. Sąd I instancji stanowisko to podzielił, a NSA nie znalazł przyczyn, które uzasadniałyby odmienny pogląd w tej kwestii, w szczególności skarżącemu kasacyjnie nie udało się podważyć oceny organów, zaakceptowanej przez Sąd I instancji, co do zupełności zebranego materiału dowodowego i braku konieczności prowadzenia dalszych ustaleń w drodze rozprawy administracyjnej. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. prawidłowo uznając, że gry organizowane na kontrolowanym automacie mają losowy charakter i wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Powyższą ocenę oparto na materiale dowodowym w postaci m.in. wyników eksperymentu oraz opinii biegłego A. R., a uznając, że był on wystarczający do orzekania w sprawie, organy nie uwzględniły wniosków dowodowych skarżącego, m.in. o przesłuchanie biegłego Z. S. na okoliczność wydanej przez niego opinii, której jednak skarżący nie przedstawił i nie dołączył do akt sprawy, a o której jest mowa jedynie w umowie dzierżawy z dnia [...] stycznia 2014 r., w której stwierdza się w § 3, że sporny automat oferuje gry czasowo-zręcznościowe i posiada "opinię techniczną wydaną przez rzeczoznawcę mgr inż. Z. S.". NSA podziela również ocenę Sądu I instancji, że wprawdzie organ nie wydał postanowienia w przedmiocie rozstrzygnięcia wniosków dowodowych składanych w toku postępowania, co stanowi uchybienie przepisom prawa procesowego, jednak nie mogło to mieć istotnego wpływu na wynik sprawy oraz na legalność zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej uznając, że wyrok odpowiada prawu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który był obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, a wcześniej nie występował w sprawie.