Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2809/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 67 ust. 1 pkt 3, art. 134 ust. 6 pkt 1, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 201 ust. 2 pkt 2, art. 202 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Protokolant - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. sprawy ze skargi K. S.A. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... sierpnia 2008 r. nr ... w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz K. S.A. w K. kwotę ... zł (... złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Umową realizowaną w trybie zamówienia publicznego z wolnej ręki z dnia [...].10.2007 r. zawartą pomiędzy K. [...] S.A. [...] w M. a [...] [...] F. S.A. w T. zamawiający zamówił u wykonawcy zakup [...] fabrycznie nowych sekcji zmechanizowanej obudowy ścianowej [...] (w tym [...]) dla K. S.A. [...] w M.. Zawarcie umów poprzedziło pismo spółki z dnia [...].09.2007 r., w którym zawiadomiła ona Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezesa UZP), że wszczęła postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pismem z dnia [...].10.2007 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2006r. nr 164, poz. 1163) wszczął kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia na powyższy zakup w zakresie legalności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o zamówieniach publicznych.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie K. [...] S.A. (dalej: K. S.A.) pismem z dnia [...].11.2006r. wyjaśnił, iż realizacja powyższego zakupu wynikała z konieczności zapewnienia planowanego wydobycia oraz zapewnienia bezpiecznych warunków pracy. Dodała ponadto, że w trakcie realizacji zadań produkcyjnych wystąpił szereg okoliczności, które przyczyniły się do powstania sytuacji, w której konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a których wcześniej nie można było przewidzieć: izolacja ścian [...]/[...] w dniu [...] kwietnia 2007 r. od czynnych wyrobisk ze względu na zagrożenie pożarowe, izolacja ściany [...] [...] w dniu [...] kwietnia 20007 r. od czynnych wyrobisk ze względu na zaistnienie zagrożenia pożarowego, otwarcie ściany [...] w dniu [...] lipca 2007 r., otwarcie ściany [...] w dniu [...] lipca 2007 r., ponowna izolacja ściany [...] w dniu [...] sierpnia 2007 r. Strona wskazała, że powstałe okoliczności spowodowały wzrost zagrożenia pożarowego, co sprawia, że zastosowanie trybu z wolnej ręki wynika z siły wyższej niewynikającej z przyczyn leżących po stronie kopalni, których nie można było przewidzieć i konieczności uzbrojenia oraz uruchomienia ściany [...] w pokładzie [...] w najkrótszym czasie gwarantującym właściwe wykorzystanie zasobów węgla i zapewnienie bezpiecznych (ze względu na zagrożenie pożarowe) warunków pracy zatrudnionej załogi.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w związku z art. 170 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przeprowadził kontrolę następczą powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku której stwierdził naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 poprzez udzielenie przez zamawiającą Spółkę przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zdaniem Prezesa Urzędu z analizy dokumentów i wyjaśnień zgromadzonych w toku niniejszego postępowania wynika, że nie zachodzi sytuacja, w której spełnione byłyby wszystkie przesłanki obligatoryjne wymienione w powołanych przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Prezes Urzędu wyjaśnił, że dopiero łączne zaistnienie okoliczności takich jak wyjątkowa sytuacja, czy konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

W związku z powyższym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie z dnia [...].03.2008 r. (znak: [...]) przekazał stronie informację o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z kontrolowanym postępowaniem i jednocześnie zwrócił się do K. S.A. o przedstawienie stanowiska w sprawie.

W piśmie z dnia [...].04.2008 r. K. S.A. złożyła obszerne wyjaśnienia dotyczące podstaw wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w których podtrzymała swoje stanowisko w zakresie prawidłowego zastosowania przepisów ustawy dotyczących przesłanek stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Decyzją z dnia [...].05.2008r. o nr [...] Prezes UZP nałożył na K. S.A. karę pieniężną w wysokości [...] zł. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) tytułem udzielenia zamówienia w przedmiocie zakup [...] fabrycznie nowych sekcji zmechanizowanej obudowy ścianowej [...] (w tym [...]) dla K. S.A. [...] w M. z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Mając na względzie zakres działalności K. S.A. Prezes UZP odniósł się do statusu tego podmiotu jako zamawiającego sektorowego, określonego treścią art. 3 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Prezes UZP wyjaśnił ponadto, iż zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe, zaś w wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego stwierdzono, iż w powyższym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez K. S.A., nie wystąpiły okoliczności uzasadniające natychmiastowość wykonania zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, z powodu wyłączenia z ruchu ściany [...] K. "M." zostało ograniczone planowane wydobycie węgla w 2007 r., co w ocenie organu nie może być uznane za uzasadnienie dla konieczności udzielenia zamówienia rozumieniu przepisów ustawy. Zamawiający nie przedstawił, poza przyczynami ekonomicznymi, żadnego innego powodu, dla którego konieczne jest natychmiastowe zakupienie obudów a w konsekwencji uruchomienie wydobycia węgla na ścianie [...]. Zdaniem Prezesa UZP zagrożenie pożarowe, które stanowi niewątpliwie okoliczność losową, pozostaje bez związku z koniecznością natychmiastowego udzielenia przedmiotowego zamówienia. Nie kwestionując stanowiska zamawiającego, iż nie mógł on przewidzieć, że zagrożenie pożarowe nie ustanie i nie będzie mógł przenieść urządzeń na ścianę [...], a także nie kwestionując stanowiska, że nie miał on obowiązku wszczynania procedury przetargowej już na początku roku 2007, organ uznał, że wobec ustalenia w sierpniu 2007 r., że przeniesienie urządzeń nie będzie możliwe oraz wobec planowanego terminu uruchomienia ściany [...] na przełomie roku 2007/2008, zamawiający miał wystarczająco dużo czasu, aby przeprowadzić odpowiednią procedurę udzielenia zamówienia. Okres pomiędzy podjęciem wiadomości o potrzebie nabycia zmechanizowanych obudów ścianowych (sierpień 2007 r.), a wszczęciem przedmiotowego zamówienia (koniec września 2007 r.) pozwalał na przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego np. w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy K. S.A. podtrzymała woje dotychczasowe stanowisko wskazując, iż zamówienie zostało udzielone zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że tryb negocjacji bez ogłoszenia jest trybem niekonkurencyjnym, w którym zamawiający zaprasza do udziału w negocjacjach wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, lecz nie mniejszej niż 5. Natomiast zamawiający zwrócił się do wykonawców celem uzyskania informacji o gotowości wykonania przedmiotowego zamówienia i uzyskał potwierdzenie tylko od jednego wykonawcy i z tych względów zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia było niemożliwe. Ponadto zamawiający wskazał, że względy ekonomiczne nie mogą stanowić jedynego uzasadnienia dla zastosowania trybu z wolnej ręki, co nie oznacza jednak, że okoliczności te nie mogą być brane pod uwagę.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia [...].08.2008 r. o nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną z dnia [...].05.2007 r. w sprawie nałożenia na K. S.A. kary pieniężnej w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu podtrzymał w pełni argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji. Wyjaśnił ponadto, że stosownie do art. 10 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Przepis ten wyraża zatem zasadę prymatu trybów przetargowych (otwartych) nad innymi trybami udzielania zamówień publicznych. Zasada ta wiąże się z koniecznością zapewnienia uczciwej konkurencji, jawności postępowania oraz powszechności dostępu wykonawców do zamówień finansowanych ze środków publicznych. Powyższa zasada wzmocniona jest postanowieniem art. 10 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony, czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Z powyższej zasady w ocenie organu płynie istotna dyrektywa interpretacyjna, wedle której przepisy określające przesłanki stosowania nieprzetargowych trybów udzielania zamówień publicznych winny być interpretowane ściśle. Oznacza to, iż zastosowanie trybu udzielenia zamówienia publicznego innego niż tryb przetargowy jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego odpowiada ściśle hipotezie normy prawnej warunkującej dopuszczalność zastosowanie takiego trybu

Organ wskazał, że okoliczności podnoszone przez zamawiającego, tj. wystąpienie pola pożarowego w ścianach [...] (styczeń 2007 r.) oraz [...] i [...] (marzec 2007), a w konsekwencji wyłączenie z eksploatacji ścian [...] ([...] kwietnia 2007 r.) oraz [...] ([...] sierpnia 2007 r.), i związana z tym niemożność przeniesienia zmechanizowanych obudów ścianowych na ścianę [...], wskazuje jedynie na powstanie potrzeby udzielenia zamówienia publicznego na dostawę [...] fabrycznie nowych sekcji zmechanizowanych obudowy ścianowej. Organ zgodził się z zamawiającym, iż okoliczności, które spowodowały potrzebę wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, tj. wystąpienie pól pożarowych, stanowią okoliczności niezależne od zamawiającego. Wystąpienie powyższych okoliczności, których rzeczywiście zamawiający nie mógł przewidzieć, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, iż powstała konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia publicznego, a czas w którym miałoby nastąpić wykonanie zamówienia, uniemożliwiał zastosowanie innych trybów udzielenia zamówienia, co stanowi konieczną przesłankę dopuszczalności zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Okoliczności sprawy w ocenie organu uzasadniają stanowisko, iż zamawiający mógł podjąć ostateczną decyzję o potrzebie udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego już w dniu [...] sierpnia 2008 r., tj. po ponownej izolacji ściany [...], kiedy to mógł uznać, iż dalsze jego czynności zmierzające do opanowania zagrożenia pożarowego nie odniosą zamierzonego skutku i nie pozwolą na wykonanie założonego planu wydobycia. W tym miejscu organ jednak podniósł, że już na początku czerwca 2007 r. zamawiający podjął czynności zmierzające do ustalenia możliwości wykonania zamówienia na dostawę zmechanizowanych obudów ścianowych wskazując jako termin dostawy wrzesień 2008 r. W tym celu zamawiający wystąpił do następujących podmiotów: [...] [...] "G." SA, [...] "P." SA, "B." sp. z o.o. oraz [...] "F." S.A. (pisma z dnia [...] czerwca 2007 r.). W odpowiedzi na powyższe wystąpienia ofertę złożyła [...] "F." SA, wskazując w pozycji termin realizacji zastrzeżenie "do uzgodnienia". Zatem już na ponad dwa miesiące wcześniej przed ponowną izolacją ściany [...] ([...]-08-2007 r.) zamawiający liczył się z możliwością powstania potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia. Czas ten mógł być w pełni wykorzystany ma dokonanie czynności przygotowawczych związanych z udzieleniem przedmiotowego zamówienia. Ponadto organ wskazał, iż z wyjaśnień zamawiającego wynika, że pierwszy wniosek kopalni kierowany do Biura Zarządu K. S.A. w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia pochodzi już z dnia [...] sierpnia 2008 r.

Ostatecznie zamawiający udzielił zamówienia w dniu [...] października 2007 r. wykonawcy [...] "F." S.A. z siedzibą w T., a więc po upływie 2 miesięcy od dnia ponownej izolacji ściany [...]. Zgodnie z § 2 umowy zawartej w dniu [...] października 2007 r. jako termin dostawy ustalono okres 8 tygodni do daty zawarcia umowy. Okres ten jest krótszy aniżeli termin dostawy wskazany w pismach z dnia [...] czerwca 2007 r. (3 miesiące). Przy czym wskazać należy, iż w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania (druk ZP -1) oraz w piśmie z dnia [...] września 2007 r. zamawiający wskazał, iż planowany termin przygotowania ściany [...] do eksploatacji przypada na przełom roku 2007/2008.

Wskazane powyżej zdarzenia oraz ich umiejscowienie w czasie nie wskazują w ocenie Prezesa UZP na natychmiastową konieczność udzielenia przedmiotowego zamówienia, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, iż czas w którym miałoby nastąpić wykonanie zamówienia uniemożliwiał zastosowanie innych trybów udzielenia zamówienia, co jak wskazano powyżej, stanowi konieczną przesłankę udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy. Potrzeba udzielenia przedmiotowego zamówienia została ostatecznie ustalona po ponownej izolacji ściany [...] ([...]-08-2007 r.). Biorąc pod uwagę 8 tygodniowy termin realizacji zamówienia oraz planowane przygotowanie ściany [...] do eksploatacji na przełomie roku 2007/2008 organ stwierdził brak jest podstaw do uznania, iż przy zachowaniu należytej staranności zamawiający nie mógł udzielić przedmiotowego zamówienia publicznego z zachowaniem terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia publicznego, niż tryb zamówienia z wolnej ręki.

Powyższej oceny nie zmienia również okoliczność podnoszona przez zamawiającego, iż wystąpił z prośbą o przedstawienie oferty na dostawę [...] sztuk fabrycznie nowych sekcji obudowy zmechanizowanej do 4 podmiotów (pisma z dnia [...] czerwca 2007), i tylko jeden z nich złożył ofertę. Organ wyjaśnił, iż zamawiający nie dokonał powyższych czynności w ramach procedur określonych ustawą, a zatem nie mogą one odnosić skutku dla oceny przedmiotowego przypadku. Ponadto zdaniem Prezesa UZP powyższe okoliczności nie stanowią dostatecznej podstawy do uznania, iż tylko jeden wykonawca posiadał zdolność do wykonania zamówienia w terminie odpowiednim dla zamawiającego. Wskazał również, iż zamawiający w świetle art. 61 i art. 63 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych ma jedynie obowiązek zaproszenia do negocjacji określonej liczby wykonawców, a nie prowadzenia negocjacji z taką ich liczbą. Z tych względów nie można podzielić stanowiska zamawiającego o braku możliwości zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia.

Ponadto podkreślił, iż zamawiający w swoich wyjaśnieniach dotyczących przyczyn udzielenia przedmiotowego zamówienia, a także w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania (druk ZP-1) wskazuje w istocie na to, iż uruchomienie eksploatacji ściany 401 s wynika z potrzeby zapewnienia planowanego wydobycia K. "M.". W ocenie Prezesa UZP okoliczność ta, mając wyłącznie charakter ekonomiczny, nie stanowi podstawy do uznania, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z koniecznością natychmiastowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta nie może zatem stanowić uzasadnienia dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo wskazał, iż K. "M." jest tylko jednym z [...] zakładów wydobywczych zamawiającego.

Poza aspektem osiągnięcia planu wydobycia zamawiający wskazuje jedynie, jako "dodatkowe argumenty": zmniejszenie zagrożenia pożarowego, wydobycie większej ilości węgla w tym samym czasie i tą samą liczbą załogi, lepsze wykorzystanie złoża oraz ograniczenie kosztów poniesionych na roboty przygotowawcze. Jednakże argumenty te odnoszą się jedynie do celowości założonej techniki eksploatacji złoża na ścianie [...], tj. z użyciem sekcji obudowy zmechanizowanej w zakresie pracy [...], a nie wskazują na okoliczności uzasadniające natychmiastową konieczność wykonania przedmiotowego zamówienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] maja 2008 r., oraz o przesłuchanie w charakterze świadków [...] kierownika [...] [...] A. P. oraz [...] Z. B..

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu strona zarzuciła oczywiste i rażące naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego [Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.].

W uzasadnieniu skargi strona ponownie podniosła, iż pierwsze zdarzenie związane z zagrożeniem pożarowym powstało w styczniu 2007 roku, kiedy to skarżący podjął wszelkie działania zmierzające do ugaszenia pożaru, a następnie eksploatacji ściany. Strona wskazała, że podejmowane przez nią działania mające na celu ugaszenie trwającego w sąsiednich ścianach pożaru wskazywały na skuteczność i powodzenie podjętych działań i możliwość wykorzystania w ścianie [...] obudów zmechanizowanych pochodzących z sąsiednich ścian i że nie było możliwe do przewidzenia, że akcja gaszenia pożaru nie doprowadzi w niniejszej sprawie do jego ugaszenia. Skarżący wskazał wyjątkowy charakter i przebieg pożaru w ścianach [...] odbiegający w znaczny sposób od innych podobnych przypadków. Wszczęcie przezeń postępowania przetargowego już w styczniu 2007 r., a następnie zakończenie powodzeniem akcji gaszenia pożaru w ścianach sąsiednich mogłoby doprowadzić do sytuacji, iż zamawiający dysponowałby dwoma kompletami obudów – jedną zakupioną w drodze przetargu, a drugą pozyskaną ze ścian sąsiednich, gdyż trudno uznać, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych prowadziły do niekorzystnego dysponowania środkami przez zamawiających, którzy są zobowiązani do przestrzegania określonej dyscypliny finansowej. Ponadto w okresie sierpień – wrzesień 2007 r. skarżący nadal monitorował rejony pożaru w ścianach [...] i [...]. Zaobserwowany wówczas przebieg pożaru w tych ścianach wskazywał na uzasadnioną możliwość pozyskania obudów z zagrożonych ścian.

Strona podkreśliła, że wskazywanie przyczyn ekonomicznych – konieczności zrealizowania planu wydobycia węgla nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, a jedynie wiąże się z faktem, że skarżący jako przedsiębiorca ma na celu osiągnięcie zysku.

W ocenie skarżącego organ nie ustosunkował się do prognoz i charakteru i specyfiki pożarów w zakładach górniczych, lecz jedynie uznaniowo stwierdził, iż wystąpienie pożarów obligowało skarżącego do udzielenia zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Ponadto brak jest w zaskarżonej decyzji dokładnej i szczegółowej analizy sytuacji prawnej skarżącego przy uwzględnieniu specyfiki i charakteru działalności podziemnych zakładów górniczych, występujących tam zagrożeń, konieczności prowadzenia działalności z uwzględnieniem harmonogramów biegów ścian, planu ruchu kopalni, a przede wszystkim bezpieczeństwa ludzi pracujących pod ziemią.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

W protokole rozprawy z dnia pełnomocnik skarżącej M. J. oświadczył, że spółka zwracała się [...].06.2007 r. z wnioskiem o złożenie ofert dotyczących przedmiotu sprawy tylko do czterech podmiotów, bowiem w Polsce jest tylko czterech producentów tych systemów obudowy ściennej. Inne podmioty działające na rynku polskim zajmują się tylko remontem lub renowacją tego sprzętu.

Podniósł, że spółka nie zwracała się do firm europejskich, ponieważ z doświadczenia wynika, iż nie odpowiadają one na oferty. Wyjaśnił, że sekcje muszą być dopasowane do konkretnej ściany i chronią górników przed rumoszem tj. wzruszonymi fragmentami ściany. Poszczególne elementy kruszonego węgla mogą ważyć ponad wiele ton, stąd potrzeba stosowania systemów obudowy ściennej ze względu na bezpieczeństwo zatrudnionych górników. Decyzje o wykonaniu procedury w przedmiotowej sprawie były podejmowane w trosce o bezpieczeństwo górników.

Pełnomocnik E. G. oświadczył, iż można odnieść błędne wrażenie, że dla skarżącego w tej procedurze podstawowe znaczenie miały względy ekonomiczne ale w rzeczywistości najważniejsze były elementy bezpieczeństwa kopalni i pracowników. Normą jest, że proces uruchamiania ściany trwa około 12 miesięcy lub więcej poczynając od ogłoszenia o zakupie urządzeń. W górnictwie w przystosowanych technologiach okres 2, 3 miesięcy, jest okresem bardzo krótkim. Kopalnia K. M. działa w maksymalnych zagrożeniach pożarowych. Gdyby nie przeciwdziałanie, samozapalenie ściany może nastąpić po 40 dniach. W czerwcu liczyliśmy jeszcze na uratowanie wszystkich 3 ścian ale obawiając się niekorzystnego rozwoju sytuacji, chcieliśmy się rozeznać na rynku producenckim. Stąd zapytania ofertowe z [...].06.2007 r. Rynek producentów obudów ścian jest bardzo trudny i niestabilny, a dzisiaj z 4 firm, do których spółka się zwracała, zamówienia przyjmują tylko dwie firmy. Konkurencją są także zamówienia na rynkach zagranicznych. W szczególności polskie firmy otrzymywały zamówienia z krajów wschodnich, co wpływa na termin wykonania zamówienia. Produkcja takiego systemu obudowy ściennej co do zasady trwa 3 miesiące. Czasami może się zdarzyć, że producent ma już wyprodukowany sprzęt dla innej kopalni, która ma go odbierać za 3, 4 miesiące.

Jeżeli się trafi na taka sytuację, to wtedy można w drodze wyjątku uzyskać od takiego producenta, który przedstawi swoje terminy, trochę wcześniej zamawiane przez nas urządzenia. Taka wyjątkowa sytuacja wystąpiła w tej sprawie. Jeżeli chodzi o przeniesienie obudowy ze starej ściany na nową uruchamianą ścianę wyrobiska to jest to możliwe. Zajmuje około 3 miesięcy. Można wykorzystać obudowy z innych ścian kilkakrotnie, jeżeli odpowiadają parametry i dlatego do ostatniej chwili spółka chciała wykorzystać obudowy ze ścian, które zostały odizolowane. Ściana [...] musiała ruszyć, ponieważ była wykrojona, a jej pozostawienie groziło pożarem, a zatem zagrażało całej kopalni.

Pełnomocnik Z. B. podkreślił specyfikę resortu i wskazuje, że 2, 3 miesiące w górnictwie to bardzo krótki okres.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi odwołując się do argumentów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych [Dz. U. nr 153, poz. 1269] oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.], dalej – p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i to na dzień wydania decyzji.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Oceniając decyzję pod tym względem należy stwierdzić, że podlega ona uchyleniu z przyczyn nie podniesionych w skardze. Zaskarżona decyzja Prezesa UZP została wydana z naruszeniem przepisów procesowych wobec braku pełnego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego.

Przedmiotem postępowania administracyjnego było nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy określających przesłanki stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia.

Zastosowany przez skarżącą spółkę tryb zamówienia z wolnej ręki odwołuje się do przesłanek prawnych opisanych w art. 67 ust 1 p 3 w zw. z art. 134 ust 6 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Wymienione przesłanki zawierają pojęcia ogólne jak "wyjątkowa sytuacja" niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz "wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia" a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Zatem przy ustalaniu zaistnienia tych przesłanek zawsze będzie zachodziła pewna uznaniowość ocenianych zdarzeń, okoliczności. Dla prawidłowej oceny sytuacji konieczne jest pełne szczegółowe ustalenie stanu faktycznego.

W przedmiotowej sprawie skarżąca spółka składając pisemnie wyjaśnienia w sprawie wskazywała na zagrożenia pożarowe trzech ścian wyrobiskowych o nr [...], [...] i [...] w K. M.. Wyjaśniała, że w górnictwie podziemnym jedną z metod walki z tego rodzaju zagrożeniem jest izolacja zagrożonego rejonu kopalni. Ze względu na bardzo duże zagrożenie dla pracującej załogi otamowuje się często duże rejony kopalni wraz ze znajdującymi się tam maszynami i urządzeniami. Otamowanie maszyn i urządzeń w polach pożarowych nigdy nie oznacza ich natychmiastowej utraty. Codziennie dokonuje się pomiarów składu atmosfery powietrza w polu pożarowym i po pewnym okresie, którego skarżąca nigdy nie jest w stanie przewidzieć, pole się otwiera i jeśli zagrożenie pożarowe minęło kontynuuje się eksploatację ściany aż do jej zakończenia. W przedmiotowej sprawie K. M. również podejmowała działania zmierzające do ugaszenia powstałego ogniska pożaru. Ściany były otamowane, następnie podejmowano próby ich otwarcia, nie wszystkie próby zakończyły się pozytywnie.

W styczniu 2007 r. po raz pierwszy otamowano ścianę nr [...]. W kwietniu podjęto próbę jej uruchomienia, jednak pod koniec kwietnia znowu pojawiło się zagrożenie pożarowe i przedmiotową ścianę ponownie odizolowano.

Z dołączonego na rozprawie sądowej protokołu nr [...] z posiedzenia połączonych [...] Zespołów ds. Zagrożeń Metanowych i Wentylacyjno – Pożarowych z [...].10.2007r. wynika, że próbę otwarcia, ściany [...] podejmowano również we wrześniu 2007r. bezpośrednio po akcji z dnia [...].09.2007r. mającej na celu przewietrzenie i penetrację rejonu ściany [...] w pokładzie [...].

W marcu 2007r. zagrożenie pożarowe pojawiło się w ścianach [...], które to ściany również odizolowano od czynnych wyrobisk kopalni. Na początku lipca 2007 r. podjęto próbę otwarcia i uruchomienia ścian [...] i [...]. Była ona nieskuteczna względem ściany [...], w której to ścianie nadal pojawiło się zagrożenie pożarowe. Ścianę tę ponownie zamknięto [...] sierpnia tamtegoż roku.

Datę [...] sierpnia 2007r. organ uznaje za datę przesądzającą o momencie, w którym skarżąca powinna podjąć wiadomość o potrzebie nabycia zmechanizowanych obudów ściennych z uwagi na niemożność kontynuowania prac w zamkniętych ścianach oraz niemożność odzyskania sprzętu odizolowanego w tychże ścianach. Z tą datą wiąże organ możliwości skarżącej do zastąpienia trybu konkurencyjnego w postaci negocjacji bez ogłoszenia.

W tym miejscu podnieść należy, że organ nie poczynił ustaleń na okoliczność czy były próby uruchomienia wskazywanych, odizolowanych ścian we wrześniu 2007r., a z dołączonego do akt sądowych w/w dokumentu wynika, że były. Nie odniósł się też organ do twierdzeń skarżącej, że takie czynności izolacji ściany i jej otwarcia mogą być wykonywane wielokrotnie. Z pisma skarżącej z [...].09.2007r. wynika, że ściana [...] była trzykrotnie izolowana w 2005r., jeden raz w 2006r. i jeden raz w 2007., przy czym po tej ostatniej izolacji została ona otwarta [...] lipca 2007r. i jest nadal eksploatowana. Są to ważne okoliczności wskazujące na specyficzność sytuacji, którą to sytuację nie zawsze można do końca jednoznacznie ocenić. Dlatego też ważne w sprawie jest ustalenie wszystkich prób uruchomienia wskazywanych przez skarżącą ścian podjętych w 2007r. do daty powiadomienia Prezesa UZM o uruchomieniu przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 134 ust 6 pkt 1 u. p. z. p. Takie ustalenie pozwoli na wyciągnięcie prawidłowych wniosków odnoszących się do działań skarżącej związanych z przedmiotowym zamówieniem, w szczególności podjęciem decyzji o nabyciu zmechanizowanych obudów ścianowych.

Co prawda skarżąca [...] czerwca 2007r. zwracała się do 4 podmiotów z prośbą o przedstawienie oferty na dostawę [...] sztuk nowych sekcji obudowy ścianowej. Nie mniej jednak patrząc na terminy zawarte w tych pismach oraz na próby otwarcia ścian [...], [...] i [...] podejmowane w lipcu, sierpniu i wrześniu 2007r. trudno przyjąć, iż w tej dacie ([...].06.07r.) podjęła decyzję o nabyciu tegoż sprzętu.

Zwłaszcza, że sama twierdzi, że były to działania informacyjne. Jest różnica między przewidywaniem, że dana sytuacja może wystąpić w rzeczywistości a jej zaistnieniem. Zatem ustalenie daty podjęcia decyzji o zakupie sprzętu jest istotne w sprawie. Musi być poprzedzane ustaleniami faktycznymi i odpowiednią analizą tych ustaleń i wniosków z nich wypływających. Samo twierdzenie organu, że było to możliwe [...] sierpnia 2007r. bo wtedy ponownie zamknięto ścianę [...], nie jest wystarczające wobec braku analizy sytuacji zagrożeń pożarowych w Kopalni K. M. i wykonywanych wielokrotności izolacji i otwierania ścian. Ta wielokrotność o czymś świadczy i wskazuje, że nie każde odizolowanie ściany wiąże się z przekonaniem o całkowitej niemożności wydobycia węgla w tym rejonie bądź odzyskania zainstalowanego tam sprzętu. Odzyskanie sprzętu i wydobywanie węgla przy użyciu tego sprzętu skarżąca wiąże bezpośrednio z bezpieczeństwem zatrudnionych pracowników, do czego organ w ogóle się nie odnosi.

W sprawie brak jest też pełnych ustaleń organu na okoliczność potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia czyli nabycia sprzętu celem kontynuowania działalności gospodarczej bez ponoszenia straty związanej ze skutkami zaistnienia zagrożeń pożarowych. Skarżąca wskazywała, że brak natychmiastowego wykonania zamówienia zagraża wykonaniu planu na 2008r. Organ bez wyjaśnienia co to pojęcie oznacza dla skarżącej uznał, że są to względy ekonomiczne nieistotne dla sprawy. Ten tak sformułowany wniosek jest przedwczesny w sprawie. Nie każde względy ekonomiczne będą nieistotne dla sprawy.

W sprawie należy ustalić, czy za pojęciem zagrożenia wykonania planu wydobycia węgla na 2008r. nie stoją zawarte i wiążące skarżącą umowy gospodarcze, których terminy i warunki wykonania zostały zagrożone, i czy zagrożenie to pozostaje w związku przyczynowym dotyczącym przedstawianych w sprawie zagrożeń pożarowych. Czy związane jest to z odpowiedzialnością zamawiającego, czy też kopalni, na rzecz której miał pracować nabyty sprzęt.

Ustalenia te są istotne dla sprawy. Mają na celu wykazanie zaistnienia bądź nie przesłanki określonej w art. 67 ust 1 p 3 jako potrzeby " natychmiastowego wykonania zamówienia".

Należy pamiętać, że organ zanim nałoży kary musi ocenić zasadność zastosowanego trybu zamówienia nie tracąc z oczu przedmiotu, trybu, formy prowadzonej działalności gospodarczej przez oceniany podmiot. Tylko w tym kontekście można dokonać prawidłowych ustaleń i wyciągnąć logiczne wnioski.

Brak ustaleń w wykazanym zakresie stanowi podstawę do uznania, że sprawa została rozstrzygnięta bez należytego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, co stanowi naruszenie przepisów postępowania art. 7, 77 § 1 i 80 kpa, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Prawidłowa ocena przesłanek z art. 67 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 6 pkt 1 u.p.z.p. będzie możliwa dopiero po ustaleniach faktycznych dokonanych zgodnie ze wskazanymi wyżej wytycznymi, z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego.

Wówczas też organ będzie mógł prawidłowo ocenić czy istnieją w sprawie podstawy do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w myśl art. 200 ust 1 pkt 1 lit a w zw. z art. 202 ust. 1 i art. 201 ust 2 pkt 2 u.p.z.p.

Z tych względów uznając, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona, przez co doszło do naruszenia przepisów prawa, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 par 1 pkt 1 lit "c" ustawy o p.p.s.a. oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach sąd rozstrzygnął w oparciu o treść art. 200 p.p.s.a.