Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 493/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-10-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 38 ust. 4a pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36.
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka, Sędziowie sędzia WSA Jolanta Strumiłło (sprawozdawca), asesor WSA Katarzyna Górska, Protokolant sekretarz sądowy Jolanta Piasecka, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 30 października 2019r. sprawy ze skargi S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014 – 2020 (dalej jako: "IZ"), działając m.in. na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869, dalej ufp), art. 9 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 pkt 11, art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 1431 ze zm., dalej uzrp ), zobowiązał S do zwrotu środków na dofinansowanie projektu w kwocie 33.514,17zł, wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono stan faktyczny sprawy z którego wynika, że w dniu 25.01.2018 r. została zawarta umowa nr "[...]" o dofinansowanie (dalej umowa o dofinansowanie) projektu "[...]" (dalej projekt) pomiędzy S, (dalej Beneficjent/Zamawiający), a Województwem reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020. Powyższa umowa była trzykrotnie aneksowana.

Zespół kontrolujący IZ w dniu "[...]" przeprowadził kontrolę w oparciu o dokumenty, w wyniku której stwierdził naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej pzp) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP), w sytuacji dokonania zmiany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w zakresie dokumentu/wykazu oświadczeń wymaganych na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej i technicznej. W konsekwencji nałożono korektę finansową w wysokości 5% na ww. postępowanie.

Powyższe ustalenia zostały przedstawione w formie informacji pokontrolnej i pismem z 16.11.2018 r., przesłane Beneficjentowi.

W odpowiedzi, Beneficjent pismem z 04.12.2018 r., wniósł o odstąpienie od nałożenia korekty oraz wskazał, że stwierdzona nieprawidłowość w żaden sposób nie wpływa na budżet UE, tym samym nie wystąpiła szkoda, która jest ściśle powiązana z pojęciem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE L z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej rozporządzenie 1303).

Zespół kontrolujący IZ pismem z 19.12.2018 r., odniósł się do powyższych zastrzeżeń Beneficjenta, wskazując okoliczności wystąpienia nieprawidłowości mającej wpływ na szkodę w budżecie UE. Jednocześnie przekazał ostateczną informację pokontrolną, w której podtrzymał dotychczasowe ustalenia.

Następnie Beneficjent pismem z 21.12.2018 r., odmówił podpisania informacji pokontrolnej w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości.

W związku z powyższym, IZ pismem z 03.01.2019 r., wezwała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami. Wezwanie zostało doręczone w dniu 09.01.2019 r. W następstwie powyższego wezwania, Beneficjent pismem z 22.01.2019 r., poinformował, że w niniejszej sprawie nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości skutkującej zwrotem środków.

Po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w ww. wezwaniu, IZ pismem z 21.02.2019 r., (doręczonym w dniu 25.02.2019 r.), zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej kpa) w zw. z art. 207 ust. 9 ufp.

W prowadzonym postepowaniu ustalono, że zamówienie na roboty budowlane o nazwie ""[...]" zostało zrealizowane w ramach przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekroczyła kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

W dniu 20.02.2018r. w Biuletynie Zamówień Publicznych umieszczono ogłoszenie o zamówieniu pod numerem "[...]" Ww. ogłoszenie wywieszono również na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego, a także na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20.02.2018 r.

SIWZ została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20.02.2018 r.

Zamówienie nie zostało podzielone na części, Zamawiający nie dopuścił złożenia oferty wariantowej, nie przewidział udzielenia zamówień uzupełniających.

Zamawiający w dniu 09.03.2018r. zmienił w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP termin składania ofert z 13.03.2018r. na 21.03.2018r. W dniach 12.03.2018r. i 15.03.2018r. Beneficjent do składanych przez Wykonawców zapytań do SIWZ, udzielił wyjaśnień i zamieścił je na swojej stronie internetowej. W jednym z wyjaśnień do treści SIWZ z 15.03.2018 r. Beneficjent dokonał zamiany w zakresie wykazu oświadczeń wymaganych na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej ze specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na specjalność konstrukcyjno-budowlaną (bez ograniczeń). Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP w powyższym zakresie.

Do upływu terminu składania ofert, tj. do 21.03.2018 r. wpłynęła 1 oferta X. Z przedmiotowym wykonawcą Beneficjent w dniu 20.04.2018 r. zawarł umowę na realizację zamówienia. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamieszczono w BZP w dniu 30.04.2018 r. pod numerem "[...]".

Organ wskazał, że w odniesieniu do:

- ogłoszenia o zamówieniu z 20.02.2018r. opublikowanego w BZP i udostępnionego w dniu 20.02.2018r. na stronie internetowej Beneficjenta, warunkiem zdolności technicznej i zawodowej było przedłożenie wykazu osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia zawierającego co najmniej jedną osobę posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami ( ... ). Dokumentem potwierdzającym powyższy warunek miał być również wykaz osób, w którym co najmniej jedna osoba spełnia ww. wymagania,

- SIWZ z 20.02.2018r. udostępnionego na stronie internetowej Beneficjenta, warunkiem zdolności technicznej i zawodowej było dysponowanie przez Wykonawcę przynajmniej jedną osobę z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) (...), z kolei dokumentem potwierdzającym ww. warunek miał być wykaz osób, w którym co najmniej jedna osoba posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami (...). W następstwie złożonego zapytania Wykonawcy do treści SIWZ, Beneficjent zmodyfikował zapisy w SIWZ w ten sposób, że zarówno warunek w zakresie zdolności zawodowej i technicznej, jak i dokument żądany na jego potwierdzenie od momentu zmiany SIWZ, tj. od 15.03.2018 r., dotyczył specjalności konstrukcyjno- budowlanej (bez ograniczeń).

Zgodnie z powyższym, zdaniem Organu Zamawiający dokonał w dniu 15.03.2018 r. modyfikacji treści SIWZ w zakresie dokumentu wymaganego na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, poprzez zmianę specjalności z instalacyjnej w zakresie sieci, instalacyjnej i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (...) na specjalność konstrukcyjno-budowlaną (bez ograniczeń) (...). Tym samym Zamawiający dostosował treść żądanego dokumentu do postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu (warunek dotyczący zdolności zawodowej i technicznej), w ten sposób, że zarówno warunek, jak i dokument żądany na jego potwierdzenie od momentu modyfikacji SIWZ dotyczył specjalności konstrukcyjno - budowlanej (bez ograniczeń). Zatem pomiędzy treścią SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu wystąpiła rozbieżność dotycząca warunku udziału w postępowaniu, jak i wykazu oświadczeń/dokumentów, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

IZ wskazała, że z przedstawionego stanu faktycznego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu z 20.02.2018 r., jak i SIWZ z 20.02.2018 r., zawierały od samego początku odmienne zapisy w zakresie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, jak i dokumentu żądanego na jego potwierdzenie. Dalej zauważyć należy, iż nie tylko powyższe dokumenty różniły się między sobą wspomnianymi elementami zamówienia, ale także z samej treści dokumentu SIWZ wynikały odmienne zapisy w kontekście zdolności zawodowej i technicznej, jak i dokumentu/wykazu oświadczeń potwierdzającego zdolności zawodowe. Dopiero po modyfikacji treści SIWZ z 15.03.2018 r. powyższe warunki zostały ujednolicone, jednakże zmiana ta została dokonana jedynie w obrębie SIWZ, nie uwzględniając zmian w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP.

IZ powołała treść art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp, zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nie ograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Natomiast art. 7 ust. 1 pzp stanowi, że: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W ocenie Organu, w niniejszej sytuacji Beneficjent przy wyborze Wykonawcy na zamówienie pn. "[...]" naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Zdaniem IZ nie ulega wątpliwości, że w analizowanym stanie faktycznym od samego początku trwania postępowania o udzielnie zamówienia, aż do jego zakończenia istniała niespójność pomiędzy SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa i techniczna) oraz wykazu oświadczeń/dokumentów potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Następnie Beneficjent dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie dokumentu wymaganego na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, dostosowując treść żądanego dokumentu do postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu. Nie ma również wątpliwości, że informacje przekazywane Wykonawcom w ramach wyjaśnień do treści SIWZ stają się częścią SIWZ (wyjaśnienia do treści SIWZ zostały udostępnione na stronie internetowej Beneficjenta w dniu 15.03.2018r.). Powyższe działanie Beneficjenta doprowadziły do zmiany istotnego warunku udziału w postępowaniu przetargowym oraz dokumentacji potwierdzającej ten warunek i zgodnie z zapisem art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy pzp wymagały zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Beneficjent nie dochował ww. obowiązku.

W konsekwencji, powyższym działaniem Beneficjent w ocenie IZ naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp, ponieważ bezwzględnym obowiązkiem Beneficjenta było dopilnowanie, aby zmieniona treść SIWZ została zakomunikowania w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią wszystkim Wykonawcom.

Organ stwierdził, że Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, w sytuacji dokonania w SIWZ zmiany w zakresie dokumentu/wykazu oświadczeń wymaganych na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej i technicznej. W konsekwencji w ocenie IZ powyższego doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Mając na uwadze § 15 ust. 1 i 2 aneksu nr 3 do umowy o dofinansowanie konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości było nałożenie korekty

finansowej (5%) zgodnie z zasadami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 29.01.2016r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 200 - dalej Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych), zmienionym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22.02.2017r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień wraz z załącznikiem Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (dalej Taryfikator). W niniejszej sprawie nieprawidłowość dotyczy przetargu nieograniczonego wszczętego w dacie ogłoszenia o zamówieniu, tj. w dniu 20.02.2018 r. w związku z czym w niniejszej sprawie zastosowano taryfikator z 22.02.2017 r.

IZ wskazała, że zaniechanie przez Beneficjenta publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie dokumentu wymaganego na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej i technicznej mogło mieć wpływ na jego wynik i stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Dokonana zmiana powinna być ujawniona w taki sposób, w jaki ujawniony został zamiar udzielenia zamówienia, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu. IZ wskazuje, że jeśli przedmiotowa zmiana zostałaby prawidłowo opublikowana, tj. w drodze stosownego ogłoszenia w BZP, to krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców mógłby być szerszy. Wówczas decyzję o złożeniu oferty mógł podjąć podmiot, który pierwotnie nie spełniał takiego warunku, a jego oferta mogła być korzystniejsza, niż oferta podmiotu wybranego przez Zamawiającego. W konsekwencji brak odpowiedniego opublikowania ogłoszenia mógł doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i zasad równego traktowania Wykonawców, gdyż potencjalnie zainteresowane podmioty, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia w BZP, pozostawały w błędnym przekonaniu, że jedyną zmianą, jakiej dokonał Beneficjent było przedłużenie terminu ubiegania się o zamówienie (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o przedłużeniu składania ofert z 09.03.2018 r.).

Organ podkreślił, że w następstwie powyższego, w budżecie Unii Europejskiej mogła wystąpić szkoda. W związku z faktem, iż w niniejszej sprawie skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony, nie sposób oszacować rzeczywistej szkody finansowej. Oznacza to, że w niniejszym przypadku można mówić o szkodzie potencjalnej.

IZ wskazała, że materialną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich mogą stanowić art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ufp. Ustalony stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zgodnie z którym: w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Zdaniem IZ bezsprzecznie Beneficjent przy realizacji projektu naruszył procedury określone w artykule 184 ufp, który w ust. 1 stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (a więc również środków pochodzących z funduszy strukturalnych), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z definicją z art. 6 ust. 1 uzrp przez system realizacji należy rozumieć warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych (...). Poprzez naruszenie procedur rozumiane jest realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Umowa o dofinansowanie zawierana pomiędzy IZ, a Beneficjentem, jest głównym dokumentem regulującym procedury wydatkowania środków europejskich. Tak więc w wyniku niedotrzymania postanowień zawartej umowy o dofinansowanie doszło do naruszenia procedur.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przesianych, zarzuciła naruszenie:

prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2 ufp, polegające na błędnej wykładni wymienionych przepisów - uznanie, że naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego mające charakter wyłącznie formalny, tj. nie mający szkodliwego wpływu na budżet Unii, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu powyższych unormowań.

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7a K.p.a. (zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony), w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 K.p.a. przejawiające się uznaniem, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303, w sytuacji gdy w sprawie pozostają wątpliwości co do treści tej normy, z jednoczesnym pominięciem w uzasadnieniu faktycznym i prawnym kwestii uchybienia wyłącznie formalnego, w kontekście szkody potencjalnej.

W ocenie Beneficjenta naruszenie prawa stwierdzone przez IZ ma charakter czysto formalny - nie miało i nie mogło mieć wpływu na budżet Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Przeprowadzając ocenę zgodności z prawem podjętego w sprawie rozstrzygnięcia należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, nie narusza przepisów prawa materialnego, ani też przepisów prawa procesowego w taki sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa z dnia "[...]" r., którą określono stronie skarżącej kwotę środków przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę przeznaczonych na realizacje projektu realizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie, wspófinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Organ bowiem stwierdził, że Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, w sytuacji dokonania w SIWZ zmiany w zakresie dokumentu/wykazu oświadczeń wymaganych na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej i technicznej. W konsekwencji powyższego doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej wart. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Beneficjent dokonał w dniu 9 marca 2018 r. zmiany terminu składania ofert: z dnia 13 marca 2018 r. na 21 marca 2018 r.

W dniach 12.03.2018 r. i 15.03.2018 r. Beneficjent do składanych przez Wykonawców zapytań do SIWZ, udzielił wyjaśnień i zamieścił je na swojej stronie internetowej. W jednym z wyjaśnień do treści SIWZ z 15.03.2018r. Beneficjent dokonał zamiany w zakresie wykazu oświadczeń wymaganych na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej ze specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych na specjalność konstrukcyjno-budowlaną (bez ograniczeń). Beneficjent nie dopełnił jednak obowiązku umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP.

Zdaniem organu Beneficjent poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a pzp naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 tej ustawy i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303, zgodnie z którym za nieprawidłowość należy uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. tzw. Taryfikator. W postępowaniu na roboty budowlane za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp stawka procentowa wynosi 5% (pkt 16 Taryfikatora).

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu w ramach umowy z 25 stycznia 2018r. nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ufp., co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Zatem istotą sporu w sprawie jest ocena, czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a pzp doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp skutkującego powstaniem potencjalnej szkody, a po stronie Beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303, ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

Wymaga podkreślenia, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę na realizację projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana w oparciu o przepisy prawa polskiego, przede wszystkim ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. głównie powołanego wyżej Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE L z dnia 20 grudnia 2013 r.), bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu znalazły w sprawie zastosowanie przede wszystkim wyżej przedstawione przepisy, w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów skargi zarówno dotyczących naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, bowiem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego.

W myśl przepisów art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Poza sporem jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia 25 stycznia 2018r. zmienioną trzema aneksami nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie.

Z treści § 15 ust. 1 i 2 aneksu nr 3 do umowy o dofinansowanie wynika, że:

1. Beneficjent udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z ustawą pzp lub na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (ust 1),

2. W przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur udzielania zamówień określonych w ust. 1, Instytucja Zarządzająca RPO uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych (ust. 2).

Ustawa Prawo zamówień publicznych określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ta podstawowa zasada stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona w art. 8 ust. 1 pzp jawność postępowania. Jawność ta jest realizowana przez ogłoszenia. Sposób zamieszczania ogłoszeń regulowany jest w ustawie bardzo szczegółowo (art. 11 - 12a pzp) właśnie dlatego, że od prawidłowości zamieszczania ogłoszeń zależy realizacja zasady jawności, a co za tym idzie jednakowej dostępności do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.

Z ustalonego przez organy stanu faktycznego wynika, że ogłoszenie o zamówieniu (nr "[...]" r.) zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w sekcji III dotyczącej warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów składanych przez wykonawcę w celu ich potwierdzenia (pkt IIl.1.3 oraz pkt III.5.2) w zakresie zdolności technicznej i zawodowej stanowiło, że Zamawiający wymaga: Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień tj.: co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie wszystkie następujące wymagania: posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., pozo 290 ze zm.) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami oraz będąca członkiem właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2016 r., poz. 1725).

Wyżej cytowany zapis zawierała SIWZ w rozdziale VI. lit. a pkt 2 ppkt 2.3 SIWZ obejmującym wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z kolei, warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający w SIWZ określił w ten sposób, że wymaga "dysponowania przynajmniej 1 osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (bez ograniczeń), należącą do właściwej Izby Samorządu Zawodowego" (rozdz. V pkt 3 ppkt 3.2).

Nadto Organ na podstawie dokumentu- Wyjaśnień treści SIWZ z dnia 15 marca 2018 r. ustalił, że potencjalny wykonawca w związku z rozbieżnością w zapisach SIWZ dotyczących zakresu posiadania zdolności technicznej i zawodowej, zwrócił się do Zamawiającego o wskazanie jakie ostatecznie uprawnienia są wymagane przez Zamawiającego: w specjalności konstrukcyjno- budowlanej czy w zakresie sieci i instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W udzielonych wyjaśnieniach Zamawiający podał, że wymaga wykazania się co najmniej jedną osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (bez ograniczeń), posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo 2016 r., poz. 290 ze zm.). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że powyższa odpowiedź stanowi modyfikację SIWZ.

Podkreślenia wymaga i jest kluczowym w niniejszej sprawie, że powyższa modyfikacja nie została zmieszczona w BZP. Zamawiający nie zmienił treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu poprzez określenie, że: wymaga wykazania się co najmniej jedną osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (bez ograniczeń), posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2016 r., poz. 290 ze zm.).

Wskazać należy, że gdyby wymogiem Zamawiającego było wykazanie się osobami posiadającymi uprawnienia wszystkich specjalności niezbędnych w toku wykonywania robót, to powinno to być w sposób jasny i precyzyjny sformułowane w dokumentacji postępowania. Treść "wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi" w żadnej mierze nie oznacza, jak sugeruje strona skarżąca, że oczekiwał on wykazu osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi posiadających uprawnienia budowlane wszystkich specjalności uzasadnionych przedmiotem zamówienia (w tym zarówno w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, jaki i konstrukcyjno- budowlanej).

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do zasadniczej zmiany treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie przesądza o tym charakter wprowadzonych zmian- rezygnacja z obowiązku dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i zastąpienie jej osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (bez ograniczeń). Zmiana ta (mimo, że nie zamieszczona wprost w SIWZ, a wynikająca z wyjaśnień jej treści kierowanych do wykonawców), stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w zmianie treści ogłoszenia. Każdorazowo bowiem, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania. Z obowiązku tego nie zwalnia zamawiającego fakt powoływany przez autora skargi - że strona zmianę SIWZ zamieściła na swojej stronie internetowej a wszelka korespondencja była zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, bowiem przepis prawa wyraźnie nakłada na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w BZP, a realizacja tego obowiązku jest gwarancją równego traktowania wykonawców.

Zwrócić należy uwagę, że stosownie do treści art. 39 pzp przetarg nieograniczony jest trybem udzielenia zamówienia w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. Ta forma uwzględnia zatem pełną dostępność do zamówienia i konkurencyjność. W myśl art. 40 ust. 1 tej ustawy zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Nadto, w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 40 ust. 2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 40 ust. 3). Z kolei przepis art. 41 pzp zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu. Wśród elementów niezbędnych do umieszczenia w ogłoszeniu znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu,), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Miejsce i termin składania ofert (art. 41 pkt 10 pzp) jest zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu.

Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie z art. 42 ust. 1 udostępnia się ją na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Podstawowe elementy SIWZ, zostały określone w art. 36 ust. 1 pzp , a pozostałe, gdy ustawa nie stanowi inaczej w ust. 2 tego artykułu. Porównanie treści 36 ust. 1 i 2 z treścią art. 41 ustawy wskazuje, że katalog niezbędnych elementów ogłoszenia i katalog elementów specyfikacji nie są tożsame. Natomiast z porównania wzajemnej relacji art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt. 11 wynika, że informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zatem zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a pzp) i wymaga ogłoszenia w BZP. W orzecznictwie wskazuje się, że mając na względzie uregulowania ustawowe dotyczące ogłoszeń, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert , ich wykładnia musi być ścisła ( por. m.in. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2233/13, publ. w bazie orzeczeń NSA).

Naruszenie procedury zamówień publicznych przez Beneficjenta poprzez nie zamieszczenie ogłoszenia o zmianie treści SIWZ dawało zatem podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 pzp, oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303, a istota nieprawidłowości tkwi zatem w naruszeniu prawa unijnego lub krajowego.

W ocenie Sądu organ zasadnie przyjął, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust 4a pkt 1 oraz art. 7 pzp stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia pzp, Sąd w pełni podziela. Jest ona bowiem zgodna z treścią art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp, a także z orzecznictwem sądów administracyjnych w kwestii znaczenia przedłużenia terminu (vide wyroki WSA w Gorzowie Wlkop. z 6 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Go 261/12, wyrok NSA z 28 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 422/13, publ. w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Tym samym uznać należało, że niewypełnienie obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 ufp, wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp miało merytoryczny, a nie tylko formalny – jak utrzymuje skarżący - charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji.

W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym poprzedniej perspektywy finansowej wskazywano, że: Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt: III SA/Lu 284/14). W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13, Sąd wskazał, że: Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2233/13, odnosząc się do naruszeń ustawy pzp w zakresie dotyczącym nieprawidłowej publikacji, wskazał: "Mając na uwadze powyższe drobiazgowe uregulowania ustawowe dotyczące publikacji (m. in. art. 38 ust. 4a pzp), jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. Naruszenie omawianych obowiązków godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, bowiem skutkuje podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych (...). Uznać zatem należy, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych stanowi naruszenie procedury o jakim mowa w art. 184 ufp wywołujące skutki z art. 207 ust. 1pkt 2 ufp.". Podobne stanowisko NSA zaprezentował w wyroku z dnia 28.06.2017 r., sygn. akt II GSK 3746/15.

Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303. Wbrew stanowisku skarżącego wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Sąd zwraca również uwagę, że ze względu na wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w uregulowaniach prawnych posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W krajowym porządku prawnym obecnie takim aktem jest Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 – dalej również jako rozporządzenie w sprawie korekt). Wskazać należy, że taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek.

Podsumowując wskazać należy, że brak ogłoszenia w BZP, czy, tak jak w niniejszej sprawie, brak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jak już wskazano, nie stanowi tylko uchybienia formalnego. Stwierdzenie naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp stanowi nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem. Zdaniem Sądu nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust 1 pkt 2 ufp oraz art. 2 pkt 26 rozporządzenia 1303. Z poczynionych prawidłowo ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ufp, naruszono bowiem wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych Zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń. Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7a K.p.a., zgodnie z którym jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie nie istnieją takie wątpliwości. Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji oraz powyższych rozważań w przedmiotowej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zostało wprost wymienione w załączniku do rozporządzenia w sprawie korekt jako jedna z kategorii nieprawidłowości indywidualnej (pkt 16 załącznika). Ma oczywisty charakter, a jego waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia uczciwej konkurencji. Jak już wyżej wskazano mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. 2018 r., poz. 1302 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.