Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1131/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 1, 2, 3
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 113
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy
article: art. 383 par. 1, 5, 6
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
article: art. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi S. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia (...)., nr (...), wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 594 ze zm.), Wojewoda Ł. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w P. S. S..

W uzasadnieniu powyższego zarządzenia Wojewoda Ł. wyjaśnił, że w dniu 20 marca 2015 r. Wojewoda Ł. został poinformowany o naruszeniu przez radnego Rady Miejskiej w P. S. S. zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Z informacji tych wynikało, że S. S. jest Prezesem Zarządu Oddziału PTTK w P., a Oddział ten prowadzi działalność gospodarczą, przy czym siedziba PTTK mieści się w budynku należącym do gminy.

Organ nadzoru pismem z dnia 3 kwietnia oraz 4 maja 2015 r. zwrócił się do Rady Miejskiej w P. o udzielenie wyjaśnień w tej sprawie.

Rada Miejska w P. w piśmie z dnia 15 kwietnia i 18 maja 2016 r., wyjaśniła, że nie znalazła podstaw do uznania, by okoliczności związane z pełnieniem przez radnego funkcji w PTTK uzasadniały zarzut naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Rada przytoczyła wyjaśnienia złożone przez S. S., z których wynika, że sprawuje on jedynie nadzór nad działalnością statutowo-programową, a nadzór działalnością gospodarczą pełni skarbnik oddziału, co wynika z protokołu zjazdu sprawozdawczo-wyborczego oddziału PTTK z dnia 22 listopada 2013 r. Z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Oddziału radny nie otrzymuje żadnych dochodów. Oddział PTTK w P. na swoją siedzibę wynajmuje lokal stanowiący mienie komunalne, ale z tego mienia korzysta na warunkach powszechnie ustalonych. Zatem nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Organ nadzoru po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem i po analizie stanu prawnego uznał, że doszło do naruszenia zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Z uwagi na to, że Rada Miejska w P. nie podjęła uchwały wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24f ust. 1a powyższej ustawy, Wojewoda wezwał Radę Miejską w P. do podjęcia takiej uchwały w terminie 30 dni od dnia doręczenia pisma.

Przewodniczący Rady w piśmie z dnia 13 lipca 2015 r. poinformował, że na sesji w dniu 3 lipca 2013r. radni nie podjęli uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego S. S., załączając jednocześnie uzasadnienie do projektu tej uchwały.

Organ nadzoru wskazał, że w danej sprawie niespornym jest, że S. S. jest Prezesem Zarządu Oddziału PTTK w P., Oddział ten prowadzi działalność gospodarczą, co wynika z KRS, przy czym siedziba PTTK mieści się w budynku należącym do gminy. S. S. będąc Prezesem Zarządu, zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną na mieniu gminy. Siedziba oddziału PTTK mieści się w lokalu stanowiącym mienie gminy, a więc korzystanie z takiego mienia do powadzenia działalności gospodarczej stanowi naruszenie zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W myśl tego przepisu radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Mieniem, zgodnie z art. 44 k.c., jest własność i inne prawa majątkowe. Z tego wynika, że już samo wynajmowanie lokalu, w którym mieści się siedziba PTTK w P., jest korzystaniem z mienia gminy. Stwierdzenie bycia zarządzającym działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie wymaga udowodnienia, że dana osoba podejmowała konkretne czynności wchodzące w zakres zarządzania. Zarządzanie działalnością gospodarczą polega na posiadaniu kompetencji do podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności. Takie kompetencje posiada S. S. jako Prezes Zarządu Oddziału PTTK w P., który jest organem uprawnionym do kierowania i reprezentowania PTTK. Nie ma znaczenia jak podano w uzasadnieniu do uchwały Rady Miejskiej w P. Nr [...]

, że S. S. sprawuje jedynie nadzór nad działalnością statutowo-programową, a nadzór nad działalnością gospodarczą pełni skarbnik oddziału. S. S. wbrew nakazowi zawartemu w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej na mieniu gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku powoduje, że spełniona została przesłanka określona w art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2011 r., nr 21 poz. 112 ze zm.).

Wojewoda Ł. stwierdził, że z uwagi na to, iż Rada Miejska w P. nie podjęła uchwały wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 383 § 6 ustawy Kodeks wyborczy wydanie zarządzenia zastępczego, po uprzednim powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, jest uzasadnione.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik skarżącego zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, to jest art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędną wykładnię, w szczególności poprzez wykładnię niekonstytucyjną i brak uwzględnienia kwestii, że korzystanie przez Oddział PTTK w P. z mienia gminnego odbywa się na takich samych zasadach jak innych stowarzyszeń.

Ponadto pełnomocnik skarżącego wniósł o:

- zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na zasadzie art. 3 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym z następującym pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego: "czy przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa są zgodne z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 2 Konstytucji RP,

- zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania pytania prawnego, a nadto o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

W uzasadnieniu powyższej skargi pełnomocnik podał, że skarżący z tytułu pełnienia swojej funkcji nie otrzymuje wynagrodzenia. Umowa najmu została przez Oddział PTTK w P. zawarta 24 stycznia 2003 r. W piśmie z dnia 4 maja 2015 r. (...) Urząd Wojewódzki zwracał się do Rady Miejskiej w P. o przedstawienie tej umowy najmu oraz uchwały nr 180/96/00 Zarządu Miasta P. z dnia 25 listopada 1996 r. zmienionej uchwałą nr 63/2002/II Zarządu Miasta P. z dnia 22 kwietnia 2002 r. w sprawie zmiany uchwały nr 180/96/II Zarządu Miasta P. z dnia 25 listopada 1996 r. Stosowne dokumenty miały zostać przekazane do Wojewody Ł.. Lokal wynajmowany jest przez Oddział PTTK w P. na takich samych zasadach jak inne lokale użytkowe przez organizacje pozarządowe. W chwili podpisywania umowy najmu S. S. nie pełnił funkcji Prezesa w stowarzyszeniu. Warunki umowy najmu lokalu, w którym mieści się siedziba Oddziału PTTK są tożsame z tymi na jakich w okresie obowiązywania ww. uchwały Zarządu Miasta P. zawierały umowy najmu inne organizacje pozarządowe.

Pełnomocnik skarżącego powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 maja 2014 r. wydany w sprawie o sygn. akt II OSK 679/2014, w którym NSA stwierdził, że o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Zdaniem pełnomocnika w przypadku skarżącego, w świetle przywołanego wyżej orzeczenia nie dochodzi zatem do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Sformułowanie przepisów ograniczających zarządzanie przez radnych działalnością gospodarczą, które są przepisami antykorupcyjnymi, nie nogą de facto prowadzić do ograniczenia biernego prawa wyborczego osobom, które, tak jak w tym przypadku pełnią funkcje społeczne (nieodpłatnie) w organizacjach pozarządowych, a więc wykazują się wyższym niż przeciętne zaangażowaniem w sprawy społeczne. Oczywiście każda z tych osób może zrezygnować z pełnionej funkcji, jednakże to z kolei prowadzi do ograniczenia wolności działania stowarzyszeń i zróżnicowania ich sytuacji w zależności od tego czy lokal wynajmują od jednostki samorządu terytorialnego, czy też nie. W przypadku wynajmowania lokalu od jednostki samorządu terytorialnego, w zarządzie stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą nie mogą zasiadać radni tej jednostki, w przypadku wynajmowania takiego lokalu od innego podmiotu - mogą. Przepisy antykorupcyjne powinny być tworzone i interpretowane w taki sposób, aby odpowiadały ryzyku powstania korupcji w danej sytuacji i nie stanowiły nieuzasadnionych ograniczeń dla udziału obywateli w sprawowaniu władzy publicznej.

Ponadto pełnomocnik skarżącego podniósł, że jakkolwiek w wyroku z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawie o sygn. akt K 41/04 Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art. 24f o samorządzie gminnym z art. 169 ust. 2 Konstytucji, to przepis ten nie był badany pod względem zgodności z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 2 Konstytucji w związku z art. 24 ustawy o samorządzie województwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r. poz.270 ze zm.) [dalej ustawa p.p.s.a.] kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest m.in. zarządzenie zastępcze wojewody.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. z dnia 2 września 2015r. o wygaśnięciu mandatu radnego Rady Miejskiej w P. – S. S..

Dokonując oceny legalności zaskarżonego zarządzenia sąd nie stwierdził, aby Wojewoda Ł. dopuścił się naruszenia prawa w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie. Tym samym skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 21, poz.113) Kodeks wyborczy wszedł w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia, a zatem z dniem 1 sierpnia 2011r.

Stosownie do treści art. 383 § 1 ustawy z 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2011 r. nr 21, poz.112 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku:

1) śmierci;

2) utraty prawa wybieralności lub nieposiadania go w dniu wyborów;

3) odmowy złożenia ślubowania;

4) pisemnego zrzeczenia się mandatu;

5) naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności;

6) wyboru na wójta;

7) niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o swoim stanie majątkowym.

Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 383 § 5 ustawy).

W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (art. 383 § 6 ustawy).

Natomiast zgodnie z art. 98a ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 594 ze zm.) – u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni.

W myśl art. 98a ust. 2 i 3 u.s.g. w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

W ocenie sądu spełnione zostały wymogi formalne do wydania przez Wojewodę Ł. zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego radny S. S. w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ślubowanie miało miejsce 1 grudnia 2014 r). nie zrzekł się mandatu radnego. Natomiast Rada Miejska w P. nie podjęła uchwały w tym przedmiocie w trybie określonym w art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego. Organ nadzoru pismem z dnia 18 czerwca 2015 r. wezwał Radę Miejską w P. do podjęcia uchwały w terminie 30 dni od otrzymania wezwania i uchwała taka nie została podjęta, co wynika z treści pisma Przewodniczącego Rady Miejskiej w P. z dnia 13 lipca 2015 r. Pismem z dnia 7 sierpnia 2015r. Wojewoda Ł. powiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Wobec powyższego, spełnione zostały przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego określone w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.

Przechodząc do dalszej części rozważań wskazać należy, że w ocenie sądu organ nadzoru dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Zgodnie z ww. przepisem radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Celem wprowadzenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym było ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Jak przyjmuje się powszechnie w judykaturze ustawa o samorządzie gminnym zawiera regulacje, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Służą temu instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobodę wykonywania działalności gospodarczej.

Ustanawiając zatem zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Przy wykładni tego ustawowego zakazu należy pamiętać, że w świetle standardów wyprowadzonych z prawa europejskiego oraz z zasad przyjętych w Konstytucji RP nie można pominąć zasady rzetelności instytucji publicznych, która zakazuje nierzetelnego wykorzystywania mienia wspólnego dla korzyści jednostki, czy grupy osób. Wskazywana przez radnego bezinteresowność jego działalności w K. sportowym nie może prowadzić do podważenia obowiązywania rozwiązań antykorupcyjnych. Artykuł 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza praw wyborczych z naruszeniem zasady proporcjonalności, bowiem nakazuje dokonanie wyboru co do podjęcia funkcji radnego zobowiązanego do rzetelnego działania, która obejmuje zakaz prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (por. wyrok NSA z dnia 3 października 2014 r., II OSK 2292/14).

Wprowadzony w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu następujących przesłanek: po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego lub wydanie zarządzenia zastępczego może nastąpić tylko, gdy rada gminy (miasta) lub wojewoda ustali wystąpienie ww. dwóch przesłanek łącznie.

Stwierdzenie zatem wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, że naruszył on zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, niewątpliwie wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu.

Wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Niewątpliwie wygaśnięcie mandatu jest sankcją najdalej idącą oddziałująca na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura, stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok NSA z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. II OSK 2094/12, wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II OSK 3087/14).

Jak już wyżej wskazano, wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowało się stanowisko, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego.

Zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. oznacza, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, jest jednocześnie w składzie zarządu oddziału stowarzyszenia (organizacji pozarządowej), który to zarząd zarządza majątkiem stowarzyszenia i dysponuje jego funduszami i ma zawartą lub zawarło z gminą umowę najmu nieruchomości stanowiącej własność gminy, uzyskując w ten sposób tytuł prawny o charakterze obligacyjnym do nieruchomości gminnej, zaś w czasie trwania umowy najmu, dzierżawy gmina bez rozwiązania tej umowy nie mogła zawierać z innymi podmiotami umów najmu, dzierżawy, użyczenia (por. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II OSK 415/14).

W rozpoznawanej sprawie ustalenia faktyczne nie są sporne. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżący jest Prezesem Oddziału Polskiego Towarzystwa Turystyczno-Krajoznawczego, tj. organizacji pozarządowej, stowarzyszenia, prowadzącego działalność gospodarczą, które ma zawartą z gminą umowę najmu lokalu użytkowego, stanowiącego własność gminy.

Zgodnie z art. 3 Statutu PTTK posiada osobowość prawną i jest wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego. W myśl art. 7 ust. 5 Statutu PTTK może prowadzić działalność gospodarczą w różnych formach organizacyjnych, z której dochód służy realizacji celów statutowych. Stosownie do treści art. 86 ust. 1 pkt 2 i 3 Statutu majątek PTTK powstaje z dochodów z własnej działalności, dochodów z mienia nieruchomego i ruchomego. Przedmiotem praw majątkowych PTTK są w szczególności: nieruchomości, ruchomości, dobra niematerialne i środki pieniężne (art. 86 ust. 2 statutu). Oddział PTTK jest jednostką organizacyjną PTTK. Zarząd oddziału (w skład, którego wchodzi prezes) zarządza majątkiem oddziału i dysponuje funduszami, uchwala budżet oddziału i przyjmuje sprawozdanie z jego wykonania (art. 60 ust. 1 pkt 5 Statutu). Prezes lub upoważniony przez niego członek komisji rewizyjnej oddziału ma prawo brać udział w posiedzeniach zarządu oddziału z głosem doradczym (ar. 65 ust. 1 Statutu).

Zatem S S., jako Prezes Zarządu Oddziału PTTK, zarządza działalnością tego Oddziału. Stowarzyszenie prowadziło swoją działalność w oparciu o mienie gminne, korzystając z lokalu użytkowego (na podstawie umowy z dnia 24 stycznia 2003 r.).

Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Bezsporne jest to, że działalność skarżącego, kierującego stowarzyszeniem, była odpłatna i miała charakter zarobkowy.

Należy w tym miejscu podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje teza, iż radny zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz określony w art. 24f ust. 1 u.s.g., bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, bądź odnosi z tej działalności osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2010 r., II OSK 527/10. Podobne jest stanowisko Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, że stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 19 czerwca 1996 r., III CZP 66/06, OSKC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2003 r., II CK 161/02, OSNC 2004, nr 11, poz. 186).

Sankcją za złamanie zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. jest, zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego.

Zasadnie uznał organ nadzoru, że skoro skarżący nie zaprzestał, w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem wynajmowanego od Gminy P. lokalu użytkowego oraz wobec niezastosowania się przez Radę Miejską w P. do art. 383 § 6 ustawy z 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy, zachodzi podstawa do stwierdzenia wobec skarżącego wygaśnięcie mandatu radnego.

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy".

Odnosząc się do zawartego w skardze wniosku o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na zasadzie art. 3 ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego: "czy przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa są zgodne z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 2 Konstytucji RP, wskazać należy, że stosownie do treści art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Między postępowaniem sądowym a postępowaniem przed Trybunałem musi istnieć taki związek, że wydanie orzeczenia przez TK jest niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie sądu, w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Skład sądu orzekający w tej sprawie samodzielnie dokonał wykładni zastosowanych w powyżej przedstawionym stanie faktycznym przepisów prawa materialnego i uznał, że brak jest podstaw prawnych do wystąpienia w tej sprawie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, w konsekwencji czego wniosek strony w tym przedmiocie nie mógł zostać uwzględniony.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę.

B.K.