Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 633/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 art. 77 art. 107
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 36a ust. 5 ust.  5a
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 27 listopada 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Joanna Sekunda-Lenczewska, Sędziowie Sędzia WSA Paweł Kowalski (spr.), Sędzia WSA Magdalena Sieniuć, , Protokolant Asystent sędziego Agata Zarychta, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2019 roku sprawy ze skargi I. Z. i T. Z. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...], znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy budynku mieszkalnego 1. uchyla zaskarżaną decyzję; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. na rzecz skarżących solidarnie kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. a.bł.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., decyzją z [...] r., wydaną wskutek odwołania L. i W.Z. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z [...] w całości i umorzył postępowanie prowadzone przez organ pierwszej instancji w przedmiocie legalności budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz ze zbiornikiem na nieczystości, zlokalizowanego na działce nr 360/2 w obrębie [...] w gminie Ł.

Z akt sprawy wynika, że I. i T. Z. zawiadomili Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R., że L. i W. Z., właściciele działki 360/2 zmienili naturalny kierunek spływu wód powierzchniowych i skierowali wody spadowe z rynien budynków w kierunku działki 360/3, poprzez podniesienie wysokości gruntu we wschodniej części działki 360/2, w związku z utwardzeniem terenu kostką brukową. Dodatkowo podnieśli kwestię otworów okiennych zlokalizowanych w znajdującym się w odległości 3 m od granicy budynku mieszkalnym oraz wejścia do kotłowni.

Następnie W. Z. przedstawił projekt budowlany budynku mieszkalnego wraz z projektem zagospodarowania działki i zbiornikiem ścieków, potwierdzenie przyjęcia obiektu do użytkowania z 17 maja 2007 r. oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą z 19 lutego 2007 r., z której wynika, że obiekt został wybudowany zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją z 18 października 1996 r., przeniesioną decyzją z 12 lutego 2002 r.. W dniu 6 października 2015 r. organ czynności kontrolne stwierdzając że na działce zlokalizowany jest budynek mieszkalny wybudowany na podstawie decyzji Wójta Gminy Ł. z 18 października 1996 r., przeniesionej następnie na W.Z.. Organ stwierdził, że wymiary budynku są zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym. Odległość budynku od granicy działki wynosi ok. 4m a od budynku nr 3 wynosi ok. 4,5m.. Odległość budynku od ogrodzenia międzyposesyjnego z działką 360/3 wynosi: 2,75m - 2,70m. Wg projektu odległość od granicy z działką nr 360/3 powinna wynosić 4m. Dodatkowo organ stwierdził, że wody opadowe odprowadzane są po terenie własnej działki 360/2 na teren nieutwardzony. Nadto w 2011 r. została wykonana opaska z kostki brukowej szerokości ok. 0,5m przy budynku mieszkalnym (od strony działki 360/3).

Po wszczęciu postępowania w sprawie "legalności budowy budynku mieszkalnego" organ szczebla powiatowego wydał kolejno dwie decyzje uchylone prze organ odwoławczy, i w końcu decyzją z [...] r. umorzył postępowanie w przedmiocie legalności budowy ww. budynku mieszkalnego, a decyzją z [...] r. organ szczebla wojewódzkiego utrzymał w mocy ową decyzję.

Wyrokiem z dnia 21 marca 2017 r., w sprawie o sygn. akt II SA/Łd 916/16, tutejszy sąd uchylił ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z [...] r. i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z [...] r., obligując organy nadzoru budowlanego do dokonania oceny w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane, "czy realizacja budowy budynku mieszkalnego na działce nr 360/2 w miejscowości S. została zrealizowana w sposób zgodny z przepisami i ustaleniami projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Wójta Gminy Ł. z [...].

W prowadzonym po raz kolejny postępowaniu organ szczebla powiatowego wydał w dniu [...] r. decyzję, którą w oparciu o normę art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, nakazano W.Z. przedłożenie w terminie do dnia 28 lutego 2019 r. 4 egz. projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, celem doprowadzenia budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz ze zbiornikiem na nieczystości zlokalizowanego na działce nr360/2 w obrębie [...] w gminie Ł., do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu organ wskazał m.in., że "w zatwierdzonym projekcie budowlanym brak jest zaprojektowanego pomieszczenia pod tarasem. Na podstawie pomiarów dokonanych w terenie przez organ wyliczyć można kubaturę nowo powstałego pomieszczenia uzyskując 47,91 m3. Projektowana kubatura budynku mieszkalnego, zatwierdzona w projekcie wynosiła 604,40 m3.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli L. i W.Z., podnosząc, że organ pierwszej instancji nie zawarł prawidłowego uzasadnienia w wydanej decyzji, w szczególności nie wskazał i nie uzasadnił jaki parametr obiektu jest odstępstwem istotnym, jak również, że wydane rozstrzygnięcie jest powieleniem poprzednio wydanych decyzji w przedmiocie projektu zamiennego w sytuacji kiedy rozstrzygnięcia te zostały uchylone przez organ drugiej instancji.

Organ szczebla wojewódzkiego postanowieniem z [...] r. zlecił Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w R. uzupełnienie materiału dowodowego poprzez przeprowadzenie dodatkowych oględzin na nieruchomości, celem ustalenia rzeczywistej wysokości budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz dokonania pomiarów rzeczywistych wymiarów kondygnacji poddasza.

Organ szczebla powiatowego przekazał szkic sporządzony w dniu 26 lutego 2019 r., obrazujący wymiary pomieszczeń w kondygnacji poddasza oraz zdjęcia obrazujące wysokość przedmiotowego budynku, z którego wynika, że budynek ma wysokość 9,61 m w kalenicy frontowej (+0,1 m warstwy pokrycia, kalenica główna wyższa o 1,1 m od kalenicy frontowej). Z podanych wysokości cząstkowych wynika, że budynek ma wysokość 9,56-9,61 m. Jednocześnie organ szczebla powiatowego wskazał, że kubatura kondygnacji poddasza wynosi 159,92 m3.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. w uzasadnieniu wskazanej na wstępie decyzji z [...] r. przypomniał, że w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania była legalność wybudowania budynku mieszkalnego na nieruchomości w S., działka nr. 360/2. Inwestycja została zrealizowana na podstawie ostatecznej decyzji Wójta Gminy Ł. z dnia [...], przeniesionej decyzją z [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Decyzja ta posiada przymiot ostateczności i pozostaje w obrocie prawnym. Ustalono również, że budowa budynku mieszkalnego została zakończona, o czym inwestor – W.Z. zawiadomił organ 9 maja 2007 r. załączając inwentaryzację geodezyjną powykonawczą, z której wynikało że inwestycja została zrealizowana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Zdaniem organu szczebla powiatowego że obiekt został zrealizowany z odstąpieniem od projektu budowlanego zatwierdzonego ww. z [...] r., bowiem w zatwierdzonym projekcie budowlanym brak jest zaprojektowanego pomieszczenia pod tarasem. Na podstawie pomiarów wyliczono kubaturę nowo powstałego pomieszczenia tj. 47,91 m3, a projektowana kubatura budynku mieszkalnego, zatwierdzona w projekcie wynosiła 604,40m3. W związku z powyższym organ szczebla powiatowego uznał za zasadne "zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów art. 36a ustawy Prawo budowlane, a w konsekwencji art. 51 ustawy. Jednocześnie organ szczebla powiatowego wskazał, że "brak jest możliwości weryfikacji przez tut. organ szerokości działki, na której obiekt został zaprojektowany oraz rozważania, czy na etapie projektowania odległości od granic nieruchomości sąsiednich nr. 360/3 i 1/1 J. mogły być faktycznie osiągnięte. Celem podjęcia tego typu rozważań niezbędne są bowiem geodezyjne pomiary ustalające faktyczną szerokość działki i przebieg jej granic. Nadto zdaniem organu, mając na uwadze odległości określone od ogrodzenia międzyposesyjnego działek 360/2 i 360/3 należałoby je utożsamiać z odległościami ogrodzenia od granic z tymi działkami. Nawet jeśli ogrodzenie międzyposesyjne nie jest usytuowane w granicy działek, to ściana z otworami okiennymi i otworem drzwiowym budynku mieszkalnego na działce nr 360/2 jest zlokalizowana w odległości znacznie mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią nr 360/3, jak wskazał organ pierwszej instancji Trudno jest na podstawie posiadanego w sprawie materiału dowodowego, nie mając szkicu z geodezyjnymi pomiarami odnoszącymi się do granicy pomiędzy działkami 360/2 i 360/3, poddawać w wątpliwość stwierdzenie geodety zawarte na mapie z inwentaryzacją geodezyjną budynku o wybudowaniu budynku zgodnie z projektem. Jednocześnie ze zgromadzonych materiałów dowodowych wynika, że zmieniono wysokość obiektu z projektowanej 9,40m na 9,61m, zmieniono kubaturę z projektowanej 1291,77 m3 na 1286,49 m3.

Zdaniem organu odwoławczego o ile zmiany szerokości i długości przedmiotowego budynku- z projektowanych 10,00 x 21,80 m na 10,05 x 21,81m, nie stanowią istotnego odstąpienia, o tyle zmiana wysokości obiektu z 9,40 na 9,61 przekracza dopuszczalne odchylenie bowiem stanowi 2,2%. Organ szczebla wojewódzkiego dokonał przeliczenia kubatury z zatwierdzonego projektu budowlanego, zgodnie z obecnie obowiązującą definicją kubatury brutto budynku, zawartą w normie § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i ustalił, że projektowana kubatura brutto budynku wynosiła 1291,77m 3, natomiast kubatura brutto faktycznie zrealizowanego obiektu wynosi 1286, 49m 3. Oznacza to, że kubatura obiektu zmieniła się o 0,4%. Dalej WINB wyjaśnił, że wprawdzie przepis art. 36a ust. 5a ustawy Prawo budowlane nie przewiduje możliwości uznania za odstępstwo nieistotne zmiany przekraczającej 2%, czy też zmiany kubatury obiektu, niezależnie od tego, czy mieści się ona w dwuprocentowej tolerancji, to jednak nie można pominąć, że nie każde odstąpienie skutkujące zmianą któregoś parametru obiektu, jest odstępstwem istotnym. Pewne niewielkie odstępstwa od przewidzianych w projekcie charakterystycznych parametrów (w tym kubatury obiektu) mogą wynikać z przyczyn od inwestora niezależnych, np. z rodzaju użytych materiałów budowlanych oraz użytych do budowy narzędzi, czy też różnic w pomiarach na gruncie (zważywszy w tym wypadku na upływ czasu od powstania obiektu - projekt pochodzi z 1996 r.). Niewielkie zmiany w kubaturze obiektu nie mogą być uznane za istotne odstępstwo od projektu budowlanego. W analizowanej sprawie zmiana kubatury o 0,4% i zmiana wysokości obiektu o 2,2% zdaniem organu szczebla wojewódzkiego winny zostać uznana za odstąpienie nieistotne.

Organ odniósł się też do kwestii ewentualnej zmiany usytuowania obiektu na nieruchomości. Przedmiotowy budynek miał być usytuowany w odległości 4,0m od granic z działkami nr. 360/3, nr. 1/2 i nr 1/1. Z pomiarów wykonanych przez organ szczebla powiatowego wynika, że usytuowanie obiektu względem ogrodzenia działki nr 360/3 wynosi 2,72 - 2,67m, natomiast od budynków usytuowanych w granicach działek nr 1/1 oraz 1/2 od 3,89 m do 4.49 m. Biorąc pod uwagę, że szerokość budynku zmieniła się o 5cm (prawdopodobnie z uwagi na zastosowanie grubszej warstwy styropianu zastosowanego do ocieplenia ścian), zdaniem organu możliwe są dwie hipotezy, z którego wynikają te różnice: albo błędnie określono szerokość działki na etapie projektowania, a tym samym projektowane odległości od granicy nieruchomości nie mogły być faktycznie osiągnięte, albo ogrodzenie międzyposesyjne od strony działki nr 360/3 nie znajduje się w granicy nieruchomości. Ustalenie, który z powyższych przypadków zachodzi w niniejszej sprawie przekracza jednak możliwości organów nadzoru budowlanego, które nie dysponują kompetencjami do dokonywania czynności wyznaczania, czy wznowienia granic. Tym samym organy nadzoru budowlanego nie mają podstaw prawnych do kwestionowania usytuowania przedmiotowego obiektu i podważania stwierdzeń uprawnionego geodety w tym zakresie. Organ powołując się na treść art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, wyjaśnił, iż w analizowanej sprawie jakkolwiek inwestycja została zrealizowana z odstąpieniami od zatwierdzonego projektu budowlanego, to jednak zmiany te nie mogą zostać uznane za zmiany istotne. W związku z powyższym wskazał na brak jest podstaw do dalszego prowadzenia postępowania w przedmiocie legalności budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego, a tym samym postępowanie jest bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.

W skardze L.Z. i W.Z. zarzucili naruszenie:

- art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez błędne jego zastosowanie;

- art. 7, art.77 § 1 oraz 80 k.p.a., poprzez nie wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału w sprawie;

- art. 136 k.p.a., przez jego niezastosowanie, gdyż organ odwoławczy rozpoznając sprawę powinien przede wszystkim podjąć wszelkie kroki do merytorycznego załatwienia sprawy, korzystając przy tym ewentualnie z uprawnień nadanych mu mocą art. 136 k.p.a.;

- art. 107 § 3 k.p.a., gdyż uzasadnienie faktyczne i prawne skarżonej decyzji zostało w sporządzone w sposób wadliwy i nie pozwala stronie skarżącej na jednoznaczne ustalenie , w którym z postępowań zostały wykonane i jakie czynności organu oraz nie zawiera ono wyczerpujących ustaleń faktycznych i jego rozważań w świetle stanu prawnego;

- § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, argumentując jak dotychczas.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, niemniej nie wszystkie zawarte w niej argumenty zasługiwały na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art.7, art.77 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylająca w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i umarzająca postępowanie prowadzone przez organ pierwszej instancji w przedmiocie legalności budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz ze zbiornikiem na nieczystości, zlokalizowanego na działce nr 360/2, w obrębie [...], gmina Ł.

Organ pierwszej instancji, opisaną wyżej decyzją, nakazał W.Z. przedłożenie 4 egzemplarzy projektu zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, celem doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu PINB w R. podniósł, iż spełniona została przesłanka zawarta w art. 36a ust.1 Prawa budowlanego, gdyż zrealizowany obiekt został wzniesiony z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego (art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b.) polegającymi na wykonaniu dodatkowego pomieszczenia o funkcji gospodarczej o kubaturze 47,91 m3, przy projektowanej kubaturze zatwierdzonej w projekcie budowlanym wynoszącej 604, 40 m3.

Organ drugiej instancji w ogóle nie odniósł się do zagadnienia wykonania dodatkowego, nieprzewidzianego w zatwierdzonym projekcie budowlanym pomieszczenia gospodarczego, co zdaniem organu pierwszej instancji stanowiło znaczne odstępstwo skutkujące koniecznością przedstawienia projektu zamiennego. Z zaskarżonej decyzji organu nie wynika nawet, czy przyjął, że rzeczywiście takie pomieszczenie powstało, a jeśli powstało, to w której części budynku i co w tym pomieszczeniu mieści się. Dokonał za to wyłącznie porównane kubatury projektowanej brutto z kubaturą rzeczywistą i na tej podstawie doszedł do wniosku, że mimo, iż kubatura rzeczywista budynku w stosunku do projektowanej zmieniła się o 0,4%, to owa zmiana nie ma charakteru istotnego.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 36a pkt 5a p.b. nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiekty budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust.5 pkt.3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Z kolei zgodnie z art. 36a pkt 6 lit.b istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego (...) stanowi odstąpienie w zakresie wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenie przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Ten zaś przepis stanowi, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych, o ile nie prowadzi ona do zwiększenia dotychczasowego oddziaływania tych budynków. Wykładnia gramatyczna powołanego przepisu art. 36a ust. 5 i ust. 5a prowadzi do wniosku, że odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na dokonaniu przebudowy przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynku prowadzące do zwiększenia dotychczasowego oddziaływania budynku stanowi odstąpienie istotne.

Jak wyżej wspomniano, organ drugiej instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ogóle pominął zagadnienie dodatkowego pomieszczenia gospodarczego, które inwestor wzniósł wbrew zatwierdzonemu projektowi budowlanemu. Nie rozważył więc, czy owo pomieszczenie spowodowało zmiany w przegrodach zewnętrznych budynku oraz zmiany konstrukcyjne zwiększające oddziaływanie budynku, w stosunku do projektowanego. Należy także wskazać, że z art. 36a ust. 5a p.b. wynika, że warunkiem uznania odstąpień za nieistotne jest łączne spełnienie przesłanek wskazanych w kolejnych czterech punktach tego przepisu. Organ odwoławczy skoncentrował się tylko na porównaniu projektowanych wymiarów budynku z rzeczywistymi (art. 36a ust. 5a pkt 1 p.b.), nie przeanalizował natomiast, czy owe zmiany (w zakresie wysokości obiekty i kubatury) nie spowodują zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu, czy nie naruszają przepisów techniczno-budowlanych, czy mieszczą się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6 art. 36a ustawy.

Opisane wyżej mankamenty zaskarżonej decyzji nie pozwoliły sądowi na dokonanie kontroli tego aktu pod względem zgodności z prawem, zatem naruszenie przepisów art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. miało wpływ na wynik sprawy.

Pozostałe argumenty zawarte w skardze nie zasługują na uwzględnienie. Podstawą prawną decyzji był przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umarza postępowania pierwszej instancji w całości albo w części (...) Podstawą wydania decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i umarzając postępowanie pierwszej instancji całości, organ odwoławczy opiera się na przepisie art. 105 k.p.a.. Zgodnie z § 1 tego przepisu, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub części. Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte na podstawie żądania małżonków Z. z 22 września 2015 r., kwestionujących legalność inwestycji przeprowadzonej przez W.Z. na sąsiadującej z ich działką nieruchomości. O wszczęciu postępowania administracyjnego PINB w R. zawiadomił strony pismem z dnia 19 października 2015 r., określając nim przedmiot postępowania "legalność budowy budynku mieszkalnego zlokalizowanego w miejscowości S. (...). Jak słusznie wskazują skarżący, bezprzedmiotowość może mieć charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy. Uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji opisanej w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (decyzji uchylającej decyzję pierwszej instancji i umarzającej w całości postępowania pierwszej instancji) jest uwarunkowane tym, czy istnieją podstawy prawne i faktyczne do prowadzenia postępowania. Skoro organ odwoławczy stwierdził, że inwestycja W.Z. jest legalna (uznając odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego za nieistotne) był uprawniony do wydania zaskarżonej decyzji. Stwierdził bowiem po przeprowadzeniu postępowania, że nie istniały faktyczne podstawy do prowadzenia postępowania.

Kolejne argumenty zawarte w skardze związane są ze zmianą usytuowania budynku małżonków Z. w stosunku do zawartych w zatwierdzonym projekcie budowlanym – odległość budynku od granic z działkami nr 360/3, 1/2, 1/1 miała wynosić 4 metry. Z pomiarów wykonanych przez organ pierwszej instancji wynika, że budynek jest usytuowany w odległości 2,72-2,67 m. od ogrodzenia, które według oświadczenia małżonków Z., od strony działki 360/3 nie pokrywa się z granicami nieruchomości. Jednocześnie małżonkowie Z. zgłaszając zakończenie budowy przedmiotowego budynku dysponowali mapą z inwentaryzacją geodezyjną budynku wraz z oświadczeniem uprawnionego geodety o jego wybudowaniu zgodnie z projektem. Uprawnienia (i obowiązki) organów nadzoru budowlanego określone są w rozdziale 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane, w zawartym tam katalogu ustawodawca nie wymienia zadań z zakresu rozgraniczania, ani też wznawiania granic działek, stąd też organy nadzoru budowlanego dysponując oświadczeniem uprawnionego geodety, nie miały kompetencji, żeby stwierdzenia tam zawarte kwestionować.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy rozpozna ją kierując się wytycznymi zawartymi w tym uzasadnieniu.

Mając na uwadze powyższe rozważania, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a należało uchylić zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 1 tej ustawy.

E.S.