Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 794/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 89 ust. 1 pkt 2 art. 90 art. 2 ust.  3,5,6,7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, , sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. sprawy ze skargi S. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r., nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I

Decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC") – po rozpatrzeniu odwołania strony (dalej także: "skarżący", "ukarany" lub "zainteresowany") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] maja 2015 r. (Nr [...]) w sprawie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie [...] (Nr [...]) poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p.").

W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli – w lokalu:[...] w G.przy ul. J.– w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada [...]9 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"). Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że urządzenie, o którym mowa, spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 tej ustawy.

W czasie kontroli okazano pisemną umowę najmu powierzchni w lokalu użytkowym skarżącego (z dnia [...] kwietnia 2014 r.), zawartą przez zainteresowanego (jako wynajmującego) a spółką "A" (najemca a zarazem właściciel sprawdzonego urządzenia).

Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego (dalej także "Naczelnik UC") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez zainteresowanego działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ramach postępowania wyjaśniającego, organ pierwszej instancji włączył w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym (dotyczącą skontrolowanego automatu).

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (protokołu z kontroli odzwierciedlającego przebieg dokonanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na spornym urządzeniu oraz opinii biegłego sądowego), Naczelnik UC ustalił, że gry na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., jednakże prowadzono je poza kasynem gry, a przy tym bez ważnego zezwolenia w tym zakresie. Wobec takich ustaleń, opisaną wcześniej decyzją nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h.

II

W uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano na art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Podkreślono dalej, iż – stosownie do dyspozycji art. 6 ust. 1 tej samej ustawy – działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Wywiedziono, że – według art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym – w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy – przewidziano karę w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Wskazano wreszcie, iż – zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. – grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji poddanej weryfikacji sądowej w niniejszej sprawie (s. 4-5) organ wyższego stopnia scharakteryzował skontrolowany automat, konkludując, że spełnia on ustawowe przesłanki definicji automatu do gry, pomieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. (gry urządzano w celach komercyjnych, miały one charakter losowy, a automat umożliwiał wygrane pieniężne i rzeczowe).

Dyrektor odparł wszystkie zarzuty rzekomego naruszenia przepisów proceduralnych (art. 121 § 1, art. 165b § 1 i art. 181 o.p.), sformułowane w odwołaniu strony. W tym zakresie podkreślono zwłaszcza znaczenie i legalność uzyskanych dowodów: z opinii biegłego sądowego i z przeprowadzonego eksperymentu (w świetle postanowień art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia [...]9 r. o Służbie Celnej – Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Organ odwoławczy odrzucił także – jako nieuzasadniony – zarzut odwołania, jakoby w sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy hazardowej. Przewidziane tam uprawnienie Ministra Finansów do wydania decyzji odnośnie do charakteru urządzanych gier dotyczy bowiem sytuacji planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub gdy brak jest wystarczających dowodów na to, że odpowiadają one tym definicjom. Przypadek odwołującej się spółki nie należy do tego rodzaju sytuacji.

Następnie – na s. 9-10 oraz 12-19 uzasadnienia – rozważono problematykę ewentualnego "technicznego charakteru" art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6, art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (oraz innych jego orzeczeń), a także odwołując się do wybranych judykatów Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także tutejszego Sądu). Organ doszedł do ostatecznej konkluzji o dopuszczalności stosowania wymienionych przepisów w rozpatrywanym przypadku.

Ponieważ spółka prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry i bez zezwolenia, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł. W tej sytuacji, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego we W. prawidłowo wymierzył karę pieniężną.

W konkluzji organ wyższego stopnia uznał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie za zgodne z prawem, otrzymując je w mocy.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. profesjonalny pełnomocnik skarżącego zarzucił organom celnym następujące naruszenia:

1) art. 165b § 1 o.p. w związku z art. 91 ustawy hazardowej – poprzez przekroczenie 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania;

2) art. 2 ust. 6 u.g.h. – poprzez wydanie decyzji z pominięciem tego przepisu, tzn. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 tej samej ustawy jest grą na automacie w rozumieniu tego aktu prawnego;

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. – poprzez przyjęcie, że skarżący może być uznany za osobę urządzającą grę, podczas gdy gier nie urządzał;

4) art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5) rażącą obrazę art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 i art. 235 o.p. i w związku z art. 2 ust. 6 i art. 91 ustawy hazardowej – poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, skoro rozpatrzenie sprawy uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy hazardowej;

6) art. 121 § 1 o.p. – poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów;

7) prawa materialnego – polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu tej ustawy, wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

8) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 i art. 121 § 1 o.p. i w związku z art. 91 ustawy hazardowej – poprzez dokonanie całkowicie dowolnej i wybiórczej oceny dowodów gromadzonych w postępowaniu;

9) art. 216 w związku z art. 180 § 1 i art. 181 o.p. i w związku z art. 2, art. 14 i art. 89 ustawy hazardowej – poprzez przyjęcie (bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego), iż gra na skontrolowanym urządzeniu jest grą, która może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry;

10) art. 120 o.p. w związku z art. 2 ust. 6 i art. 91 ustawy hazardowej – przez uznanie i przyjęcie, że gra na automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11) art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181, art. 284a § 2-3 o.p. w związku z art. 91 ustawy hazardowej i w związku z art. 36 ust. 5 i art. 54-55 ustawy o Służbie Celnej i w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca [...]4 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, 1807) – poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności.

Na kanwie tak sformułowanych zarzutów, strona skarżąca wniosła – alternatywnie – o stwierdzenie nieważności bądź o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i o zasądzenie kosztów postępowania.

IV

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca [...]2 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia [...]2 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu, mimo że większość zarzutów sformułowanych w skardze nie jest zasadna.

VI

Za w pełni uzasadniony należy uznać zarzut wymierzenia kary, mimo iż nie wskazano dowodów na to, iż to właśnie skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. W uzasadnieniu decyzji wydanej w drugiej instancji brak w istocie powołania się na jakąkolwiek, konkretną okoliczność, która – wedle organu – przemawiałaby za statusem "urządzającego" niedozwolone gry, który można byłoby przypisać stronie skarżącej. Organy powołują się – ogólnie jednak tylko, bez analizy konkretnych postanowień – na treść umowy najmu lokalu (z dnia [.] kwietnia 2014 r.), zawartej przez skarżącego (w charakterze wynajmującego) ze spółką, do której należały automaty.

Tymczasem sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zwierania prywatnych umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno niedwuznacznie wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Tymczasem kontrakt, który został zawarty przez ukaranego, zdaje się być typową umową najmu, co wskazywałoby, iż rola strony skarżącej polegała wyłącznie na odpłatnym (zryczałtowany czynsz w kwocie [...] zł miesięcznie – art. 5 ust. 1 umowy) udostępnieniu innemu podmiotowi część powierzchni skontrolowanego lokalu ([...]m2 – art. 3 ust. 1 kontraktu), na której najemca miał zamiar prowadzić w tym lokalu działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia (art. 1 ust. 1-2 umowy).

Dobitnego zaakcentowania wymaga w związku z tym, iż skoro zawarta przez skarżącego umowa najmu jest kontraktem cywilnoprawnym, to i skutki tego kontraktu, także w zakresie "zamiaru i celu umowy", podlegać powinny ocenie dokonywanej według reguł interpretacyjnych przewidzianych w prawie prywatnym, a konkretnie – w art. 65 § 2 k.c. Dla przyjęcia, że to także skarżący (oprócz spółki, która zainstalowała poddane kontroli urządzenie) był podmiotem "urządzającym" nielegalne gry na automatach, niezbędne było zatem (co najmniej) dokonanie pełnej analizy treści umowy wiążącej ukaranego ze spółką i wywiedzenie z treści tego kontraktu (z zastosowaniem zasad poprawnego rozumowania logicznego) wniosków, które pozwalałyby przyjąć za zasadne takie twierdzenie. Tymczasem w uzasadnieniu decyzji poddanej kontroli Sądu nie poddano w ogóle wykładni treści kontraktu, o którym mowa. Nie wskazano też żadnego innego dowodu, który uzasadniałby przyjęcie wniosku organów celnych, iż podmiotem "urządzającym" (względnie "współurządzającym", wespół ze spółką, na zasadzie wspólnego zamierzenia gospodarczego obu stron umowy) gry na urządzeniu skontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych jest skarżący. Brak też ewentualnego powołania się na dowody, które niezbicie wskazywałyby na to, iż to właśnie on czerpie korzyści finansowe z automatu.

Skoro organy nie udowodniły podstawowej w sprawie okoliczności, która uzasadniałaby nałożenie kary na stronę skarżącą, a Sąd nie może przeprowadzać w tym zakresie samodzielnej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wyręczając w tym organy, za uzasadnione trzeba było uznać wszystkie te zarzuty naruszeń przepisów prawa (procesowego i materialnego) sformułowane w skardze, które tyczą niepełnego ustalenia stanu faktycznego, bowiem w sposób, który nie daje obecnie podstawy do zastosowania wobec skarżącego sankcji administracyjnej z art. 89 u.g.h.

VII

Niezasadne są natomiast pozostałe zarzuty skargi.

1. Zważywszy na wagę zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec ukaranego postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu (oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym autor skargi przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich, licznych sprawach tego samego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy orzekające dawały wyraz przekonaniu (drobiazgowo wręcz uzasadniając taki pogląd), iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten (oraz przemawiającą za nim argumentację) skład orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne.

Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14) i z dnia 27 stycznia 2016 r. (II GSK 1052/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

a) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

b) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

c) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

d) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

e) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

f) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Godzi się dodatkowo zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając (co istotne – w różnych składach personalnych) skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej – w tych podobnych sprawach, w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały wcześniej decyzje nakładające kary pieniężne (za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia i poza kasynem), wyrażając wtedy zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał wyroki kasacyjne wydane w pierwszej instancji przez tutejszy Sąd w sprawach, o których mowa, i oddalał same skargi ukaranych podmiotów (!), jednoznacznie przyjmując, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, ferowanych na podstawie art. 89 (zob. np. wyroki NSA: z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15).

Prezentowane w tym miejscu wywodów stanowisko NSA wydaje się już być zatem utrwalone w judykaturze tego Sądu.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

2. W świetle art. 180 o.p. trzeba także przyjąć, iż organy prawidłowo przesądziły o charakterze skontrolowanego urządzenia, uznając, że spełnia od ustawowe przesłanki automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Komercyjny charakter przedsięwzięcia oraz losowość udostępnianych gier zostały bezdyskusyjnie wykazane przy pomocy eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i na podstawie opinii biegłego, opartej na badaniu tego samego urządzenia.

3. Uwzględniając postanowienie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, wedle którego w razie "podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej". Zważywszy na powszech-ność zjawiska nielegalnego wykorzystywania automatów do gier hazardowych (czego dowodzi liczba spraw tego rodzaju rozpoznawanych przed sądami administracyjnymi w kraju), nie można skutecznie kwestionować zapatrywania, iż każdy ujawniony fakt eksploatowania urządzenia do gier poza kasynem do gry i bez stosownego zezwolenia stwarza uzasadnione "podejrzenie", iż chodzi w istocie o prowadzenie nielegalnej działalności na automatach do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. Ponieważ każda zwłoka w wykazaniu tej okoliczności (w drodze eksperymentu, ewentualnego zajęcia urządzenia i ponownego zbadania go przez biegłego) mogłaby spowodować uniknięcie potencjalnej odpowiedzialności (również finansowej) przez organizatora gier (np. poprzez zwykłe usunięcie urządzenia z danego lokalu lub podjęcie próby ingerowania w jego oprogramowanie), przeto oczywiste jest, że do kontroli trzeba przystąpić "niezwłocznie" po ujawnieniu prowadzenia działalności gospodarczej tego rodzaju. Spełnione są zatem oba wymogi natychmiastowego przystąpienia do kontroli, wskazane w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej.

4. Chybiona jest również taktyka strony skarżącej, polegająca na deprecjonowaniu znaczenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a to ze względu na normy art. 2 ust. 6-7 u.g.h.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Zagadnienie to wydaje się być zresztą przesądzone w judykaturze. W wyrokach z dnia 25 listopada 2011 r. (II GSK 181 i 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie opowiedział się za kompetencją organów celnych do dokonywania ustaleń tyczących charakteru gier urządzanych na automatach, w sprawach, w których przedmiotem jest ewentualne zastosowanie kar pieniężnych przewidywanych w art. 89-90 u.g.h. Sąd ten podzielił zatem podobne stanowisko, które wyraził Sąd Najwyższy w swoim postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. (V KK 15/13). NSA stwierdził ponadto, że za przyjęciem poglądu o kognicji organów celnych w sprawach tego rodzaju, co niniejsza, przemawiają dodatkowo uregulowania art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie Celnej.

VIII

Mimo bezzasadności zarzutów opisanych w poprzedzającej (VII) części niniejszego uzasadnienia, w sprawie doszło do naruszeń procesowych (a w konsekwencji – także do naruszenia art. 89-90 u.g.h. – vide wywody pomieszczone w części VI uzasadnienia).

Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić decyzje organów celnych obu instancji.