Uchwała NSA, sygn. akt II GPS 1/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego
Treść wyniku: Podjęto uchwałę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 129, art. 141, art. 139 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, pkt 4, pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 15 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Prezes Izby Gospodarczej NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA: Wojciech Kręcisz (sprawozdawca) Jan Rudowski (współsprawozdawca) Adam Bącal Bogusław Dauter Hanna Kamińska Małgorzata Korycińska Protokolant: Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2016 r. przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej na posiedzeniu jawnym w Izbie Gospodarczej zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., nr BO-4660-5/16, o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy? podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).


UZASADNIENIE

I.

Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, działając na podstawie art. 36 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2012 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 264 § 2 w związku z art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) wystąpił 8 marca 2016 r. z wnioskiem nr BO - 4660 - 5/16 o podjęcie w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały wyjaśniającej: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych(; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy(; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy("

II.

W uzasadnieniu Wnioskodawca wskazał, że powodem wystąpienia stały się rozbieżności w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powoływana jako: u.g.h.), w tym art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, art. 89 ust. 2 pkt 1-3 tej ustawy, a także art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE, co do których analogiczne regulacje zawierają art. 1 ust. 1 lit. f i art. 5 ust. 1 dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 2015 r. Nr 241, s. 1).

Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w obszarze następujących dwóch zagadnień. Po pierwsze, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Po drugie, czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? W ocenie Wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiąże się z problemem ustalenia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji.

Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zauważył, iż już w latach poprzednich występowała rozbieżność poglądów, odnośnie tego, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mogą być powoływane przez organy administracji jako podstawa decyzji, ze względu na fakt, iż projekt tej ustawy nie był notyfikowany w Komisji Europejskiej, mimo że ustawa zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Konsekwencją wspomnianej rozbieżności były pytania prawne, przedstawione Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich przez WSA w Gdańsku postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 262/10 i III SA/Gd 261/10.

Odpowiadając na te pytania Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Trybunał Sprawiedliwości uznał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Nadto Trybunał podkreślił, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W tezach 37 - 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zaznaczył również, że postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Odpowiadając na to pytanie prawne Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził w szczególności, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

III.

Pierwszym ze wskazanych przez Wnioskodawcę zagadnień, które wywołało rozbieżności w orzecznictwie na tle tak ukształtowanego stanu prawnego jest charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego relacje z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tym zakresie ukształtowały się trzy stanowiska.

Zgodnie z jednym z nich, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Stanowisko to zaprezentowane zostało m.in. w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1707/15, II GSK 1711/15 i II GSK 2026/15, II GSK 1296/15.

W orzeczeniach tych Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, iż funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu sankcjonującego od art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepisu sankcjonowanego, sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być więc traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Stanowisko to - zdaniem Sądu - znajduje potwierdzenie w wyroku z dnia 26 października 2006 r., w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), w którym Trybunał Sprawiedliwości odniósł obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku TSUE uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd przyjął, iż niezależnie od tego, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest powołany, jako podstawa prawna decyzji o nałożeniu kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zawsze stanowi on podstawę decyzji o karze, gdyż to z niego właśnie wynika zakaz, który obwarowany jest sankcją.

Według przedstawionego stanowiska, przepisem technicznym jest nie tylko art. 14 ust. 1 u.g.h., co do którego wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, ale również funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem oba przepisy wymagały notyfikacji, a brak notyfikacji skutkuje niemożnością stosowania każdego z nich.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił przy tym, że obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Według przedstawionej argumentacji, kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Są one natomiast wyprowadzane z prawa unijnego, w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.

W wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) Trybunał Sprawiedliwości orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli, C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału).

Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału, państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98.

Z powyższego Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że uwzględniając konsekwencje wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni należało odmówić zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Prezes NSA wnioskując o podjęcie uchwały zauważył, iż powołane wyroki NSA zapadły niejednomyślnie, przy czym złożone do nich zdania odrębne omówione zostały w dalszej części wniosku.

W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2058/15 Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15. Uznał również, że z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były notyfikowane. Sąd ten podzielił ponadto pogląd zaprezentowany w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1711/15, zgodnie z którym nawet jeżeli w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo unijne, co w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania w stosunku do jednostek.

Do powyższego wyroku również złożono zdanie odrębne, o treści analogicznej ze zdaniami odrębnymi złożonymi do powołanych wyroków z dnia 17 września 2015 r.

Omówione powyżej stanowisko przyjęte zostało również przez składy orzekające w wyrokach z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2062/14, II GSK 2063/15 i II GSK 2064/14 oraz z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2048/15, II GSK 2049/15, II GSK 2050/15 i II GSK 2051/15.

Drugi ze wskazanych przez Wnioskodawcę poglądów zakłada, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, jednak ze względu na powiązanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma podstaw do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Stanowisko to zaprezentowane zostało w wyrokach z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15. Do tych wyroków także złożone zostały zdania odrębne, które omówiono w dalszej części uzasadnienia wniosku.

W wyrokach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15, II GSK 1796/15, II GSK 1797/15 oraz II GSK 2060/15 i II GSK 2061/15, Sąd podzielił stanowisko, że skoro wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wiąże się z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, to niemożność stosowania tego ostatniego przepisu nie daje podstaw do wymierzenia kary w stosunku do podmiotu, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził jednak, że w rozpatrywanych sprawach problem nie sprowadzał się do stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (art. 14 ust. 1 u.g.h.) w stosunku do podmiotu, który urządzał gry poza kasynem gry, tylko do tego, że grę urządzał podmiot niemający koncesji lub zezwolenia.

W związku z tym Sąd zauważył, iż ustawa o grach hazardowych zabezpiecza legalizm prowadzenia działalności hazardowej w drodze różnych instytucji prawnych. Jedną z nich jest obowiązek notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu prawa unijnego, czego przykładem może być art. 14 ust. 1 u.g.h. Drugą jest reglamentacja takiej działalności na podstawie reguł określonych w ustawie. W tych ramach ustawa wprowadza w art. 6 ust. 1 zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą. Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.) jest czym innym niż ich urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Mając to na względzie Sąd stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie do ustalonego stanu faktycznego organy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Podobne stanowisko zaprezentowane zostało w wyroku NSA z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2383/13, w którym Sąd uznał, że wprawdzie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest bezpośrednio przepisem technicznym w rozumieniu prawa unijnego, to jednak sankcjonuje on naruszenie przepisu technicznego tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiącego - w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia - że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Trzeci z poglądów wyodrębnionych przez Wnioskodawcę zakłada natomiast, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a jego powiązanie z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie oznacza automatycznie braku możliwości jego stosowania. Pogląd ten zawarto w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1716/15 oraz z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15 i II GSK 1688/15.

Sąd uznał mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i związany z nim ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikują się on do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy nr 98/34/WE albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy mówić nie o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz o jego stosowalności w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

Zgodnie zaprezentowanym stanowiskiem, o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet nie ubiegała się o nie.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w powołanych orzeczeniach, że do tego ostatniego przypadku odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, (pkt 54); Fini H, C-32/03 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13 (pkt 26), Halifax i in. (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte - z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości - powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Również w zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1600/15, II GSK 1604/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1615/15, II GSK 1695/15, II GSK 1707/15, II GSK 1711/15, II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15 poruszono problem konsekwencji prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w powołanej dyrektywie oraz Konstytucji RP i przepisach prawa krajowego.

W uzasadnieniu votum separatum przypomniano, że w tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 wskazał, że "żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE". Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, stwierdził, że dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Autor zdań odrębnych zwrócił uwagę, iż stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy prezentowanej argumentacji. Ponadto TSUE w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego jest władny do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego.

Autor podzielił stanowisko zawarte w powołanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego, wskazujące, że zakres związania wyrokiem TSUE w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zauważył ponadto, iż z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

Istotne znaczenie w tym zakresie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje natomiast, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych. Stąd wniosek, iż zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

Przyjmując, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego autor zdań odrębnych stwierdził, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego.

Autor zdań odrębnych powołał się przy tym na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku w sprawie P 4/14 wskazał, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym - co do zasady - nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych. W tym zakresie podzielono stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, zgodnie z którym analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych, bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Podkreślono również, że w powołanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego i zasady legalizmu.

Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił uwagę, iż pogląd, zgodnie z którym uznanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie wywołuje bezwarunkowego skutku w postaci jego bezskuteczności, wyrażono także w zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1787/15, II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15.

Podkreślono przy tym dodatkowo, iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt l KZP 10/55 w przedmiocie przedstawionego przez Prokuratora Generalnego wniosku o rozstrzygnięcie rozbieżności w orzecznictwie w zakresie czy art. 6 i art. 14 ust. 1 o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, postanowił zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, którego przedmiotem jest interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Przypomniano również, że zdaniem Sądu Okręgowego w Łodzi jest możliwa interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznawanych za techniczne dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu, dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możności ich stosowania.

Sąd ten wskazał w uzasadnieniu pytania na argumenty przemawiające za tym, że sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie wówczas, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TfUE. W takiej sytuacji sąd krajowy powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie ww. celów, a dopiero następnie - w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Według autora zdań odrębnych, dopuszczalne jest takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu.

Autor podzielił w pełni poglądy wyrażone w zdaniu odrębnym do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15, że oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań skutków prawnych braku notyfikacji projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe.

W wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 odnosząc się do problematyki stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił natomiast, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru - jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem Sądu brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Sąd podkreślił, że stanowiska tego nie podważa argument, który brak stosowalności wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z art. 14 u.g.h.

Sąd zwrócił uwagę, iż wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W odniesieniu do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarysowany kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

Mając powyższe na względzie Sąd ten doszedł do przekonania, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co więcej, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zdaniem NSA, stanowiska tego, nie podważa orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). Ze względu bowiem na zasadnicze różnice ram prawnych stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej" nie można przenieść na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjął również w tym wyroku, że ocena charakteru związku pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. a art. 14 tej ustawy, nie może nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Sąd zwrócił uwagę, iż relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, na co wielokrotnie zwracał uwagę w swym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny (zob.: wyrok z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08, wyrok z 7 lipca 2009 r., sygn. akt K 13/08, wyrok z 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06). Takie podejście do omawianego zagadnienia, znalazło potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powyższe dodatkowo uzasadnia przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) u.g.h., a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. Sąd wywiódł, iż w kontekście konsekwencji procesu integracyjnego cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również, że normy pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. Z perspektywy prawa krajowego korzyścią z tego jest podnoszenie standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., sygn. akt K 18/04, jak również w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

Za oczywistą konsekwencję tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów, tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego Sąd uznał także to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z omówionych względów Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Sąd zaznaczył iż, zaprezentowany pogląd, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami Sąd uznał także ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Ze względu na przywołane argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił poglądu prawnego wyrażonego m.in. w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.

W wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14, NSA również zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru. Według przedstawionej argumentacji, w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.

Do tego wyroku złożono zdanie odrębne. Jego autorka podzieliła pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 1606/15, II GSK 2027/15, II GSK 1600/15, z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2059/15, z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt: II GSK 2062/15, II GSK 2063/15, II GSK 2064/15, 5 listopada 2015 r. z dnia sygn. akt: II GSK 2383/13, II GSK 2039/15 oraz z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2447/13. Zaznaczyła przy tym, iż nie jest dopuszczalne relatywizowanie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uzależnianie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej sprawy, np. od tego, czy podmiot urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie albo ubiegał się o zalegalizowanie swojej działalności.

IV.

Drugim obszarem rozbieżności wskazanym we wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały wyjaśniającej, jest możliwość zastosowania sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do podmiotu, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna.

Zgodnie z jednym z poglądów prezentowanych w orzecznictwie, przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem przez podmiot, który legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, zaś w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach, które takiej koncesji nie posiadają, zastosowanie powinna mieć sankcja, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W wyrokach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15, II GSK 1796//15, II GSK 1797/15 oraz II GSK 2060/15 i II GSK 2061/15 Sąd wyraził stanowisko, że ustawa o grach hazardowych wprowadza w art. 6 ust. 1 u.g.h. zasadę reglamentacji działalności polegającej na urządzaniu gier, stanowiąc, że taka działalność może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna. Z jego treści wynika, że skierowany jest do podmiotów podejmujących działalność w zakresie gier hazardowych i potwierdza reglamentacyjny charakter tej działalności. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą.

Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.g.h.) jest czym innym niż ich urządzanie w kasynach (art. 14 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanych sprawach karę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nałożono na podmiot niemający koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gry na automatach, co zostało jednoznacznie wskazane w uzasadnieniach decyzji organów celnych. Sąd przyjął więc, że do ustalonego stanu faktycznego organy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1787/15, II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15. Zdaniem Sądu, gdy gry na automatach urządza podmiot niemający koncesji na prowadzenie kasyna, podlega on karze z art. 89 ust. 1 pkt 1, a nie z art. 89 ust. 1 pkt 2, który jest skierowany wyłącznie do podmiotów mających taką koncesję. Do powyższych wyroków złożono zdania odrębne, które omówiono w dalszej części uzasadnienia wniosku.

W wyroku z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15 NSA podzielił stanowisko, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne objęte karą. Według przedstawionej w tym zakresie argumentacji, opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia - zdaniem Sądu - ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Stąd wniosek, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest skierowana wyłącznie do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna. W sytuacji natomiast, gdy sprawa dotyczy organizowania gier poza kasynem przez podmiot nie mający koncesji, powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Inny pogląd zakłada natomiast, że ukaranym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może być każdy podmiot, niezależnie od tego, czy posiada koncesję na prowadzenie kasyna, czy też urządza gry na automatach w ogóle nie posiadając stosownej koncesji.

W wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14. NSA postawił tezę, że opis znamion deliktu o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. odnieść należy do tzw. czynności wykonawczej. Chodzi mianowicie o urządzającego (urządzanie) gry na automatach poza kasynem gry. Tak przedstawiający się opis deliktu administracyjnego prowadzi do wniosku, że podmiotem, który może go popełnić jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Do powyższego wyroku złożono zdanie odrębne, w którym wskazano, że nie jest dopuszczalne relatywizowanie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uzależnianie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej sprawy, np. od tego, czy podmiot urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie albo ubiegał się o zalegalizowanie swojej działalności.

W przywołanych przez Wnioskodawcę zdaniach odrębnych do wyroków z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1787/15, II GSK 1789/15, II GSK 1790/15, II GSK 1791/15, II GSK 1792/15, II GSK 1793/15 i II GSK 1794/15 wskazano natomiast, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. miały zastosowanie do osób urządzających gry na automatach nie posiadających koncesji na prowadzenie kasyna. W opinii zgłaszającego votum separatum w rozpatrywanej sprawie nie zachodziła konieczność poszukiwania innej podstawy prawnej do ukarania skarżącego poprzez odniesienie się do art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 i ewentualnie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zwrócił uwagę, iż w kwestii, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy NSA wypowiedział się także w wyroku z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1592/15.

Sąd argumentował mianowicie, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 -140 u.g.h. a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą.

Podsumowując Sąd wskazał, że niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Zdaniem Sądu, żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Ponadto, w wyrokach z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1593/15 i II GSK 1598/15 i II GSK 1599/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W uzasadnieniu powołanego wyroku relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd porównał do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale niezawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Tytułem przykładu Sąd wskazał, iż w prawie karnym używa się w takich przypadkach sformułowania "tej samej karze podlega, kto..." - tak np. art. 122 § 2, art. 124 § 2, art. 126 § 2 Kodeksu karnego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia. Z omówionych względów Sąd przyjął, iż organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Zdaniem Sądu, podobnie w sytuacji, gdy w rozpatrywanej sprawie podmiot nie korzysta z ochrony praw nabytych, wynikającej z art. 141 u.g.h., np. nigdy nie ubiegał się o uzyskanie zezwolenia, sankcja przewidziana w art. 89 powinna również znaleźć zastosowanie.

Wobec omówionych rozbieżności utrzymujących się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał za konieczne wystąpienie z wnioskiem o podjęcie uchwały w trybie art. 264 § 1 - 3 w związku z art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

V.

W piśmie z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt PK IV Zpa 10.2016 Prokurator Prokuratury Krajowej przedstawił stanowisko w sprawie, wnosząc o podjęcie uchwały stwierdzającej, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 6)2, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. I pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, a jego nieprzekazanie nie stanowi przeszkody wymierzenia na podstawie tego przepisu kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. 2. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny (czy też nietechniczny) w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r,, Nr 204 s. 37 ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. 3. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej: u.g.h.)."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:

1. Problem prawny podlegający rozstrzygnięciu w postępowaniu wywołanym wnioskiem Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczy ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym - w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 - rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych we wniosku przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, zwanej też dyrektywą transparentną. We wniosku o podjęcie uchwały wyjaśniającej przez powiększony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślono, że rozbieżność orzecznictwa Izby Gospodarczej tego Sądu, zasadniczo dotyczy dwóch grup zagadnień, stanowiących płaszczyznę (obszar) rysującego się na tym tle sporu prawnego.

Mianowicie, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz, czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem wnioskodawcy, wyjaśnienie wątpliwości interpretacyjnych odnoszących się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, aby mogło być zupełne - w związku ze zróżnicowanym podejściem składów orzekających Naczelnego Sądu Administracyjnego - wymaga również odniesienia się i do tego aspektu spornego zagadnienia, który wiąże się z potrzebą ustalenia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zawierającego definicję przepisów technicznych, które podlegają notyfikacji.

1.1. Uwzględniając treść art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 2 p.p.s.a., który stanowi normatywną podstawę podejmowania przez Naczelny Sąd Administracyjny interwencji uchwałodawczej, i którego celem jest zapewnienie jednolitości orzecznictwa sądowoadministracyjnego, za warunek decydujący o skuteczności inicjatywy uchwałodawczej uprawnionego podmiotu uznać należy wykazanie we wniosku, że budzące wątpliwości konkretne przepisy prawne są źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, co tym samym uzasadnia podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia tych wątpliwości.

Przez pojęcie "rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych", w znaczeniu wynikającym art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy nie tylko różnicę poglądów prawnych wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych, ale również, jak podkreślono w uzasadnieniu postanowienia NSA z dnia 30 października 2007 r., sygn. akt II GPS 1/07 (ONSAiWSA2008, nr 1, poz. 6), "[...] pewną tendencję do niejako "umacniania się" składów orzekających w zajmowanych przez nie stanowiskach prawnych."

Z powyższego wynika, że rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych - jako podstawa podjęcia uchwały abstrakcyjnej - w obrębie odnoszącym się do konkretnych przepisów, których tożsamość ma zasadnicze znaczenia z punktu widzenia ziszczenia się analizowanej przesłanki, musi mieć charakter rzeczywisty. Rozbieżność ta, musi mieć także charakter trwały, co odnieść należy do tego aspektu analizowanego zagadnienia, który w kontekście wskazanego "umacniania się" składów orzekających w zajmowanych przez nie stanowiskach prawnych, jako cechy tej trwałości, wiąże się z perspektywą czasu, w jakiej - nie bez uszczerbku dla jednolitości orzecznictwa sądowoadministracyjnego i pewności stosowania prawa - rozbieżność ta się utrzymuje.

1.2. Uwzględniając przedstawione uwagi należy stwierdzić spełnienie określonego w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. warunku rozstrzygnięcia przez skład powiększony kwestii prawnej przedstawionej we wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały wyjaśniającej. Zawarta w jego uzasadnieniu prezentacja oraz analiza stanowisk prawnych składów orzekających odnośnie do interpretacji oraz stosowania spornych przepisów ustawy o grach hazardowych potwierdza, że w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry istnieje rzeczywista i trwała rozbieżność orzecznictwa sądowoadministracyjnego. Argumentacja zawarta we wniosku obrazuje również skalę tej rozbieżności, o której można i należy wnioskować na podstawie wielości prezentowanych w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego propozycji podejścia do omawianej kwestii spornej.

Mianowicie, argumentacyjne zróżnicowanie stanowisk prawnych składów orzekających Izby Gospodarczej Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraża się w poglądzie, (1) o technicznym charakterze, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym o obowiązku notyfikacji ich projektów Komisji Europejskiej, której brak uzasadnia odmowę ich stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, także w przypadku prowadzenia tej działalności bez koncesji lub pozwolenia, albo wbrew warunkom zezwolenia, jak również w poglądzie (2), który braku podstaw stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych we wskazanych sprawach, upatruje nie tyle w jego technicznym charakterze, co w funkcjonalnym powiązaniu, jako przepisu sankcjonującego, z sankcjonowanym przepisem art. 14 ust. 2 tej ustawy. Wspólnym mianownikiem obu przytoczonych poglądów jest wniosek, że prawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowić powinien art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Natomiast jeszcze inny pogląd prawny (3) wyraża się w stanowisku o dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako prawnej podstawy nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry; nie jest on bowiem przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a jego powiązanie z art. 14 nie oznacza automatycznie braku możliwości jego stosowania, gdyż przepis ten realizuje samoistne funkcje.

2. Wobec spełnienia określonych w art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. przesłanek do podjęcia uchwały, o której w nim mowa, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia istoty kwestii prawnej przedstawionej do rozstrzygnięcia powiększonemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. "[...] należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów."

Jakkolwiek w przywołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości ocenił art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.

Stanowiło to konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej w relacji do krajowych przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, determinując tym samym, zarówno treść odpowiedzi Trybunału Sprawiedliwości, jak i treść zawartych w niej wytycznych.

Co jednak najistotniejsze z punktu widzenia kwestii prawnej przedstawionej do rozstrzygnięcia w pkt 1 wniosku o podjęcie uchwały wyjaśniającej - jej istota wyraża się w potrzebie ustalenia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej i do niej odnieść należy się w pierwszej kolejności - w odniesieniu do ustalenia, czy przepisy krajowej ustawy po grach hazardowych "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

2.1. Zatem - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy raz jeszcze podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40).

Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych - obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne, zobowiązane zostały również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, za uzasadniony uznać należy więc wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill (por. A. Wróbel, Naruszenie wspólnotowego obowiązku notyfikacji i zasady standstill jako przesłanka odmowy zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy, w: Ius et amicitia, Materiały Pierwszego Polsko – Ukraińskiego Forum Prawniczego, Tarnobrzeg 2006, s. 153 i n.) Stąd też, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).

2.2. Z powołanych wytycznych Trybunału Sprawiedliwości, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38). Powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

W rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że "[...] dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

3. Ustalenia te oraz dokonywana na ich podstawie ocena charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymagają skonfrontowania normatywnej treści tego przepisu z celami oraz szczegółowymi postanowieniami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, a w tym kontekście, również z ewentualnymi konsekwencjami naruszenia wynikającego z tej dyrektywy obowiązku notyfikacji, o których wnioskować należy na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

3.1. Uwzględniając treść wprowadzenia (preambuły) do dyrektywy 98/34/WE, w tym zwłaszcza deklarowane w jego pkt od 2 do 11 cele do osiągnięcia, stwierdzić należy, iż jej ustanowieniu - najogólniej rzecz ujmując - towarzyszył zamiar prawodawcy unijnego, aby zagwarantować efektywność realizacji zasady swobodnego przepływu towarów poprzez instytucję prewencyjnej kontroli prawodawstwa krajowego, w celu zapobiegania ewentualnym sporom i komplikacjom wynikającym z ewentualnych następczych przeszkód w handlu, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (wyrok w sprawie C - 194/94, pkt 40; wyrok w sprawie C - 226/97, pkt 32). Tym samym, zarówno w interesie Komisji Europejskiej, jako strażnika traktatów, jak i państw członkowskich jest to, aby uzyskiwać wyczerpujące informacje na temat projektów przepisów technicznych. Miarą efektywności przyjętych w tym zakresie rozwiązań, niezależnie od tego, że obowiązek notyfikacji norm i przepisów technicznych stanowi zasadniczy instrument wykonywania unijnej kontroli prewencyjnej, jest również i to, aby - jak podkreśla Trybunał Sprawiedliwości - w sytuacji zaistnienia sporu prawnego, skuteczność wskazanej kontroli prewencyjnej zapewnić poprzez niedopuszczenie do stosowania środka krajowego przyjętego z naruszeniem art. 8 i art. 9 dyrektywy transparentnej (wyrok w sprawie C - 443/98, pkt 51; wyrok w sprawie C - 98/14, pkt 108). W związku z tym więc, że naruszenie obowiązku notyfikacji uznawane jest w orzecznictwie luksemburskim za poważne uchybienie proceduralne, powoduje ono bezskuteczność tak ustanowionych przepisów technicznych wobec jednostek, co oznacza wyłączenie możliwości i dopuszczalności stosowania wobec nich przepisów technicznych ustanowionych z naruszeniem unijnego obowiązku ich notyfikowania Komisji Europejskiej (wyrok w sprawie C - 194/94, pkt 36 - 37, pkt 44, pkt 48 oraz pkt 54).

Co przy tym jednak istotne, zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie tych przepisów prawa, które rzeczywiście stanowiąc w rozumieniu dyrektywy transparentnej przepisy techniczne, ustanowione zostały z uchybieniem obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej (wyrok w sprawie C - 303/04; opinia Rzecznika Generalnego w sprawie C - 336/14, pkt 60).

3.2. W rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak stanowi jej art. 1 pkt 11, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W akapicie drugim art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej prawodawca unijny wyjaśnił, że przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W rozumieniu dyrektywy transparentnej, "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności (art. 1 pkt 2), zaś "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót (art. 1 pkt 4).

Dla celów przywołanych powyżej definicji, jak stanowi art. 1 pkt 1 dyrektywy transparentnej, "produktem" jest każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi.

Z kolei, "projekt przepisu technicznego", to w rozumieniu przywołanej dyrektywy, tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług, włącznie z przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany (art. 1 pkt 12).

Stosowanie natomiast do art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

3.3 Z regulacji krajowej konfrontowanej z przywołanymi postanowieniami dyrektywy 98/34, to jest z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) wynika natomiast, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w aktualnym brzmieniu, nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) z mocą obowiązującą od 3 września 2015 r. stanowi zaś, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Pierwotnie stanowił on, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540; tekst jednolity Dz.U. z 2015 r. poz. 612).

4. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

4.1. Wyjaśniając rysujące się na tym tle wątpliwości skutkujące zróżnicowaniem podejścia składów orzekających Izby Gospodarczej Naczelnego Sądu Administracyjnego to tej kwestii, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga – co ma walor wyłącznie porządkujący - że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Orzeczenie to, podjęte w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii, która w korespondencji do celów i szczegółowych postanowień dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, wiąże się z potrzebą ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczny, rzeczywiście ustanawia warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, a w konsekwencji - w zależności od rezultatu tego ustalenia – z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie o stosowalność tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

4.2. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem techniczny, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

4.3. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

4.4. W wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, w uzasadnieniu stanowiska o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (pkt 24 i pkt 25), Trybunał Sprawiedliwości odwołał się judykatu wydanego w sprawie C - 65/05, a mianowicie do jego pkt 61, w którym stwierdził, że "Środki, takie jak przewidziane w art. 2 ust. 1 i art. 3 ustawy nr 3037/2002, w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 [...]".

Również jednak i ta okoliczność nie ma znaczenia dla oceny o braku technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym rzecz jasna dla ustalenia, że przepis ten pozbawiony jest istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu, a przemawiają za tym następujące argumenty.

4.5. W sytuacji, gdy w pkt 36 wyroku w sprawie C - 65/05, sam Trybunał Sprawiedliwość akcentuje potrzebę uwzględniania różnic w zakresie odnoszącym się do poszczególnych spraw i wydanych w nich orzeczeń, w tym przedstawianej w ich uzasadnieniach argumentacji, to tym bardziej różnice te należy uwzględniać porównując rozstrzygnięcie wydane w "sprawie greckiej" z rozstrzygnięciem wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, a analogii istniejących między tymi orzeczeniami poszukiwać należy z daleko idącą ostrożnością, a tym samym tam, gdzie rzeczywiście one występują.

Ramy prawne, w których orzekał Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, nie korespondują w pełnym ich zakresie z ramami prawnymi spraw połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, co uzasadnia twierdzenie, że o istniejących między nimi podobieństwach - tym samym, o istnieniu wspólnego dla wymienionych spraw zbioru argumentów - można wnioskować tylko i wyłącznie w oparciu o jednoznaczne stwierdzenia samego Trybunału Sprawiedliwości. Ogranicza to, czy też nawet wręcz uniemożliwia transponowanie w całości stanowiska ze "sprawy greckiej" na grunt sprawy rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., dla potrzeb oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W związku z tym, że z orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 wynika, iż do judykatu wydanego w "sprawie greckiej" Trybunał Sprawiedliwości odwołał się wyłącznie w jego pkt 24, wprost odsyłając do pkt 61 wyroku w sprawie C - 65/05, a to dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam Trybunał zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. Jest to oczywiste, gdy zestawić ze sobą pkt 61 orzeczenia w sprawie C - 65/05, z pkt 24 i pkt 25 orzeczenia w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11.

Co przy tym istotne z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie o ocenę charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym istnienia rzeczywistego wpływu judykatu wydanego w sprawie C - 65/05 na tę ocenę, o ile uznając w przywołanych wyrokach odpowiednie przepisy ustaw krajowych w zakresie ustanowionych w nich zakazów (mianowicie, art. 2 ust. 1 i art. 3 greckiej ustawy nr 3037/2002 oraz art. 14 ust. 1 polskiej ustawy o grach hazardowych) za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, o tyle z treści tych wyroków nie wynika, aby Trybunał Sprawiedliwości jednocześnie stwierdził, że charakter przepisów technicznych mają również regulacje krajowe sankcjonujące wskazane zakazy. W orzeczeniu w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, stanowiska odnośnie do technicznego charakteru tego rodzaju przepisów Trybunał w ogóle nie zawarł, wskazując na potrzebę ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jako przesłanki oceny ich techniczności, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Identyczne, co do ich istoty wnioski, uzasadnia analiza orzeczenia wydanego sprawie C – 65/05. W sprawie tej, za techniczne, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, Trybunał uznał wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku, zawartego – co istotne - w tej jego części, która dotyczy oceny zarzutu opartego na naruszeniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast przepisy ustawy greckiej sankcjonujące wprowadzone nią zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50 - 52 tego wyroku, uznane zostały za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości, co uzasadniało stwierdzenie przez Trybunał, że "[...] ustawa nr 3037/2002 jest również sprzeczna z art. 43 WE i art. 49 WE." (pkt 56).

W konsekwencji stwierdzić należy, że stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C - 65/05, pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, gdy w kontekście odnoszącym się do ocen formułowanych w pkt 50 - 52 oraz pkt 56 przywołanego judykatu podkreślić, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

4.6. Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14.

Analiza jego treści oraz argumentów przedstawionych w uzasadnieniu usprawiedliwia twierdzenie, że również i w tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie zawarł stwierdzenia o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami, uznając same te zakazy, podobnie jak w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

4.7. W rekapitulacji przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

5. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty.

5.1. Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być uznana za zupełną, musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej mierze podejścia interpretacyjnego.

Nie może więc ona pomijać tego, że istota spornej kwestii nie dotyczy problemu obowiązywania prawa w (konstytucyjnym) porządku prawnym - ten bowiem, w odniesieniu do wymienionych przepisów ustawy został autorytatywnie rozstrzygnięty przez Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, zaś skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, nie jest utrata mocy obowiązującej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - lecz problemu odnoszącego się do stosowania (stosowalności) prawa w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

5.2. Stosowanie prawa to, najogólniej rzecz ujmując, ustalanie na podstawie przepisów obowiązującego prawa przez uprawniony podmiot – w tym organ administracji publicznej - prawnych konsekwencji stwierdzonych faktów, wobec adresata aktu stosowania prawa.

Natomiast sądowoadministracyjna kontrola działalności administracji publicznej to porównywanie czynności organów administracji z wzorcem normatywnym (normami prawnymi) stanowiącym podstawę rozstrzygnięcia organu administracji publicznej. Jej zakres obejmuje całokształt przepisów prawa stosowanych przez organ w celu wydania rozstrzygnięcia na gruncie ustalonego stanu faktycznego, a więc przepisy prawa materialnego, przepisy proceduralne, a także przepisy ustrojowe (kompetencyjne). Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej a organem administracji publicznej, którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji, który wydał rozstrzygnięcie dotyczące wolności lub praw adresata zaskarżonego aktu. Konsekwencją zaś rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem", jest utrzymanie zaskarżonego aktu w mocy albo wyeliminowanie go z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Co więc istotne, rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, w wyniku której dochodzi do zaakceptowania już dokonanej przez organ administracji konkretyzacji, albo do jej wyeliminowania.

Nie może przy tym budzić wątpliwości, że kwestia stosowania prawa, zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i w postępowaniu sądowoadministracyjnym, wiąże się z potrzebą podjęcia konkretnych działań interpretacyjnych, a w ich rezultacie, z potrzebą zajęcia jednoznacznego i zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku stanowiska odnośnie do kwalifikowania lub oceny ustalonych w danym postępowaniu określonych faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania danej normy prawnej.

Stan faktyczny nie jest więc obojętny z punktu widzenia możliwości zastosowania albo konieczności odmowy zastosowania danego przepisu prawa.

5.3. W sytuacji więc, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Ustalenie tej okoliczności ma ten walor - co szczególnie mocno należy zaakcentować - że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a mianowicie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w jego powiązaniu z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ustalenie wskazanej okoliczności stanowi tym samym warunek wstępny tego "testu".

Dla jego wyniku nie jest bowiem obojętne ustalenie okoliczności odnoszącej się do tego, czy podmiot do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenia zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej zasady ich urządzania w zakresie odnoszącym się do określonych nią wzorów zachowania, gdy chodzi o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, w tym również negatywnym - z jego punktu widzenia - jej konsekwencjom wyrażającym się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji), czy też kierując się biegunowo odmienną motywacją, poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, wreszcie, że ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował, w tym zwłaszcza dlatego, że ustawa ta, w zakresie odnoszącym się do określonych nią zasad i miejsca urządzania gry na automatach de facto nie obowiązuje z tego powodu, iż art. 14 ust. 1 tej ustawy zezwalający na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C – 217/11, za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34, którego projekt podlegał notyfikacji, a notyfikowany nie został.

W tym też miejscu podnieść należy, że gdy chodzi o omawiany wstępny warunek oceny stosowania (stosowalności) w danej sprawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie można tracić z pola widzenia i tych sytuacji, które odbiegając od powyżej przedstawionych, mieszczą się w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z tego przepisu przejściowego wynika po pierwsze, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, po drugie zaś, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z regulacją tą, w ścisłym funkcjonalnym związku pozostaje unormowanie zawarte w art. 141 przywołanej ustawy, z którego wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 -140 gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. To rozwiązanie prawne ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zapewnienie ustawodawcy, że korzystając z dotychczasowych zezwoleń nie zostaną oni ukarani karą w kwocie 12 000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi jednocześnie zapowiedź sankcji za ich naruszenie. Analiza art. 129 i art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, uwzględniając funkcjonalne powiązanie tych unormowań prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

Skoro ustalenie powyżej wskazanej okoliczności faktycznej o zasadniczym i prawnie relewantnym znaczeniu dla wyniku "testu" stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, ma związek z konkretnym postępowaniem w sprawie o nałożenie kary pieniężnej, to za oczywisty uznać należałoby wniosek, że z natury rzeczy również ocena wyniku tego "testu" musiałaby następować w warunkach realnego sporu o prawo, a więc sporu rozstrzyganego w konkretnym postępowaniu sądowoadministracyjnym mającym na celu kontrolę prawidłowości konkretnego sposobu zastosowania przez organ administracji publicznej przepisu prawa, którego spór ten dotyczy.

5.4. Z powyższego wynika, że w zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania omawianego ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność.

Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Pomijając już nawet to, że tego rodzaju (i tak motywowane) podejście do prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach uznać należy za zdecydowanie odbiegające od okoliczności stanów faktycznych i prawnych, w których wydane zostały orzeczenia chociażby w takich sprawach, jak Lindberg (C - 267/03), czy też Ivansson (C - 307/13), podkreślić należy, że fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu, o którym mowa będzie dalej.

5.5. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame.

W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Znajduje to swoje potwierdzenie, na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

Za konsekwencję tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania obydwu tych systemów uznać należałoby więc to, że prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

To zaś, obrazować mogą przedstawione powyżej przykłady stanów faktycznych ilustrujące wzory postaw urządzającego gry na automatach do określonych ustawą o grach hazardowych zasad ich organizowania i urządzania (por. pkt. 5.3. - pkt 5.5.) Idąc dalej, można odwołać się do podania przykładu: sytuacji, w której automat użytkowany, jako przeznaczony do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz (albo) bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji); sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem; sytuacji naruszenia warunków dotychczas wydanego zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami, to jest na przykład: na automatach umożliwiających grę na wyższe stawki, na automatach wycofanych z użytkowania, na automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem; czy też tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom urządzania gier na automatach, w tym na przykład rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane lub też im podobnych, oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Przykłady wskazanych zachowań nie uchylają bowiem ich bezprawności.

Nie jest więc tak (co jasno wynika z przedstawionych argumentów), że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Proponowane podejście interpretacyjne koresponduje z tą zasadą podstawową, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, a podejściu temu nie sprzeciwia się również unijny kontekst towarzyszący omawianej kwestii. Uwzględniając mianowicie to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym, podkreślić należy, że podlega ona jednak ograniczeniu, między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc gdy tym samym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V).

5.6. Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione uwagi - ocenić należy jako samoistne.

Podkreślając w punkcie wyjścia, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki państwa uznać należy poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy, aż nadto jasno i wyraźnie ujawnione zostały w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych (por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż za cele szczegółowe stanowionej regulacji uznał on: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry."

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną (por. pkt 3.3. - 3.5. uzasadnienia wyroku).

Skutkowało to konkluzją, że "[...] kara pieniężna określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych". To stanowisko Trybunału rozumieć należy nie inaczej, jak tylko jako stwierdzenie stanu rzeczy niekorespondującego z określonym w tym przepisie wzorem powinnego zachowania, w tym zwłaszcza motywowanego w sposób, w jaki przedstawiono to w pkt 5.3. Sąd konstytucyjny podniósł ponadto, że podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy; stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne; kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. "W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji."

Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla oceny charakteru relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dokonywanej z punktu widzenia tego kryterium, które stanowią funkcje przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, w korespondencji do argumentów przedstawionych w pkt 5.3. - 5.5., potwierdza ono zasadność tezy postawionej w pkt 5.6., a mianowicie, że funkcje te ocenić należy jako samoistne.

5.7. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. W tym względzie podkreślenia wymaga, że w wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W wyroku dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, sąd konstytucyjny wyjaśnił natomiast, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, a proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Ze stanowiskiem tym koresponduje pogląd wyrażony w wyroku z dnia 15 października 2013 r. w sprawie P 26/11, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. Sens kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa. Sama ustawowa groźba nałożenia kary pieniężnej dyscyplinuje podmioty obowiązane, przez co przyczynia się do realizacji celów, którym służy wykonywanie sankcjonowanych obowiązków, a także wzmacnia poczucie praworządności.

Z powyższego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi (por. A. Skoczylas w: B. Adamiak, J. Borkowski, A. Skoczylas, Prawo administracyjne procesowe, System prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 9, Warszawa 2010, s. 304.).

W ścisłym związku z karą administracyjną pozostaje sankcja, gdy między innymi ma ona charakter sankcji pieniężnej, nakładanej w formie aktu administracyjnego, na podstawie przepisów prawa publicznego za naruszenie obowiązków administracyjnych. Jest ona definiowana jako nakładane w drodze stosowania prawa przez organ administracji publicznej, wynikające ze stosunku administracyjnoprawnego ujemne (niekorzystne) skutki dla podmiotów, które nie stosują się do obowiązków wynikających z norm prawnych lub aktów stosowania prawa (M. Wincenciak, Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich wymierzania, Warszawa 2008, s. 73.) Opisywana jest również jako całokształt zinstytucjonalizowanych gwarancji stosowania norm prawa administracyjnego, wynikających bezpośrednio z mocy ustawy albo polegających na możliwości posłużenia się przez podmioty prawa administracyjnego środkami prawnymi w metodzie działania prawa administracyjnego, uruchamiającymi przewidzianą normami prawa odpowiedzialność prawną określonych podmiotów lub uruchamiającymi powstanie wobec nich niekorzystnej/ujemnej sytuacji prawnej i faktycznej za niewykonanie obowiązków wynikających z ustawy/aktu stosowania prawa lub zachowanie sprzeczne z ustawą (I. Niżnik – Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 121.).

Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc - jak wynika z powyższego - dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną.

5.8. Miarą efektywności przyjmowanych w omawianym zakresie rozwiązań, gdy chodzi o skuteczności danej sankcji administracyjnej oraz jej funkcji, jest stopień jej oddziaływania wobec zobowiązanego podmiotu.

Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, jest on wiązany z takim jej czynnikami, które w wymiarze odnoszącym się do stopnia dolegliwości sankcji oraz jej współmierności w relacji do rodzaju naruszenia prawa – w tym wysokości administracyjnej kary pieniężnej - zwłaszcza zaś nieuchronności oraz szybkości jej wymierzenia, miałyby w dostatecznym stopniu motywować adresata normy prawnej do zachowania zgodnego z jej dyspozycją (I. Niżnik – Dobosz, op. cit., s. 143). Czynniki te, zwłaszcza sposób akcentowania przez ustawodawcę znaczenia poszczególnych spośród nich, nie pozostają bez wpływu na charakter i rodzaj funkcji, które (którą) należałoby wiązać z daną sankcją administracyjną.

Wśród funkcji sankcji administracyjnej wyróżnia się, zasadniczo jako podstawową, funkcję represyjną stanowiącą dolegliwość adresowaną do podmiotu, wobec którego jest stosowana. Wyróżnia się również funkcję ochronną polegającą na ochronie wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego oraz funkcję pomiaru wagi chronionego dobra mierzoną stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej w relacji do społecznej wagi chronionych wartości.

Z kolei, funkcja motywacyjna sankcji administracyjnej, pozostająca w związku z prewencyjnym jej oddziaływaniem w wymiarze indywidualnym, jak i generalnym, odnosi się do wpływu na zachowanie podmiotu, wobec którego jest (może być) stosowana, i w odniesieniu do którego ma wywoływać motywację do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym. Natomiast funkcja restytucyjna jest wiązana z oddziaływaniem polegającym na przywróceniu rzeczywistego stanu rzeczy do jego zgodności ze stanem wynikającym z obowiązującego prawa i ustanowionej na jego gruncie normy prawnej nakazu lub zakazu. Funkcją, która może prowadzić do transferu majątkowego i przysporzenia lub pozbawienia określonych korzyści materialnych lub niematerialnych jest zaś funkcja redystrybucyjna sankcji administracyjnej (por. P. Przybysz, Funkcje sankcji administracyjnych, w: Sankcje administracyjne ..., s. 170 – 171; M. Kobak, R. Sawuła, Problematyka stosowania sankcji administracyjnych, w: Sankcje administracyjne ..., s. 523 – 524; M. Wincenciak, op. cit., s. 258 – 260.).

Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości.

Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111) – zgodnie z art. 73 ust. 1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi w grze na automacie, kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier, natomiast zgodnie z art. 139 ust. 1 tej ustawy, podatnicy prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uiszczają podatek od gier w formie zryczałtowanej w wysokości 2 000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie.

Znajduje to swoje potwierdzenie w stanowisku Rady Ministrów zawartym w piśmie procesowym z dnia 16 października 2015 r., złożonym w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 32/12. Wynika z niego, że sankcję w postaci kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdy chodzi o jej adekwatność, współmierność i racjonalność, należy oceniać w relacji do urządzania gier na automatach w kasynach gry na warunkach określonych w ustawie i związanych z tym kosztów wiążących się z: koniecznością uzyskania koncesji - art. 14; złożeniem zabezpieczenia finansowego w wysokości 1 200 000 zł - art. 63 ust. 1 pkt 1; wniesieniem opłaty za uzyskanie koncesji (w 2014 r. - 12 113 621,60 zł) - art. 69 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 70 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, jak wyjaśniono w tym piśmie, koszt uzyskania koncesji na jeden automat w 2014 r. wyniósł około 13 183 zł, natomiast średni roczny przychód na jeden automat do gier eksploatowany w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 77 000 zł, a średnia wysokość podatku od gier przypadająca na jeden automat w kasynie gry wyniosła około 4 500 zł miesięcznie. Z przywołanego pisma wynika, że według uczestnika postępowania przez Trybunałem Konstytucyjnym, gdy skonfrontować wysokość kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach niezgodnie z ustawą z sumą ciężarów ponoszonych przez podmioty prowadzące gry hazardowe zgodnie z prawem - a więc, które musiałby ponieść respektując określone ustawą zasady - należy dojść do wniosku, że jest ona znacznie niższa. Stąd też formułowany w tym piśmie wniosek, że konstrukcja przepisów ustawy o grach hazardowych sprawia, iż bycie podatnikiem uzależnione jest od woli podmiotu i związane jest z uzyskaniem koncesji lub zezwolenia, przeciwnie niż ma to miejsce np. w przypadku podatku akcyzowego lub dochodowego z tytułu nieujawnionych źródeł przychodu, kiedy to podmiot staje się podatnikiem przez sam fakt wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu. Gdyby więc ustawodawca nie przewidział kar pieniężnych to podmiot urządzający gry hazardowe (czyli czynności podlegające opodatkowaniu) wbrew przepisom ustawy (poza kasynem gry) byłby w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do podatnika działającego zgodnie z prawem. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.

5.9. Uwzględniając powyższe, w tym również argumenty przedstawione w pkt 5.6., za uzasadnione uznać należy stanowisko, że preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu, zmierzały do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. Tym samym, istota zawartego w nim unormowania zdeterminowana została funkcjami określonej w nim sankcji, a mianowicie funkcją redystrybucyjną oraz funkcją restytucyjną, przy jednoczesnym zaakcentowaniu znaczenia funkcji prewencyjnej mającej motywować do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym.

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością. Argumenty przedstawione w pkt 5.8. nie potwierdzają jednak, aby stanowiąc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, prawodawca kształtował skuteczność oraz funkcje sankcji określonej w tym przepisie przy uwzględnieniu wymienionych czynników. Jego motywacja w tym zakresie była inna, o czym powyżej była już mowa.

Przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w przywoływanym już wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia).

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Przedstawiona argumentacja pozwala na przyjęcie, że również art. 139 ust 1 ustawy o grach hazardowych stanowiąc o ryczałtowym opodatkowaniu gier na automatach o niskich wygranych, ze względu na cel ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie realizuje funkcje, które ocenić należy jako samoistne. Pełniąc funkcje fiskalne nie może być on uznany za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

6. Odnosząc się do kwestii postawionej w pkt 3 wniosku o podjęcie uchwały wyjaśniającej, a mianowicie, "Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?", zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym należy stwierdzić, że wszystkie racje natury prawnej przemawiają za tym, aby w opisanej sytuacji, prawną podstawę nałożenia kary pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy.

6.1. W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że delikt administracyjny to czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem konkretnych norm prawa administracyjnego i zagrożony konkretną sankcją administracyjną.

Przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przepisu tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości – o czym mowa była już w pkt 5.8. - kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Jasno i wyraźnie wynika to z art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

6.2. Podkreślając, że konstruując przepis o charakterze represyjnym - a więc taki, jak między innymi art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - ustawodawca zobowiązany jest uwzględniać standard konstytucyjny w zakresie odnoszącym się do zupełności oraz określoności stanowionej regulacji, zwrócić należy uwagę na to, że celem jego działania wynikającym z treści pkt 2 przywołanego przepisu - podlegającego z uwagi na jego charakter ścisłej wykładni - było penalizowanie zachowań polegających na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (w tym w szczególności restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach) oraz przeciwdziałanie tym zachowaniom, jako niepożądanym.

6.3. Skoro tak, to świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier.

Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

6.4. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).

6.5. W świetle powyższego stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Uwzględniając przedstawione argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podjął uchwałę jak w sentencji.