Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2646/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.118, art.129 ust.2, art.8, art.135 ust.2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.208 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art.270
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Ministra Finansów nr [...] z [...] maja 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] lutego 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier w miejscowości B.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] kwietnia 2009 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także: spółka lub skarżąca) o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w miejscowości B. Wniosek został złożony w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednakże dotyczące go postępowanie administracyjne zakończyło się już po wejściu w życie (1 stycznia 2010 r.) przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - dalej także: u.g.h.). Z uwagi na to, Minister Finansów decyzją z [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie wszczęte wnioskiem spółki, wskazując jako podstawę tego rozstrzygnięcia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który nakazuje umorzenie wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Po rozpoznaniu wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, Minister Finansów decyzją z [...] kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie o umorzeniu postępowania. Organ administracyjny nie podzielił zarzutów spółki, że decyzja została wydana na podstawie ustawy, w stosunku do której nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej powoływanej jako "dyrektywa 98/34"), uznając że kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 wspomnianej dyrektywy, a więc nie wymagały notyfikacji. Minister Finansów za niezasadne uznał także zarzuty spółki wskazujące, że postępowanie w sprawie jej wniosku zostało zakończone przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ administracyjny przyznał, że wprawdzie w dniu [...] czerwca 2009 r. została wydana decyzja o udzieleniu żądanego przez spółkę zezwolenia, jednakże rozstrzygnięcie to nie zostało doręczone stronie, a zatem nie weszło do obrotu prawnego. Minister stwierdził, że spółka wyraziła chęć odebrania omawianej decyzji dopiero 6 miesięcy po fakcie poinformowania jej o tym rozstrzygnięciu, lecz wówczas - z uwagi na upływ czasu - konieczna była ponowna weryfikacja spełnienia przesłanek do udzielenia zezwolenia.

F. Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na wskazaną decyzję. Wyrokiem z 9 listopada 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1307/10 oddalił skargę kasacyjną spółki. Sąd uznał, że wydane w sprawie decyzje administracyjne są zgodne z prawem. Powołując się na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych, stwierdził, że organ administracyjny prawidłowo uznał, iż skoro postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed wejście w życie ustawy o grach hazardowych, to w sprawie znajdowały zastosowanie przepisy tej ustawy. Zdaniem sądu w okolicznościach faktycznych sprawy Minister Finansów był związany treścią art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i prawidłowo zastosował tę normę, umarzając postępowanie w sprawie wydania wnioskowanego przez skarżącą zezwolenia. Sąd podzielił stanowisko Ministra Finansów, że przedmiotowa sprawa nie została zakończona wydaniem decyzji z dnia [...] czerwca 2009 r. o udzieleniu zezwolenia, bowiem decyzja ta nie została doręczona stronie, a zatem organ administracji nie był nią związany w rozumieniu art. 110 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej powoływanej jako "k.p.a."). Natomiast odnosząc się do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co skutkowało wydaniem rozstrzygnięcia już w nowym stanie prawnym, sąd stwierdził, przedmiotem skargi jest decyzja organu a nie jego bezczynność. Za niezasadne uznano również zarzuty dotyczące niezgodności zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Zdaniem sądu, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Sąd uznał, że omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mieszczą się w zakresie regulacji tej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych. Ponadto działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34.

W wyniku rozpoznania wywiedzionej przez spółkę skargi kasacyjnej od przedstawionego rozstrzygnięcia, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 25 września 2013 r. sygn. akt II GSK 584/11 uchylił wskazane orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, decyzję Ministra Finansów z [...] kwietnia 2010 r. oraz poprzedzająca ją decyzję z [...] stycznia 2010 r. W motywach rozstrzygnięcia uznał, że stanowisko sądu I instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F. i inni), a w każdym razie jest przedwczesne. Wskazał, że w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34 bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Decyzją z [...] lutego 2014 r. Minister Finansów, działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej: O.p.) w zw. z art. 8, art., 129 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych umorzył postępowanie w sprawie wniosku F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w miejscowości B.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Minister Finansów – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 144 u.g.h. – obecnie kontrolowaną decyzją nr [...] z [...] maja 2014 r. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] lutego 2014 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., natomiast z mocy art. 144 tej ustawy, utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 ze zm.; zwana dalej: "ustawą z 1992 r.").

Organ przywołał następnie treść przepisów art. 6 ust. 1, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., oraz stwierdził, iż podstawę rozstrzygania w sprawach z zakresu gier hazardowych stanowią wyłącznie przepisy u.g.h. W tym zakresie, kluczowe zdaniem Ministra znaczenie ma przepis art. 118 u.g.h., zgodnie z którym, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. stosuje się przepisy tej ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej.

Następnie organ wskazał, iż przepisy u.g.h. przewidują możliwość uzyskania koncesji na ich prowadzenie jedynie w formie kasyna gry, bowiem u.g.h. nie przewiduje instytucji udzielenia zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych w formie salonu gier na automatach. W tym zakresie treść zapisów u.g.h. ma charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących, jednoznacznych w treści i niewywołujących żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W sytuacji, w której przepisy intertemporalne (i dostosowujące), a do takich należą art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy oraz o sposobie działania organu, organ ma obowiązek zastosować się do dyspozycji tych przepisów, materializując tym samym zasadę praworządności, która nakazuje mu podejmować działania wyłącznie na podstawie i w granicach przepisów obowiązującego prawa. Jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych i dostosowujących organ zmuszony byłby rozważyć jaką ustawę zastosować w tej sprawie oraz jak załatwić sprawy niezakończone przed wejściem w życie u.g.h. Jednak ustawa ta zawierając przepisy przejściowe przesądziła o kwestiach intertemporalnych w sposób dla organu wiążący.

Wobec tego Minister Finansów stwierdził, iż ze względu na jednoznaczną dyspozycję art. 129 ust. 2 u.g.h. i brak podstawy prawnej ku temu, by uwzględnić wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach w Warszawie, należało umorzyć postępowanie w sprawie. W ocenie organu, u.g.h. nie przewiduje bowiem możliwości udzielania takich zezwoleń, a co więcej wyraźny przepis tej ustawy stanowi o umorzeniu takich postępowań. Organ uznał prowadzone postępowanie za bezprzedmiotowe także w kontekście art. 208 § 1 O.p.

Minister Finansów podniósł w dalszej kolejności, iż stosując się do zaleceń zawartych w wyroku NSA z 25 września 2013 r. o sygn. II GSK 584/11 dokonał analizy rynku gier hazardowych w rozbiciu na poszczególne lata, z uwzględnieniem wpływu wprowadzonych przepisów u.g.h. na obrót automatami, zgodnie z ustaleniami poczynionymi w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Na wstępie organ zauważył, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do kwestionowania nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. i tym samym do odmowy prawidłowości podjętego rozstrzygnięcia. Zdaniem Ministra, TSUE nie przesądził technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., ani tym bardziej pozostałych jej przepisów. Zakwestionowane przepisy, zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. W tym zakresie organ powołał się również na zapadłe orzeczenia sądów krajowych.

Następnie Minister Finansów wskazał, iż zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (pkt 37) oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Organ zauważył przy tym, iż TSUE nie ograniczał dopuszczalnego wpływu przepisów u.g.h. wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem – w jego ocenie – pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy u.g.h. nie stanowią żadnych barier. Ponadto, dla potrzeb oceny charakteru przepisów przejściowych u.g.h., nie można ograniczyć się wyłącznie do wpływu przepisów na krajowy rynek automatów do gier. Organ wskazał przy tym, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także dla prowadzenia działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich, jak również państwach europejskich nienależących do UE.

Oceniając wpływ wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. na właściwości lub sprzedaż automatów, Minister Finansów podkreślił, iż działalność w zakresie gier na automatach może być kontynuowana w kasynach gry, w których zakres działalności jest szerszy, z uwagi na oferowanie obok gier na automatach także gier cylindrycznych oraz gier w karty, co wpływa na poszerzenie kręgu klientów, a tym samym ma wpływ na zwiększenie dochodów.

Zdaniem organu, zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach.

Minister Finansów podkreślił, iż wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk. Zwiększenie maksymalnej liczby automatów do gier, jakie mogą być eksploatowane w kasynach gry stanowi zatem równowagę dla regulacji ustawowych dotyczących zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Ponadto, aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Mogą one bowiem funkcjonować jako automaty w kasynach gry. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

W dalszej części uzasadnienia Minister Finansów przedstawił przybliżone dane ukazujące średnie wykorzystanie limitów automatów do gier, jakie mogły być eksploatowane w salonach gier na automatach oraz kasynach gry w latach 2008-2011, zaznaczając, iż nie jest możliwe ze względów czysto praktycznych szczegółowe przedstawienie sytuacji w tym zakresie, bowiem należałoby przedstawić osobno statystykę na każdy z poszczególnych dni roku z uwzględnieniem ilości automatów, które były użytkowane dokładnie w tym czasie.

Opierając się na przedstawionej analizie, organ zauważył, iż zmiana stanu prawnego, dająca możliwość umieszczania w kasynach gry większej ilości automatów do gier, powoduje że możliwe jest przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, a dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier nie musi oznaczać to likwidacji działalności, ale jej przekształcenie (tworzenie kasyn) lub możliwość włączenia się do działalności w kasynach (np. poprzez dostrzegalne na rynku aporty posiadanych automatów do spółek ubiegających się o koncesje na prowadzenie kasyna gry). Minister wskazał nadto, iż nie jest tak, że nowe przepisy stanowią barierę niemożliwą do pokonania skoro, podmioty przenoszą działalność z salonów gier do kasyn, a niejednokrotnie uzyskawszy koncesję na prowadzenie kasyna gry decydują się na wcześniejsze zamknięcie salonów gier.

Minister Finansów podniósł również, iż nie można przyjąć, że wpływ na sprzedaż produktu-automatu do gier, wywarły wyłącznie regulacje wprowadzone w nowej u.g.h. Zdaniem organu, na poziom eksploatacji automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach mają wpływ różne czynniki, w tym ekonomiczne. W tym zakresie organ wskazał na następujące kwestie:

1) automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji;

2) nasycenie rynku;

3) zapasy magazynowe, nadwyżki automatów do gier;

4) możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej);

5) na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier;

6) faktyczną ilość eksploatowanych automatów do gier przed i po wejściu w życie u.g.h.

Reasumując organ stwierdził, przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Za nieuzasadnione Minister Finansów uznał zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. W szczególności zauważył, iż brak jest podstaw do uznania bezskuteczności przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji. Organ podkreślił, iż w dyrektywie 98/34/WE nie wskazano, jakie skutki prawne rodzą tego rodzaju działania. Natomiast, jak podkreślił TSUE, jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności. Skoro zatem, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii TSUE, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

Odnosząc się do twierdzeń dotyczących relacji prawa krajowego i unijnego i sugerowanego naruszenia przez organ zasady bezpośredniości prawa unijnego poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., Minister Finansów zauważył, że twierdzenie to opiera się na założeniu technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h. i ich nieobowiązywaniu, co – zdaniem organu – nie znajduje uzasadnienia. Niezależnie od tego Minister podkreślił, iż w niniejszej sprawie nie można mówić o kolizji norm prawa krajowego i unijnego.

Organ nie uwzględnił również zarzutów natury procesowej. W tym zakresie wskazał, iż wyjaśnił wszelkie przesłanki i ustalił wszelkie istotne okoliczności faktyczne sprawy, a następnie dokonał ich oceny pod kątem przepisów materialno-prawnych. Zdaniem Ministra, dokonana przez niego analiza miała charakter kompleksowy, uwzględniający szereg aspektów związanych zarówno z możliwością wykorzystania automatów do gier, obrotu automatami, jak i rzutujących na sytuację rynku automatów do gier, związanych z dobrowolnym wycofywaniem się podmiotów z prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w związku ze spadkiem rentowności oraz związanych z ich eksploatacją np. amortyzacją.

F. Sp. z o.o. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Finansów z [...] maja 2014 r.

Skarżąca wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji Ministra Finansów z [...] maja 2014 r. w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciły naruszenie:

1) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 wskazanej dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek niedochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa TSUE mającego walor powszechnie obowiązujący;

3) przepisów postępowania, a mianowicie art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 O.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasady przekonywania przez brak ustosunkowania się przez organ do twierdzeń skarżącego popartych złożonymi w toku postępowania dowodami w postaci stenogramów z posiedzeń komisji sejmowej oraz na wspólnego posiedzenia komisji senackich uważanych przez stronę za istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a dotyczących utrwalonych wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych dnia [...].11.2009 r. oraz dnia [...].11.2009 r. odpowiednio w trakcie posiedzenia sejmowej Komisji Finansów Publicznych oraz senackich Komisji Gospodarki Narodowej oraz Komisji Budżetu i Finansów Publicznych o możliwym istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwość automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych.

Przedstawione zarzuty zostały rozwinięte i umotywowane w obszernym uzasadnieniu skargi.

W odpowiedziach na skargi Minister Finansów wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 – dalej: p.p.s.a.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 247 § 1 O.p. (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Skarga nie mogła zostać uwzględniona, bowiem zapadłe rozstrzygnięcia Ministra Finansów odpowiada prawu.

Przypomnieć należy, iż kontrolowana decyzja wydana została w postępowaniu administracyjnym, wszczętym na skutek wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Wniosek został złożony w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednakże dotyczące go postępowanie administracyjne zakończyło się już po wejściu w życie (1 stycznia 2010 r.) przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - dalej także: u.g.h.). Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc obowiązującą 1 stycznia 2010 r. (art. 144 u.g.h.).

Jak stanowi art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy u.g.h., o ile nie stanowi ona inaczej.

Mając na uwadze wskazaną regulację, sąd podziela pogląd Ministra Finansów, zgodnie którym do wniosku skarżącej, zastosowanie znajdowały przepisy zawarte w u.g.h, nie zaś przepisy ustawy z 1992 r. Zauważyć bowiem należy, iż u.g.h. nie przewidziała w odniesieniu do postępowań z wniosków stron wyjątków, co oznacza, że zastosowanie znalazła ogólna zasada określona w art. 118 u.g.h. – stosowania ustawy nowej.

Wskazać zatem należy, iż w myśl art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Nadto, zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Skoro zatem ustawodawca postanowił w art. 129 ust. 2 u.g.h., iż postępowanie w omawianym przypadku "umarza się", to organ miał obowiązek wydać rozstrzygnięcie tej treści. Zauważyć przy tym należy, iż obowiązek ten ma charakter bezwzględny i nie pozostawia organowi żadnego luzu decyzyjnego.

Prawidłowo zatem Minister Finansów, opierając się na przepisie art. 208 § 1 O.p. oraz przepisach art. 129 ust. 2 zw. z art. 118 u.g.h., umorzył postępowanie w sprawie.

Analizując zarzuty skarg, jak również mając na uwadze związanie oceną prawną dokonaną w wyroku NSA z 25 września 2013 r. o sygn. akt II GSK 584/11, sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym, istotę sporu pomiędzy stronami stanowiła kwestia czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy, powinny podlegać notyfikacji oraz czy mogły zostać zastosowane w niniejszej sprawie.

W ocenie skarżącej z treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji zdaniem spółki oznacza, że przepisy te należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h., TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77)".

Kontynuując wywód TSUE stwierdza, że "przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Tym samym - zdaniem sądu rozpoznającego sprawę – przepis art. 129 ust 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Wskazywany art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepis ten ma więc charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza sam w sobie obrotu automatami do gier, nie przesądza również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd wskazuje również, że Minister Finansów zastosował się do oceny prawnej i wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego 25 września 2013 r., a sąd orzekający w niniejszej sprawie nie dostrzega przy tym naruszenia art. 153 p.p.s.a. W szczególności zauważyć należy, iż organ dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Sąd zauważa nadto, iż istnienie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem sądu, omawiany przepis ma charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Co więcej - w ocenie sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p.Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. dotyczącym spraw połączonych Fortuna sp. z o.o. C-213/11, Grand sp. z o.o. C-214/11, Forta sp. z o.o. C-217/11 (pkt 26) dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości. W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza więc możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard. Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych. Na dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska, w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych dnia 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości. Przesłanki wprowadzenia zmian legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę są więc prawnie usprawiedliwione w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego. Z tym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W ocenie sądu, rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych, będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Ustawodawca przewidział indywidualne terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń, a więc stopniowe eliminowanie z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych. Rozwiązania te nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Rozważania organu dotyczące aksjologii omawianego uregulowania są w pełni akceptowane.

Przypomnieć należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem organ uznał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Zauważyć jednak należy, że w niniejszej sprawie Minister Finansów wyraził również pogląd, zgodnie z którym, nawet jeśliby uznać, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i odmówić jego stosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak na gruncie u.g.h. nie ma prawnej możliwości udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Natomiast możliwości powrotu obowiązywania przepisów wcześniejszej ustawy z 1992 r. nie da się wyinterpretować na podstawie innych obowiązujących aktów prawa.

Ponadto sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do poglądu wyrażonego w uzasadnieniu do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1690/15. Wskazać trzeba, iż NSA zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe u.g.h. do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem NSA, ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. Następnie NSA podniósł, iż "w pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane. W sprawie [...] wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Podzielając to stanowisko, dodać należy, iż w ocenie NSA (przedstawionej w powyższym wyroku) "rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79)".

Sąd rozpoznający sprawę – w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie [...] zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych – stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag tych podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Dodać też wypada, że dnia 3 września 2015 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Nastąpiło to po wcześniejszym notyfikowaniu projektu ustawy o zmianie Komisji Europejskiej, co nastąpiło w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że norma wynikająca z tego przepisu w pełni odpowiada treści art. 135 ust. 2 u.g.h. sprzed nowelizacji, a więc w dniu wydawania zaskarżonej do WSA w Warszawie decyzji Dyrektora IC. Dlatego trafnie skonstatował WSA w Krakowie w wyroku z 6 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 713/15, że skoro przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym.

Jak już wskazano, na mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 208 § 1 O.p., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej. Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10; dostępny tamże), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości udzielania zezwoleń na prowadzenie salonu gier na automatach.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w obu skargach nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. W szcególnosci argumenty podnoszone w skardze oceny tej nie zmieniają.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi oddalił.