Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 679/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1  art. 13 pkt 1
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Anna Moskała, Marcin Miemiec, Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 30 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy P. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej [...] (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że decyzja wymieniona w punkcie I nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. zawartej pomiędzy Instytucja Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WD; IZ) a Gminą P. (dalej też: Beneficjent, strona skarżąca), przyznano i wypłacono Gminie dofinansowanie projektu: "Budowa przedszkola nr [...] w ramach rewitalizacji Osiedla H.", nr [...].

W dniach od [...].06.2012 r. do [...].06.2012 r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził planową kontrolę na zakończenie rzeczowo-finansowej realizacji przedmiotowego projektu, w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym, min. w zakresie poprawności przeprowadzenia procedury przetargowej oraz udzielenia zamówienia publicznego, stosownie do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej: PZP.

W konsekwencji ustaleń kontroli, w dniu [...] kwietnia 2014 r., na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: uofp), względem Beneficjenta - Gminy P. wydana została decyzja Zarządu Województwa D. (nr [...]) określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy.

W wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pełnomocnik strony skarżącej zarzucił decyzji naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności:

- art. 87 ust. 2 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), poprzez ich zastosowanie pomimo, iż zamawiający był uprawniony do dokonania poprawy innej omyłki poprzez dopisanie pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane" a w konsekwencji, iż nie był zobowiązany do odrzucenia ofert nie zawierających we wskazanym kosztorysie ww. pozycji;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego zastosowanie pomimo, iż zamawiający nie był zobowiązany do odrzucenia oferty firmy "A" sp. z o.o., która zawierała omyłkowy opis pozycji uwzględniający 1,8 m wysokości ogrodzenia;

- art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.) [zwanego dalej rozporządzeniem 1083/2006], poprzez dokonanie korekty finansowej pomimo braku "nieprawidłowości", w tym w szczególności pomimo braku przesłanek wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej oraz ryzyka potencjalnego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, jak również z ostrożności procesowej niewspółmiernej wysokości zastosowanej korekty do charakteru oraz wagi naruszenia procedury;

- art. 209 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez ich zastosowanie pomimo, iż środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z zachowaniem procedur, o których mowa w art. 184 powołanej ustawy;

- § 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez jego zastosowanie pomimo, iż nie doszło do wykorzystania przez Beneficjenta całości lub części dofinansowania z naruszeniem procedur;

- § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu w związku z uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, poprzez zastosowanie powołanej uchwały pomimo, iż kontrola z dnia [...] czerwca 2012 r. zakończyła się w dniu [...] grudnia 2012 r. a więc przed wejściem w życie powołanej uchwały;

- § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu w związku z uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, poprzez nie zastosowanie powołanej uchwały pomimo, iż kontrola z dnia [...] czerwca 2012 r. zakończyła się w dniu [...] grudnia 2012 r. a więc w okresie obowiązywania ww. uchwały, w tym zwłaszcza nie zastosowanie przepisów względniejszych dla Beneficjenta w zakresie dopuszczalnej wysokości obniżenia stawek maksymalnych korekty.

W wyniku rozpatrzenia środka odwoławczego, Zarząd Województwa D. (działający jako IZ RPO WD), zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. (nr [...]), na podstawie art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.), w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.) (zwaną dalej uozppr), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz.267) (zwaną dalej k.p.a.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późri. zm.), utrzymał w mocy swą decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. ": Budowa przedszkola nr [...] w ramach rewitalizacji Osiedla H.".

W uzasadnieniu, w jego części pierwszej, przedstawiono podstawy prawne rozstrzygnięcia oraz zasady wydawania decyzji w przedmiocie określenia środków przypadających do zwrotu.

Dalej w uzasadnieniu wskazano, że zamawiający - Gmina P., w toku postępowania zmierzającego do udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę przedszkola nr [...] w ramach rewitalizacji Osiedla H." w kosztorysie "Roboty budowlane" "Instalacje elektryczne wewnętrzne" dopisał pozycję nr 4.18. Wskazano, że spośród 15 złożonych ofert, 11 ofert nie zawierało tej pozycji. Zamawiający, w przypadku 5 ofert dokonał dopisania przedmiotowej pozycji uzasadniając to faktem, iż dopisana pozycja jest powtórzeniem pozycji 4.17 z identyczną podstawą wyceny, identycznym opisem, jednostką miary i ilością. Pozostałe oferty (również nie zawierające ww. pozycji) podlegały wykluczeniu, bądź odrzuceniu.

Podniesiono, że w dziale XII (Informacje w sprawie odrzucenia oferty - przygotowanej przez Zamawiającego) SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) zapisano, że: "Brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy".

Wskazuje to, że zamawiający w sposób jednoznaczny wykluczył możliwość dopisywania jakichkolwiek brakujących pozycji w kosztorysach. W konsekwencji dopisując poz. 4.18 w kosztorysie działał w sposób ewidentnie sprzeczny z zapisami SIWZ. Tym samym oferta wykonawcy sporządzona z pominięciem jakiejkolwiek pozycji kosztorysu ofertowego winna być odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ. Prawidłowym działaniem strony skarżącej powinno być zatem odrzucenie - jako niezgodnych z treścią SIWZ - ofert niezawierających pozycji nr 4.18 w kosztorysie , a nie jak uczyniono dokonanie ich poprawy w trybie art. 87 ust. 2 PZP, poprzez dopisanie tej pozycji.

Tym samym, zdaniem IŻ, strona skarżąca w toku omawianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 87 ust. 2 PZP, poprzez dopisanie pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", a także naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez jego niezastosowanie tj. nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji nr 4.18 ww. kosztorysie.

Dalej w uzasadnieniu podniesiono, że w pozycji 22 Kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla teletechnicznego", strona skarżąca jako zamawiający w przedmiarze określiła pierwotnie, iż wysokość ogrodzenia będzie wynosić 1,8 m. W odpowiedzi na zapytania złożone przez wykonawców, zamawiający wskazał, iż: "należy przyjąć wysokość 2,0 m".

Z spośród 15 złożonych w omawianym postępowaniu ofert - 11 ofert (tj. nr 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14) w pozycji 22 zawierało nieprawidłową wysokość ogrodzenia (1,8 m.). W jednej z ofert (oferta nr 1) wykonawca dopisał, iż (cyt.): "uwzględniono odpowiedź na pytanie z dnia [...].11.2009 r." W przypadku pozostałych 3 ofert (nr 4, 8, 15) wykonawcy w opisie poz. 22 kosztorysu wskazali wysokości wynoszącą 2,0 m. Natomiast zamawiający na etapie weryfikacji ofert nie odrzucił żadnej oferty z powodu wskazania przez oferentów w opisie ww. pozycji wysokości 1,8 m, nie wystąpił również o wyjaśnienia do wykonawców, ani też nie dokonał ich poprawy.

Na tle powyższego, zdaniem IZ RPO WD, oferty które zawierały błędny opis pozycji uwzględniający 1,8 m wysokości ogrodzenia, strona skarżąca powinna - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - odrzucić jako niezgodne z SIWZ. Wskazano, że wgrała oferta, która w opisie poz. 22 także zawierała wysokości 1,8 m.

Podniesiono również w uzasadnieniu, że zamawiający w ramach przeprowadzonego postępowania przetargowego odrzucił 4 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z faktem, iż suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto Cb muszą być wzajemnie tożsame i podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Natomiast wykonawcy w tych ofertach wskazali cenę kosztorysową brutto - Cb, natomiast w kosztorysach ofertowych wskazali wartości netto. Różnica w sumie pomiędzy kosztorysami ofertowymi a oferta dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług.

W tej sytuacji, zdaniem IZ RPO WD, oferty w których nie ujawniono kwoty podatku VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 PZP. Tym samym naruszony został przez stronę skarżącą przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez jego zastosowanie, tj. odrzucenie ofert. Wskazano, że w jednym przypadku, w konsekwencji wniesienia protestu, jednia oferta została przywrócona do ponownej oceny, dokonano poprawy oferty poprzez ujawnienia w cenie kosztorysowej oferty brutto podatku VAT i doliczenie go do wartości podanej w kosztorysie ofertowym, która jest wartością netto.

Tym samym, zdaniem IŻ, ocena złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej (zarówno przed jak i po złożeniu protestu) dokonana została przez stronę skarżącą wbrew postanowieniom SIWZ oraz z naruszeniem art. 87 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, a także stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP.

Dalej w uzasadnieniu podniesiono, że zgodnie z art.. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazano w uzasadnieniu w tym kontekście, że wskazane powyżej naruszenie przepisów PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa przedszkola nr [...] w ramach rewitalizacji Osiedla H.", jest taką nieprawidłowością. W omawianym bowiem postępowaniu doszło do naruszenia przepisów art. 87 ust. 2 PZP oraz przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, jak również art. 7 ust. 1 PZP. Wymienione naruszenie prawa było wynikiem działań strony skarżącej jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie wystąpił także trzeci elementem składający się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości - szkoda.

W tym zakresie podniesiono, że szkoda, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, określana jest na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta)

Taka rozumiana szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Szkoda będąca skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Podstawowym kryterium uwzględnianym w celu ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. Naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia.

Zdaniem organu, nie można wykluczyć w omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że doszło do sytuacji, w której w przypadku, gdyby strona skarżąca unieważniła postępowanie z uwagi na niezgodność ofert z SIWZ i ponownie ogłosił zamówienie na ten sam przedmiot zamówienia wówczas oferty, które by wpłynęły byłyby nie tylko sporządzone prawidłowo, co w konsekwencji pozwoliłoby dokonać oceny i porównania ofert, ale również korzystniejsze cenowo. Dowodem na to jest fakt, że do przedmiotowego postępowania została złożona tańsza oferta, która jednak została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Powyższe oznacza, że gdyby strona skarżąca ponownie przeprowadził postępowanie, potencjalny wykonawca złożyłby tańszą ofertę, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a wówczas strona skarżąca poniósłby niższe wydatki na realizację tegoż zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Tak więc należy stwierdzić, iż ocena złożonych ofert oraz ich porównanie, przy istniejących przesłankach do unieważnienia zamówienia, mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE

W świetle powyższego, zdaniem IŻ, uzasadnione jest uznanie, że w sprawie wystąpiły nieprawidłowości, że wykryte naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art.. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, że w konsekwencji zasadne było określenie kwoty środków przypadających do zwrotu

Odnosząc się do zarzutu błędnego zastosował w okolicznościach niniejszej sprawy zarówno wytycznych, jak i tabelę korekt dla ustalenia wysokości korekty, IŻ podniosła, że właściwą - znajdująca zastosowanie w przedmiotowej sprawie - wersją Taryfikatora jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą nr 3332/IV/12 Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, tj. wersja obowiązująca na dzień podpisania Informacji pokontrolnej z dnia [...].12.2012 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, strona skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego - w zakresie wskazanym we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a ponadto zarzuciła naruszenie prawa materialnego, poprzez błędna wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, w zakresie:

- art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) w zw. z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż zamawiający postanowieniami zawartymi w dziale XII SIWZ wyłączył możliwość dopisywania jakichkolwiek brakujących pozycji w kosztorysach;

- art.. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 58 §§ 1 i 3 Kodeksu cywilnego, poprzez ich niezastosowanie w zakresie ustalenia prawnej skuteczności zastrzeżenia działu XII SIWZ w przedmiocie odrzucenia oferty nie zawierającej wymaganej pozycji w kosztorysie ofertowym, który to brak mógł zostać usunięty w trybie poprawienia omyłki zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 PZP;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez jego zastosowanie w zakresie dotyczącym różnic pomiędzy kosztorysami ofertowymi a ofertami, pomimo, iż na dzień rozstrzygnięcia przetargu wykonawcy ci nie brali w nim udziału bowiem byli skutecznie wykluczeni zaś ich oferty odrzucone, a w konsekwencji brak było możliwości prawnych do dokonania poprawy tych ofert w trybie art. 89 art. 89 ust.1 pkt 2 PZP;

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy Prawo finansów publicznych, poprzez zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego ustalenia i nałożenia korekty finansowej w formie odrębnej decyzji administracyjnej.

Zarzucono także naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to szczególności:

1) art. 7 i art. 77 § 1 kpa, poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, w tym brak dokonania ustaleń faktycznych w zakresie rzeczywistej wysokości ogrodzenia wniesionego przez firmę "A" sp. z o.o. a nadto zaniechanie wyczerpującego patrzenia całego materiału dowodowego, poprzez nieuwzględnienie dorobku orzecznictwa;

2) art. 80 kpa, poprzez dowolne przyjęcie, że naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób uprawniający do nałożenia korekty finansowej.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2014 r., także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przypisanych.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzającą podtrzymała dotychczasowe stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 9. Zgodnie z przywołanym w pkt 2 przepisem - art 184 ust. 1- wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 uofp, należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym), a nie w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i mającej charakter cywilnoprawny (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 6 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 574/12 – dostępny na stronie internetowej : "nsa.gov.pl").

Zgodnie z art. 60 rozporządzeniem 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (podkreślenie Sądu). Rozporządzenie 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (celowe podkreślenie). W świetle tych uregulowań nie można przyjąć, że wystąpienie straty nie ma znaczenia dla nałożenia korekty finansowej. Nie zawsze nieprawidłowość powoduje stratę ale stwierdzona nieprawidłowość ma wpływ na decyzję o nałożeniu korekty i jej wielkość, co organ musi szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić. Tym bardziej, że w rozpatrywanej sprawie (nie ma co do tego sporu) środki zostały wydatkowane zgodnie z umową o dofinansowanie i na cel nią określony. Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Definicja ta także odwołuje się do już do nieuzasadnionego wydatku a nie straty. Nie są to pojęcia tożsame. Nieuzasadniony wydatek może być stratą ale nie musi. Może naruszać ustawę o finansach publicznych i podlegać zwrotowi. Zawsze jednak w omawianych przepisach istnieje odniesienie do konsekwencji natury materialnej dostrzeżonych nieprawidłowości (także więc naruszonych procedur).

W myśl art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 uozppr, za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 uozppr, do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W sprawie IŻ stwierdziła, że strona skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 87 ust. 2 PZP, poprzez dopisanie pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", a także naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego niezastosowanie tj. nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji nr 4.18 ww. kosztorysu.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 PZP (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania przez zamawiającego), zamawiający poprawia w ofercie:

oczywiste omyłki pisarskie,

oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 PZP (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania przez zamawiającego), zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

jest niezgodna z ustawą; V.

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;

zawiera błędy w obliczeniu ceny;

wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3;

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Z analizy zgromadzonego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wynika, iż strona skarżąca, w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę przedszkola nr [...] w ramach rewitalizacji Osiedla H.", w kosztorysie dopisał pozycję nr 4.18. Traktując ten brak jako inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP

Natomiast zgodnie z zapisami działu XII SIWZ (Informacje w sprawie odrzucenia oferty) - "Zamawiający nie odrzuci oferty w sytuacji wystąpienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty:

Oczywiste omyłki pisarskie - bezsporne, nie budzące wątpliwości omyłki dotyczące wyrazów, np.:

widoczna mylna pisownia wyrazu,

ewidentny błąd gramatyczny,

niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części,

ewidentny błąd rzeczowy np. [...] listopada 2008 r.

rozbieżność pomiędzy ceną wpisaną liczbą i słownie.

Oczywiste omyłki rachunkowe - omyłki dotyczące działań arytmetycznych na liczbach, np.

błędny wynik działania matematycznego wynikający z dodawania, odejmowania, mnożenia i dzielenia, Jednakże w sytuacji zastosowania ceny ryczałtowej po dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia.

Inne omyłki - polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, np.

przyjęcie w kosztorysie ofertowym/formularzu cenowym (jeżeli jest wymagany) innych niż to wynika z załączonego do siwz przedmiaru robót jednostek miar,

przyjęcie w kosztorysie ofertowym/formularzu cenowym (jeżeli jest wymagany) innych niż to wynika z załączonego do siwz przedmiaru robót ilości jednostek miar,

załączenie do oferty zdublowanych kosztorysów ofertowych/formularzy cenowych (jeżeli jest wymagany) lub zdublowanych poszczególnych pozycji wymienionych w przedmiarze,

przyjęcie do podstawy wyceny pozycji katalogowej innej niż podano w przedmiarze. Zamawiający poprawi omyłki polegające na błędnym wpisaniu ilości jednostek lub nazw jednostki miary w treści złożonych z ofertą kosztorysów ofertowych, formularzy cenowych, dostosowując ich treść do treść do odpowiednich dokumentów wzorcowych zamieszczonych w siwz; w przypadku poprawienia błędnej ilości jednostek Zamawiający dokona ponownego przeliczenia poprawionej pozycji i tak obliczoną cenę przyjmie jako cenę ofertową.

Brak jakiejkolwiek pozycji w złożonych kosztorysach, formularzach nie będzie poprawiany i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (celowo podkreślenie).

Powyższy zapis SWIZ, w sytuacji uznania, że mamy do czynienia z omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP - polegającą na braku pozycji w kosztorysach, wyłączył możliwość jej poprawienie, poprzez dopisywanie przez zmawiającego brakujących pozycji w kosztorysach.

Wskazać należy, że SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Natomiast wykonawca składając ofertę winien postępować z warunkami przetargu wskazanymi w SIWZ. Wskazuje na powyższe art. 70(1) § 4 Kc, a także art. 82 ust.1 pkt 3 PZP, stanowiący, że treść oferty musi odpowiadać treści SWIZ. W tej sytuacji, na skutek wyłączenia w SIWZ możliwości poprawiania oferty poprzez dopisanie brakującej pozycji w kosztorysie, oferty które nie zawierają tej pozycje winny podlegać odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Nie ma tu bowiem zastosowanie ograniczenie, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Tym samym zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 PZP, poprzez dopisanie w określonych ofertach pozycji nr 4.18 w kosztorysie "Roboty budowlane", a także naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez jego niezastosowanie tj. nieodrzucenie ofert niezawierających pozycji nr 4.18 ww. kosztorysie.

W pozycji 22 Kosztorysu "Zagospodarowanie terenu, drogi, zieleń, przekładka kabla teletechnicznego", stanowiącym załącznik do SWIZ, strona skarżąca jako zamawiający w przedmiarze określiła pierwotnie, iż wysokość ogrodzenia będzie wynosić 1,8 m. W odpowiedzi na zapytania złożone przez wykonawców, zamawiający wskazał, iż: "należy przyjąć wysokość 2,0 m". oznacza to, że warunkiem zgodności treści oferty z treścią SWIZ było wskazanie w ofercie wysokości wynoszącej 2 m. W tej sytuacji, oferty które zawierały błędny opis pozycji uwzględniający 1,8 m wysokości ogrodzenia, strona skarżąca powinna - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP - odrzucić jako niezgodne z SIWZ.

Natomiast jak wynika z akt sprawy, zamawiający na etapie weryfikacji ofert nie odrzucił żadnej oferty z powodu wskazania przez oferentów w opisie ww. pozycji wysokości 1,8 m, ani też nie dokonał ich poprawy.

Jak wynika z akt sprawy zamawiający w ramach przeprowadzonego postępowania odrzucił 4 oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, jako niezgodne z treścią SWIZ, w związku z faktem, iż suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena oferty brutto Cb nie były wzajemnie tożsame

Niemniej w sytuacji – tak jak w sprawie - gdy różnica w sumie pomiędzy kosztorysem ofertowym a ofertą dotyczyła jedynie wartości podatku od towarów i usług, oferty, w których nie ujawniono kwoty podatku VAT i które nie podlegały wykluczeniu lub odrzuceniu z innych powodów, powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 PZP. Tym samym naruszony został przez stronę skarżącą przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez jego zastosowanie, tj. odrzucenie ofert.

Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło – jak to wskazała IŻ -do naruszenia przepisów art. 87 ust. 2 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, a tym samym również art. 7 ust. 1 PZP.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r., s. 25 ze zm.), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego

Jak już wskazano w omawianym postępowaniu przetargowym Beneficjent naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 87 ust. 2 PZP oraz przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, jak również art. 7 ust. 1 PZP). Wymienione naruszenie prawa było wynikiem działań strony skarżącej jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie IŻ wskazała, że w sprawie wystąpił także trzeci elementem składającym się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości - szkoda potencjalna. Szkoda w znaczeniu uszczerbek finansowy, na jaki budżet Unii lub w budżety zarządzanych przez Unię zostały narażone.

Nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji w której w przypadku, gdyby strona skarżąca unieważniła postępowanie z uwagi na niezgodność ofert z SIWZ i przeprowadziła ponownie postepowanie przetargowe, wówczas oferty, które by wpłynęły byłyby nie tylko sporządzone prawidłowo, ale również korzystniejsze cenowo. Dowodem na to jest fakt, że do przedmiotowego postępowania została złożona tańsza oferta, która jednak została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Powyższe wskazuje, że w nowym postepowaniu o udzielenie zamówienia, potencjalny wykonawca mógłby złożyć tańszą ofertę, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a wówczas strona skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację tegoż zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR.

W tej sytuacji, wobec stwierdzony nieprawidłowości stało się zasadne podjęcie przez IŻ działań w zakresie ustalenie korekty finansowej i w przedmiocie ustalenia obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

W tym miejscy wskazać należy, że nie trafny jest zarzut o konieczności wydania odrębnej decyzji o nałożeniu korekty finansowej i odrębnej decyzji o zwrocie środków. Powyższe, potwierdził NSA w wyroku z dnia 08.05.2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13), wskazując jednoznacznie, iż w przedmiocie zwrotu środków powinna być wydawana jedna decyzja administracyjna. Powyższe stanowisko NSA uzasadnił podkreślając, iż (cyt.): "Przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie ustawy o finansach publicznych, stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy, tyle, że na innych nieco etapach. W tej sytuacji trudno zaaprobować pogląd o konieczności wydania dwóch decyzji, gdyż w takim niejako podwójnym procedowaniu można byłoby doszukiwać się naruszenia jednej z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej. (...) Biorąc pod uwagę powyższe wywody nie można zaakceptować poglądu, że forma decyzji administracyjnej jest także wymagana dla dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie. Analiza przepisów prawa wspólnotowego i równolegle obowiązujących regulacji krajowych pozwala wywieść wniosek, że forma decyzji administracyjnej przewidziana jest tylko dla orzekania w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich jeżeli beneficjent wykorzystał je niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystał z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. lub też pobrał nienależnie lub w nadmiernej wysokości (art. 207 u.f.p.)."

Niemniej, zdaniem Sądu, w sprawie wystąpiły przesłanki uzasadniające uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W rozpatrywanym przypadku umowa o dofinansowanie została zawarta [...] czerwca 2010 r., kiedy obowiązywała Uchwała Nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej także: Taryfikator).

Natomiast, jak wynika z akt sprawy, w kwestii zastosowania Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca w decyzji z dnia [...] lipca 2014 r przyjęła, że właściwą –znajdującą zastosowanie w przedmiotowej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony Uchwała nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2012 r. w sprawie zmiany Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tj. wersja obowiązująca na dzień podpisania Informacji pokontrolnej z dnia [...].12.2012 r. Natomiast w decyzji z dni [...] kwietnia 2014 r. przyjęto wersją Taryfikatora obowiązująca na dzień wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. w wersji zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r.

Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł Beneficjentowi jednostronnie narzucać wersji uchwały, zmieniona Uchwałą nr [...]. Uchwała w przedmiocie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie.

Natomiast w umowie z dnia [...] czerwca 2010 jest mowa o Taryfikatorze korekt finansowych dostępnym w Poradniku dla Beneficjenta i na stronie internetowej (§ 12 pkt 14), co sugeruje wersję obowiązującą na dzień zawarcia umowy o dofinasowanie.

Sąd podzielać stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 17.12.2014 r. (II GSK 1704/13), że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania maja charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z "mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych .

W tym stanie, postanowienia umowy (§ 12 ust.14 ), że zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniki dla Beneficjenta, dostępne na stronie internetowej, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby nie tylko wprost akceptacji takiego postanowienia przez Beneficjenta, ale było by dopuszczalne w określonej sytuacji - jeżeli byłyby one korzystniejsze dla Beneficjenta.

Akta sprawy nie wskazują na istnienie jednoznaczne akceptacji strony skarżącej na zastosowania w sprawie innej wersji korekty, niż z daty zdarzenia. Nie wynika z nich, jak i z uzasadnienia rozstrzygnięcia, jednoznaczne i w sposób nie budzący wątpliwości, aby zastosowana wersja Taryfikatora w sprawie była korzystniejsza dla strony skarżącej.

Niezależnie od powyższego należy podnieść, że uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 k. p. a). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej (traktowanej jak zaległość podatkowa).

W świetle art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, będącego postawa ustalenia wysokości korekty finansowej, motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

Zdaniem Sądu, organ w motywy zaprezentowanych w skarżonej decyzji, nie zaprezentował w jej uzasadnieniu takiego stanowiska, ani też nie dokonało szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Rozpatrując przedmiotową sprawę Zarząd Województwa, powinien przy ocenie wskazanych nieprawidłowości wziąć po uwagę fakt, że postępowania przetargowe przeprowadzone w ramach kontrolowanego projektu miały miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, tak więc przynajmniej teoretycznie powinny podlegać ocenie w ramach konkursu.

Zgodnie bowiem z art. 60 pkt a) rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za : zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.) przed pojęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia przedmiotowych warunków. Na podstawie powołanych przepisów na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu.

W rozpatrywanej sprawie przetarg, w którym dopatrzono się nieprawidłowości skutkującymi nałożeniem korekt finansowych miał miejsce miały miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie ([...].10.2009 r. wszczęto postępowanie o udzielenie zamówienie publiczne, o wyborze oferenta poinformowano [...].01.10.r. a umowę z wykonawca wyłonionym w ramach przedmiotowego zamówienia podpisano [...].02.2010 r) Wobec otrzymania dofinansowania (umowa z dnia [...].06.2010 r.) przez beneficjenta oczywistym jest, że w trakcie konkursowej kontroli zrealizowanego projektu żadna z osób oceniających ten projekt nie dopatrzyła się powyższych nieprawidłowości.

Z treści art. 207 f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania instytucji zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Należy jednak ponownie wskazać, iż stosownie do art. 98 rozporządzenia 1083 państwo członkowskie (tj. instytucja zarządzająca) dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta. W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który co jest istotne został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa, prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa ( art. 2 Konstytucji, art. 8 Kpa ). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Zdaniem Sądu, wynikająca z powołanych wcześniej regulacji unijnych i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonał.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w pkt II sentencji. Orzeczenie zawarte w pkt III sentencji wyroku znajduje umocowanie w art. 152 p.p.s.a.