Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 284/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 152, art. 134 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1, art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 154 ust. 6a
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: § 6 ust. 2, § 5 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2004 nr 273 poz 2719
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania  i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.
article: ART. 7, ART. 77, ART. 107 PAR. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Marcin Kamiński WSA Ewa Partyka /spr./ Protokolant sekretarz sądowy Filip Róg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. sprawy ze skargi B. H. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej B. H. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi BH, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ośrodek Profilaktyki i Rehabilitacji w [.] , jest decyzja Dyrektora [.] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [.] z dnia [.] lipca 2014 r. znak [.], nr [.], którą wydano w następujących okolicznościach;

W dniu 13 marca 2014 r. Dyrektor OW NFZ ogłosił konkurs nr [.] w przedmiocie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie rehabilitacji leczniczej - fizjoterapii domowej, na obszarze powiatów: [.].

W odpowiedzi na wezwanie oferty złożyło 10 oferentów, z czego do dalszego postepowania dopuszczono 8, po czym odrzucono 2 kolejne oferty. Do zawarcia umowy wybrano 4 oferty ( [.] z siedzibą w [.]; DK Firma Handlowo Usługowa " [.] " z siedzibą w [.]; NZOZ CDOP " [.] " TW w [.]; [.] Rehabilitacja domowa w [.]). Ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania w trybie konkursu ofert podano do wiadomości 20 maja 2014 r.

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie wniosła BH.

Decyzją z dnia 1 [.] 6 czerwca 2014 r. nr [.] /2014, znak WO [.], Dyrektor OW NFZ oddalił odwołanie uznając je za niezasadne. W uzasadnieniu podał, że oferta odwołującej się pod względem formalnym była prawidłowa i została zakwalifikowana do dalszego procesowania. Do zawarcia umowy zakwalifikowano podmioty według liczby przyznanych punktów, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonego w ogłoszeniu. Wybrani oferenci otrzymali od 70,000 do 55,000 punktów. Oferta odwołującej się uzyskała notę 29,825 i nie została zakwalifikowana do zawarcia umowy, zajmując 5 miejsce w rankingu. Postępowanie komisji konkursowej było prawidłowe, a w toku niniejszego postępowania odwoławczego nie ma możliwości dokonania ponownej oceny złożonej oferty, jako że leży to w gestii komisji konkursowej. Komisja ta przy ocenie ofert stosowała jednakowe dla wszystkich kryteria pozwalające na zachowanie uczciwej konkurencji. Sformułowane zarzuty dotyczyły zaś okoliczności, które nie miały wypływu na wynik sprawy.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy BH zażądała ponownej oceny swojej oferty w zakresie ceny, ciągłości, kompleksowości, dostępności i jakości. Sformułowała zarzuty natury proceduralnej dotyczące prowadzonego przez Komisję Konkursową postępowania konkursowego, w tym opacia ocen na treści ankiety, a nie całej oferty. Nie poddano zresztą pozostałych ofert ocenom pod kątem tego, czy oferenci je składający będą mogli rzeczywiście zapewnić samodzielnie wykonanie usług rehabilitacyjnych we własnych przedsiębiorstwach oraz czy są w stanie zapewnić własny transport pacjentów. Nie uwzględniono ponadto popełnionego błędu w ankiecie co do zatrudnianych osób, choć informacje te można było zweryfikować na podstawie dołączonych do oferty dokumentów i wezwać ją do złożenia ewentualnych wyjaśnień, a nie bezzasadnie pozbawiać 35 punktów pomimo rzeczywistego zapewnienia udziału techników masażystów w udzielaniu świadczeń. Ponadto nie wszystkie osoby wybrane do komisji konkursowej złożyły na czas wymagane oświadczenia, a zatem nie powinny być dopuszczone do oceny ofert.

Decyzją z dnia [.] lipca 2014 r. nr [.] /2014, Dyrektor OW NFZ utrzymał własną decyzję z dnia [.] czerwca 2014 r. w mocy.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że prawo wniesienia odwołania przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny został naruszony przez Fundusz naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stosownie do art. 152 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027). Na etapie tym nie dokonuje się ponownej oceny ofert. Te zaś, które zostały złożone, oceniono w oparciu o jednolite kryteria. Odpowiedzi na pytania zawarte w ankiecie stanowiły podstawę oceny ofert, a pozostałe elementy oferty, w tym oferta rzeczowa, stanowiły uszczegółowienie danych zawartych w ankiecie, co było zgodne z zarządzeniem Prezesa NFZ z dnia [.] stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Oferty mają charakter deklaratywny, a ich podstawowym elementem są oświadczenia. Jeżeli chodzi o kwestię wykonywania umowy oferenci mogli poprzestać na złożeniu oświadczenia o samodzielnej realizacji świadczeń co oznaczało, że nie będą zlecać badań diagnostycznych ani transportów sanitarnych. Tych bowiem nie wymaga specyfikacja produktu kontraktowego o nazwie "fizjoterapia domowa". Jeżeli chodzi o ocenę stanu etatów to zabrakło wykazania zatrudnienia techników masażystów. Brakujące podpisy pięciu członków Komisji Konkursowej na oświadczeniach, o których mowa w § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719), zostały uzupełnione, a brak niezwłocznego podpisania dokumentu przez pracownika nie miał żadnego wpływu na procedurę oceny i wyboru ofert. Dyrektor OW NFZ zwrócił ponadto uwagę, że [.] lipca 2014 r. wpłynęło do organu pismo, w którym lek. med. MB oświadczyła, że z dniem 1 czerwca 2014 r. zakończyła współpracę z BH. Gdyby oświadczenie to wpłynęło w trakcie postępowania, to oferta odwołującej się nie zostałaby wybrana z powodu niespełnienia warunku określonego w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [.] grudnia 2013 r. nr [.] w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, tj. wykazania lekarza zatrudnionego na cały etat, a gdyby wpłynęło po wyborze oferty stanowiłoby przeszkodę do zawarcia umowy.

W skardze BH zarzuciła naruszenie art. 134 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1, art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach (...), art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, § 2 pkt 11 w zw. z pkt 1 i 3 oraz § 10 i § 13 zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 roku w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, § 1 ust. 1 zarządzenia nr 3/2014/DOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - poprzez błędną wykładnię pojęcia "oferta", a także przepisów postępowania - art. 7, 8 i 77 § 1 K.p.a. poprzez uchylenie się przez organ od ponownego rozpatrzenia całej sprawy i dokonania oceny całego materiału dowodowego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, orzeczenie o kosztach postępowania oraz dopuszczenie dowodu z dokumentu umowy z MB na okoliczność trwania umowy w chwili dokonywania wyboru oferty.

W uzasadnieniu podniesiono, że oferta jest obszernym dokumentem, który powinien spełniać wymagania określone w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego i dodatkowe określone w ww. zarządzeniu nr 57. Ocenie powinna zatem podlegać cała oferta, a ankieta powinna być tylko "przewodnikiem" po niej. Komisja konkursowa nie mogła ograniczyć oceny oferty tylko do analizy ankiety. Podobnie Dyrektor rozpoznając najpierw odwołanie, a później wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy nie mógł ograniczyć się tylko do podniesionych przez nią zarzutów, lecz powinien ocenić prawidłowość całego postępowania konkursowego. Powinno zatem zostać wyjaśnione, dlaczego zawarła ona w ankiecie negatywną odpowiedź na pytanie o udział przy realizacji świadczeń technika masażysty, co jednak nie nastąpiło. Była to jednak tylko omyłka, przez którą pozbawiono ją 35 punktów, ponieważ 3 wskazane osoby, tj. LK, LS, MJ, posiadały dodatkowe tytuły zawodowe technika masażysty, a do oferty dołączono kopie ich dyplomów. To, że później uzyskali dodatkowe wyższe wykształcenie nie pozbawiło ich wcześniej nabytych kwalifikacji. Wbrew stanowisku organu każdy świadczeniodawca powinien zapewnić pacjentom badania diagnostyczne i transport. Dlatego zawarła ona stosowne umowy z podwykonawcami. Natomiast pozostali oferenci złożyli tylko oświadczenia, ale nie zapewniali tych świadczeń. Organ nie dostrzegł również nieprawdziwości oświadczenia innego oferenta - DK, który wykazał tylko udzielanie świadczeń w niepełnych etatach przeliczeniowych, co oznacza że nie zapewniał świadczeń objętych konkursem. Organ oparł się tylko na treści złożonego przez niego oświadczenia w ankiecie. Zbagatelizowano także i tę okoliczność, że pięciu członków komisji konkursowej nie złożyło stosowych oświadczeń, przez co osoby takie nie powinny być dopuszczone do oceny ofert. Skarżąca nie zgodziła się ponadto z twierdzeniem, jakoby lekarz MB przestała z nią współpracować. Stosunek obligacyjny wiązał je bowiem do 31 grudnia 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OW NFZ wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 22 stycznia 2015 r. II SA/Rz 1057/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił obie decyzje Dyrektora OW NFZ z dnia [.] lipca 2014 r. oraz [.] czerwca 2014 r. stwierdzając, że wydano je z naruszeniem przepisów postępowania. W toku postępowania konkursowego doszło do naruszenia zasad postępowania określonych w ustawie o świadczeniach (...). Wadliwie przyjęto, że badanie nieprawidłowości postępowania konkursowego ogranicza się tylko do czynności dotyczących odwołującego się, podczas gdy ocenie należało poddać wszystkie oferty. Odwołanie dotyczy bowiem całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawców, a wymaga tego zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców.

Na skutek uwzględnienia skargi kasacyjnej Dyrektora OW NFZ wyrokiem z dnia 8 grudnia 2016 r. II GSK 1231/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok WSA w Rzeszowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Sąd kasacyjny zwrócił uwagę na niedostateczne odniesienie się sądu wojewódzkiego do okoliczności faktycznych sprawy i ogólność poczynionych rozważań oraz brak uwzględnienia stanu prawnego, jaki miał zastosowanie w sprawie. Podkreślił, że organem uczestniczącym w postępowaniu odwoławczym nie jest na żadnym jego etapie Prezes NFZ, lecz dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu. Pomimo trafnej konstatacji o konieczności badania oferty nie tylko odwołującego się w oparciu o akta sprawy, to za wadliwe uznano stwierdzenie, że badaniu powinny zostać poddane wszystkie oferty. Stanowisko takie miało zastosowanie do czasu wejścia w życie ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1290). Z dniem 21 listopada 2013 r. obowiązywał już jednak art. 154 ust. 6a, zgodnie z którym stronami postępowania, o których mowa w ust. 1-6, są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4 oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zmiana ta wyeliminowała z postępowania tych świadczeniodawców, którzy nie składając odwołania uznali, że w odniesieniu do nich zasady postępowania nie zostały naruszone a interes prawny nie doznał uszczerbku. Nie zawarto również w uzasadnieniu wyroku odniesienia się do kwestii mających zasadnicze znaczenie dla określonego wyniku konkursu, w tym m.in. o zasadach oceny ofert przyjętych zarządzeniem Prezesa NFZ nr 3/2014/DSOZ z dnia 23 stycznia 2014 r. Zabrakło oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – określanej dalej jako P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Po zbadaniu sprawy w powyższych aspektach Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.

Przypomnieć należy, iż Sąd w niniejszej sprawie musi brać pod uwagę i odnosić ocenę legalności zaskarżonej decyzji do stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania a co do przebiegu konkursu ofert – stan prawny z tamtego okresu.

Co do zasady stan ten opierał się na przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych – zwanej też dalej w skrócie u.o.ś.o.z. – t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.). Powyższa ustawa stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją w/w świadczeń.

Realizacja ustawowych obowiązków organów Narodowego Funduszu Zdrowia we wskazanych obszarach skonkretyzowana została w dziale VI cyt. ustawy pt. "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnianiu przez Narodowy Fundusz Zdrowia celów postawionych przez ustawodawcę określonych w art. 68 Konstytucji RP. Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami co do zasady jest dwufazowe jeżeli któryś z potencjalnych świadczeniodawców zakwestionuje jego wyniki.

Jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 listopada 2006 r. sygn. akt II GSK 186/06 postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami prowadzone na podstawie ustawy o świadczeniach nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy odwołania do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od wyników konkursu w sprawie zawarcia umowy. Dopiero wówczas zastosowanie mają przepisy K.p.a. Jak stanowi art. 152 ust. 1 u.o.ś.o.z. świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia (NFZ) zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy.

Zasady przeprowadzania konkursu ofert świadczeniodawców określa przepis art. 134 u.o.ś.o.z. Jest to zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, zachowanie zasady uczciwej konkurencji, porównanie ofert wg kryteriów określonych w art. 148, a także reguły wyboru oferty, która zapewni ciągłość udzielania świadczeń, ich kompleksowość, dostępność oraz przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (art. 142 ust. 5 pkt 1 u.o.ś.o.z.). Celem procedury uruchamianej odwołaniem jednego ze świadczeniodawców jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu biorącego udział w konkursie. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej dochodzi wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które opiera się na zasadach konkurencji, powinno determinować sposób postępowania organu administracji. Do jego obowiązków należy zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu, a następnie ocena czy te naruszenia spowodowały naruszenie interesu prawnego jednego z oferentów. Nie budzi wątpliwości, że organ nie dokonuje ponownego ustalenia stanu faktycznego, lecz jest obowiązany wyjaśnić i uzasadnić dlaczego jeden z oferentów otrzymał podaną przez komisję liczbę punktów. Uzasadnienie przyznanej ilości punktów może wynikać jedynie z porównania ich ofert z czym wiąże się przeprowadzenie takiej analizy w oparciu o całość akt.

W postępowaniu objętym skargą wpłynęło 10 ofert, w tym oferta skarżącej i ze względu na uzyskaną ilości punktów jej oferta nie została wybrana.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela utrwalony już w orzecznictwie pogląd, iż badanie legalności, a co za tym idzie prawidłowości postępowania konkursowego nie ogranicza się tylko do czynności odnoszących się wyłącznie do składającego odwołanie od rozstrzygnięcia. Stosownie do stanu prawnego obowiązującego w dacie rozstrzygania sprawy, z uwzględnieniem zmiany wynikającej z ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 1290), zgodnie z art. 154 ust. 6a u.o.ś.o.z. stronami postępowania, o których mowa w ust. 1 – 6 są świadczeniodawca, który złożył odwołanie (o którym mowa w ust. 1) lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 154 ust. 4) oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

W ocenie Sądu powyższe unormowania przesądzają o tym, iż w takim postępowaniu badaniu i porównaniu podlegają już wyłącznie oferty świadczeniodawców, którzy zostali zakwalifikowani w rozstrzygnięciu do zawarcia umów oraz świadczeniodawcy (ew. świadczeniodawców), który złożył środek odwoławczy przewidziany w ustawie.

Tak więc rozpoznając sprawę najpierw na skutek odwołania, a następnie – wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor [.] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [.] (dalej określany jako Dyrektor OW NFZ) był zobligowany zbadać przebieg postępowania konkursowego i prawidłowość rozstrzygnięcia konkursu ofert z uwzględnieniem ofert w/w podmiotów.

Z art. 154 u.o.ś.o.z. wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej i zarazem wykazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów, z tym że spośród tych ostatnich badaniu można poddać jedynie aspekty odnoszące się do tego świadczeniodawcy, który złożył środek zaskarżenia. Postępowanie to powinno więc obejmować swym zakresem kontrolę dokumentacji dotyczącej nie tylko świadczeniodawcy kwestionującego rozstrzygnięcie konkursu ofert ale także tych świadczeniodawców, którzy zostali wskazani jako wybrani do zawarcia umów. Kontrola Dyrektora musi jednak obejmować wszystkie zarzuty odwołania czy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, chociaż nie powinna się do tego ograniczać. Zakresem tej kontroli powinna być także objęta prawidłowość oceny ofert tych wszystkich świadczeniodawców, którzy zostali wybrani do zawarcia umów. Organ przy rozpatrywaniu sprawy na skutek złożenia środków odwoławczych nie może zdaniem Sądu ograniczyć się do ogólnego wskazania sumy punktów przyznanych poszczególnym świadczeniodawcom w rozbiciu jedynie na punkty przyznane w tym przypadku w zakresie ceny, ciągłości, jakości i dostępności. Brak możliwości przyporządkowania i rozbicia punktów za odpowiedzi na poszczególne elementy składające się na sumę za określone kryteria czyni iluzoryczną kontrolę nie tylko organu ale i także – w razie złożenia skargi – sądu.

Z przedstawionych Sądowi akt sprawy wynik, iż w dniu 13 marca 2014 r. Dyrektor OW NFZ ogłosił postępowanie konkursowe ofert w przedmiocie zawarcia umów i udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia domowa na terenie powiatów: [.] oraz miasta [.] Nr [.] na okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2017 r. W treści tego ogłoszenia wskazano, iż oferty mogą składać podmioty będące świadczeniodawcami w rozumieniu obowiązujących przepisów i – jak to sformułowano – spełniające wymagania określone w:

1) zarządzeniu nr 57/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

2) rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań,

3) ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych,

4) zarządzeniu Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

5) zarządzeniu Nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, oraz w

6) rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej.

W ogłoszeniu podano tez m.in., że oferta powinna być sporządzona na formularzu ofertowym, który wraz z materiałami można pobrać od 13 marca 2014 r. w siedzibie OW NFZ w [.] w godz. 8 – 16 od poniedziałku do piątku lub ze strony internetowej Oddziału. Oferty mogły być złożone do dnia 27 marca 2014 r.

W ramach konkursu wpłynęło 10 ofert. Oferta skarżącej wpłynęła w terminie. Komisja Konkursowa wzywała oferentów, których oferty posiadały braki formalne do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W oparciu o § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. celem potwierdzenia prawidłowości danych zawartych w ofertach, przeprowadzono kontrolę u 7 świadczeniodawców i żądano złożenia wyjaśnień. Także skarżąca w powyższym trybie złożyła na wezwanie Komisji Konkursowej oświadczenia personelu i kserokopie umów o świadczenie usług medycznych.

Na etapie części jawnej konkursu zostały odrzucone dwie oferty.

Po przeprowadzeniu negocjacji skarżąca i członkowie Komisji Konkursowej podpisali protokół końcowy z negocjacji.

W przedstawionych Sądowi aktach znajduje się ranking końcowy z data 9 maja 2014 r., według którego według przyznanych ocen z oferty świadczeniodawca, który zajął 1 miejsce otrzymał łącznie 70 pkt, z tego 20 pkt za ofertę w zakresie ceny, 40 pkt za jakość i 10 pkt za dostępność; świadczeniodawca, który zajął 2 miejsce otrzymał 65 pkt, z tego 20 pkt za ofertę cenową, 35 za jakość i 10 pkt za dostępność; dwóch świadczeniodawców zajęło 3 miejsce w rankingu otrzymując łącznie po 55 pkt, z tego za ofertę cenową po 10 pkt, za jakość po 35 pkt i za dostępność po 10 pkt. Skarżąca wraz z jeszcze jednym świadczeniodawcą uplasowała się na 5 miejscu otrzymując po 19,828 pkt łącznie, w tym po 10 pkt za ofertę cenową, po 5 pkt za ciągłość, po 4,828 pkt za jakość i po 10 za dostępność.

W dniu 20 maja 2014 r. sporządzony został protokół z posiedzenia komisji z podsumowania postępowania. Czterech członków Komisji podpisało ten protokół w terminie późniejszym – trzech w dniu 28 maja 2014 r., jeden w dniu 2 czerwca 2014 r.

Na protokole brak podpisu członka Komisji VS.

Z akt sprawy wynika też, że 5 spośród 15 członków Komisji Konkursowej złożyło oświadczenia wymagane § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zaprasza do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz.U. z 2004 r., Nr 273, poz. 2719) już po rozstrzygnięciu konkursu. Z treści wszystkich oświadczeń wynika, iż nie zachodziły żadne z wyszczególnionych w § 5 ust. 2 tego rozporządzenia przesłanki do wyłączenia któregokolwiek z członków Komisji.

Z informacji Komisji o rozstrzygnięciu postępowaniu i ogłoszenia w tym przedmiocie wynika, iż zawnioskowano o zawarcie umów z czterema oferentami, którzy uzyskali w rankingu końcowym największą liczbę punktów.

W dniu 27 maja 2014 r. skarżąca złożyła odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Wśród szeregu zarzutów znalazł się także dotyczący kryterium jakości jednego z wybranych oferentów. Skarżąca zarzuciła, że F.H.U. " [.]". DK nie wykazał tzw. równoważnika 1 etatu przeliczeniowego, gdyż oferuje tylko 20 godzin. LP. 3.1.1. pkt 1, 2, 3, 4, 5, w pkt 6 nie wykazał "nie mniej niż 2 etaty przeliczeniowe, oferując tylko 36 godzin, w pkt 7 także wykazał tylko 20 godzin, co nie spełnia wymogu 1 etatu przeliczeniowego. Zarzut ten odniosła do § 1 pkt 1 ppkt 1 Zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w związku z załącznikiem nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 grudnia 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej i Zarządzeniem Nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza - Załącznik nr 3.

W związku z zarzutami odwołania załączyła do niego m.in. str. 13, 14, 15 i 17 z formularza ofertowego oraz dyplomu potwierdzające kwalifikacje zawodowe LK, LS i MJ.

W swej decyzji z dnia [.] czerwca 2014 r. w ogóle nie odniósł się do wcześniej przedstawionego zarzutu związanego z niespełnieniem przez jednego z wybranych świadczeniodawców – F.H.U. " [.]" DK kryterium jakości w zakresie wymagań zapewnienia zatrudnienia w świetle przywołanych wyżej przepisów.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca, działająca już poprzez profesjonalnego pełnomocnika wśród innych zarzutów zarzuciła m.in., że w swej decyzji Dyrektor OW NFZ nie odniósł się w ogóle do zarzutu dotyczącego niezapewnienia jakości świadczeń ofertowanych przez F.H.U. " [.]" DK, który wykazał tylko udzielania świadczeń w niepełnych etatach przeliczeniowych (odpowiednio: 36 godzin fizjoterapeutów i 20 godzin lekarza).

W decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. Dyrektor OW NFZ wskazał, że "nie jest zgodne z prawda twierdzenie odwołującego, że w zaskarżonej decyzji nie odniesiono się do zarzutu dotyczącego niezapewnienia jakości świadczeń" przez w/w oferenta. "Organ wydając decyzje zaznaczył, że Komisja Konkursowa mając na uwadze ekonomikę procesu kontraktowania zdecydowała się dokonywać analizy przedłożonych w postępowaniu konkursowym ofert na podstawie wypełnionych przez oferentów ankiet, stanowiących integralną część ofert. Komisja Konkursowa dokonując analizy podanych odpowiedzi na pytania ankietowe dotyczące kryteriów niecenowych, biorąc pod uwagę pozytywną lub negatywną odpowiedź, przyznawała oferentom punkty".

W pozostałej części uzasadnienia tej decyzji próżno szukać innego "odniesienia się" do po raz wtóry postawionego zarzutu.

Po raz kolejny w skardze – na str. 6 w pkt c) podniesiono, że organ nie wykazał nieprawidłowości zarzutu, że DK F.H.U. " [.]", którego oferta została wybrana, nie zapewnia świadczeń, wobec wykazania tylko udzielania świadczeń w niepełnych etatach przeliczeniowych (odpowiednio: 36 godzin fizjoterapeutów i 20 godzin lekarza). Zarzucono, iż organ uznał za wystarczające zapewnienie w odpowiedzi na ankietę, mimo że z samej oferty wynika wprost, że oświadczenie to jest nieprawdziwe.

W odpowiedzi na skargę – na str. 4 mimo nawiązania w pkt III do zarzutu podniesionego pod lit. c (str. 6 skargi) odniósł się do zupełnie innej kwestii – czasu pracy – wynikającego z pkt 3.2.1 załącznika nr 3 do Zarządzenia nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza – punktowania czasu pracy personelu, który wynosi "co najmniej 5 dni w tygodniu".

Z całą pewnością więc w toku całego postępowania przed Dyrektorem OW NFZ, ani nawet na etapie postępowania sądowego organ nie odniósł się w ogóle do tego zarzutu skarżącej, chociaż był on podnoszony od początku. Spełnienie zaś przez wybranego oferenta wymagań wynikających z przepisów mających zastosowanie w konkursie ofert, wskazanych przy tym w ogłoszeniu konkursu ofert jest zaś kluczową kwestią, która mogła decydować o wynikach konkursu. Zgodnie z § 11 ust. 1 – Zarządzenia Nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, fizjoterapia domowa to świadczenie opieki zdrowotnej udzielane w miejscu zamieszkania lub przebywania świadczeniobiorcy przez personel wymieniony w załączniku nr 1 do rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji, na podstawie skierowania określonego w tym załączniku. Z kolei z załącznika nr 3 do w/w zarządzenia Nr 80/2013 z tabeli – warunki realizacji świadczeń w poszczególnych zakresach świadczeń kontraktowanych – w unormowaniach dotyczących fizjoterapii domowej – personel wymagane lp. 3.1.1 odnośnie lekarza – pkt 1 – 5 wymagany jest nie mniej niż równoważnik 1 etatu przeliczeniowego, odnoście zaś fizjoterapeutów – pkt 6 - nie mniej niż równoważnik 2 etatów przeliczeniowych, pkt 7 – fizjoterapeuta lub technik masażysta – nie mniej niż równoważnik 1 etatu przeliczeniowego. Brak merytorycznego (na temat) odniesienia się do w/w konkretnych zarzutów skarżącej w toku procedury odwoławczej narusza nie tylko art. 107 § 3 K.p.a. ale też musi budzić wątpliwości w świetle zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów wynikającej z art. 8 K.p.a., zasadę prawdy obiektywnej – tzw. słusznego interesu obywatela (art. 7 K.p.a.). Może także budzić wątpliwości czy istotnie nie naruszono zasad wynikających z art. 134 ust. 1 u.o.ś.o.z., według Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Sąd oczywiście rozumie, że w postępowaniu odwoławczym od rozstrzygnięcia Komisji Dyrektor nie prowadzi ponownie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, ale rozpoznanie sprawy "w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności" w świetle w/w przepisów postępowania i prawa materialnego wymaga wytłumaczenia stronie składającej odwołanie czy jej zarzuty są niezasadne i dlaczego. W dalszej konsekwencji takie odniesienie się do konkretnego zarzutu umożliwić może także kontrolę Sądowi. Zauważyć przy tym jeszcze trzeba, że w/w zarzut dotyczy kwestii, które mogły zdecydować o spełnieniu przez świadczeniodawcę – konkurenta skarżącej- wymagań konkursowych bądź nie. Tym bardziej niezrozumiałe jest unikanie przez organ odniesienia się do powyższej kwestii nawet w odpowiedzi na skargę.

W świetle takich okoliczności Sąd nie może wykluczyć, że doszło do naruszenia zasad wyrażonych w art. 134 ust. 1 u.o.ś.o.z.

Nadmienić także trzeba, że z przedstawionych Sądowi akt nie wynika za co konkretnie (za jaką odpowiedź na które pytanie z formularza ankiety) ile punktów otrzymali świadczeniodawcy, którzy wyprzedzili w rankingu skarżącą. Chodzi tu w szczególności o kryterium jakości, na które składa się wiele elementów.

W rankingu punkty za to kryterium są zsumowane i tak; świadczeniodawca, który zajął 1 miejsce otrzymał z tego tytułu 40 pkt, zaś oferenci 2 miejsc 2, 3 i 3 po 35 pkt. Skarżąca – mając miejsce 5, które było pierwszym za podmiotami wytypowanymi do zawarcia umów, otrzymała za jakość 4,828 pkt. Sąd oczywiście ma świadomość, że ilość punktów za ogólne odpowiedzi powinna być zgodna z załącznikiem nr 1 do zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. – tabela nr 10 rehabilitacja lecznicza. Jednakże w decyzjach Dyrektora nie wyjaśniono szczegółowo tej kwestii przyporządkowując i rozdzielając przyznane przez Komisję świadczeniodawcom, którzy wyprzedzili skarżącą w rankingu, punkty jednostkowe za poszczególne typy odpowiedzi dotyczące zakresu fizjoterapii domowej. Zdaniem Sądu, mimo iż ustalenie liczby punktów oceny wynika z wzoru przedstawionego w załączniku nr 2 do zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r., Dyrektor wydając decyzję po rozpatrzeniu środka odwoławczego powinien, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 K.p.a. – właśnie wobec unormowań art. 134 ust. 1 u.o.ś.o.z. – przedstawić i wyjaśnić dokładnie, z rozbiciem na poszczególne składniki kryterium jakości, wyjaśnić stronie te kwestie. Tego zaś zabrakło w niniejszej sprawie. Mimo, że ranking końcowy powstaje już w części niejawnej konkursu, to powyższe nie może oznaczać, że ani w aktach sprawy nie ma dokumentu, na podstawie którego można skontrolować poprawność oceny Komisji, w szczególności jak zostały przyznane punkty za poszczególne odpowiedzi, ani tej kwestii nie przedstawiono w żadnej z decyzji. Bez tego nie można zaś stwierdzić czy interes prawny skarżącej z całą pewnością nie doznał uszczerbku. Skoro stronami postępowania odwoławczego unormowanego w art. 154 ust. 1 – 5 u.o.ś.o.z., zgodnie z ust. 6 tego przepisu są: świadczeniodawca, który złożył odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu, to w/w kwestie w odniesieniu do tych właśnie stron, powinny być wyjaśnione w decyzji Dyrektora. W przeciwnym razie orzeczenie wymyka się spod kontroli Sądu, naruszając tym samym wcześniej wskazywane przepisy postępowania, więc nie można wykluczyć, że mogło to mieć wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza wobec nieodniesienia się do jednego z zarzutów zawartych w każdym ze środków zaskarżenia. Okoliczności te obligowały Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

Pozostałe zarzuty skargi nie są zasadne. W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że ocena oferty w rozumieniu "przyznania punktów" odbywać się powinna na podstawie odpowiedzi udzielonych w ankiecie.

Definicja oferty została ustalona w § 2 pkt 11 Zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (NFZ z 2013 r., poz. 57) z dnia 2 października 2013 r.), obowiązującego w czasie przeprowadzania konkursu. Zarządzenie to było wymienione w ogłoszeniu Nr [.] . Zgodnie z tą definicją pod pojęciem "oferta" rozumie się ofertę w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego złożoną przez oferenta, zgodnie z przedmiotem postępowania określonym w ogłoszeniu o postępowaniu; oferta składa się z formularza ofertowego wraz z danymi o charakterze informacyjnym dotyczącymi oferenta oraz innych dokumentów wymaganych od oferenta w danym postępowaniu. Według zaś § 10 ust. 1 tego zarządzenia oferent obowiązany jest złożyć ofertę w formie pisemnej oraz w formie elektronicznej. Z ust. 2 wynika, że oferta w formie pisemnej obejmuje:

1) wydruk formularza ofertowego, zgodny z jego postacią elektroniczną, opatrzony na każdej stronie tego wydruku kolejnym numerem oraz podpisami lub parafami osób uprawnionych do reprezentowania oferenta, zgodnymi z wzorami podpisów, zamieszczonymi w tabeli określonej w załączniku nr 5 do zarządzenia,

2) dokumenty i oświadczenia określone w § 13.

Zgodnie z § 10 ust. 4 tego zarządzenia formularz ofertowy zawiera:

1) dane identyfikacyjne oferenta;

2) wykaz podwykonawców z informacją o umowach podwykonawstwa, w przypadku gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy dopuszczone jest zlecenie podwykonawcom udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

3) wykazu personelu z opisem kompetencji; oferent obowiązany jest udokumentować gotowość udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z wymienionych w wykazie osób. Dokumentem potwierdzającym gotowość udzielania świadczeń jest zawarta z oferentem lub podwykonawcą umowa cywilnoprawna, w szczególności umowa o pracę lub pisemne zobowiązanie do zawarcia jednej z w/w umów;

4) wykaz zasobów (w szczególności sprzętu, pojazdów, pomieszczeń);

5) wykaz miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmujący również miejsca udzielania świadczeń podwykonawców;

6) ofertę w zakresie liczby i ceny przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, w tym:

a) potencjał wykonawczy dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń na podstawie wykazów, o których mowa w pkt 2 – 5,

b) harmonogram udzielania świadczeń,

c) harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową;

7) ankiety dotyczące danego personelu.

Zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 3 tego zarządzenia w celu przygotowania oferty oferent obowiązany jest w szczególności do przygotowania formularza ofertowego i oferty elektronicznej na podstawie zapytania ofertowego i danych zawartych w profilu świadczeniodawcy. Z kolei § 13 ust. 1 zarządzenia szczegółowo określa jakie dokumenty i oświadczenia powinna zawierać oferta.

Wyżej przytoczona definicja oferty odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego, a to oznacza zgodnie z art. 66 § 1 K.c., że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Za istotne postanowienia umowy należy uznać wszystkie te elementy, które decydują nie tylko o spełnieniu przez oferenta wymogów konkursu ale także, które są na tyle elementarne, że identyfikują daną czynność prawną, które mają charakter niezbędny dla określenia umowy o wykonywaniu świadczeń opieki zdrowotnej konkretnego rodzaju.

Zdaniem Sądu wobec wcześniej cytowanych zapisów § 10 ust. 2, 3 i 4, ale też § 11 ust. 2 oraz § 13 zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa NFZ, w tym w szczególności § 10 ust. 4 pkt 7 tego zarządzenia, nie ulega wątpliwości, że ankiety wypełniane przez oferenta, jako część formularza ofertowego, stanowią część oferty. Rację więc ma organ wskazując, iż za ich prawidłowe wypełnienie odpowiada wyłącznie ten, kto składa ofertę. Zauważyć przy tym trzeba, że aby uzyskać punkty za personel dodatkowo oceniany – technik masażysta – w wymiarze - nie mniej niż równoważnik 1 etatu przeliczeniowego, skarżąca powinna była te osoby wykazać w ankietach również jako techników masażystów w dodatkowym wymiarze jednego etatu. Nie można bowiem – odczytując zapisy załącznika nr 3 do zarządzenia nr 80/2013/DSOZ Prezesa NFZ nie zauważyć, że pozycje lp.3.1.1 – pkt 6 i 7 oraz 3.1.2 są odrębne i ten sam pracownik (technik masażysta w wymaganym wymiarze etatu) powinien być w ramach tego samego etatu dodatkowo oceniany. W ocenie Sądu powinien to być dodatkowy.

Bezzasadny jest więc zarzut skarżącej jakoby wykazała w ofercie, że trójka fizjoterapeutów posiadających wyższe wykształcenie a jednocześnie posiadająca wcześniej uzyskane kwalifikacje technika masażysty powinna być dodatkowo punktowana za jakość. Ponadto z akt sprawy wynika, że wbrew zarzutom skarżąca do oferty załączyła jedynie dyplom 1 technika masażysty. Pozostałe dwa załączone zostały dopiero do odwołania.

To świadczeniodawca przystępujący do konkursu odpowiada za wszystkie błędy, nieprawidłowe wypełnienie formularza itp. Ewentualne uzupełnienie oferty zgodnie z § 17 zarządzenia nr 57/2013/DSOZ Prezesa NFZ może nastąpić w warunkach określonych w ust. 1 tego przepisu, tj. musiałoby to nastąpić pod warunkiem, że Oddział Funduszu otrzyma pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Zauważyć też należy, że ani w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej ani we wcześniej wymienionych przepisach określających kompetencje Komisji Konkursowej nie ma przepisów zobowiązujących ją do wdrożenia i niejako "wymuszenia" ewentualnego sprostowania któregokolwiek z elementów oferty. Ustawa reguluje jedynie tryb wzywania świadczeniodawców do przedłożenia wszystkich wymaganych dokumentów lub usunięcia braków formalnych oferty (art. 149 ust. 3).

Skoro ankieta jest niewątpliwie w myśl wcześniej powołanych przepisów częścią oferty i to obligatoryjną to świadczeniodawca, jeśli nie sprostuje w odpowiednim terminie swojego błędu - (nawet oczywistego ale mającego wpływ na treść oferty) to musi ponieść tego konsekwencje. Zarzucanie więc Komisji, że poprzez brak podjęcia działań nieprzewidzianych w przepisach prawa naruszono zasady przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej jest bezzasadne.

To zaś, że podstawą końcowej oceny oferty są odpowiedzi z ankiety, wynika wprost z załącznika nr 1 do zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. Według ustępu 2 tego załącznika wartości danych wykorzystywanych do obliczenia końcowej oceny oferty, w tym w szczególności:

1) wagi skalujące (maksymalne liczby punktów oceny),

2) liczy punktów jednostkowych odpowiadających poszczególnym parametrom oferty (ODPOWIEDZIOM W ANKIECIE),

- zostały przedstawione w tabelach, odrębnie dla każdego rodzaju kontraktowanych świadczeń. Maksymalna liczba punktów jednostkowych szczegółowych objętych wspólną wagą skalującą jest uzależniona od wymagań i warunków dodatkowo ocenianych określonych dla danego zakresu świadczeń.

Wbrew zarzutom skarżącej Komisja była nie tylko uprawniona, ale wręcz zobowiązana oprzeć swa ocenę na odpowiedziach z ankiety. Niezrozumiałe jest przy tym na czym opiera się twierdzenie, że Komisja nie uwzględniła dodatkowo punktowanych trzech techników masażystów zatrudnionych przez skarżącą i z tego tytułu nie doliczono jej 35 punktów. Według tabeli nr 10 – załącznika nr 1 do zarządzenia Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. waga skalująca wynosząca 35 (s) przy liczbie 1 (a) punktów jednostkowych dla zakresu fizjoterapii domowej – to jedynie dwa z kilku elementów wzoru przedstawionego w ust. 1 tego załącznika odnoszącego się do końcowej oceny oferty. Osobną kwestią jest, że w uzasadnieniach swych decyzji Dyrektor powinien w sposób bardziej szczegółowy wyjaśnić jakie liczby przyjęto do obliczenia końcowej oceny oferty skarżącej, bo być może także brak zrozumienia w zakresie obliczeń legł u podstaw niektórych zarzutów skarżącej. Nie chodzi tu przecież o ponową ocenę ofert, tylko o wyjaśnienie istotnych okoliczności.

Organ zasadnie wskazuje, że zgodnie z § 4 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, świadczenia gwarantowane realizowane w warunkach domowych obejmują fizjoterapię domową realizowaną przez:

- wizytę fizjoterapeutyczną,

- zabieg fizjoterapeutyczny.

Nie obejmują więc – jak zarzuca skarżąca – ani badań diagnostycznych ani transportu. Nie miało więc żadnego wpływu na wynik konkursu to, że pozostali świadczeniodawcy – zwłaszcza ci, którzy zostali ocenieni wyżej niż skarżąca – nie złożyli umów z podwykonawcami w tych zakresach. O tym, że kompleksowość nie stanowi kryterium oceny ofert z zakresu rehabilitacji domowej przesądza także załącznik nr 1 do zarządzenia nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. – tabela nr 10.

Odnośnie braku podpisów na protokołach sporządzonych przez Komisję w ocenie Sądu było to uchybienie proceduralne, ale nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Po pierwsze brakowało 5 podpisów, z czego 4 zostały uzupełnione w terminach późniejszych. Nie przesądza powyższe o tym, że członkowie Komisji, którzy niezwłocznie nie złożyli podpisów nie brali w niej udziału, bo nie ma na to dowodów, a nawet skarżąca tak nie twierdzi. Po wtóre – zgodnie z § 7 ust. 3 regulaminu pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – załącznik do uchwały Nr 35/205/5 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. Komisja Konkursowa podejmuje decyzje w o obecności co najmniej 2/3 jej składu. Skoro Komisja liczyła 15 członków to nawet gdyby tych 4 członków, których podpisy zostały uzupełnione w terminie późniejszym nie uczestniczyło w czynnościach objętych protokołem to i tak zapewnione byłoby wymagane quorum. Późniejsze uzupełnienie podpisów osób, które uczestniczyły w czynnościach objętych protokołami stanowiło więc uchybienie, ale nie narusza zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń w sposób, o którym mowa w art. 152 ust. 1 uośoz. Na skutek późniejszego uzupełnienia podpisów nie doznał uszczerbku interes skarżącej, bo dotyczyło to w jednakowym stopniu wszystkich uczestników konkursu i nie miało żadnego wpływu na jego wyniki. Nie ma dowodów na to, że Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert i ustaliła ranking końcowy w składzie niezgodnym z przepisami. Skład był zgodny z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r.

Odnośnie późniejszego złożenia przez członków Komisji oświadczeń, o których mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania Komisji Konkursowej oraz jej zadań, stwierdzić należy, że nawet naruszenie terminu złożenia oświadczeń przez członków Komisji wynikającego z 5 ust. 3 tego rozporządzenia, nie przesądza o tym, że interes prawny skarżącej doznał uszczerbku. Analiza treści wszystkich oświadczeń członków, którzy uczestniczyli w obradach Komisji wskazuje, że w stosunku do żadnego z nich nie zachodziły podstawy wyłączenia wymienione wyczerpująco w § 5 ust. 2. Zgodnie z tym przepisem członkiem Komisji Konkursowej nie mogą być osoby, które:

1) są świadczeniodawcą ubiegającym się o zawarcie umowy;

2) pozostają ze świadczeniodawcą, o którym mowa w pkt 1, w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa w linii prostej lub w linii bocznej do drugiego stopnia;

3) są związane, z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli, ze świadczeniodawcą, o którym mowa w pkt 1, jego przedstawicielem lub pełnomocnikiem albo członkiem organów osób prawnych biorących udział w postępowaniu;

4) pozostają ze świadczeniodawcą, o którym mowa w pkt 1, w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności, lub w takim stosunku pozostaje ich małżonek lub osoba, z którą pozostają we wspólnym pożyciu.

Zasadnie więc Dyrektor uznał, że to uchybienie nie mogło mieć żadnego wpływu na wyniki konkursu. Uchybienie to rzeczywiście dotyczyło wszystkich świadczeniodawców i tym samym nie mogło być mowy o nierównym potraktowaniu skarżącej.

Odnosząc się do kwestii związanych z lekarzem – MB, trzeba stwierdzić, że kwestia ta nie mogła mieć żadnego wpływu na wyniki i przebieg konkursu ofert – a do tego powinny odnosić się decyzje organu. Okoliczność związana z powiadomieniem przez w/w lekarza o rozwiązaniu umowy ze skarżącą zaistniała bowiem już po zakończeniu konkursu ofert, a zgodnie z art. 151 ust. 5 uośoz z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania następuje jego zakończenie i Komisja ulega rozwiązaniu. Rozumiejąc motywację, którą kierował się Dyrektor przytaczając związany z w/w powiadomieniem P.O. NFZ o wzmiankowanej okoliczności trzeba zaznaczyć, że nie mogła mieć ona żadnego znaczenia przy przeprowadzaniu konkursu ofert, skoro zaistniała już po jego zakończeniu. Okoliczność ta – jeśli skarżąca ostatecznie nie wylegitymowałaby się umową zawartą z lekarzem odpowiedniej specjalności stanowiłaby przeszkodę wykluczającą zawarcie z nią umowy przez NFZ nawet, gdyby w wyniku oceny ofert znalazłaby się wśród świadczeniodawców, którzy zwyciężyli w konkursie.

Mając jednakże na uwadze okoliczności opisane wcześniej a związane z nieodniesieniem się do konkretnego zarzutu związanego z niespełnieniem kryteriów przez świadczeniodawcę wybranego w konkursie do zawarcia umowy, skoro zaskarżona decyzja nie poddaje się w tym zakresie kontroli, a co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a. Na koszty te składają się – wynagrodzenie pełnomocnika stosowne do § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804), opłata skarbowa od pełnomocnictwa oraz wpis od skargi w kwocie 200 zł.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor OW NFZ odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów skarżącej, wyjaśni kwestie, na które zwrócił uwagę Sąd. W szczególności sprawdzi czy świadczeniodawca FHU [.]. Spełnił wszystkie kryteria wymagane przepisami prawa.