Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 563/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 75i, art. 75a ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2009 r. sprawy ze skargi R. G. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę


UZASADNIENIE

R. G. (dalej skarżący) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] stycznia 2009 r., wydaną w wyniku rozpoznania odwołania skarżącego od uchwały nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej nr [...] do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w W. (dalej Komisja Egzaminacyjna), którą to decyzją Minister Sprawiedliwości, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2002 r., Nr 123, poz. 1058, ze zm.), cytowana dalej jako p.a. utrzymał powyższą uchwałę w mocy.

Do wydania powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] września 2008 r. skarżący przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną, która to Komisja ww. uchwałą ustaliła, że uzyskał on z testu wyboru 187 punktów, co w konsekwencji, zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 p.a., dawało mu negatywny wynik z egzaminu.

Od powyższej uchwały skarżący złożył odwołanie, w którym zarzucił wadliwość pytań testowych nr: 75, 186, 193 i 197, jako wykraczających, jego zdaniem, poza zakres wymogów ustalonych w prawie o adwokaturze, bowiem pytania, na które nie ma jednej prawidłowej odpowiedzi lub jest więcej niż jedna prawidłowa odpowiedź w sposób oczywisty naruszają postanowienia art. 75i ust. 1 p.a. Wniósł w związku z tym o zmianę ww. uchwały Komisji Egzaminacyjnej poprzez uznanie za prawidłowe warianty odpowiedzi zaznaczonych w ww. pytaniach oraz o zsumowanie punktów za pytania nr: 95, 132 i 248 z punktami, które uzyskał z testu.

Minister Sprawiedliwości w zaskarżonej decyzji wskazał, iż rozpoznając odwołanie poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebiegu. Ustalił, że egzamin przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami prawa o adwokaturze i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, z późn. zm.). Wskazał, że ponowna analiza testu wraz z kartą odpowiedzi skarżącego i przeliczenie punktacji wykazała, że wynik przedmiotowego egzaminu konkursowego został ustalony prawidłowo - skarżący uzyskał 187 punktów, a zatem nie uzyskał wymaganych ustawowo 190 punktów, co skutkowało negatywnym jego wynikiem. Organ podkreślił przy tym, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu konkursowego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Prawo o adwokaturze w art. 75i ust. 3 jednoznacznie przesądza, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów skarżącego wobec zakwestionowanych przez niego pytań uznając, że zostały one sformułowane w sposób prawidłowy. Odnosząc się do pytania nr 75 wskazał, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź na to pytanie, była odpowiedź "C", oparta na art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c., natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź "A". Organ podkreślił, że wbrew twierdzeniu skarżącego, odpowiedź na to pytanie po pierwsze nie jest kwestią sporną, ani w doktrynie, ani w orzecznictwie, a po drugie w pytaniu tym brak jest założenia, które w sposób nieuprawniony wprowadza skarżący, że odnosi się do uprawnień małżonków pozostających ze sobą w separacji, jakkolwiek pozostających wobec siebie osobami bliskimi. Stosownie do uregulowania zawartego w art. 614 § 1 k.r.o., orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. A zatem małżonek w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., a w związku z tym nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. W pytaniu tym chodziło o małżonka pozostającego w separacji orzeczonej wyrokiem sądu. Wobec tego przywołana przez skarżącego w odwołaniu teza z komentarza do kodeksu cywilnego pod red. prof. J. Winiarza (Kodeks cywilny z komentarzem t. II Warszawa 1989 r.), jako pochodząca z okresu, gdy separacja nie istniała jako instytucja prawa rodzinnego i sądy nie mogły jej orzekać i dotyczy sytuacji rozwiedzionego małżonka, była nieuprawniona. Powyższy pogląd nie jest aktualnie prezentowany w doktrynie - wręcz przeciwnie, autorzy komentarzy jednolicie podkreślają obecnie, że aby skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 923 k.c., małżonek musi spełniać łącznie dwie przesłanki: pozostawać ze spadkodawcą w ważnym związku małżeńskim oraz wspólnie z nim stale zamieszkiwać. Podkreślają także, że uprawnienie to nie przysługuje małżonkowi, w stosunku do którego orzeczono separację. Organ nie zgodził się też z zarzutami odnośnie pytania nr 95. Wskazał, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź na to pytanie, to odpowiedź "C", wynikająca a contrario z treści przepisu art. 3989 § 1 pkt 4 i § 2 k.p.c., natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź "B". W odwołaniu skarżący podniósł, że podstawa prawna prawidłowej odpowiedzi na to pytanie - podana w kluczu była wadliwa, a zatem, jego zdaniem, całe pytanie zostało źle sformułowane i w swoim założeniu miało dotyczyć skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia. Minister podniósł, że wskazanie podstawy prawnej w kluczu odpowiedzi nie jest wymogiem poprawności testu, a jedynie stanowi ułatwienie m.in. dla zdających w sytuacji, gdy pragną skontrolować prawidłowość udzielonych przez siebie odpowiedzi. W chwili rozwiązywania testu skarżący nie znał treści klucza odpowiedzi, a zatem omyłka w nim zawarta, nie mogła mieć wpływu na odpowiedź udzieloną przez skarżącego na to pytanie. Wobec tego twierdzenie skarżącego, że pytanie zostało źle sformułowane i w istocie dotyczyć miało instytucji skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, było niczym nieuprawnione. Organ nie zgodził się także z zarzutami odnośnie pytania nr 132. Wskazał, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź na to pytanie, to odpowiedź "A", oparta na art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r., Nr 171, poz. 1503 ze zm.), natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź "B". Minister odwołując się do brzemienia art. 1 ust. 2 i art. 39 ust. 1 ww. ustawy stwierdził, że odpowiedź "A" oddaje istotę prywatyzacji bezpośredniej, gdyż sprzedaż jest formą rozporządzenia majątkiem przedsiębiorstwa państwowego. Organ zauważył, że kwestionowane pytanie nie miało na celu podania przez kandydata na aplikację adwokacką pełnej definicji ustawowej tej formy prywatyzacji, lecz ustalenie jej istoty wyrażającej się w przekształceniach własnościowych majątku przedsiębiorstwa państwowego. Odpowiedź "C" zawiera opis prywatyzacji pośredniej, a pytanie miało na celu ustalenie istoty prywatyzacji bezpośredniej. Odpowiedź "B" była zatem błędna z dwóch powodów: po pierwsze, przekształcenie formalno—organizacyjne państwowej osoby prawnej typu fundacyjnego, jaką jest przedsiębiorstwo państwowe w osobę prawną typu korporacyjnego - jednoosobową spółkę kapitałową Skarbu Państwa nie jest prywatyzacją, lecz komercjalizacją, a po drugie, opisany proces nie ma charakteru majątkowego, gdyż nie zmienia się właściciel majątku przedsiębiorstwa państwowego. Odnośnie pytania nr 186 organ wskazał, że prawidłowa według klucza odpowiedź była odpowiedź "A", która ma podstawę w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 z zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., natomiast skarżący udzielił na to pytanie odpowiedzi "B". Zdaniem Ministra żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie ma sporów w kwestii, czy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym. W ocenie Ministra brak było również podstaw do uwzględnienia argumentacji podnoszonej przeciwko sformułowaniu pytania nr 193. Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź " B", oparta na art. 24 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004, Nr 8, poz. 65 ze zm.) w zw. z art. 21 § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.). Natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź, odpowiedź "C". Organ podkreślił, iż postępowanie kontrolne, którego dotyczyło pytanie, jest formą kontroli skarbowej, a nie jedną z trzech procedur podatkowych uregulowanych w Ordynacji podatkowej. Postępowanie kontrolne jest kontrolą skarbową wykonywaną przez organ kontroli skarbowej, zaś postępowanie podatkowe jest jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym organu podatkowego, zmierzającym do stanowczego rozstrzygnięcia o indywidualnych uprawnieniach i obowiązkach podatkowych. Teza sformułowana w odwołaniu, że nie można postępowania podatkowego, postępowania kontrolnego i czynności sprawdzających traktować jako odrębnych procedur, zdaniem organu wynikała z błędnej wykładni art. 31 ustawy o kontroli skarbowej. Wykładnia systemowa obu jednostek redakcyjnych art. 31 ustawy o kontroli skarbowej prowadzi do wniosku, iż przepisy Ordynacji podatkowej - regulujące postępowanie podatkowe, mają zastosowanie uzupełniające, ograniczone, odpowiednie - a nie wprost - do postępowania kontrolnego. Minister nie podzielił zarzutu odnośnie pytania nr 197 wskazując, iż prawidłową odpowiedzią, według klucza na to pytanie była odpowiedź "B", oparta na art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 12 styczna 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2006 r., Nr 121, poz. 844 ze zm.) i art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 30 października 2002 r. o podatku leśnym (Dz. U. z 2002 r., Nr 200, poz. 1682). Skarżący wskazał natomiast jako prawidłową odpowiedź odpowiedź "A". W odwołaniu skarżący zarzucił, że błędnym było założenie, iż lasy zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej pozarolniczej zawsze będą opodatkowane podatkiem od nieruchomości, albowiem, jego zdaniem, o sposobie opodatkowania nie przesądza sam fakt prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych, jak wskazano w tym pytaniu, a rodzaj prowadzonej działalności turystycznej. Organ uznał powyższe za nieuzasadnione i wskazał, że pojęcie "lasy" używane przez ustawę o podatkach i opłatach lokalnych jest zdefiniowane w art. 1a ust. 3 pkt 2 tej ustawy, jako grunty sklasyfikowane w ten sposób w ewidencji gruntów i budynków. Skoro więc ustawa o podatkach i opłatach lokalnych nie zawiera odmiennej definicji lasu, to lasy zajęte na cele pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych muszą być lasami w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy o podatku leśnym. Organ za nieuzasadnione uznał też zarzuty skarżącego odnośnie pytania nr 248 wskazując, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź, na to pytanie była odpowiedź "C", oparta na art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz. U. z 2001, Nr 14, poz. 147 ze zm.). Skarżący udzielił natomiast odpowiedzi "A". W ocenie Ministra, wbrew zarzutowi skarżącego pytanie to było sformułowane precyzyjnie i jednoznacznie, gdyż trafna odpowiedź polega na wskazaniu jednego z trzech organów, który zgodnie z brzmieniem przepisu powołuje zastępców RPO. Odpowiedź prawidłowa może być zaś tylko jedna - Marszałek Sejmu, gdyż wynika to wprost z przepisu. Nie ma natomiast żadnego znaczenia to, że przepis mówi, iż Marszałek Sejmu czyni to na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich. W konkluzji Minister Sprawiedliwości stwierdził, że brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej uchwały Komisji Egzaminacyjnej i uznania wyniku egzaminu skarżącego za pozytywny.

W skardze skarżący zakwestionował te same pytania co w odwołaniu i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie przez Ministra Sprawiedliwości przepisów:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 75i ust. 1 p.a., poprzez błędne stwierdzenie braku uchybień w przygotowaniu pytań egzaminacyjnych, podczas gdy pytania testowe były sformułowane nieprecyzyjnie, a przez to sprzecznie z założeniami testu konkursowego;

2. postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a w szczególności:

a. art. 8 k.p.a., zgodnie z którym organ obowiązany jest ustosunkować się do przytoczonych w odwołaniu zarzutów w postaci twierdzeń uważanych przez stronę za istotne dla sposobu załatwienia sprawy (wyr. NSA z 6 sierpnia 1984 r., II SA. 742/84 - ONSA 1984, nr 2 poz. 67 oraz wyr. NSA z 10 sierpnia 1983 r. I S.A. 367/83 - ONSA 1983 nr 2, poz. 64). Tymczasem organ nie odniósł się do wielu przedstawionych przeze mnie argumentów i twierdzeń, czym naruszył powyższy przepis,

b. art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., bowiem, lekceważąc wiele z przytoczonych przeze mnie argumentów, rozpatrzył sprawę bez uwzględnienia całokształtu okoliczności,

c. art. 35 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 12 k.p.a., poprzez zbyt długie rozpatrywanie odwołania (trzy miesiące), podczas gdy na organie administracyjnym ciąży obowiązek podejmowania wszystkich czynności bez zbędnej zwłoki,

d. art. 36 k.p.a., poprzez niepoinformowanie strony o niezałatwieniu sprawy w terminie, podczas gdy organ administracji publicznej obowiązany jest zawiadomić strony, podając powód zwłoki i nowy termin załatwienia sprawy.

W uzasadnieniu skargi wnoszący ją podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odwołaniu, podkreślając, iż pytania nr: 75, 186 i 197 budzą najwięcej zastrzeżeń. Wskazał, że jego zdaniem organ w zaskarżonej decyzji nie ustosunkował się do kwestii legitymacji małżonka w stanie separacji do opisywanego przywileju jako osoby bliskiej spadkodawcy. W decyzji Minister ograniczył się jedynie do wykazania, że zgodnie z art. 923 k.c. oraz 9351 k.c. przepisów o powołaniu do dziedziczenia nie stosuje się do małżonka pozostającego w separacji, czego skarżący nie negował. Pominął natomiast kwestię możliwości potraktowania go w zależności od oceny stosunku osobistego jako innej osoby bliskiej. Tym samym organ naruszył m.in. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. Organ administracji publicznej jest bowiem obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, dokonać na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Fakt, iż organ odwoławczy nie ustosunkował się do przedstawionych przez skarżącego twierdzeń, było naruszeniem zasady pogłębiania zaufania do obywateli, określonej w art. 8 k.p.a. Podobny zarzut skierował skarżący także w odniesieniu do pytania nr 186. Podniósł, że pytanie to nastręczało wątpliwości, ponieważ postępowanie prowadzone w oparciu o wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.) nie jest określone wprost przez kodeks postępowania administracyjnego jako jedno czy dwuinstancyjne. Wobec powyższego sprawę pozostawiono doktrynie, która w tej kwestii nie jest jednolita. W konsekwencji przystępujący do egzaminu, aby odpowiedzieć na to pytanie, musiał stanąć po którejś ze stron sporu doktrynalnego, co ewidentnie naruszało przepisy art. 75i ust. 1 p.a. W zależności zatem od zajętego stanowiska prawidłową odpowiedzią mogła być zarówno odpowiedź "A", jak i odpowiedź "B". Odnosząc się do pytania nr 197 skarżący stwierdził, że jego zdaniem udowodnił w odwołaniu, że pytanie to było nieprecyzyjnie sformułowane. Wykazał bowiem, że istnieją formy pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych, które są opodatkowane podatkiem leśnym. Jako przykład podał działalność turystyczną Lasów Państwowych, świadczących usługi w zakresie polowań dla cudzoziemców w lasach należących do tych jednostek. Lasy zajęte na te cele wraz budowlami i budynkami (np. domki myśliwskie udostępniane myśliwym cudzoziemcom) podlegają opodatkowaniu podatkiem leśnym. Wskazał, że działalność ta jest zaliczana do działalności leśnej, będącą jednocześnie pozarolniczą działalnością gospodarczą. O tym, że jest to działalność leśna, jednoznacznie przesądza art. 1 ust 3 ustawy o podatku leśnym, ponieważ jest to działalność z zakresu min. gospodarowania zwierzyną i jej pozyskania. Jest to zarazem działalność w zakresie usług turystycznych, bowiem jednostki Lasów Państwowych, na podstawie ustawy Prawo łowieckie, świadczą usługi w zakresie polowań dla cudzoziemców, które są zaliczane do usług turystyki Wobec powyższego znajduje też zastosowanie art. 3 ust. 2 ustawy o lasach. Zaznaczył, że przywołał ustawę Prawo Łowieckie oraz ustawę o lasach jedynie celem pełniejszego naświetlenia istniejących rozwiązań prawnych, określających taką działalność Lasów Państwowych. Niewątpliwie jednak podstawą prawną, na której głównie opierał swoje rozważania, były ustawy wymienione w pytaniu nr 197 tzn. ustawa o podatkach i opłatach lokalnych oraz ustawa o podatku leśnym.

Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Uznał, że w zaskarżonej decyzji ustosunkował się do zarzutów odwołania i wykazał, że zakwestionowane przez skarżącego pytania były sformułowane prawidłowo i nie pozostawiały wątpliwości, co do tego która z odpowiedzi była prawidłowa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny wykonuje wymiar sprawiedliwości, poddając kontroli decyzje (uchwały) wydawane przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem, badając czy właściwie zastosowano przepisy prawa materialnego oraz przestrzegano przepisów proceduralnych w postępowaniu administracyjnym. Tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa Sąd władny jest wzruszyć zaskarżoną decyzję. Nie każde jednak naruszenie prawa przez organy administracji publicznej daje Sądowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej jako p.p.s.a) określa w jakich sytuacjach decyzje podlegają uchyleniu.

Dokonując oceny zasadności wniesionej przez R. G. skargi na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] stycznia 2009 r. Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Stwierdzone przez Sąd naruszenia prawa nie miały bowiem wpływu na ostateczny wynik sprawy.

Postępowanie konkursowe na aplikację adwokacką jest postępowaniem administracyjnym, które przeprowadza powołany w tym celu organ - Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości jednej lub kilku okręgowych rad adwokackich, od której rozstrzygnięcia przysługuje stronie odwołanie do Ministra Sprawiedliwości.

Zgodnie z art. 75i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r., Nr 123, poz. 1058 ze zm.) egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Test sprawdza komisja w składzie, który przeprowadza egzamin konkursowy. Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów.

Przepis art. 75a ust. 3 ustawy – Prawo o adwokaturze stanowi natomiast, że egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu.

W nawiązaniu do treści wyżej zacytowanych przepisów Sąd uznał za trafny zarzut skarżącego polegający na wadliwym skonstruowaniu pytania nr 186, w którym nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe.

Pytanie brzmiało:

"Zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

Według organu prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżący dowodził natomiast, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez niego odpowiedź "B".

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiedni art. 127 § 3 k.p.a.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Z treści powyższych przepisów wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiedni przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji.

Zdaniem Sądu – wbrew twierdzeniom organu – analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odpowiedź "A", a nie wskazana przez skarżącego odpowiedź "B". Natomiast faktycznie z przywołanych przez organ poglądów doktryny wynika, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym.

Problem w pytaniu nr 186 sprowadza się więc w rzeczywistości do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnego można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji.

W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w dwóch aspektach - materialnym oraz formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji.

Według W. Dawidowicza, punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym – z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45).

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 22 lutego 2007 r. (II GPS 2/06) wyraził natomiast pogląd, że w sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. W takiej sytuacji sprawa jest drugi raz rozpoznawana z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących odwołań od decyzji, oczywiście z pominięciem przepisów ściśle powiązanych z procedowaniem w systemie nadrzędności organu wyższego stopnia nad niższym, oraz z wykorzystaniem wprost lub z nieodzowną modyfikacją innych przepisów postępowania odwoławczego (vide: LEX nr 235169).

Przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny oraz orzecznictwa, nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swym charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten w istocie ma wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że przepis art. 127 § 3 k.p.a. wprowadzono ustawą z dnia 31 stycznia 1980 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 4, poz. 8). Przepis ten zastąpił obowiązujący uprzednio art. 110 § 2 k.p.a., który głosił, iż od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji nie przysługuje odwołanie.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w pierwotnym brzmieniu (obowiązującym do dnia 20 kwietnia 2007 r.) stanowił natomiast, że decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydawane w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, są ostateczne.

W świetle powyższych rozważań budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowanie tego rodzaju pytania, jak pytanie nr 186, na egzaminie konkursowym na aplikację, albowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a w doktrynie prezentowane są różne stanowiska w tej materii.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 marca 2007 r. (sygn. akt II GSK 473/07) wskazał, że nie jest prawidłowe formułowanie pytań testowych w taki sposób, aby zgodna z kluczem odpowiedź wymagała od kandydata opowiedzenia się po jednej ze stron sporu doktrynalnego lub orzeczniczego. Egzamin na aplikację nie jest bowiem momentem, w którym tego typu wiedza jest konieczna dla dalszego efektywnego kształcenia aplikanta.

Powyższe zastrzeżenia dotyczące pytania 186 pozostają jednak bez wpływu na wynik sprawy, albowiem skarżący z egzaminu konkursowego uzyskał 187 punktów, co oznacza że do wymaganego minimum brakowało mu punktów 3.

Tymczasem – w ocenie Sądu – zastrzeżenia skarżącego sformułowane w skardze, a dotyczące pytań 75 i 197, są nieuzasadnione. Organ prawidłowo, w sposób wszechstronny i przekonywujący odniósł się do zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Minister w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela – co do zasady - dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości materialnoprawną ocenę stawianych zarzutów, uznając, iż w świetle obowiązujących przepisów prawa skarżący udzielił niepoprawnych odpowiedzi na te pytania. Sporne pytania testowe mieszczą się w ramach zakresu przedmiotowego egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Zostały sformułowane zgodnie z zaleceniem zawartym w przepisie art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, zaś odpowiedź wskazana przez organ jako właściwa - wynika z klucza odpowiedzi załączonego do testu. Pytania te oparte były na przepisach prawa i zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź. Udzielenie przez skarżącego błędnych odpowiedzi na te pytania było, w ocenie Sądu, wynikiem czynienia przez niego pewnych dodatkowych założeń, nie wynikających z treści pytania oraz jego własnej interpretacji przepisów.

Pytanie nr 75 brzmiało:

"Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A) jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B) jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

C) w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania.

Wskazana w kluczu odpowiedzi odpowiedź C jest – w ocenie Sądu – odpowiedzią prawidłową i wynika ona wprost z przepisu art. 923 k.c. W przepisie tym mówi się o małżonku. Pojęcie to nie jest tożsame z użytym w pytaniu pojęciem małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację. Są to dwa różne podmioty, ich sytuacja i faktyczna i prawna jest różna. Zgodnie bowiem z art. 641 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego "orzeczenie separacji ma skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej". W przepisie tym chodzi o "skutki" wywoływane zarówno w sferze niemajątkowej, jak i majątkowej, na gruncie nie tylko prawa rodzinnego, ale generalnie – w całym obszarze prawa (por. J. Halberda, Rejent 2001/11/85, Separacja – wybrane zagadnienia materialnoprawne (przesłanki, skutki). W orzeczeniu z 25 stycznia 2007 r. (II GSK 273/06) NSA zwrócił uwagę, że pojęcia małżonka nie można odnosić do sytuacji istniejącej w razie orzeczenia separacji. Sytuacja małżonka w razie orzeczonej separacji, w razie braku odmiennych zapisów ustawowych, winna być oceniana tak samo, jak w przypadku orzeczonego rozwodu.

W zakwestionowanym pytaniu wyraźnie wskazano na małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację. Nie jest to małżonek, o którym mowa w art. 923 k.c., ani osoba bliska także objęta dyspozycją tego przepisu. Pogląd ten znajduje wsparcie w literaturze prawniczej, w której wskazano, że uprawnienia do dalszego zamieszkiwania przysługują ściśle określonemu kręgowi podmiotów, a mianowicie małżonkowi i innym osobom bliskim spadkodawcy. Jeżeli chodzi o małżonka to z kręgu uprawnionych wyłącza go prawomocne orzeczenie rozwodu lub separacji za życia spadkodawcy (por. E. Skowrońska-Bocian, E. Niezbecka, Kodeks cywilny, tom IV, Spadki, Komentarz, Lex 2008 r.). Czynienie dodatkowych założeń, jak robi to skarżący, nie wynikających z treści pytania, jest niezgodne z istotą egzaminu testowego i w żadnym razie nie może świadczyć o wadliwości pytania.

Takie dodatkowe założenia, wychodzące poza regulacje aktów prawnych wskazanych w pytaniu, skarżący czynił też w odniesieniu do pytania nr 197, które brzmiało:

Zgodnie z ustawą o podatkach i opłatach lokalnych oraz ustawą o podatku leśnym, lasy zajęte na prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych, są opodatkowane:

A) podatkiem leśnym,

B) podatkiem od nieruchomości,

C) podatkiem rolnym.

Treść pytania odsyła do dwóch ustaw i tylko w nich należało poszukiwać odpowiedzi na pytanie testowe. Sięganie do innych aktów prawnych, nie objętych treścią pytania, jest niezgodne z zasadami rozwiązywania testu.

Na udzielenie poprawnej odpowiedzi zasadniczy wpływ ma uważna lektura pytania. Poprawna odpowiedź musi pozostawać w zgodności z kontekstem pytania. W ocenie Sądu taka sytuacja miała miejsce w przypadku omawianego pytania. Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych lasy nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości, z wyjątkiem zajętych na prowadzenie działalności gospodarczej. A contrario lasy zajęte na prowadzenie takiej działalności są opodatkowane podatkiem od nieruchomości. To, że do takich lasów nie stosuje się podatku leśnego wynika natomiast z art. 1 ust. 1 ustawy o podatku leśnym. Podatkiem tym opodatkowane są wprawdzie lasy, ale nie te, które są zajęte na wykonywanie innej działalności gospodarczej niż działalność leśna. Jak wynika z art. 1 ust. 3 ww. ustawy działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych nie można zaliczyć do działalności leśnej.

W tych okolicznościach nie można podzielić zarzutów skarżącego, że pytanie było nieprecyzyjnie sformułowane, skoro prawidłowa odpowiedź, zawarta pod literą B, wynikała jednoznacznie z przytoczonych powyżej przepisów.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przez organ przepisów postępowania wskazać należy, że organ nie naruszył norm wynikających z podanych przez skarżącego przepisów. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ rozważył zarzuty i twierdzenia strony, ponownie ocenił poprawność sformułowanych pytań i odpowiedzi i stanowiska tego nie zmienia nieodniesienie się organu do wszystkich orzeczeń i przykładów wskazanych przez skarżącego. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji (por. wyrok NSA z 22 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, nr 1, poz. 35). Organ odwoławczy reprezentował zasadniczo stanowisko odmienne od przedstawionego przez skarżącego i swoje poglądy w tym zakresie szczegółowo uzasadnił, odwołując się do stosownych aktów prawnych. Ma rację organ, iż fakt wydania rozstrzygnięcia, które jest poparte analizą prawną, i które jednocześnie jest niekorzystne dla skarżącego, nie może być utożsamiane i łączone z naruszeniem wyrażonej w art. 8 k.p.a. zasady zaufania obywateli do organów państwa.

Minister Sprawiedliwości w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do wszystkich pytań zakwestionowanych przez skarżącego i argumentacja organu w zakresie pytań nie objętych szczegółowo zarzutami skargi nie budzi zastrzeżeń.

Odnośnie pytania nr 95 to wskazać należy, że odpowiedź na to pytanie wynikała z art. 3989 § 1 pkt 4. Zgodnie z art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c. Sąd Najwyższy przyjmuje skargę kasacyjną do rozpoznania, jeżeli skarga ta jest oczywiście uzasadniona. Oznacza to, że skarga taka nie może być bezzasadna, aby mogła być rozpoznana. W takiej sytuacji SN stosownie do art. 3989 § 2 k.p.c. odmawia jej przyjęcia do rozpoznania. Taka odpowiedź na powyższe pytanie została zawarta pod literą "C", która jednakże nie została wybrana przez skarżącego.

W ocenie Sądu pytanie nr 132 zostało sformułowane prawidłowo i tylko jedna z trzech przewidzianych odpowiedzi jest prawidłowa. Jest to odpowiedź zawarta pod literą A i wynika ona z art. 39 ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, do której było odesłanie w treści pytania. Niewątpliwie sprzedaż jest formą rozporządzenia majątkiem przedsiębiorstwa państwowego i do tego sprowadzała się istota tego pytania. Podkreślić przy tym należy, że dwie pozostałe odpowiedzi nie odnosiły się w żadnym zakresie do prywatyzacji bezpośredniej.

Wbrew twierdzeniom skarżącego w pytaniu nr 193 każda odpowiedź nie jest odpowiedzią prawidłową. Za taką można uznać jedynie odpowiedź B. Wynika ona wprost z art. 24 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o kontroli skarbowej, do którego to aktu prawnego odsyłało powyższe pytanie.

Zgodnie z tym przepisem postępowanie kontrolne, przeprowadzone przez organ kontroli skarbowej, kończy się wydaniem decyzji gdy ustalenia dotyczą m.in. podatków, których określanie lub ustalanie należy do właściwości naczelników urzędów skarbowych. Treść powyższego przepisu oznacza, że dyrektor urzędu kontroli skarbowej może wydać decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych jedynie po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego.

Istota pytania nr 248 sprowadzała się do wskazania organu uprawnionego do powołania zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich, a nie do trybu powołania – czy odbywa się to obligatoryjnie, czy też fakultatywnie. Niewątpliwie zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich zastępcy Rzecznika mogą zostać powołani przez Marszałka Sejmu, co oznacza, że odpowiedzią prawidłową była odpowiedź C.

Zaskarżona decyzja została wydana w terminie 3 miesięcy od otrzymania odwołania, a skarżący nie został poinformowany o przedłużeniu terminu rozpatrzenia sprawy. Stanowi to niewątpliwie naruszenie art. 35 i 36 k.p.a., ale naruszenie to pozostaje bez wpływu na ostateczny wynik sprawy.

Reasumując powyższe rozważania Sąd stanął na stanowisku, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Uznanie za zasadne zarzutów skarżącego co do pytania nr 186 nie zmienia bowiem wyniku egzaminu, który dla skarżącego jest negatywny.

Mając wszystkie wskazane względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji orzeczenia.