Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 871/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2012-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Teza: W przypadku ukarania lub skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony w rozumieniu art. 107 k.k.s. nie jest prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) za zachowanie stanowiące naruszenie tego przepisu, jeżeli zachowanie to jest tym samym, które zostało już poddane prawnokarnej ocenie w postępowaniu karnoskarbowym. W takiej sytuacji ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności.

TEZY

W przypadku ukarania lub skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony w rozumieniu art. 107 k.k.s. nie jest prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) za zachowanie stanowiące naruszenie tego przepisu, jeżeli zachowanie to jest tym samym, które zostało już poddane prawnokarnej ocenie w postępowaniu karnoskarbowym. W takiej sytuacji ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Sędziowie sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 lutego 2012 r. sprawy ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] lipca 2011 r., Nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącej M. L. kwotę 640 (słownie: sześćset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.-


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia

[...’ października 2011 r. nr [...] utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

U podstaw tego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia faktyczne.

Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wymierzył M. L. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SLOT (bez oznaczeń i numerów) poza kasynem gry,

tj. w lokalu U. N. "I." M. L., ul. [...] w B.

Powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokoły oględzin z dnia [...] września 2010 r. oraz [...] lutego 2011 r., a także protokoły przesłuchania stron postępowania stwierdzono, iż ujawnione w trakcie kontroli w wyżej opisanym lokalu urządzenie, wypełnia cechy definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zaś podmiotem urządzającym gry jest M. L. Zdaniem organu nie budzi wątpliwości, iż w/w automat służył do gry z nastawieniem na odnoszenie korzyści z jej organizowania, w postaci oczekiwania na zysk finansowy. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż

w automacie tym znajdowały się monety i banknoty. Nadto w trakcie kontroli sama skarżąca oświadczyła, iż grającym klientom wypłaca osobiście wygrane, które odnotowywała w założonym przez siebie zeszycie. Fakt, iż skarżąca urządzała grę na automacie poza kasynem gry potwierdzają także zapiski w zajętej ewidencji. Organ nie dał natomiast wiary późniejszym wyjaśnieniom skarżącej, iż gry na automacie nie były urządzane, a ona sama grała na nim okazjonalnie oraz zakupiła go tylko

i wyłącznie dla zabawy. Organ zauważył, iż skarżąca nie potrafiła wyjaśnić różnicy

w utargach dziennych z prowadzonej działalności w oparciu o w/w zapiski, nie umiała także podać, w jakich okolicznościach weszła w posiadanie przedmiotowego automatu. Natomiast w obecności Policji wskazała, w jaki sposób gra się na automacie oraz w jaki sposób rozliczała się z graczami, oświadczając jednocześnie, iż na automacie tym grają klienci motelu "I." na pieniądze. Potwierdziła ponadto, iż nie ma stosownego zezwolenia na prowadzenie gier na automacie. Powyższe ustalenia uzasadniały zdaniem organu wymierzenie M. L. kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, stosownie do powołanych wyżej przepisów ustawy.

W odwołaniu od tej decyzji, M. L. zarzuciła jej przede wszystkim sprzeczność z postanowieniami Konstytucji RP, w szczególności art. 2. Wskazała, iż wykonanie zaskarżonej decyzji doprowadzi do podwójnego ukarania za ten sam czyn, albowiem wyrokiem Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] czerwca 2011 r. uznano ją winną urządzania i prowadzenia gry na automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, tj. czynu z art. 207 § 1 k.k.s. i skazano ją za to oraz wymierzono karę 4 miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 40 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych. Ponadto podniosła, że ustawa o grach hazardowych została wprowadzona do polskiego systemu prawnego niezgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., tj. bez notyfikacji, co powoduje brak skuteczności przepisów tej ustawy w postępowaniach przed sądami i organami administracji.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, Dyrektor Izby Celnej

w B. decyzją z dnia [...] października 2011 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

Na wstępie organ wyjaśnił, iż zasady urządzania i prowadzenia działalności

w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 2 ust. 3 w/w ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, w tym komputerach o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1). Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem organu odwoławczego z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż automat do gry HOT SLOT ujawniony

w lokalu skarżącej, służył do gry z nastawieniem na odnoszenie korzyści finansowej z urządzanych gier o wygrane pieniężne. Świadczą o tym ustalenia poczynione

w trakcie oględzin urządzenia, w wyniku których stwierdzono w nim monety oraz banknoty, a także zeznania funkcjonariusza policji i pracownika Urzędu Kontroli Skarbowej oraz wyjaśnienia samej skarżącej. Wynika z nich, iż automat w momencie rozpoczęcia kontroli w lokalu był włączony. Służył on gościom hotelowym do gier

o wygrane pieniężne, które wypłacała osobiście skarżąca. Wygrane były zapisywane w założonym do tego celu zeszycie. Późniejsze zeznania skarżącej oceniono jako niewiarygodne i służące za linię obrony, mającą na celu uchylenie się od grożących sankcji za niezgodną z prawem działalność.

Odnosząc się natomiast do zarzutu sprzeczności zaskarżonej decyzji z art. 2 Konstytucji RP uznano, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Ustawa o grach hazardowych wprowadzona została do obrotu prawnego na podstawie obowiązujących przepisów prawa przez organy do tego uprawnione. W istniejącym porządku prawnym obowiązkiem organów administracji państwowej jest stosowanie

i przestrzeganie obowiązującego prawa i nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny konstytucyjności obowiązujących aktów prawnych. Jednocześnie powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2002 r. (sygn. akt P/00, OTK-A 2002/2/13) wskazano, iż obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraci mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych

i konkretnych praw i obowiązków. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa organy podatkowe wydając decyzję w indywidualnych sprawach mają obowiązek kierowania się treścią obowiązujących przepisów. Dopiero orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, ogłoszone zgodnie z art. 190 § 3 Konstytucji RP, określa utratę mocy obowiązującej aktu normatywnego, a tym samym zwalnia organ od stosowania przepisów niezgodnych z Konstytucją RP, które utraciły moc obowiązywania. Taka sytuacja odnośnie art. 89 ustawy o grach hazardowych, nie miała miejsca. Podkreślono ponadto, iż ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie ogranicza możliwości stosowania powyższego przepisu żadnymi innymi okolicznościami, w tym ukaraniem osoby podlegającej karze pieniężnej na podstawie przepisów powyższej ustawy karą w odrębnie prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym.

Za bezzasadny uznano również zarzut dotyczący wprowadzenia do polskiego systemu prawnego ustawy o grach hazardowych niezgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług w społeczeństwie informatycznym. Powyższa Dyrektywa odnosi się bowiem do usług społeczeństwa informacyjnego i art. 1 pkt 2 definiuje na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa". Gra na automacie nie spełnia przesłanek wymienionych w tym przepisie, w związku z tym, zdaniem organu, ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji.

Nie godząc się z tym stanowiskiem M. L. reprezentowana przez pełnomocnika - adwokata A. D., złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji

i umorzenie postępowania prowadzonego wobec niej w całości. Zaskarżonym decyzjom podobnie jak w postępowaniu administracyjnym zarzuciła sprzeczność

z art. 2 Konstytucji RP oraz z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji

w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług

w społeczeństwie informacyjnym. Skarżąca podniosła, że w związku z ukaraniem jej przez Sąd Rejonowy w B. na podstawie art. 107 k.k.s., kara nałożona

w oparciu o art. 89 i nast. ustawy o grach hazardowych jest ukaraniem jej za ten sam czyn w ramach postępowania administracyjnego i karnego, co w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego jest niedopuszczalne. Rozszerzając argumentację w powyższym względzie skarżąca powołała przykładowe wyroki Trybunału Konstytucyjnego dotyczące tej problematyki, świadczące o niekonstytucyjności przepisów ustawy stanowiących o wymierzeniu kary pieniężnej. Odnośnie drugiego zarzutu wskazała, iż ustawa o grach hazardowych została wprowadzona do polskiego systemu prawnego bez notyfikacji tej ustawy, co powoduje brak mocy obowiązującej tych przepisów. Mając na względzie powyższe wskazała, iż sądy administracyjne w całym kraju zawiesiły postępowania prowadzone w oparciu o przepisy tej ustawy, a NSA utrzymał te orzeczenia w mocy.

Końcowo powołując się na stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 24 października 2011 r. (II SA/Op 407/11),

w którym wskazano, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, wywiodła, iż w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 k.k.s., gdyż wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała i prowadziła grę hazardową.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w kwestionowanej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niemożności ukarania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych osoby innej niż wymieniona w art. 6 ust. 4 ustawy stwierdził, że takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów ustawy. Wywiedzenie zatem pośrednio takiego ograniczenia, w sposób dokonany przez skarżącą, prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego uprzywilejowania pewnej grupy podmiotów prawa względem innej w zakresie sankcjonowania zachowań, które

w świetle obowiązujących przepisów prawa uważane są za niewłaściwe i jako takie polegają karze. Tym samym organ nie podzielił stanowiska prezentowanego

w przywołanym wyżej wyroku WSA w Opolu, który został wydany w innej, odrębnej sprawie indywidualnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola wydanych w sprawie decyzji administracyjnych oraz analiza zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje, że objęte kontrolą decyzje wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy.

Na wstępie stwierdzić należy, iż ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości i jako taki znajduje odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Organy prawidłowo przyjęły, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych, ponadto nie dysponowała koncesją ani zezwoleniem. Poza sporem jest również to, że skarżąca na mocy wyroku Sądu Rejonowego

w B. z [...] czerwca 2011 r. sygn. akt [...] została uznana za winną urządzenia i prowadzenia w okresie od [...] września 2010 r. do [...] września 2010 r. gry na automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, tj. czynu z art. 107 § 1 k.k.s. i za to skazana i ukarana karą 4 miesięcy pozbawienia wolności i grzywną

w wysokości 40 stawek dziennych, z zastosowaniem stawki w kwocie 50 złotych.

Spór między stronami sprowadza się natomiast do oceny, czy wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. w sytuacji, kiedy uprzednio ten sam podmiot prawa poniósł już odpowiedzialność karnoskarbową na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. nie narusza zakazu powtórnego karania za ten sam czyn.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r., która zastąpiła poprzednią ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4 z 2004 r., poz. 27 ze zm.) - dalej powoływana jako u.g.h. Urządzanie gier na automatach w obowiązującym stanie prawnym jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w u.g.h. Działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą na terytorium RP (art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h.). Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.),

a koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.).

Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, skarżąca jako osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie mogła dysponować koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzała natomiast grę na automacie poza kasynem gry. Jej działanie stanowiło zatem naruszenie przepisów ustawy z 2009 r., co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2010 r. Ustalenie takie stanowiło podstawę do przypisania jej odpowiedzialności karnoskarbowej, a także wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Zgodnie z art. 107 §1 k.k.s., "kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie". Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który m.in. urządza gry na automatach poza kasynem gry. W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokości kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu wskazane przepisy u.g.h. mają bez wątpienia charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie ustalenie stanowi również podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 §1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry" jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej,

w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1

i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust.1 u.g.h., stanowi równoważny zwrot z zawartymi

w art. 107 §1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego "kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza grę na automacie". Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami ustawy z 2009 r. jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry.

W tym miejscu zauważyć należy, iż przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce tylko wówczas, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Z przepisu tego wynika również, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry. (zob. M.Zieliński, Wykładnia Prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s.95 i n.). Odpowiedzialność ta ma charakter obiektywny, a przepisy ustawy nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, a decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych. Zachowanie sprzeczne z u.g.h. jest deliktem (czynem zabronionym), za który grozi sankcja finansowa.

Celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.) jest zatem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy, ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie

w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej.

W każdym przypadku jest to odpowiedzialność represyjna. Wskazane przepisy odczytywane łącznie nie tylko pozwalają, lecz wręcz wymagają kumulatywnego stosowania opisanych sankcji, co nie oznacza, że sytuacja taka jest prawnie dopuszczalna. Wskazany czyn zabroniony jest ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym, podobnie z urzędu musi zostać wszczęte postępowanie administracyjne.

Tymczasem zasada demokratycznego państwa prawnego wyraża zakaz wielokrotnego karania (stosowania środka represyjnego) w stosunku do tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania (karne, administracyjne). Postępowanie wbrew tej zasadzie stanowi naruszenie zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego (tak: wyroki Trybunału Konstytucyjnego z 29.04.1998 r., sygn. akt K 17/97, z 4.09.2007 r., sygn. akt P 43/06, z 18.11.2010 r., sygn. akt P 29/09 z 3.11.2003 r., sygn. akt K 18/03. W zakresie szerokiego rozumienia pojęcia "odpowiedzialności karnej" należy wskazać wyroki Trybunału Konstytucyjnego z 26.11.2003 r., sygn. akt SK 22/02, z 4.07.2002 r., sygn. akt P 12/01, z 8.07.2003 r., sygn. akt P 10/02, postanowienie składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 28.09.2006 r., sygn. akt I KZP 20/06).

Z tej przyczyny, Sąd wyraża ocenę o niedopuszczalności wielokrotnego stosowania represji wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn, stanowiący jedno naruszenie obowiązującego porządku prawnego. Skoro w konkretnej przypadku, skarżąca poniosła już odpowiedzialność karną za popełniony czyn, to ponowne stosowanie przepisów o wyłącznie represyjnej naturze względem niej uznać należy za niedopuszczalne. Powyższe stanowisko zostało zaprezentowane

w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Rz 204/11

i Sąd w składzie obecnym w całości je podziela. Wyrażając taki pogląd, Sąd przyjmuje za powołanym wyrokiem WSA w Rzeszowie za dopuszczalne dokonanie samodzielnej oceny legalności i konstytucjonalności wskazanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na skutek takiej oceny odmawia w rozpoznanej sprawie zastosowania tej normy prawnej, przyjmując jej oczywistą niezgodność z art. 2

w zw. z art. 1 Konstytucji RP. Pogląd Sądu w tym zakresie odpowiada stanowisku prezentowanemu w doktrynie (zob. R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie NSA, Warszawa 2008 r., s. 20 - 33, zwłaszcza s.29, również: D. Dębek, Prawo sędziowskie w polskim prawie administracyjnym, Warszawa 2010, s.756). Brak wyraźnego przepisu, wskazującego na możliwość takiego orzekania nie wyklucza tego typu kontroli. Sąd zgodnie

z treścią art. 8 ust. 2 Konstytucji RP jest zobowiązany do bezpośredniego stosowania Konstytucji w tych wszystkich przypadkach, w których stwierdza oczywistą sprzeczność regulacji ustawowej z normami wyrażonymi w ustawie zasadniczej. Tak rozumiane uprawnienie Sądu nie wkracza w zakres kompetencji Trybunału Konstytucyjnego do badania legalności ustaw. Sąd nie wypowiada się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ale stwierdza tylko, że ten przepis nie może być zastosowany do osoby fizycznej, jeżeli ta podlega odpowiedzialności karnej. W takim przypadku jego zastosowanie prowadziłoby do skutków niemożliwych do zaakceptowania w ramach aksjologii, do której odwołuje się Konstytucja RP,

w szczególności wyrażonej w art. 2 zasady demokratycznego państwa prawnego.

Odmowa stosowania omawianego przepisu w stosunku do skarżącej nie jest rezultatem oceny konstytucyjności podstawy materialnoprawnej skarżonej decyzji dokonywanej przez Sąd, ale jest skutkiem odwołania się do utrwalonej linii orzeczniczej TK, który wielokrotnie wskazywał na niekonstytucyjność rozwiązań ustawowych dopuszczających podwójną penalizację tych samych czynów. W takim więc zakresie Sąd posługuje się normami ogólnymi wskazanymi przez TK w tych orzeczeniach, przyjmując że w rozpoznawanej sprawie sprzeczność ustawy

z Konstytucją RP jest tym bardziej oczywista, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca zamieścił w rozdziale zatytułowanym "Kary pieniężne".

Mając na względzie powyższe Sąd stwierdził, że w przypadku ukarania lub skazania osoby fizycznej za czyn zabroniony w rozumieniu art. 107 k.k.s. nie jest prawnie dopuszczalne wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. za zachowanie stanowiące naruszenie tego przepisu, jeżeli zachowanie to jest tym samym, które zostało już poddane prawnokarnej ocenie

w postępowaniu karnoskarbowym. W takim przypadku ustalenie kary pieniężnej

w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności. Nie jest zatem możliwe wymierzenie kary pieniężnej za urządzenie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia albo urządzenie gry na automacie poza kasynem gry, jeżeli uprzednio pociągnięto tę samą osobę fizyczną do odpowiedzialności za czyn zabroniony jako przestępstwo (albo wykroczenie) skarbowe.

Odnosząc się natomiast do kwestii zawieszenia postępowania w sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych, z którymi wystąpił do Trybunału m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 261/10 czy też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 2219/10, zwrócić należy uwagę, iż przedmiotem tych pytań był art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w ich relacji do art. 129, 135 i 138 u.g.h., regulujących procedurę wydawania, zmiany

i przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotem niniejszej sprawy nie jest zaś procedura dotycząca wydawania, zmiany i przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, lecz kara o charakterze karnoadministracyjnym za urządzanie poza kasynem gry na automatach.

W tym stanie rzeczy uznać należy, iż wymierzając skarżącej karę pieniężną organy dokonały błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w jej okolicznościach nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kolejnej sankcji (represji), tym razem administracyjnej. Dlatego orzekając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję pierwszoinstancyjną. Orzeczenie o niewykonywaniu zaskarżonego aktu wydano na podstawie art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach postępowania, Sąd orzekł na podstawie przepisu art. 200

i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz przepisów § 2 ust. 3, § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz § 19 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).