Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1075/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 180
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3-7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...], którą organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] marca 2015 r. Nr [...] o wymierzeniu A Sp. z o.o. (dalej: Spółka) kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu [...] przy ul. [...] w J., tj. poza kasynem gry.

W sprawie której dotyczą rozstrzygnięcia, funkcjonariusze UC w [...],

w dniu [...] kwietnia 2014 r. w trakcie przeprowadzonej w w/w lokalu kontroli doraźnej przestrzegania przepisów u.g.h. ustalili, że zainstalowane są w nim dwa włączone

i gotowe do gry urządzenia, w tym opisane [...] nr [...], stanowiące własność A Sp. z o.o. z/s w [...]. Gry urządzane były na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej [...] lutego 2014 r. pomiędzy B Sp. z o.o. a A Sp. z o.o., która to umowa przewidywała zainstalowanie w lokalu urządzeń do gier i ich eksploatację w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 200 zł. Przeprowadzony w ramach kontroli na przedmiotowym urządzeniu eksperyment polegający na rozegraniu 4 różnych gier wykazał, że układ symboli na ekranie monitora zmieniał się w sposób losowy i ich zatrzymanie następowało samoczynnie. Do uruchomienia gier niezbędne było zakredytowanie go odpowiednią kwotą pieniędzy. Grający nie miał wpływu na układ symboli oraz moment ich zatrzymania. Za wygrane punktowe można było prowadzić grę, a także poddawać je dalszemu ryzyku. Urządzenie samoczynnie wypłacało także wygrane pieniężne w postaci pięciozłotowych monet do zewnętrznej kieszeni urządzenia. Spełniało tym samym przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przesłuchani w charakterze świadków w postępowaniu o przestępstwo z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego pracownicy [...] zeznali, że nie obsługiwali zainstalowanych automatów do gry. W tym zakresie bądź nie posiadali żadnej wiedzy na ich temat, bądź wskazali, że grający na automatach uzyskiwali wygrane pieniężne, które wypłacane były bezpośrednio przez automaty.

W charakterze świadka przesłuchano także serwisanta urządzenia [...] nr [...] J. P., który zeznał, że na podstawie umowy o dzieło świadczył usługi dla firmy A Sp. z o.o., która jest właścicielem przedmiotowego automatu. W związku z powyższym, wydzierżawiający powierzchnię nie otrzymał jakichkolwiek kluczy do urządzenia.

W wyniku zlecenia badania automatu dokonanego przez UC w [...],

[...] października 2014 r. biegły sądowy z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej dr inż. A. C. wydał opinię, wg której automat jest urządzeniem komputerowym, oferującym gry organizowane w celach komercyjnych (wymagające wniesienia opłat), udostępniającym gry komercyjne (automat ma możliwość bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych poprzez hoppery) oraz stwarzającym możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach (co jest wygraną rzeczową). Gry zawierają element losowości, gdyż są realizowane przez program standardowo napisany z wykorzystaniem procedur losowych. Są także grami o charakterze losowym, ponieważ o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry działający na zasadzie przypadku, czego grający nie jest w stanie przewidzieć. Tym samym automat wykazuje cechy o których mowa w u.g.h. W związku z powyższym Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. wszczął z urzędu wobec A Sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaś wskazaną decyzją z dnia [...] marca 2015 r., działając na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 1, art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h., wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu stwierdził, że kara ta ma charakter prewencyjny związany

z zabezpieczeniem interesów Skarbu Państwa przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków naruszenia obowiązujących przepisów, poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w zakresie urządzania gier na automatach, stanowiąc zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Spółka pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, podjęła działalność w zakresie ich urządzania z pominięciem wszelkich procedur prawnych, nie starając się ani uzyskać zezwoleń, ani nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. Skoro zatem Spółka urządzała gry na automacie niezgodnie z obowiązującymi przepisami, spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniające wymierzenie jej kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł w związku z urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu reprezentujący Spółkę pełnomocnik (radca prawny D. S.), wnosząc o uchylenie decyzji Naczelnika UC i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucił:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: Dyrektywa 98/34/WE), zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia

20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

II. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107

§ 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1

w związku z art. 24 K.k.s.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, wskazaną na wstępie decyzją z dnia

[...] czerwca 2015 r., Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wskazał, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5 u.g.h. Jest ono urządzeniem komputerowym, urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Powyższe znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym, w szczególności w opinii biegłego sądowego z dnia [...] października 2014 r., w której zostały sformułowane wnioski jednoznacznie wskazujące na hazardowy charakter poddanego badaniom automatu, m.in.: możliwość uzyskania wygranej rzeczowej pozwalającej na prowadzenie kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych w poprzednich grach, możliwość uzyskania wygranej pieniężnej wypłacanej bezpośrednio przez automat, zainstalowane gry są grami o charakterze losowym (o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm działający na zasadzie przypadku, czego grający nie jest w stanie przewidzieć), w celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie automatu przez gracza. Ustalenia biegłego są przy tym zbieżne z ustaleniami poczynionymi w efekcie przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu.

Zdaniem Dyrektora IC, kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w u.g.h., oznacza kogoś, kto zapewnia, stwarza, organizuje komuś warunki umożliwiające udział m.in. w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Spółka swoim zachowaniem już przez samo udostępnienie automatu do gier do eksploatacji, wypełniła w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Nie budzi wątpliwości przy tym, że była dysponentem automatu, na co wskazuje zawarta

[...] lutego 2014 r. umowa dzierżawy powierzchni oraz zeznania świadka J. P., który podał, że automat był jej własnością, a on na podstawie umowy o działo świadczył na jej rzecz usługi serwisowe.

Dyrektor IC nie podzielił stanowiska Spółki, że na podstawie art. 24 K.k.s. może również ponosić odpowiedzialność karną skarbową i dlatego będąc adresatem decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry zostałaby podwójnie ukarana, co stanowiłoby naruszenie konstytucyjnej zasady państwa prawa wyrażonej w art. 2 Konstytucji, zawierającej zakaz ne bis in idem. Zdaniem organu administracji II instancji, Spółka jako osoba prawna nie może podlegać odpowiedzialności karnej, a art. 24 K.k.s. nie stanowi normy, na podstawie której można by do takiej odpowiedzialności pociągnąć inny podmiot niż osobę fizyczną. W tej sytuacji brak jest podstaw, by w ogóle rozważać kwestię podwójnego karania.

Zebrany w sprawie przez organ I instancji materiał dowodowy jawi się jako jednoznaczny i wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, jego ocena prawidłowa

i mająca odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, a postępowanie przeprowadzone zgodnie z wymogami wynikającymi z przepisów O.p. Tym samym nie zachodziła potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, o co wnosiła Spółka z piśmie z dnia [...] marca 2015 r.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji przepisów u.g.h. i oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu jej art. 89 ust. 1 pkt 2 organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE"), Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni

art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga).

Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również

art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym

w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi.

Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.

Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi

i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniu dot. wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego.

W skardze do WSA w Rzeszowie na decyzję Dyrektora IC, pełnomocnik Spółki zarzucił:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91

w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny

i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

III. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

IV. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia

27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W związku z podniesionymi zarzutami, których rozwinięcie zawarto w uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającej jej decyzji Naczelnika UC, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.); stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa

w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

W rozpoznawanej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia Spółce z o.o. A kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, tj. na [...] w J. Materialnoprawną podstawę jej wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Dokonana przez pryzmat zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy – w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego - prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanego automatu i urządzanych na nim gier oraz w sposób właściwy przypisały skarżącej Spółce odpowiedzialność za ich urządzanie poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wg ust. 5 tego artykułu, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (oznacza to, że na przebieg gry uczestnik nie ma żadnego wpływu, a jej rezultat uzależniony jest wyłącznie od przypadku).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami

o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentu opisanego w protokole czynności kontrolnych z dnia

[...] kwietnia 2014 r. oraz zbieżnych z nimi wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego z dnia [...] października 2014 r. Pozwoliły one na ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że automat [...] [...] jest urządzeniem komputerowym, oferującym gry organizowane w celach komercyjnych, tj. wymagające wniesienia opłat. Stwarza on możliwość uzyskania zarówno wygranych pieniężnych jak

i rzeczowych, poprzez prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem punktów kredytowych zdobytych we wcześniejszych grach. Tym samym organ administracji

II instancji w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji właściwie przywołał ust. 3 i 4 tego artykułu (akcentując tym samym element losowości gier). Organ administracji

I instancji uznał, że gry mają charakter losowy i zawierają element losowości, spełniając przesłanki opisane w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., co jednak pozostaje bez wpływu na ocenę charakteru gry, a tym samym wynik sprawy. Wykazany przez organy w sposób nie budzący wątpliwości brak możliwości zatrzymania obracających się bębnów w dowolnie wybranym przez grającego momencie i przewidzenia układu symboli powoduje, że przy równoczesnej możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych spełnione zostały warunki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Potencjalna możliwość jednoczesnej kwalifikacji spornej gry jako wyłącznie losowej (art. 2 ust. 5 u.g.h.) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia, gdyż kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. została prawidłowo dokonana i uzasadniona, a element losowości niejako zawiera się w grze

o charakterze losowym (mimo braku możliwości uzyskania w niej wygranych pieniężnych lub rzeczowych). Podkreślić należy, że element losowości oznacza, że inne elementy (np. zręcznościowe) mogą również w grze wystąpić, niemniej nie stoi to na przeszkodzie do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej (przy założeniu spełnienia pozostałych wymaganych przesłanek), nawet jeśli uzna się, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego" (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Niezależnie od prawidłowych ustaleń co do charakteru skontrolowanego automatu i zainstalowanych na nim gier, organy również w sposób właściwy przypisały skarżącej Spółce odpowiedzialność za ich urządzanie. Bez wątpienia miejsce w którym doszło do udostępnienia automatu ([...] przy ul. [...] w J.) nie było kasynem gry, a sama Spółka nie legitymowała się koncesją na jego prowadzenie, wymaganą zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. Do wstawienia automatu doszło na podstawie zawartej przez nią z B Sp. z o.o. (właścicielem Stacji) umowy dzierżawy części powierzchni lokalu. Zgodnie z zapisami umowy, w zamian za czynsz, dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier, na których miał prowadzić działalność gospodarczą. Jak ustaliły organy w toku postępowania, do obsługi urządzenia stanowiącego własność dzierżawcy nie byli w żaden sposób zaangażowani pracownicy zatrudnieni przez wydzierżawiającego (nie przewidywała tego też zawarta umowa). Jedyną osobą obsługującą automat, posiadającą także klucze serwisowe, był serwisant współpracujący ze Spółką A, który także w jej imieniu dokonał wstawienia automatu. To zatem wyłącznie tę Spółkę obciążają konsekwencje związane z naruszeniem przepisów u.g.h., wynikające z organizowania gier na automatach poza kasynem gry. Polegało ono na wystawieniu automatu w miejscu dostępnym dla nieograniczonej liczby grających i nastawione było na zysk wynikający z wpłat dokonywanych przez osoby inicjujące gry. W tej sytuacji Spółka bez wątpienia spełniła warunki do zastosowania wobec niej sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Na uwzględnienie nie zasługuje zarzut naruszenia przez organy art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. Ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. W ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Wręcz przeciwnie, prawidłowo i zgodnie z zasadami wynikającymi

z art. 187 i 191 O.p. zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, czemu nie sposób zarzucić dowolności. Dotyczy to w szczególności przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy administracji obu instancji, że ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. W myśl art. 2 ustawy o Służbie Celnej, formacji tej powierzono całość zadań wynikających z u.g.h, w tym związanych z przestrzeganiem przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania

w uzasadnionych przypadkach, eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13). Wyniki eksperymentu znalazły w pełni potwierdzenie w sporządzonej następnie przez biegłego opinii. Dowody te poddano szczegółowej analizie i ocenie. Wyciągnięte na ich podstawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji. W toku postępowania organy wyjaśniały stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy, udzielając niezbędnych informacji

i ustosunkowując się do składanych wniosków. Strona skarżąca przed wydaniem decyzji miała także możliwość wyrażenia swojego stanowiska w sprawie

i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Tym samym postępowanie zostało przeprowadzone w sposób pozwalający wzbudzić zaufanie do organów administracji, w pełni odpowiadając wymogom wynikającym z art. 122,

art. 187 i art. 191 O.p. W tej sytuacji brak jest podstaw do kwestionowania podjętych przez nie działań zmierzających do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania czy gra jest grą na automatach

w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. (tak wyrok NSA z dnia

25 listopada 2015 r. II GSK 183/14). Wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. decyzja Ministra Finansów, rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie

w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia związanego z urządzaniem gier hazardowych, a postępowanie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego jego realizację, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Zgodnie z regulacjami zawartymi w tych przepisach, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione

w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W stanie rzeczy, w którym automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajduje zatem zastosowania. Wyjaśnić przy tym należy, że celem uzyskania w tym trybie wiążącej decyzji, to urządzający gry na automacie powinien złożyć stosowny wniosek, do którego powinien dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku, gdy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej gry, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry z uwzględnieniem art. 4 ust. 2 u.g.h.

W tych okolicznościach kompetencja do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie przysługiwała organom orzekającym w sprawie, co też zostało

w sprawie w sposób prawidłowy i wyczerpujący dokonane.

W kontekście powyższego, jako niezasadny jawi się także zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Celem przeprowadzonej w sprawie przez funkcjonariuszy celnych kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 w/w ustawy, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W sytuacji podejrzenia organizowania gry na automacie niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem

i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to wystarczający argument do zbadania rodzaju tego urządzenia i sposobu jego funkcjonowania w drodze eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej), którego wyniki łącznie z innymi dowodami podlegają całościowo ocenie organów.

Odnosząc się do zarzutów skargi podnoszących naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd stoi na stanowisku, że stanowi on przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. W wyroku z 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C sp. z o.o., D sp. z o.o. i E sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych

i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które to kryterium art. 14 ust. 1 u.g.h. spełnia. Poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust.1 u.g.h. doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie z tego powodu zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa,

a konsekwencją uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji o tej samej treści co decyzja zaskarżona. Wynika to z faktu wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej (5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL), zgodnie

z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U.

Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (Komisja do projektu zmiany u.g.h. nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE). W art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej odnoszącym się do art. 14 u.g.h. utrzymano bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach

i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zmiana art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 w istocie miała charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany zawartych w nich norm. Skoro powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika

z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz również potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. W tym stanie rzeczy niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA

i Sądu Rejonowego [...], potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania wskazanych przepisów z polskiego porządku prawnego. Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą.

W tym zakresie Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku

z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. należałoby oceniać jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania tych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wyjaśnił, że wskazany przepis (art. 89 u.g.h.) sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Nie opisuje bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Nie stanowi też "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Ponadto przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

W sytuacji zatem, gdy strona skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automacie do gier hazardowych, przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Spółka – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej (podobnie jak w innych systemach prawnych), a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – świadomie podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikającą z braku notyfikacji można uznać za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Sąd nie podziela także zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 Konstytucji

w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 27 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie niekonstytucyjnego przepisu przewidującego wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że TK w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne

z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że

w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu administracyjnej kary pieniężnej czy też wcześniej, znana jest mu wysokość tej kary, gdyż jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału, mimo że mające odniesienie do osób fizycznych, jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe

z art. 107 § 1 K.k.s. Wprawdzie wyrok TK został wydany po dacie orzekania przez organy, niemniej należy zauważyć, że według konstytucyjnej zasady działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa, oznacza to m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki nie utraciło ono mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki TK nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją TK nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności obowiązujących przepisów.

W świetle poczynionych uwag nie budzi wątpliwości Sądu, że zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy stanowił dostateczną podstawę do uznania, że sporne urządzenie stanowiło automat do gier w rozumieniu u.g.h., a urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, którym skarżąca Spółka nie dysponowała. Prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest bowiem wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie, których nieprzestrzeganie sankcjonowane jest karami pieniężnymi.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na posiadaną formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej), a więc również bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności (wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. II GSK 2037/15). Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne jest w tym przypadku jedynie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Każdy zatem podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzanie nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji

o nałożeniu kary pieniężnej. W takim stanie faktycznym organy zasadnie zastosowały wobec skarżącej sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzyły jej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Odnosząc się do zawartego w skardze wniosku o przedstawienie przez Sąd na podstawie art. 193 Konstytucji RP pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu w kwestii zgodności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z przepisami Konstytucji RP w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s., skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że chociażby przez analogię do w/w wyroku TK z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, nie powziął uzasadnionych wątpliwości co do zgodności powołanych przepisów z Konstytucją, które uzasadniałyby wystąpienie z takim wnioskiem. Spółka nie wykazała, aby poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., a tym samym nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą w której wydano decyzję o wymierzeniu jej kary pieniężnej na podstawie

art. 89 u.g.h., a proponowanym pytaniem prawnym.

Z uwagi na brak wątpliwości prawnych, nie uznano również zasadności zawartego

w piśmie procesowym z dnia 12 kwietnia 2016 r. wniosku o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 (zainicjowanej pytaniem Sądu Okręgowego w [...] zawartym w postanowieniu

z dnia 24 kwietnia 2015 r. V Kz 142/15, odnoszącym się m.in. do technicznego charakteru przepisów ustanawiających ograniczoną ilość koncesji i ich wpływu na swobodę przepływu towarów); wniosek w tym zakresie Sąd oddalił na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku.

W konsekwencji, nie podzielając zarzutów skargi, Sąd na podstawie

art. 151 P.p.s.a., skargę - jako niezasadną - oddalił.