Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 95/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Asesor WSA Zbigniew Kruszewski (spr.) Protokolant referent stażysta Krzysztof Frączek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi H spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] – powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – w skrócie "u.g.h."), art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U z 2015 r., poz. 613 ze zm. – w skrócie: "o.p." ), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U z 2016 r., poz. 1799 – w skrócie: "u.s.c."), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] z dnia [...] października 2016 r., wymierzającą H spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 96.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie: [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] NR [...] poza kasynem gry.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] czerwca 2015r. w pomieszczeniu lokalu H, funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili osiem automatów do gry, które - zdaniem kontrolujących - zostały wstawione przez H sp. z o.o. Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu ustalono, że gry zainstalowane na automatach miały charakter losowy, wynik nie zależały bowiem od zdolności manualnych gracza. Z przeprowadzonych oględzin sporządzono protokół, w którym przedstawiono między innymi przebieg gier kontrolnych.

Stanowiło to podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. postępowania w przedmiocie wymierzenia H sp. z o.o. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W dniu 28 kwietnia 2016 r. do organu celnego wpłynęło pismo od spółki H sp. z o.o., w którym m.in. wskazano, iż spółka jest dysponentem automatów o numerach [...], które były przez nią eksploatowane na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej w dniu [...] czerwca 2015 r. z H sp. z o.o..

W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem [...] sierpnia 2016 r. wszczął postępowanie wobec spółki H sp. z o.o. w przedmiocie wymierzenia tej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Postępowanie to zakończono wydaniem przez Naczelnika Urzędu Celnego wspomnianej na wstępie decyzji z dnia [...] października 2016 r.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji stwierdził, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperyment oraz opinia biegłego R.R. pozwalają przyjąć, iż gry na zatrzymanych automatach mają charakter losowy, ich wynik nie zależy bowiem od zręczności gracza. Ponadto 2 z tych urządzeń umożliwiają uzyskiwanie wygranych pieniężnych, a zainstalowane na nich gry zawierają element losowości. Pozostałe 6 urządzeń umożliwia prowadzenie gier losowych, w których wygrane punktowe pozwalają na przedłużanie gry (brak ogranicznika czasu) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ustalenia te zdaniem organu wskazują, iż automaty wyczerpują definicję zawartą w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. Stanowiło to z kolei podstawę wymierzenia spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1, 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Spółka H złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego.

Spółka powołała się na bezskuteczność powyższych przepisów, jako konsekwencję błędu w procedurze uchwalania u.g.h. zawierającej regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.– określanej dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE"). Spółka podkreśliła, że projekt u.g.h. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co dotyczy w szczególności zawartej w tej ustawie regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry i bez koncesji na kasyno gry wynikającej z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącej sankcja bezskuteczności dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., powiązanego - jako norma sankcyjna - z zakazem wynikającym z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. jako norm sankcjonowanych.

Dyrektor Izby Celnej wspomnianą na wstępie decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2016r.

W ocenie organu odwoławczego kwalifikacja kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier losowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., nie budziła wątpliwości, co wynika z przeprowadzonego w czasie czynności kontrolnych eksperymentu oraz z opinii sporządzonej na potrzeby postępowania karnego przez biegłego sądowego R.R.. Materiał dowodowy zebrany w tej sprawie wykazał również, że strona nie dopełniając obowiązków wynikających z u.g.h., urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Takie działanie, w ocenie organu, spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegającego karze pieniężnej wymierzanej w drodze decyzji naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wysokość kary pieniężnej w rozpatrywanej sprawie wymierzona została zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do treści odwołania, organ wskazał, że opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu przepisach prawa. Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP, wskazał, iż wynikająca z dyrektywy 98/34/WE procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego. Zdaniem organu w sprawie nie ma podstaw do niestosowania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nawet w sytuacji jego nienotyfikowania. Ponadto organ powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzającą, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 gdzie stwierdzono, że art. 6 ust 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu powyższej dyrektywy.

Pismem z dnia [...] stycznia 2017 r. Skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego D.D., wniosła od opisanej decyzji Dyrektora Izby Celnej skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp.

Zarzuciła organowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 96.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji.

Na podstawie powyższego zarzutu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – w skrócie "p.p.s.a.") stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Kontrolując zaskarżoną decyzję w tak zakreślonych granicach kognicji, Sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu ujawnienia zatrzymanych automatów. Ustawa ta określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad ( art. 89). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm – w skrócie "u.g.z.w.") aż do czasu ich wygaśnięcia, zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Odnosząc się do meritum rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, iż poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki mgr. inż. R.R..

W opinii tej biegły stwierdził, że badane automaty służyły do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówką. Biegły stwierdził, że automaty [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] i [...] NR [...] stanowią urządzenia umożliwiające prowadzenie gier losowych, w których wygrane punktowe pozwalają na przedłużanie gry (brak ogranicznika czasu) bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z protokołu oględzin i opinii biegłego wynikało, że urządzenia te nie wypłacały wygranych. Biegły stwierdził również, że w przypadku gier zainstalowanych na ww. automatach wynik nie zależy od umiejętności grającego.

Powyższe cechy urządzeń i charakter zainstalowanych na nich gier powodowały, co trafnie skonkludowały organy Służby Celnej, że urządzenia te stanowiły automaty, na których gry cechowała losowość, a wygraną rzeczową była wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym stanowiły automaty, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W odniesieniu do automatów [...] nr [...][...] nr [...], biegły stwierdził, że w automatach nie ma widocznego licznika czasu, a gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Wyniki te nie zależały przy tym od umiejętności (zręczności) grającego. Z opinii oraz protokołu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej wynika również, iż można prowadzić na obu ww. automatach gry o wygrane pieniężne.

Powyższe stwierdzenia korespondują z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy ( por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101 ). Tym samym zasadnie organy Służby Celnej uznały, iż dwa wymienione urządzenia to automaty, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wprawdzie wspomniana opinia została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1603/15). Ponadto należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie o.p. w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.s.c. dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Ostatecznie Sąd uznał, że dołączona do akt sprawy opinia biegłego zawiera czytelne i kompletne wnioski, miarodajne z punktu widzenia przedmiotu postępowania o wymierzenie kary administracyjnej. Sąd nie dopatrzył się w opinii wad ani braków. Również strona skarżąca nie kwestionowała tego dowodu. Tym samym organy zasadnie przyjęły jej wnioski za podstawę swych ustaleń faktycznych.

Zasadnie również uznały organy, że skarżąca spółka była "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie ulega bowiem wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu pod nazwą H, znajdującym się w [...] przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] czerwca 2015 r. Ponadto ustaleń tych skarżąca spółka nie zwalczała ani w postępowaniu administracyjnym, ani na etapie postępowania przed sądem administracyjnym.

Z akt administracyjnych nie wynika ponadto, aby skarżąca dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna albo zezwoleniem wydanym na podstawie u.g.z.w., które w chwili kontroli jeszcze nie wygasło.

Dlatego Sąd uznał, że wymierzenie skarżącej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w łącznej kwocie 96.000 zł nie naruszało art. 89 ust. 1 pkt 2 ani art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h. Ponieważ zgodnie z drugim z wymienionych przepisów kara za urządzanie gier poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu, a - jak ustalono - w lokalu H skarżąca współurządzała gry na łącznie 8 automatach, prawidłowo wymierzono karę administracyjną w wysokości 96.000 zł.

W ocenie Sądu nie mógł odnieść zamierzonego skutku zarzut strony zawarty w skardze wskazujący na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie. Kwestia ta została jednak ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której orzeczono, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h."

W uzasadnieniu tej uchwały NSA - oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - wskazał m.in., że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Nadto Sąd stwierdził, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez TSUE uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok TSUE dnia z 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

NSA wskazał również, że brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. NSA podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została bowiem wydana w konkretnej sprawie, należy jednak wskazać, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada bowiem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Rozpoznający niniejszą sprawę Sąd nie znajduje podstaw do skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a. i dlatego jest zobowiązany respektować stanowisko wyrażone w cyt. uchwale NSA.

Ponadto należy wskazać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził NSA m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie TSUE (por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99), w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Powyższe stanowisko zgodne jest również z wyrokiem TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Konkludując, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami o.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.