Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1322/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. w likwidacji w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1322/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] cofnął A. sp. z o.o. z/s [...] (dalej: "Spółka") rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu podał, że w dniu 23.02.2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W ramach tej kontroli przeprowadzono eksperyment polegający na grze na automacie o niskich wygranych o nazwie [...], numer fabryczny [...]. W jego wyniku ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na tym automacie jest wyższa niż przewidziana obowiązującą w dniu kontroli ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powyższe zostało potwierdzone opinią biegłego sądowego z dnia 8 października 2010 r., nr [...] wydaną w postępowaniu karno – skarbowym.

Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w postępowaniu odwoławczym decyzją Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...].

Wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r., II SA/Rz 1007/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił obie wskazane wyżej decyzje.

Sąd zauważył, że w chwili wszczęcia postępowania administracyjnego obowiązywał art. 23 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "u.g.h.", w innej treści niż treść tego przepisu w chwili wydania decyzji odwoławczej. Okoliczność ta miała dla sprawy istotne znaczenie, gdyż treść przepisu art. 23 zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779, dalej powoływany jako "ustawa nowelizująca"). Art. 14 tej ustawy stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, a zatem od dnia 14 lipca 2011 r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy u.g.h. w zmienionej treści. W rozpoznawanej sprawie oznaczało to, że organ II instancji miał obowiązek stosować przepisy art. 23a – f ustawy. Z treści zaś art. 23a ust. 7 u.g.h. jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. Art. 23a ust. 3 u.g.h. stwierdza, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zdaniem Sądu wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie mogły zastępować ustaleń wynikających z art. 23a ust. 3 u.g.h. Mogły być natomiast działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza winna być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] ponownie cofnął A. sp. z o.o. z/s [...] rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] uznając, że nie spełnia on wymagań określonych w u.g.h.

W uzasadnieniu podał, że realizując wskazania WSA w Rzeszowie zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...]. Na podstawie opinii ww. jednostki badającej sporządzonej w dniu 15.11.2013 r., przeprowadzonego na automacie eksperymentu oraz opinii biegłego sporządzonej na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego, ustalono, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 10 zł wobec określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h wartości 0,50 zł) oraz uzyskanie wygranych wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. 60 zł. (nawet 10.000 zł). Stwierdzono również, że automat nie został wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, gdyż w badanym automacie istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz statystyk księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych, a ponadto umożliwiał ingerencję we wskazania liczników elektronicznych bez naruszania plomb jednostki badającej poprzez specjalnie skonstruowane złącze zakończone portem USB. Co również istotne, dane identyfikujące automat były umieszczone na płytce za przeźroczystą osłoną, zaś sama osłona została przytwierdzona do automatu za pomocą śrub, które w łatwy sposób można odkręcić, a następnie wymienić płytkę z oznaczeniem automatu bez jakiegokolwiek uszkodzenia obudowy. Stwierdzone nieprawidłowości obligowały zatem do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka zarzuciła wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, na podstawie którego wydano decyzję o cofnięciu rejestracji automatu. Zdaniem skarżącej organ zaniechał przeprowadzenia szeregu wnioskowanych przez Spółkę dowodów, a przyjmując, że badany automat nie spełnia wymogów przewidzianych u.g.h. dokonał całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej [...] utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl przepisów art. 23a u.g.h. obligowało do cofnięcia jego rejestracji. Realizując wskazania WSA w Rzeszowie, w sprawie przeprowadzono zasadniczy dowód w postaci opinii właściwej jednostki badającej, pozostałe zaś dowody miały charakter pomocniczy. Dowody przedstawione przez Spółkę nie mogły zaś podważyć opinii jednostki badającej jako podmiotu wyłącznie właściwego do badania automatów, tj. Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej [...]. Sam zaś fakt uprzedniej rejestracji automatu nie gwarantował możliwości korzystania z niego przez cały okres, na jaki nastąpiła rejestracja, w zmienionych warunkach prawnych. Zmiana stanu prawnego wymagała dostosowania automatu do nowych wymagań.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a o w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że zawierają one jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 u.g.h. Ponadto podstawę prawną decyzji stanowiły art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony do u.g.h. na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, co do której obowiązek notyfikacji został spełniony.

A. sp. z o.o w likwidacji z/s [...] złożyła skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o jej uchylenie i uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I - "fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej" oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie obowiązują;

II - art. 180, art. 187 § 1 i art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy na skutek pominięcia przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą;

III - art. 191 O.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że automat nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

IV - § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez ich bezzasadne zastosowanie w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wobec uzyskania przez Rzeczypospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej sprawowana przez sądy kontrola administracji publicznej w zakresie legalności obejmuje również badanie pod względem zgodności z prawem wspólnotowym, które od dnia 1 maja 2004 r. stało się częścią obowiązującego w Polsce porządku prawnego.

Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.

W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje ponadto przepis art. 153 P.p.s.a., stanowiący, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Jak bowiem wcześniej wskazano, w przedmiotowej sprawie orzekał już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, który wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r., II SA/Rz 1007/11 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2011 r. i utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji ani sąd administracyjny nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania im się w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa lub zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy, zaistniałych po wydaniu wyroku oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną (por. wyrok NSA z dnia 10.01.2012 r., II FSK 1328/10, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 28.06.2012 r., II SA/Bk 258/12, LEX Nr 1170271).

Analiza postępowania prowadzonego przez organy celne i zaskarżonej decyzji podjętej po wydaniu ww. wyroku z dnia 14 marca 2012 r., II SA/Rz 1007/11 pozwalają na stwierdzenie, że wskazania zawarte w tym wyroku zostały wykonane, a organ wypełnił dyspozycję art. 153 P.p.s.a.

Przedmiotem ww. decyzji jest cofnięcie dokonanej w dniu [...] listopada 2008 r. rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...] nr [...], na podstawie art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) - u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 23 a ust. 7 tej ustawy stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie.

Podkreślić należy, że art. 23 a) – 23 f) dodane zostały do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 – zwanej także dalej nowelą) i weszły w życie 14.07.2011 r. Dotyczą one rejestracji, eksploatacji i badania automatów i urządzeń do gier. W art. 23 d zawarta została delegacja do wydania rozporządzenia określającego szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

Z art. 23 a ust. 3 ustawy wynika, że rejestracja urządzenia do gry lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23 b ust. 1). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3.).

Takie jednostki, posiadające specjalne upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, określa art. 23f, ich wykaz publikowany jest na stronie internetowej ministerstwa.

W świetle tych uregulowań wyłącznie opinia jednostki badającej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 u.g.h., co zresztą stwierdził w niniejszej sprawie WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1007/11.

Podstawą wszczęcia postępowania w rozpoznawanej sprawie były wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w [...] i dokonanego w jej trakcie eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych, który ujawnił, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Zgodnie ze wskazaniami Sądu zawartymi w wyroku II SA/Rz 1007/11 przeprowadzone zostało następnie badanie sprawdzające automatu [...] przez upoważnioną jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], które potwierdziło wstępne ustalenia dokonane przez kontrolujących, iż urządzenie to umożliwia grę za stawki wyższe niż określone przepisami prawa, co stanowi o braku spełnienia wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych. Jednostka badająca w swojej opinii wykazała ponadto, że automat nie jest wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Istnieje możliwość wykasowania stanu liczników oraz zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników i bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej.

Okoliczności te wskazują jednoznacznie, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz szczegółowo wskazanych w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), wydanym na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 23d u.g.h. Okoliczności te wynikają wprost z prawidłowo zebranego materiału dowodowego, tj. opinii jednostki badającej, która jako kluczowy dowód w sprawie stanowiła podstawę do wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Z tego też względu zarzuty dotyczące dokonującego badania automatu we wstępnej fazie postępowania – inż. [...] – jego braku obiektywizmu i profesjonalizmu, nie mogły odnieść zamierzonego rezultatu.

Należy podkreślić, że dla cofnięcia rejestracji wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. m. in. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 2.09.2014 r., II SA/Bk 566/14, Lex Nr 1513084, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10.07.2014 r., I SA/Po 114/14, Lex Nr 1490077). WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 13.04.2012 r., II SA/Rz 34/12, Lex Nr 1145868 zwrócił przy tym uwagę, że możliwość cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem powiązana jest ściśle z brakiem spełnienia warunków określonych w ustawie, a nie z brakami dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia.

Z tego też powodu nie są zasadne argumenty skargi wskazujące na brak możliwości stosowania w niniejszej sprawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, które w ocenie Spółki ma zastosowanie wyłącznie do tych automatów, które zostały zarejestrowane po dniu jego wejścia w życie. Po pierwsze rozporządzenie to określa warunki zarówno rejestracji, jak i eksploatacji automatów, ponadto brak w nim wskazania, że ma zastosowanie wyłącznie do zarejestrowanych pod jego rządami automatów. Przede wszystkim zaś jego § 7 ust. 1 odnosi się bezpośrednio do badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h., które jednostka badająca przeprowadza w zakresie wskazanym w § 2.

W ocenie Sądu nie jest też trafny zasadniczy zarzut skargi dotyczący braku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego jedną z podstaw prawnych decyzji wydanych w rozpoznawanej sprawie.

Obowiązek takiej notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7.

Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597).

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w odróżnieniu od przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., dodanego ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r., która przeszła procedurę notyfikacji Komisji Europejskiej. Art. 23a ust. 7 u.g.h. stanowiący podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji nie narusza zatem prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i w związku z tym nie może być wątpliwości co do możliwości jego stosowania.

Kontrowersje budzi natomiast kwestia zakwalifikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. jako przepis techniczny. Strona skarżąca wskazuje taki właśnie charakter ww. uregulowania, powołując się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 9 lipca 2012 r. wydany w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10), C- 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Należy podkreślić, że konsekwencją powołanego wyroku TSUE jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 205 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl).

O skutkach tych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt P 4/14, stwierdzając, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Rozważania dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów technicznych nie mają jednakże znaczenia w rozpoznawanej sprawie, bowiem art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier, albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Stanowisko takie wyrażane jest powszechnie w orzecznictwie sądów administracyjnych, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni je podziela (por. wyroki NSA z dnia 18.04.2013 r., II FSK 1195/12, wyroki WSA w Gliwicach z dnia 10.09.2014 r., III SA/Gl 1017/13 oraz z dnia 27.08.2014 r., III SA/Gl 195/14, wyroki WSA w Olsztynie z dnia 27.01.2015 r., II SA/Ol 1176/14 oraz z dnia 2.06.2015 r., II SA/Ol 334/15, a także wyroki tut. Sądu z dnia 18.11.2015 r., II SA/Rz 1308/15 i II SA/Rz 1250/15- https://cbois.nsa.gov.pl).

Sąd zwraca także uwagę, że powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można ich uznać za "techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wynika to wyraźnie z wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11, na który powołuje się skarżącą spółka, gdzie Trybunał stwierdził, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia).

Kwestia ta była także przedmiotem szczegółowych rozważań NSA, który w wyroku z dnia 28.10.2015 r., II GSK 1624/15 stwierdził, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można jego zdaniem przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie NSA w wyroku z dnia 17.11.2015 r., II GSK 2036/15, z dnia 21.10.2015 r., II GSK 9/14 https://cbois.nsa.gov.pl).

Z tych przyczyn, uznając, iż w objętej kontrolą Sądu sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a wydane decyzje nie naruszają prawa, Sąd w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.