Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 478/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2021-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art.144,
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 107 par.3,
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 207 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kuchta Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec Sędzia WSA Ewa Rojek (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. sprawy ze skargi G. C. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

1.1 Zarząd Województwa (dalej: zarząd, instytucja zarządzająca) decyzją z [...] r. nr [...] określił G. C. (dalej: gminie) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości [...] zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...]

1.2 Organ wyjaśnił, że instytucja zarządzająca zawarła z gminą w dniu [...] r. umowę nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] pn.: "Rozbudowa i modernizacja wielorodzinnego budynku socjalnego przy ul. [...] w C." na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości [...] zł. W trakcie realizacji projektu beneficjent zwrócił się pisemnie do instytucji zarządzającej z prośbą o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu realizacji projektu. Instytucja zarządzająca wyraziła zgodę. Ponadto, w trakcie realizacji projektu gmina pismem z [...] r. poinformowała instytucję zarządzającą, że po przeprowadzonych postępowaniach przetargowych na wybór wykonawcy robót oraz inspektora nadzoru inwestorskiego uzyskała oszczędności kosztów całkowitych w wysokości [...] zł, w związku z czym prosi o wyrażenie zgody na dodanie nowej kategorii kosztów w ramach projektu tj. Roboty budowlane - zamówienia dodatkowe przewidziane w SIWZ i ujęcie w tej kategorii kosztów powstałych oszczędności w wysokości [...] zł. Instytucja zarządzająca wyraziła zgodę na wnioskowaną zmianę, wskazując, żeby beneficjent nie wyodrębniał nowej kategorii kosztów, lecz powstałe oszczędności ujął w kategorii "Roboty budowlane". Wobec powyższego, w dniu [...] r. został podpisany stosowny aneks nr [...]

W dniu [...] r. beneficjent zwrócił się pisemnie do instytucji zarządzającej z prośbą o wyrażenie zgody na przeznaczenie powstałych oszczędności i kosztów całkowitych w wysokości [...] zł na prace remontowe i modernizacyjne budynku mieszkań socjalnych mieszczącego się naprzeciw budynku socjalnego objętego projektem o dofinansowanie, wskazując, że budynki mieszczą się na tej samej działce o nr [...] w odległości około 4 metrów, posiadają wspólne podwórko, a w związku z modernizacją budynku objętego projektem powstał bardzo duży kontrast pomiędzy sąsiadującymi budynkami. Modernizacja polegałaby m.in. na dociepleniu ścian, remoncie dachu, wymianie drzwi zewnętrznych, wymianie okien, wymianie podłóg, przyłączeniu czterech mieszkań do sieci gazowej. Gmina zwróciła się z zapytaniem, czy w przypadku uzyskania zgody na powyższe istnieje możliwość zwiększenia kwoty dofinansowania i wydłużenia terminu realizacji projektu do [...] r. Instytucja zarządzająca wyraziła zgodę na wykorzystanie oszczędności w ramach projektu na remont i modernizację sąsiedniego, nie ujętego w projekcie budynku socjalnego, położonego na tej samej działce naprzeciw wielorodzinnego budynku socjalnego, który stanowi przedmiot projektu. W przypadku pojawienia się jednak dodatkowych nakładów, beneficjent winien sfinansować je poprzez zwiększenie wydatków niekwalifikowalnych. Instytucja zarządzająca wyraziła również zgodę na przesunięcie terminu zakończenia realizacji projektu do [...] r. Wobec powyższego, w dniu [...] r. został podpisany stosowny aneks nr [...]

1.3 W wyniku przeprowadzonej kontroli realizacji projektu, instytucja zarządzająca ustaliła, że gmina podpisała [...] r. umowę nr [...] z P. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Remontowo-Budowlane P. K.. Do tej umowy strony zawarły [...] r. aneks nr [...], którym wprowadzono do umowy dodatkowy przedmiot zamówienia. Zmiany pierwotnej umowy związane były także z uzyskaną przez gminę od instytucji zarządzającej zgodą na zagospodarowanie oszczędności powstałych w związku z realizacją projektu i włączeniem do niniejszego projektu remontu drugiego budynku mieszkań socjalnych. W ocenie zespołu kontrolnego, w przypadku aneksu nr [...] do umowy nr [...], nie zaszły przesłanki z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) do powierzenia remontu drugiego budynku socjalnego dotychczasowemu wykonawcy zadania "Rozbudowa i modernizacja wielorodzinnego budynku socjalnego przy ul. [...] w C.". Przedmiotem podpisanej [...] r. umowy nr [...] był remont i modernizacja jednego budynku socjalnego znajdującego się na działce nr [...]. Aneks nr [...] w rzeczywistości dotyczył wprowadzenia do umowy dodatkowego przedmiotu zamówienia, poprzez zlecenie dotychczasowemu wykonawcy zadania remontu i modernizacji budynku nr [...] znajdującego się na tej samej działce. Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie można zwiększyć zakresu robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy podstawowej, o roboty, które nie są związane funkcjonalnie z robotami stanowiącymi przedmiot zamówienia podstawowego. Uzyskanie przez gminę zgody na zagospodarowanie oszczędności powstałych w związku z realizacją projektu i włączeniem do realizowanego projektu remontu drugiego budynku mieszkań socjalnych, znajdującego się na tej samej działce, nie stanowiło podstawy do zmiany zakresu rzeczowego umowy nr [...], którą beneficjent podpisał z wykonawcą, a także do zmiany terminu realizacji tejże umowy. Zespołu kontrolny stwierdził, że podpisanie aneksu nr [...] naruszyło przepis wynikający art. 144 ust. 1b ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie zespołu kontrolnego wydłużenie terminu realizacji pierwotnego przedmiotu zamówienia miało charakter istotny i jest naruszeniem powodującym potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wzięli udziału przedsiębiorcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia nie mogli się podjąć wykonania zamówienia do [...] r. (zmiana aneksem nr [...] do dnia [...] r.), ale mogli to uczynić w terminie do [...] r., co w następstwie mogłoby się przełożyć na niższą cenę. Ponadto ogłoszenie przez gminę nowego postępowanie przetargowego na remont budynku nr [...] mogło spowodować uzyskanie bardziej konkurencyjnej oferty cenowej od potencjalnych wykonawców, niż oferta zaproponowana przez wykonawcę zamówienia podstawowego.

Wartość korekty finansowej przy uwzględnieniu stawki procentowej wskazanej w pkt 28 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971 ze zm.), tj. 25%, ustalono w wysokości 294.470,58 zł.

1.4 Gmina w dniu [...]202 r. złożyła pismo wyjaśniające i pismem z [...] r. przekazała dodatkowe dokumenty. Instytucja zarządzająca podtrzymała zarzut naruszenia art. 144 ust. 1b ustawy Pzp. Ponieważ gmina nie dokonała zwrotu środków finansowych, zarząd wydał opisaną na wstępie decyzję.

1.5 Organ, odnosząc się do umowy nr [...], wyjaśnił, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), przedmiotem zamówienia była przebudowa, rozbudowa, nadbudowa i remont istniejącego parterowego budynku mieszkań socjalnych przy ul. [...] w C., na działce nr [...] obejmująca swym zakresem m.in. roboty budowlane związane z przebudową, rozbudową i nadbudową budynku parterowego, przebudowa którego miała spowodować powstanie 10 lokali socjalnych. W dniu [...] r. strony umowy podpisały aneks nr [...] ustalający nowy termin zakończenia przedmiotu umowy na dzień [...] r. Przedłużenie terminu realizacji umowy było następstwem wprowadzenia stanu epidemiologicznego i wystąpieniem [...], w wyniku czego nastąpiły znaczne ograniczenia w produkcji elementów związanych z wykonaniem zadania. Zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia została dokonana zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ.

Następnie [...] r. strony umowy podpisały aneks nr [...], w którym na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zakresie wprowadzania zmian do zawartej umowy na realizację zadania pn. "Rozbudowa i modernizacja wielorodzinnego budynku socjalnego przy ul. [...] w C.". Aneksem tym wprowadzono zmianę do umowy polegającą na zwiększeniu zakresu świadczenia umowy, dodając do przedmiotu zamówienia rozbudowę i modernizację drugiego budynku, w związku z czym zmieniono również terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia [...] r. oraz wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Kwota w wysokości [...] zł, o jaką zwiększono wynagrodzenie, dotyczyła remontu drugiego budynku mieszkań socjalnych przy ul. [...].

Organ podniósł, że zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, była niedozwolona. Zaznaczył, że roboty budowlane w wysokości [...] zł związane z remontem budynku nr [...], poniesione z naruszeniem art. 144 ust. 1b ustawy Pzp oraz uznane przez instytucję zarządzającą w całości za wydatki niekwalifikowalne, nie zostały jeszcze przedstawione do rozliczenia przez beneficjenta w ramach projektu, jednak nie sposób odnieść się do nałożonej korekty finansowej, nie odnosząc się jednocześnie do przedmiotowego naruszenia, stanowiącego przesłankę zmiany terminu realizacji zamówienia w ramach umowy nr [...]

1.6 W ocenie instytucji zarządzającej, w przypadku aneksu nr [...] do umowy nr [...], powierzenie remontu drugiego budynku socjalnego znajdującego się na działce [...] dotychczasowemu wykonawcy zadania pn. "Rozbudowa i modernizacja wielorodzinnego budynku socjalnego przy ul. [...] w C." na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1b tejże ustawy, zgodnie z którym zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy. O zmianie charakteru umowy można mówić

również w sytuacji, gdy rodzaj umowy pozostaje ten sam (dalej mamy do czynienia z robotami budowlanymi), ale zmienił się przedmiot świadczenia wykonawcy (w tym przypadku remont konkretnego budynku). Zwiększenie zakresu umowy poprzez wprowadzenie dodatkowego przedmiotu zamówienia do zamówienia pierwotnego niewątpliwie zmieniło charakter tego zamówienia. Naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz zasada wyboru najkorzystniejszej oferty. Gmina nieuprawniona była do zmiany terminu realizacji tejże umowy.

1.7 W związku z podpisaniem w dniu [...] r. aneksu nr [...] do umowy nr [...] treść § 1 ust. 1 otrzymała następujące brzmienie "Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania zadanie pod nazwą: "Rozbudowa i modernizacja wielorodzinnego budynku socjalnego przy ul. [...] w C.", obejmującego swym zakresem również remont drugiego budynku mieszkań socjalnych usytuowanego na działce nr [...] w C.. Zakres robót budowlanych na budynku pierwszym wynikał z opisu przedmiotu zamówienia, projektu budowlanego i wykonawczego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Dodatkowo zamawiający załączył do SIWZ przedmiary robót. Dokumentacja projektowa nie obejmowała swym zakresem budynku drugiego, który beneficjent włączył do umowy o zamówienie podpisując przedmiotowy aneks. Zakres prac remontowych na budynku drugim został uzgodniony z wykonawcą poza treścią aneksu poprzez opracowanie kosztorysu na roboty dodatkowe. Zmodernizowane w ramach umowy [...] budynki stanowiły odrębne obiekty budowlane i powinny być przedmiotem odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia, a ich wartość winna być ustalona odpowiednio do ich przedmiotu. Remont i modernizacja budynku drugiego nie był objęty dokumentacją stworzoną na potrzeby remontu i modernizacji budynku nr [...], nie występował SIWZ ani w dokumentacji projektowej. A zatem nie można ich uznać za powiązane funkcjonalnie.

1.8 Gmina w swojej korespondencji wskazała, że z treści art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie wynika dodatkowy warunek, że zwiększenie wartości zamówienia ma być powiązane funkcjonalnie z zamówieniem podstawowym. Organ wskazał, że zamówienia polegające na powtórzeniu robót budowlanych charakteryzują się ich przewidywalnością. Obowiązek ten wynika wprost z art. 67 ust. 1 pkt 6, art. 41 pkt 15 oraz art. 48 ust. 2 pkt 15 ustawy Pzp. Cecha ta odróżnia je od zamówień wynikających z konieczności wykonania dodatkowych robót, które nie zostały objęte zamówieniem podstawowym. A zatem są to zamówienia, co do których zamawiający już na etapie przygotowania postępowania dotyczącego zamówienia podstawowego musi wiedzieć, że kolejny etap prac, polegający na powtórzeniu podobnych robót budowlanych będzie chciał powierzyć temu samemu wykonawcy, ale ze względu na różne okoliczności nie udziela ich w ramach jednego zamówienia, dopuszczając jednak ich udzielenie w przyszłości. Zamówienia te nie mogą zatem dotyczyć takich robót, których zamawiający nie planował na etapie zamówienia podstawowego i których konieczność pojawiła się po zawarciu umowy w sprawie zamówienia podstawowego.

1.9 Gmina wskazała, że w miejscu realizacji zamówienia brak jest możliwości jednoczesnej realizacji robót przez dwóch wykonawców, bowiem drugi wykonawca ingerowałby w podstawowy przedmiot zamówienia i uniemożliwiał jego realizację, poza tym teren budowy został przekazany głównemu wykonawcy. Zakończenie robót na budynku głównym wraz z zagospodarowaniem, a następnie realizacja robót na budynku drugim znacznie wydłużyłaby okres realizacji robót a także czas oczekiwania na przydział 10 mieszkań w budynku głównym oraz doprowadziłaby do zniszczenia wykonanego zagospodarowania terenu. Ponadto okres robót na drugim budynku przypadłby na okres zimowy a budynek zamieszkiwany jest przez 4 rodziny z dziećmi. Zdaniem organu, argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie. W przypadku ogłoszenia nowego przetargu na wybór wykonawcy robót budowlanych dotyczących remontu i modernizacji drugiego budynku nie ma pewności, że obecny wykonawca nie zostałby wybrany do realizacji zamówienia zwłaszcza, że gmina dokonała rozeznania rynku i zwróciła się do trzech potencjalnych wykonawców o wycenę robót dodatkowych na drugim budynku i oferta obecnego wykonawcy okazała się najkorzystniejsza. Nawet jeśli by tak się nie stało, to w interesie zamawiającego jak i wykonawców zasadne byłoby współdziałanie w celu efektywnej realizacji prac na podstawie zawartych umów. Przyczyny organizacji nie stanowią okoliczności wystarczających aby powierzyć dotychczasowemu wykonawcy realizację innych robót niż wynikające z zawartej umowy.

1.10 Gmina wskazała również, że wydłużenie terminu realizacji umowy dotyczyło tylko 3 miesięcy niezbędnych do realizacji robót, o które rozszerzono zakres umowy pierwotnej i za które zwiększono wynagrodzenie i nie miało na celu wydłużenia terminu realizacji pierwotnego zamówienia. Roboty w obrębie budynku podstawowego pierwotnie objętego umową zostały zrealizowane do [...] r., jedynie roboty w zakresie zagospodarowania terenu zakończono po zamknięciu wszystkich robót na zwiększony zakres.

Powołując art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp organ wskazał, że brzmienie punktu 6 nakazuje przyjąć, iż wszelkie zmiany umowy dokonywane w związku z tą regulacją muszą odnosić się wyłącznie do wartości umowy, a co za tym idzie dotyczyć mogą wyłącznie zakresu rzeczowego inwestycji, w sytuacji nieprzewidzianego wzrostu kosztów. A zatem do zmiany samej tylko wartości zamówienia może dojść w trakcie realizacji umowy. Za niezasadne należałoby uznać, aby dopuszczalne było dokonanie zmiany terminu realizacji umowy, gdy termin ten upłynął, a zamówienie zostało przez wykonawcę zrealizowane. Skoro zamówienie zostało zrealizowane i rozliczone, a w trakcie jego realizacji nie wystąpiła konieczność zwiększenia zakresu prac oraz związanej z tym zmianą wynagrodzenia, która nie przekracza 15% wartości zamówienia określonej w umowie pierwotnej, to nie ma też podstaw, aby zmiany dokonywane były po zakończeniu realizacji umowy. Przepis ten nie daje zatem podstaw do dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia. Każda z przesłanek wymienionych w art. 144 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do zmiany umowy. Również zmiana wysokości wynagrodzenia na warunkach określonych treścią art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie generuje automatycznie zmiany terminu wykonania zamówienia. Jeśli zamawiający chciałby zmienić termin realizacji zamówienia, powinien był przewidzieć taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

1.11 Gmina, zmieniając termin realizacji przedmiotu umowy, ze względu na zwiększenie zakresu świadczenia umowy o remont i modernizację dodatkowego budynku, dokonała zmiany istotnej w stosunku do treści oferty. Nie można wykluczyć, że gdyby nowe okoliczności związane z dokonanymi przez zamawiającego zmianami w umowie były znane wykonawcom przed etapem składania ofert, w postępowaniu mogłaby wziąć udział większa ilość podmiotów i być może wpłynęłaby korzystniejsza cenowo oferta. Jednak w tym przypadku nie da się ustalić, czy i ile podmiotów przystąpiłoby do postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach budynku nr [...], gdyby beneficjent przeprowadził je w trybie konkurencyjnym oraz, czy złożone przez te podmioty oferty byłyby ofertami konkurencyjnymi cenowo i w efekcie - pozwalającymi na zmniejszenie wydatków poniesionych z budżetu UE. W tej sytuacji trudno jest jednoznacznie wskazać, o ile niższy byłby wówczas wkład UE w finansowanie tych przedsięwzięć.

Wobec powyższego instytucja zarządzająca podtrzymała ustalenie zawarte w informacji pokontrolnej nr [...] z [...] r. w sprawie naruszenia przez gminę art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione rozszerzenie zakresu świadczenia wynikające z umowy oraz zmianę terminu realizacji umowy, tym samym naruszenie art. 144 ust. 1b ustawy Pzp.

1.12 Organ podniósł, że skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości w analizowanej sprawie są trudne do oszacowania, bowiem nie można w sposób dokładny i rzeczywisty stwierdzić, ile ofert mogłoby zostać złożonych, gdyby nie zmieniono zapisu dotyczącego terminu zakończenia przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie warunki kwalifikowalności wydatków nie zostały spełnione, bowiem nie sposób uznać za kwalifikowalny wydatku, który został zrealizowany niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, a także niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego. Takie istotne naruszenie przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie o dofinansowanie, stanowi wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Na tej podstawie stwierdzić można, że zaszła niezależna podstawa do żądania zwrotu części dofinansowania, gdyż strona naruszyła procedurę wydatkowania środków z zachowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

2.1 Na powyższą decyzję gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez błędne przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego na realizację projektu nr [...] na podstawie umowy nr [...] w kwocie [...]zł, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. - w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane procedury i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

2. art. 7 art. 11, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnienie czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, co w rezultacie doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy ustawy Pzp;

3. art. 8 i 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń (w tym odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej), co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;

4. art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stwierdzone przez zespół kontrolny naruszenia stanowią nieprawidłowości indywidualne skutkujące nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanym postępowaniu przetargowym doszło do naruszeń ustawy Pzp, czyli: 144 ust. 1 pkt 6 i 144 ust. 1b oraz że te naruszenia mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE;

5. art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 poprzez zastosowanie nieproporcjonalnej korekty bez uwzględnienia wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń, jak również bez uwzględnienia (a przede wszystkim ustalenia) strat finansowych dla funduszy polityki spójności lub EFMR, które w wyniku tych naruszeń miały wystąpić i zastosowanie korekt finansowych w maksymalnej wysokości - a w konsekwencji żądanie zwrotu dofinansowania w kwocie odpowiadającej maksymalnym wartościom korekt finansowych;

6. przepisów rozporządzenia o korektach, przez brak rozważenia okoliczności faktycznych;

7. art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, kiedy zaistniał stan pandemii spowodowanej COVID-19, co dawało podstawę do zostawanie przez skarżącą jako zamawiającego art. 15r przytoczonej ustawy;

8. art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie, w sytuacji w której skarżąca nie mogła naruszyć tego przepisu, albowiem nie była zobligowana do jego stosowania.

2.2 W uzasadnieniu skargi ponad zarzuty wyżej opisane gmina podniosła, że związek przyczynowo skutkowy pomiędzy koniecznością zawarcia aneksu do umowy skutkującym przesunięciem pierwotnego terminu realizacji umowy, przy jednoczesnym zwiększeniem zakresu przedmiotu umowy obejmującym prace modernizacyjne na "drugim budynku", a panującym na terenie całego kraju stanem epidemii wynikał z następujących elementów:

- stan epidemii i zagrożenie wprowadzenia na plac budowy nowego wykonawcy niewątpliwie mogłoby spowodować zwiększenie ryzyka zachorowania,

- instytucja finansująca wyraziła zgodę na wykorzystanie zaoszczędzonych środków na realizację dalszej części projektu,

- ograniczenia związane ze stanem epidemii, w tym w zakresie przemieszczania się,

- znajomość realiów realizacji przedmiotu zamówienia przez dotychczasowego wykonawcę i fakt posiadania sprzętu na miejscu, który był już na placu budowy pierwotnego obiektu,

- podobny zakres i charakter przedmiotu zamówienia,

- konieczność szybkiego oddania drugiego budynku do użytkowania ze względu na stan epidemii - kontakt pracowników przy oddaniu drugiego obiektu przeciwdziałał i zapobiegał możliwości rozprzestrzeniania się COVID-19,

- możliwość zastosowania przesłanki z ustawy COVID -19 - obiekt w celu przeciwdziałania i zapobiegania rozprzestrzeniania się wirusa.

Tym samym zastosowanie przez zamawiającego przepisu art. 15r w/w ustawy do wprowadzenia zmian w pierwotnej umowie miało pełne swoje uzasadnienie.

2.3 Dziewięćdziesiąt osiem procent zaawansowania robót i uzyskanie końcowego efektu przedmiotu umowy spowodowało wygenerowanie podstawy do uznania, że roboty były wykonane w terminie, zaś prace dodatkowe, nie mające dużego znaczenia dla efektu nie mogą stanowić o uznaniu, że termin był zmieniony i nie był dotrzymany. Tym samym też przekazanie dokumentów przez wykonawcę było w terminie, a jedynie dodatkowe czynności były w terminie późniejszym, co w efekcie nie dawało podstaw do uznania przekroczenia terminu realizacji umowy przez wykonawcę. W pełni uzasadnione jest stwierdzenie, że przedmiot zamówienia był realizacją jednego projektu, który ze względu na źródło finansowania mógł być jedynie podzielony na dwie części, którego druga część została zrealizowana dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego, że nastąpiły oszczędności w trakcie realizacji pierwszej części projektu. Gdyby nie było tych oszczędności, umowa zamknęłaby się na jednym budynku socjalnym. Nie nastąpiła zatem zmiana przedmiotu umowy, a jedynie zwiększenie jego zakresu poprzez przeprowadzenie modernizacji drugiego budynku socjalnego wielorodzinnego, który znajdował się na tej samej nieruchomości gruntowej co pierwszy budynek socjalny. To niosło za sobą też zwiększenie wynagrodzenia dla wykonawcy, jednakże zwiększenie to było dopuszczalne i zostało przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ. Nadto zamawiający poinformował w treści SIWZ o takiej możliwości. Tym samym skarżąca jako zamawiający nie miała obowiązku stosować przepisów ustawy Pzp, a zastosowana procedura oparta na art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp była elementem negocjacji z wykonawcą składników cenowych, które bazowały na wcześniej złożonej ofercie i kosztorysie ofertowym. Była to decyzja zamawiającego, która w oparciu o regulacje ustawy Pzp nie wymagała dokumentowania czy przygotowywania odrębnych dokumentów czy uzasadnień. Zastosowanie stawek jednostkowych kosztów realizowanych robót z przeprowadzonego przetargu nieograniczonego na podstawowy zakres robót potwierdza zastosowanie przez skarżącą zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi.

2.4 Skarżąca jako zamawiający nie miała obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp przy zlecaniu remontu i modernizacji drugiego budynku socjalnego, bowiem zgodnie z wytycznymi Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 - jest możliwość zastosowania w oparciu o pkt 6.5. 6) g) własnych procedur-nie konkurencyjnych, tj.: procedur tych nie stosuje się gdy: g) zamawiający udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadą konkurencyjności, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, przewidzianych w zapytaniu ofertowym zamówień na usługi lub roboty budowlane, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych. Nadto zamawiający informował o tym w treści pierwotnej SIWZ wskazując na możliwość zastosowania tej zasady do 10% wartości zamówienia (w niniejszym przypadku jest poniżej 10% wartości). Skoro zatem na zamawiającym nie ciążył obowiązek przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego dla zachowania zasady "konkurencyjności", organ nie może stawiać zarzutu zamawiającemu, że ten dopuścił się naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, poprzez ujęcie tego zamówienia w aneksie nr [...] do umowy nr [...] z [...] r., a nie w odrębnej umowie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego.

Udzielona dla skarżącej kwota dofinansowania inwestycji wynika z zawartej przez gminę umowy, a urząd marszałkowski nie występował do gminy o zmianę umowy w tym zakresie.

3.1 W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 15r ustawy COVID-19 wskazał ponadto, że sam skarżący jako podstawę prawną zawarcia aneksu nr [...] wskazywał we wszystkich swoich wyjaśnieniach art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis art. 15r ustawy COVID-19 był wskazany jako podstawa zawarcia aneksu nr [...], który nie został przez organ zakwestionowany. Ponadto, nawet gdyby uznać, że aneks 2 został zawarty w oparciu o ww. przepis należałoby wskazać, iż nie mógłby on zostać w tej sprawie zastosowany. Po pierwsze, art. 15r ust. 1 ustawy COVID-19 wyraźnie wskazuje jako przesłankę jego zastosowania: wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem [...] na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Tym samym, aby skorzystać z przepisu szczególnego, jakim jest art. 15r ustawy COVID-19, w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą wystąpić okoliczności związane z COVID-19 wpływające bądź mogące wpłynąć na jej wykonanie. Tymczasem tych okoliczności w niniejszej sprawie nie było. Zamówienie pierwotne na remont budynku było realizowane zgodnie z umową, a podpisywanie aneksu nr [...] miało na celu wyłącznie zmianę przedmiotu umowy przez dodanie remontu drugiego budynku.

3.2 Organ wskazał na wytyczne - przypis 17 na stronie 50 wskazujący, że określone w podrozdziale 6.5 pkt 7 i 8 przesłanki umożliwiające niestosowanie procedur należy interpretować biorąc pod uwagę wykładnię odpowiednich przepisów Pzp umożliwiających zastosowanie trybu niekonkurencyjnego po spełnieniu określonych warunków. Tym samym nie można uznać, że wytyczne pozostają w oderwaniu od przepisów krajowych. Wręcz przeciwnie, są z nimi ściśle związane, a w tym przypadku przywołana w skardze wytyczna z pkt 6.5. 6) g) jest powiązana z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył co następuje:

4.1 W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 202 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Wyeliminować z obrotu prawnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. z 2019 r. poz. 2325) można jedynie rozstrzygnięcie naruszające prawo w sposób opisany w cytowanym wyżej przepisie. Nadto co istotne, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz przywołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniami nie mającymi zastosowana w badanej sprawie).

Dokonana w powyższy sposób kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że skarga nie była zasadna.

4.2 Okoliczności faktyczne sprawy nie były sporne, z tym zastrzeżeniem, że strona skarżąca wskazywała na niedostateczne zebranie materiału dowodowego w zakresie ustaleń ewentualnego powstania szkody w budżecie UE wskutek jej działań.

Przedmiotem kontroli była decyzja Zarządu Województwa w sprawie zwrotu przez G. C. części dofinansowania otrzymanego ze środków Europejskiego Funduszu Regionalnego.

W ocenie organu, G. C. w sposób niedozwolony zmieniła zapisy łączącej jej z Instytucją Zarządzająca umowy zawartej [...] r. o dofinansowanie projektu pn. "Rozbudowa i modernizacja wielorodzinnego budynku socjalnego przy ul. [...] w C.." Powierzyła bowiem dokonanie remontu budynku sąsiedniego pierwotnemu wykonawcy, czym naruszyła art. 144 pkt 6 w zw. z pkt 1b ustawy Prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej w dacie obowiązywania umowy (Dz.U. z 2021 r., poz. 1843). W konsekwencji doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 305) skutkujące zwrotem środków.

Zdaniem G. C. nie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., gdyż zachowane zostały wszelkie procedury, a dodatkowo nie powstała nieprawidłowość skutkująca szkodą w budżecie ogólnym UE.

4.3 W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonej decyzji jest zgodne z prawem.

Istotą sporu jest to, czy strona skarżąca mogła samowolnie zmienić umowę poprzez zwiększenie jej zakresu rzeczowego polegającego na powierzeniu wybranemu pierwotnie wykonawcy dokonanie remontu dodatkowego budynku nie objętego zapisami umowy.

Przypomnieć na wstępie należy, że w zgodzie z zapisem łączącej strony umowy, zmiany w jej treści wymagają formy aneksu, a zmiany dotyczące realizacji projektu przed ich wprowadzeniem należało zgłosić Instytucji Zarządzającej celem uzyskania jej pisemnej akceptacji ( § 22 pkt 1 i § 23 umowy). Nadto z § 26 umowy wynikało, że jej beneficjent zobowiązuje się do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie zasad horyzontalnych polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisów dotyczących konkurencji, pomocy publicznej, udzielania zamówień publicznych oraz zrównoważonego rozwoju.

G. C. nie neguje, że podpisując z wykonawcą projektu w dniu [...] r. aneks nr [...] do umowy [...] dodatkowo zleciła mu do wykonania prace przy remoncie drugiego budynku usytuowanego na tej samej działce, których dokumentacja projektowa nie obejmowała, a zakres prac remontowych został uzgodniony z wykonawcą poza treścią aneksu poprzez opracowanie kosztorysu na roboty dodatkowe.

Poprawnie zatem organ uznał, że zmodernizowane w ramach umowy [...] budynki stanowiły odrębne obiekty budowlane i powinny być przedmiotem odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia, a ich wartość winna być ustalona odpowiednio do ich przedmiotu. Tym samym poprawnie uznał, że doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 6 w zw. z pkt 1b u.p.z.p.

4.4 Artykuł 144 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p. stanowi implementację art. 72 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym umowy można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielanie zamówienia i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w art. 72 ust. 4 lit. a-d dyrektywy 2014/24/UE zostały spełnione. Jak wynika z treści art. 72 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/24/UE oraz motywu 109 klauzula dotycząca zmiany umowy, a także zmian umowy z uwagi na nieprzewidziane okoliczności do zmiany nie może prowadzić do zmiany ogólnego charakteru tej umowy, który to zapis implementowany został w art. 144 ust. 1b u.p.z.p.

Nie jest kwestionowana okoliczność, że łączna wartość zmian odpowiada warunkom określonym w art. 144 ust. 6 u.p.z.p. Sporem objęte jest to, czy dokonana zmiana postanowień umownych doprowadziła do zmiany jej charakteru, o czym mowa w art. 144 ust. 1b tego przepisu. W ocenie Sądu poprawna jest konstatacja organu, że o zmianie charakteru umowy można mówić w sytuacji, gdy rodzaj umowy pozostaje ten sam (roboty budowlane), ale zmienił się jak w rozpoznawanej sprawie przedmiot świadczenia wykonawcy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że przy ustalaniu znaczenia normy prawnej nie można ograniczyć się do wykładni językowej, w szczególności gdy nie daje ona jednoznacznego rezultatu, lecz należy sięgnąć do innych metod interpretacji tekstu prawnego tj. wykładni systemowej i celowościowej. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie o poprawności interpretacji świadczy to, że wykładnia językowa, systemowa i celowościowa dają zgodny wynik (patrz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 stycznia 2021 r. III OSK 3985/221 i cytowane tam poglądy, dostępny w bazie CBOSA).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć trzeba, że sama wykładnia gramatyczna zawartego art. 144 ust. 1b analizowanej ustawy zwrotu "zmiana charakteru umowy" nie jest wystarczająca, bowiem nie prowadzi do oczywistej zgodności z wykładnią systemową wewnętrzną i celowościową. Ustawa Prawo zamówień publicznych w Dziale I Rozdziale 1 wskazuje zakres przedmiotowy i podmiotowy ustawy, z którego wynika obowiązek jej stosowania do zamówienia objętego umową stron. Nadto z Działu II Oddziału 5 wynika precyzyjnie kiedy zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki. Tym samym założeniem badanej regulacji jest stosowanie przetargów, celem realizacji naczelnej zasady tej ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i wyboru najkorzystniejszej oferty. Dopiero wykorzystanie trzech rodzajów wykładni prowadzi do spójnego wniosku, że pod pojęciem "zmiany charakteru umowy" należy rozumieć również zmianę przedmiotu świadczenia (por. Radosław Pruszowski "Aneksowanie umów w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, cz. 3, publ. Zan.Pub.Dor. 2019/9/56-63). Inne rozumienie tego zapisu prowadziłoby do obejścia ustawy poprzez możliwość powierzania za pomocą aneksów rozszerzonego zakresu robót wykonawcy, nie wyłonionemu w drodze przetargu.

Innymi słowy nie można zgodzić się z poglądem G. C., że zawarcie z wykonawcą aneksu nr [...] poprzez powierzenie mu z wolnej ręki remontu drugiego budynku nieobjętego umową z Instytucją Zarządzającą, nie spowodowało zmiany umowy, o jakiej mowa w art. 144 pkt 6 w zw. z pkt 1b u.p.z.p.

4.5 Na uwzględnienie nie zasługuje też argument Gminy, że mogła złożyć na remont drugiego budynku zamówienie z wolnej ręki w myśl art. 67 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p. Przepis ten w ust. 1 stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności: pkt 6) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

Już z samego gramatycznego brzmienia tego przepisu wynika, że nie może dotyczyć takich robót, których zamawiający nie planował na etapie zamówienia podstawowego. Istotnym jest, że zapis ten jest powtórzeniem art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/23/UE. Przepis ten stanowi bowiem, że "Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do nowych robót budowlanych lub usług polegających na powtórzeniu podobnych robót budowlanych lub usług powierzonych wykonawcy, któremu ta sama instytucja zamawiająca udzieliła pierwotnego zamówienia, pod warunkiem, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz warunki, na jakich zostaną udzielone." Z zapisu jasno wynika, że nie mogą to być (jak w badanej sprawie) roboty wykraczające poza określone w zamówieniu podstawowym przedsięwzięcie. Innymi słowy nie mogą to być nowe zamówienia nie objęte zamówieniem pierwotnym. Zatem fakt, że strona skarżąca przepis ten przywołała w treści SIWZ nie miał znaczenia, skoro jak wykazano powyżej, nie mógł mieć zastosowania do zamówienia nie objętego projektem.

4.6 Okoliczności faktyczne opisane w pkt 7 skargi nie mogły wywołać skutku prawnego. Nie negując ich wagi z punktu widzenia interesu Gminy, nie stanowią prawnych przesłanek pozaumownego zwiększenia zakresu robót o zupełnie nowy obiekt. Fakt, że organ wyraził zgodę na wykorzystanie jako wydatków niekwalifikowanych zaoszczędzone środki, nie oznaczał w żadnym wypadku jego zgody na bezprzetargowe powierzenie dodatkowych prac temu samemu wykonawcy. Nie można też skutecznie zarzucać naruszenia art. 15r ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych, oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.374), skoro G. C. jako strona postępowania nie poinformowała Zarządu Województwa o możliwym wpływie okoliczności związanych z pandemią na przedłużenie realizacji robót, czy zwiększeniu jej przedmiotowego zakresu (choć ta druga okoliczność była istotną przyczyną niedotrzymania terminu, co wynika z korespondencji stron). Jak bowiem wynika z badanych zapisów, skarżący o okolicznościach "covidowych" mających wpływ na należyte wykonanie zobowiązania miał obowiązek powiadomić drugą stronę umowy, co ewentualnie doprowadziłoby do zmiany terminu jej wykonania (art. 15r ust. 1, 3 i 4 cyt. powyżej ustawy).

4.7 Opisane w pkt 2 i 3 skargi zarzuty tyczyły zebrania niepełnego materiału dowodowego oraz niewłaściwe rozpatrzenie już zebranego, poprzez brak dostatecznych ustaleń czy dostrzeżone uchybienia mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Odpowiadając na zarzuty wskazać po pierwsze należy, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 termin "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionymi wydatkami. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że szkoda powstała wskutek nieprawidłowości w nim opisanych może być także szkodą potencjalną.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że organ wyjaśnił oceniając zebrany prawidłowo materiał dowodowy, że bezprzetargowe zlecenie dodatkowych robót budowlanych nie związanych z zamówieniem podstawowym spowodowało istotną zmianę umowy i wydłużenie terminu realizacji zamówienia podstawowego, co mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Zakłócona została zasada konkurencji, choć nie można oszacować ile ofert i w jakiej cenie mogłoby zostać złożonych, gdyby nie zmieniono zapisu dotyczącego terminu zakończenia prac, a wykonawcy wybierani byliby w trybie przetargowym. W orzecznictwie administracyjnym wykrystalizował się pogląd, że w przypadku szczególnie istotnych naruszeń ustawy p.z.p., a za takie uznać należy naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nie jest potrzebnym wykazanie, że do naruszenia konkurencji faktycznie doszło (patrz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 czerwca 2020 r. I GSK 378/20 i przywołane tam orzecznictwo dostępne w bazie LEX). Samo zaistnienie naruszenia przepisów p.z.p., zwłaszcza tych, przy których trudno wskazać bezpośrednią szkodę, gdyż skutki finansowe nieprawidłowości są rozproszone, trudne do oszacowania lub skutkujące zniechęceniem potencjalnych wykonawców do złożenia oferty, uzasadnia już tezę o zaistnieniu potencjalnej szkody w budżecie danego funduszu. Natomiast wartość korekty finansowej w przypadku naruszeń przepisów p.z.p. ustala się w dwojaki sposób, albo metodą dyferencyjną albo metodą wskaźnikową. Wedle tej pierwszej metody wartość korekty winna odpowiadać poniesionej szkodzie. W tym celu porównuje się wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Ustala się różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Natomiast w przypadku tej drugiej metody wysokość korekty finansowej i zarazem szkody wyraża - stosownie do tabeli zawartej w załączniku do rozporządzenia w sprawie obniżenia wartości korekt - stawka procentowa, przypisana do każdego z tych naruszeń. Stawka ta obejmuje już wagę i charakter stwierdzonego naruszenia. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W przypadku niektórych naruszeń p.z.p. normodawca przewiduje możliwość stosowania obniżenia tej stawki, co z kolei pozwala na uwzględnienie indywidualnych okoliczności danej sprawy, w tym skali naruszenia i jego powtarzalności. Ta druga metoda zastosowana była w badanej sprawie (rozporządzenie Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień, pkt 28 załącznika Dz.U.208.971). Tak więc skoro uchybienie jest "zmiarkowane" już przez samego ustawodawcę, to organ wbrew zarzutom skargi nie miał takich uprawnień. W zgodzie z § 3 cytowanego powyżej rozporządzenia uprawnienie takie przysługuje mu jedynie, gdy anuluje całość współfinansowania UE lub całość wydatków kwalifikowanych, która to sytuacja w sprawie nie miała miejsca. Nie był też zasadny zarzut naruszenia art. 143 przywołanego wyżej rozporządzenia 1303/2013, albowiem jego treść skierowana jest do państw członkowskich. Polska wywiązała się ze skierowanych do niej zaleceń poprzez uwzględnienie wagi i charakteru naruszeń oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze spójności, poprzez zawarcie w przywołanym wyżej rozporządzeniu Ministra Rozwoju warunków obniżania korekt finansowych zastosowanych przez organ w niniejszej sprawie.

4.8 Tym samym organ poprawnie ustalił stan faktyczny po zebraniu i rozważeniu potrzebnych do zastosowania przepisów prawa materialnego okoliczności faktycznych, a uzasadnienie decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Oznacza to, że zarzuty skargi opisane w jej pkt 2 i 3 okazały się bezzasadne. Poprawnie też wyłożył i zastosował przepisy prawa materialnego opisane w pkt 4.3 – 4.7 uzasadnienia. W konsekwencji w ustalonym stanie faktycznym organ poprawnie zastosował będący podstawą wydania zaskarżonej decyzji art. 207 ust.1 pkt 2 w zw. z jego ust.9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 poz. 305 t.j. z 2021.02.18).

4.9 Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. skargę oddalił.