Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 136/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 23a ust.1, art. 23b ust.1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art. 129
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust.1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 122, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1, art. 190. art. 191
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 7a
journal: Dz.U. 2016 poz 1988
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 5 kwietnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 roku sprawy ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] wymierzającą P. S. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: CSANI - oznaczonym numerem 1, CSANI - oznaczonym numerem 2, CSANI - oznaczonym numerem 3, poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy, 2 lipca 2015 r. w lokalu "A"

mieszczącym się w Ł. przy ul. (...) 1, została przeprowadzona kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz.471 ze zm.) – dalej "u.g.h.", podczas której, stwierdzono trzy włączone i udostępnione dla grających automaty: CSANI - oznaczony numerem 1, CSANI - oznaczony numerem 2, CSANI - oznaczony numerem 3, wyglądające jak automaty do gier. Urządzenia znajdowały się w przestrzeni dostępnej dla klientów sklepu. P. S. prowadzący działalność w kontrolowanym lokalu nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a sporne urządzenia nie były zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego. Podczas eksperymentu procesowego przeprowadzonego na ujawnionych automatach ustalono, że gry na badanych urządzeniach zawierały element losowości, bowiem gracz nie miał możliwości sterowania grą i nie miał wpływu na jej wynik. Wyniki uzyskane w grach były niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Uzależnienie uruchomienia gry od zasilenia urządzenia odpowiednią kwotą środków pieniężnych potwierdzało z kolei, że gry urządzane były w celach komercyjnych obliczonych na osiągnięcie korzyści finansowych. Eksperyment wykazał, że urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej i realizowały wypłatę środków pieniężnych.

Z uwagi na fakt, że z przeprowadzonych czynności kontrolnych wynikało, że działalność w kontrolowanym lokalu w zakresie gier na automatach miała miejsce z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł., postanowieniem z 8 grudnia 2015 r., wszczął wobec P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "A", postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tj. w sklepie "A", mieszczącym się w Ł. przy ul. A 1.

Decyzją z [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

P. S. złożył odwołanie od powyższej decyzji zarzucając jej naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię a następnie zastosowanie, polegające na przyjęciu, że jako właściciel lokalu, może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy samo wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie stanowi "urządzania gier"; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na stronę sankcji administracyjnej;

2) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne, w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstawy do nałożenia na stronę sankcji administracyjnej;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej i wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych, mimo że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okolicznościach sprawy nie było podstaw do nałożenia na stronę sankcji administracyjnej;

4) art. 121 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.) – dalej "O.p." polegające na naruszeniu zasady zaufania do organów podatkowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo, że aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w szczególności wyroki z 17 września 2015 r., jednoznacznie wskazują na obowiązek odmowy stosowania przez organy nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.;

5) art. 191, art. 121 § 1 i art. 122 O.p. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów oraz niepodjęcie przez organ podatkowy wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż odwołujący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu dwóm spółkom, które takie gry urządzały. W ocenie wnoszącego odwołanie takie postępowanie organu I instancji narusza również główną zasadę postępowania podatkowego, zgodnie z którą postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Powołaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., po rozpatrzeniu odwołania P. S., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ w pierwszej kolejności zauważył, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, tj. 2 lipca 2015 r. Następnie, wskazując na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wyjaśnił, że przepis ten stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany, bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych.

W dalszej kolejności organ stwierdził, że podstawą rozstrzygnięcia niniejszej sprawy był eksperyment procesowy przeprowadzony 2 lipca 2015 r. przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j.Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) w lokalu położonym w Ł., przy ul. (...) 1. Powyższa czynność dowodowa wykazała, że gry rozgrywane na przedmiotowych automatach spełniały przesłanki gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy podkreślił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował czynności związane nie tylko z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wskazał, że właścicielem spornych urządzeń był "B" Sp. z o. o. z siedzibą w W.. Z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej 23 lutego 2013 r. na czas nieokreślony pomiędzy tą spółką a P. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" wynika, że odwołujący był wydzierżawiającym 2 m2 powierzchni lokalu. § 1 pkt 2 tej umowy stanowi, że dzierżawca – "B" Sp. z o. o. będzie wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Z kolei w § 3 pkt 2 umowy wskazano, że umowa obowiązuje od dnia uruchomienia urządzeń (kiosku). Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, ale w zależności od dochodów jakie przynosiły urządzenia i wynosił 40% od tych dochodów. Zdaniem organu powyższe oznacza, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatów. W sytuacji natomiast, gdy urządzenia nie będą przynosiły dochodów, to czynsz ulegał przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach (§ 2 ust. 1 b umowy). W przekonaniu rozpatrującego odwołanie należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatu, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Dodatkowo z zapisu § 4 umowy wynika, że wydzierżawiający zapoznał się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię Prawa Finansowego "C" i zobowiązał się do aktywnego uczestnictwa w jej egzekwowaniu. Ponadto odwołujący zobowiązał się do wydania dzierżawcy przedmiotu dzierżawy w stanie przydatnym do użytku i utrzymywania go w takim stanie przez cały czas trwania dzierżawy. Miał również na własny koszt niezwłocznie usuwać wady przedmiotu dzierżawy, jeżeli wady te uniemożliwiały korzystanie z przedmiotu dzierżawy, o czym świadczy § 4 pkt 2 umowy. Do umowy załączony również został aneks z 26 kwietnia 2013 r., którym dodano do § 2 pkt 1 - literę c) wskazując, że w przypadku zatrzymania przychodu przez Policję, Urzędy Celne lub inne uprawnione organy: 100% całości przychodu ustala się wstępnie zryczałtowany czynsz w wysokości 20 zł za dany miesiąc, a ustalenie i rozliczenie ostateczne czynszu ulega przesunięciu do momentu zwrotu zatrzymanych kwot. W pozostałych przypadkach czynsz ustala się od kwoty pobranej z urządzenia przez operatora. Zdaniem organu z przedmiotowych zapisów wynika wprost, że strona miała świadomość, jaki był przedmiot dzierżawy oraz rodzaj działalności prowadzonej przez dzierżawcę.

Organ przytoczył fragment protokołu przesłuchania świadka sporządzonego w dniu przeprowadzenia eksperymentu procesowego i stwierdził, że podpisując umowę na zainstalowanie urządzenia do gier, strona zobowiązała się do zapewnienia możliwości podłączenia spornych automatów do instalacji elektrycznej, do sprawowania nadzoru nad nimi, strzeżenia ich przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą, do zapewnienia niezakłóconego korzystania z urządzenia i stałego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu, do zapewnienia komfortu korzystania z urządzenia poprzez utrzymanie lokalu w czystości. W ocenie organu wszystkie te czynności są zwykłą konsekwencją współpracy podjętej przez stronę z właścicielem urządzeń w organizowaniu gier na automatach na wynajętej powierzchni. Zatem P. S. włączył się w organizowanie gier na automatach już od momentu podjęcia rozmów na temat wydzierżawienia powierzchni i omawiania szczegółów współpracy z dysponentem automatów. W przedmiotowej sprawie dodatkowe obowiązki przyjęła strona, a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej.

Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że umowa z 23 lutego 2013 r. wraz z aneksem z 26 kwietnia 2013 r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym wydzierżawiającej oraz automatem dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odwołujący swym działaniem umożliwił prowadzenie działalności nielegalnej i czerpał z tego zyski. Strona, jako władająca lokalem, w którym były urządzane gry, umożliwiła udostępnienie automatów w tym lokalu. Dodatkowo czerpała z tego tytułu korzyści, a ponadto zainteresowana była tym, by utrzymywać automaty w stanie stałej aktywności, umożliwiając sprawne jego funkcjonowanie. Utrata urządzeń lub usterki uniemożliwiające ich eksploatację powodowały zaniechanie płatności czynszu dzierżawy. Ponadto w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia będącego własnością dzierżawcy, wydzierżawiający zobowiązany był do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy. Ponadto strona włączała i wyłączała automaty, a w przypadku ich awarii kontaktowała się z serwisantem. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. P.S. miał przy tym świadomość co do nielegalności prowadzonego procederu. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika bowiem, że w lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą już wcześniej została przeprowadzona kontrola obejmująca swym zakresem przestrzeganie przepisów u.g.h, podczas której ujawnione zostały automaty do gier hazardowych. Kontrola ta została przeprowadzona 30 października 2014 r., zaś [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: CSANI (bez numeru i oznaczeń) oraz QUIZ WIEDZY (bez numerów i oznaczeń), poza kasynem gry. Z kolei podczas kolejnej kontroli przeprowadzonej 25 listopada 2016 r. ujawniono 3 urządzenia. Organ podkreślił, że strona uczestniczyła w zorganizowaniu warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, a więc stała się podmiotem co najmniej współurządzającym gry hazardowe poza kasynem.

W świetle powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. stwierdził, że skoro gry rozgrywane na spornych urządzeniach do gier znajdujących się w lokalu przy ul. A 1 w Ł. spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, to urządzanie tych gier mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry. Organ uznał zatem, że skoro skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, to podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od automatu.

Odnosząc się do zarzutu obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie, organ II instancji odwołał się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. zauważył również, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 października 2016 r., sygn. C- 303/15, że art. 6 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Ponadto organ zwrócił uwagę, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Brak jest zatem funkcjonalnego związku między art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego z tych samych względów nie zasługują na uznanie zarzuty dotyczące: obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art, 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sprawie niniejszej i wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych, mimo że wobec bezwzględnej bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy podkreślił, że decyzja organu I instancji została wydana na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Organ I instancji w decyzji wydanej w sprawie przytoczył okoliczności faktyczne istotne dla jej rozstrzygnięcia oraz dokonał ich oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wydana decyzja jest merytorycznie poprawna, a postępowanie przeprowadzone zostało w sposób staranny. Stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, a przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

W skardze na powyższą decyzje do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi P. S. podniósł zarzuty naruszenia:

1) art. 89 ust 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier, otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. przedmiotowe urządzenia i platforma Csani nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę Csani są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy Csani prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako "urządzającego gry" pomimo nieustalenia przez organ, do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu Csani, a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nieprzeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie, czy platforma której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut; brak jest merytorycznego odniesienia się do treści zgromadzonej w sprawie dokumentacji, złożonej przez skarżącego;

3) art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez Csani.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie Csani.com/urządzeniach Csani podlega pod przepisy u.g.h., czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h.;

4) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

5) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), podczas gdy wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające;

6) art. 187 O.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą;

7) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

8) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) - dalej "p.p.s.a.", wniósł o:

włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Ś. A.W. (biegłego informatyka specjalisty w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym dla W.-K. we W., sygn. akt [...] dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie, na okoliczność, czy gry na automacie o nazwie Csani Money Transfers ( .. .) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h.;

b) włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w B. M.T. (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym w W., sygn. akt [...] dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie, na okoliczność, czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę Csani wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej" w myśl art. 7a Prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominującą w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

c) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w K. J.M. na okoliczność charakteru platformy Csani i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności niepodlegania platformy pod regulację u.g.h. z uwagi na okoliczność, iż produkty oferowane przez platformę Csani należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

d) przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy Simona M. Jaquiss, Colom Lyons- w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez Csani jako instrumentów finansowych także z uwagi ww. okoliczności;

e) przeprowadzenie dowodu z opinii dr nauk prawnych A. N. - w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez Csani jako instrumentów finansowych także z uwagi ww. okoliczności.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i oponując przeciwko zawartym w skardze wnioskom o przeprowadzanie dowodu z opinii i ekspertyzy przedłożonych przez stronę przy skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U.2018 r. poz. 2107) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola, o której mowa, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli działalności administracji publicznej sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania.

W niniejszej sprawie przeprowadzona przez sąd kontrola we wskazanym wyżej zakresie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z [...], jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie zauważyć trzeba, że rozstrzygana sprawa jest kolejną sprawą tocząc się przed tutejszym sądem dotyczącą urządzania przez skarżącego nielegalnych gier hazardowych w lokalu "A" mieszczącym się w Ł. przy ul. A1. W oparciu o ustalenia kontroli przeprowadzonej 30 października 2014 r., Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. [...] wydał decyzję wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: CSANI (bez numeru i oznaczeń) oraz QUIZ WIEDZY (bez numerów i oznaczeń), poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy decyzją Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z [...], a skarga na tę ostatnią decyzję została oddalona prawomocnym wyrokiem tutejszego sądu z 19 września 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 540/18.

Wyjaśnić również trzeba, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie prawidłowo podstawę prawną kontrolowanych decyzji organów obu instancji, pomimo wydania ich po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. tj. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Podkreślić należy, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem https://orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej "CBOSA"). Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 2 lipca 2015 r., w którym zatrzymano będące przedmiotem niniejszego postępowania automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. W rozpoznawanej sprawie stan faktyczny i prawny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie należy mieć na względzie, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. jest korzystniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje bowiem w ust.1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej, która stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Działanie polegające na urządzaniu gier w lokalu poza kasynem gry zatem nadal podlega penalizacji, z tym że zagrożone jest kara surowszą. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że w sytuacji zmiany przepisów na mniej korzystne dla podmiotu, przy jednoczesnym braku przepisów przejściowych, uwzględniając normę art. 2 Konstytucji RP, należy stosować normę względniejszą (por. wyroki NSA: z 19 lutego 2014 r. sygn. akt III GSK 1691/12 i z 16 października 2012 r. sygn. akt I FSK 1996/11, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji powyższego należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz, że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Podkreślić należy, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, niezbędne jest wykazanie, że skarżący urządzał gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. poza kasynem gry. W tym miejscu przypomnieć należy, że art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie natomiast do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W ocenie sądu w okolicznościach niniejszej sprawy organ, ustalając charakter gier urządzanych na zatrzymanych automatach o nazwach CSANI oznaczonych numerami 1-3 w lokalu położonym w Ł., przy ul. A 1, słusznie stwierdził, że przedmiotowe automaty spełniały przesłanki gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., w oparciu o ustalenia poczynione na podstawie eksperymentu procesowego przeprowadzonego 2 lipca 2015 r. przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.). Z eksperymentu, o którym mowa, szczegółowo opisanego w protokole z 2 lipca 2015 r., wynikało, że wyżej wskazane automaty zawierały ekrany z wirtualnymi bębnami i menu z dostępnymi grami do wyboru, akceptory monet i banknotów oraz kuwety na wypłatę wygranych. Na automatach znajdowały się typowe dla automatów do gier pola o nazwach: "WIN", "BUY", "AUTO BUY", "BET" i "EXIT". Po naciśnięciu pola dotykowego "BUY" uruchamiane były wirtualne bębny, które następnie samoczynnie się zatrzymywały w sposób niezależny od woli grającego. W chwili zatrzymania się bębnów powstawał układ losowy, którego grający nie mógł przewidzieć. Prawidłowo zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. uznał, że gracz nie miał możliwości sterowania grą oraz nie posiadał wpływu na jej wynik, co wskazywało, że gry przeprowadzane na badanych urządzeniach zawierały element losowości. Ponadto uzależnienie uruchomienia gry od zasilenia odpowiednią kwotą środków pieniężnych oraz okoliczność, że uzyskane w grach wygrane miały charakter pieniężny potwierdzały fakt, że gry na wskazanych urządzeniach miały charakter komercyjny, przeznaczony na osiągniecie korzyści finansowych.

Zaznaczyć jednocześnie należy, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszczał możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem sądu nie było więc przeszkód, by skorzystać w przedmiotowym postępowaniu z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W postępowaniu prowadzonym w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, obowiązuje bowiem zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego tak jak wszystkie inne dowody w postępowaniu, podlegał swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a organ wysnuł na jego podstawie logiczne wnioski. W ocenie sądu rzeczony eksperyment stanowił środek dowodowy, który najpełniej odzwierciedlał stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier. Eksperyment przeprowadzony bowiem został przez funkcjonariuszy celnych, którzy mieli bezpośrednią styczność z kontrolowanymi urządzeniami. Opis przebiegu konkretnych gier utrwalony w protokole eksperymentu procesowego pokazywał, w jaki sposób faktycznie korzystano z zatrzymanych automatów.

W dalszej kolejności należy podkreślić, że w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h.). Działalność w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot niniejszego postępowania automatach prowadzona była w lokalu znajdującym się w Ł. przy ul. A1, czyli poza kasynem gry, bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz rejestracji automatów do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Przechodząc do oceny kwestii uznania skarżącego za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. wskazać trzeba, że przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) "urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16 (dostępny w CBOSA), wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Właśnie z tego rodzaju wspólnym przedsięwzięciem mamy w ocenie sądu do czynienia w sprawie.

W ocenie sądu zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwala w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżący, jako dysponent lokalu wydzierżawiający spółce "B" powierzchnię użytkową przeznaczoną na urządzanie gier hazardowych aktywnie współuczestniczył w urządzaniu gier na zatrzymanych w sprawie urządzeniach CSANI oznaczonych numerami 1-3. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w treści umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej przez skarżącego 23 lutego 2013 r. na czas nieokreślony z "B" Sp. z o. o. z siedzibą w W.. Z umowy tej wynika, że dzierżawca – "B" Sp. z o. o. zobowiązał się wykorzystać przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. "B" Sp. z o. o. (dzierżawca) oraz skarżący (wydzierżawiający) ustalili kwotę czynszu dzierżawy w sposób procentowy w zależności od dochodów jakie przynosiły urządzenia w wysokości 40% od tych dochodów. Czynsz dzierżawny nie został więc ustalony w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, tak jak to ma miejsce w przypadku klasycznej umowy dzierżawy. Zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że tego rodzaju zapisy umowy dzierżawy oznaczają, że strony umowy dzierżawy uzgodniły, w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatów, a mianowicie 60 % dochodów miało przysługiwać dzierżawcy, a 40 % skarżącemu. Zwrócić również należy uwagę, że z postanowień umowy wynika, iż w sytuacji nieosiągnięcia w danym miesiącu przychodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń czynsz ulegał przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach (§ 2 ust. 1 pkt b umowy). Ponadto w § 1 aneksu do umowy dzierżawy z 26 kwietnia 2013 r dodano do § 2 ust. 1 umowy punkt c, stanowiący, że w przypadku zatrzymania 100% całości przychodu przez Policję, Urzędy Celne lub inne uprawnione organy ustala się wstępnie zryczałtowany czynsz w wysokości 20 zł za dany miesiąc, a ustalenie i rozliczenie ostateczne czynszu ulega przesunięciu do momentu zwrotu zatrzymanych kwot. Uwzględniając powyższe uznać należy, że całkowicie uprawnione jest twierdzenie organu, iż należność z tytułu czynszu była ściśle powiązana z działalnością automatów, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Ustalony procentowo czynsz dzierżawny od przychodu z zainstalowanych w lokalu automatów do gier wskazuje na współuczestnictwo wydzierżawiającego w urządzaniu gier na automacie. Potwierdzeniem prawidłowości powyższych ustaleń są także zeznania złożone przez skarżącego w toku kontroli 2 lipca 2015 roku, w trakcie których oświadczył " moim dochodem jest procentowy udział w zyskach z automatów zgodnie z umową" (protokół przesłuchania świadka k-3 akt administracyjnych).

Należy poza tym zauważyć, że z umowy dzierżawy wynika dla strony zobowiązanie do podejmowania czynności, które - w ocenie sądu - stanowiły potwierdzenie współpracy skarżącego z właścicielem urządzeń w organizowaniu gier na automatach na wynajętej powierzchni. Mianowicie z zapisu § 4 umowy dzierżawy wynika, że wydzierżawiający zapoznał się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię Prawa Finansowego "C" stanowiącej załącznik do umowy i zobowiązał się do aktywnego uczestnictwa w jej egzekwowaniu, w szczególności do: identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię; identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię; dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wydzierżawiający oświadczył, że w realizowaniu w/w czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno on, jak i cała obsługa lokalu. Zdaniem sądu obowiązki przyjęte przez skarżącego związane z obserwowaniem osób korzystających z automatów świadczą o znacznym zaangażowaniu skarżącego w proceder urządzania gier na automatach. Ponadto skarżący, oprócz wydania dzierżawcy przedmiotu dzierżawy w stanie przydatnym do użytku i utrzymywania go w takim stanie przez cały czas trwania dzierżawy, zobowiązał się również na własny koszt niezwłocznie usuwać wady przedmiotu dzierżawy, jeżeli wady te uniemożliwiały korzystanie z przedmiotu dzierżawy (§ 4 pkt 1 i 2 umowy). W przypadkach włamania do lokalu lub jakiekolwiek istotnego uszkodzenia wstawionych urządzeń wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić o zaistniałam zdarzeniu zarówno dzierżawcę, jak również właściwe miejscowo organy ściągania (§ 5 umowy).

Dodatkowo z protokołu przesłuchania skarżącego w charakterze świadka wynika, że to on codziennie włączał i wyłączał automaty do gier oraz każdorazowo informował serwisanta o awarii automatów. Jednocześnie skarżący wyjaśnił, że aby grać na automacie należy wpłacić do niego pieniądze, a w przypadku wygranej automat ją wypłaca. Natomiast gdy brakuje pieniędzy dzwoni do serwisanta, który przyjeżdża i zasila automat i wypłaca wygraną (protokół przesłuchania świadka k-3 akt administracyjnych).Powyższe wskazuje, strona że na podstawie umowy dzierżawy oraz aneksu do niej nie tylko świadomie przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, ale obowiązki te faktycznie realizowała. Podpisując umowę dzierżawy ze spółką "B" strona zobowiązała się do sprawowania nadzoru nad automatami, codziennego podłączania spornych automatów do instalacji elektrycznej, kontaktowania się z serwisantem w przypadku ich awarii, kontrolowania wieku osób korzystających z automatów, identyfikowania podejrzanych zachowań klientów oraz klientów realizujących transakcje o wartości przewyższającej określoną kwotę, strzeżenia automatów przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą, powiadamiania spółki o jakimkolwiek istotnym uszkodzeniu urządzenia. Powyższe obowiązki wskazują na systematyczną współpracę skarżącego z właścicielem automatów do gry mającą na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania tych automatów. Należy również zauważyć, że skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, on także uruchamiał automaty, a tym samym miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzeń graczom i umożliwienie im niezakłóconego korzystania z tych urządzeń. Strona otrzymywała zyski z działalności prowadzonej na automatach w postaci czynszu ściśle uzależnionego od wysokości dochodów z automatów. Ponosiła zatem ryzyko ekonomiczne prowadzenia gier na automatach i była bezpośrednio zainteresowana tym, by przychody z prowadzenia na automatach działalności były jak największe. Mając na względzie powyższe, organ odwoławczy prawidłowo przyjął, że umowa z 23 lutego 2013 r. wraz z aneksem z 26 kwietnia 2013 r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony, tj. lokalem użytkowym wydzierżawiającej oraz urządzeniami należącymi dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie sądu skarżący stwarzał techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tym samym sąd podzielił stanowisko organów, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w konsekwencji nie zgodził się z zarzutem skargi, że skarżący jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier i otrzymywał z tego tytułu wyłącznie miesięczny czynsz najmu, nie uczestnicząc w organizowaniu gier na automatach.

Wspomnieć również trzeba, że akta rozpoznawanej sprawy wskazują, iż w lokalu "A" należącym do skarżącego miały miejsce dwie inne kontrole, w wyniku których zatrzymano znajdujące się w nim automaty. W następstwie kontroli przeprowadzonej 4 listopada 2014 r. zatrzymano dwa urządzenia o nazwach "CSANI money transfer" oraz "QUIZ WIEDZY", natomiast w wyniku kontroli przeprowadzonej 25 listopada 2016 r. zatrzymano 3 automaty o nazwach "CSANI MONEY TRANSFERS". Uznać zatem należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy skarżący miał pełną świadomość, w jakim sposób będzie wykorzystany przedmiot umowy dzierżawy z 23 lutego 2013 r. oraz wiedzę co do nielegalności procederu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i konsekwencjach z tym związanych.

Zdaniem sądu w analizowanej sprawie, wbrew zarzutom skargi, organy w sposób prawidłowy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 122, art. 180, art.187 § 1 oraz art. 191 O.p. Analiza akt sprawy dowodzi, że zgromadzono materiał dowodowy wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie sądu materiał ten nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżący był osobą urządzającą gry na automacie wspólnie z podmiotem, który był dysponentem zatrzymanych w dniu kontroli urządzeń znajdujących się w lokalu przy ul. A1 w Ł.. Podkreślić trzeba, że w myśl zasady określonej w art. 191 O.p., organy podatkowe nie są skrępowane regułami dotyczącymi wartości poszczególnych dowodów, orzekają na podstawie własnego przekonania, popartego zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Zasada ta nakłada też na organy podatkowe obowiązek oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów, każdego z osobna i we wzajemnym związku. Organy nie mogą więc z dowodów wyciągać wniosków, które z nich nie wynikają. Muszą też wyjaśnić przyczyny dokonanej oceny w sposób logiczny, zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 16 grudnia 2011 r. sygn. akt I FSK 17/11 - CBOSA). W rozpoznawanej sprawie organy celne w taki właśnie sposób oceniły zebrany materiał dowodowy, rozpatrując poszczególne dowody w powiazaniu z innymi dowodami oraz całokształcie okoliczności sprawy, i wyciągając na ich podstawie spójne i racjonalne wnioski. W ocenie sądu organy orzekające w sprawie w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach obu decyzji, jakie zabrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesadziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h., wykazując, że zachowanie skarżącego wyczerpywało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h.

W dalszej kolejności stwierdzić trzeba, że nieuzasadniony jest również zarzut dotyczący naruszenia art. 23 b ust. 1 u.g.h. i art. 129 u.g.h. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą. W tym zakresie zaznaczyć należy, że żaden przepis nie nakłada na organ właściwy do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku wystąpienia do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje wskazany przez skarżącego przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, a takie automaty nie były przedmiotem postepowania kontrolowanego w niniejszej sprawie. Również powołany w skardze art. 129 u.g.h. dotyczy możliwości prowadzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Podkreślić należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1595/15, z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15 i z 5 listopada 2015 sygn. akt II GSK 2032/15, dostępne w CBOSA). Zatem w sytuacji, gdy w okolicznościach niniejszej sprawy skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz potwierdzenia rejestracji automatów do gier, organy celne uprawnione były do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier na kontrolowanych automatach. Podkreślić należy, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie - art. 32 ust. 1 pkt 13 u.g.h. Właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru danej gry, nie będąc jednocześnie zobowiązanym do pozyskania rozstrzygnięcia Ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. (por. wyroki NSA z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 621/17, z 23 października 2018 r. sygn. akt II GSK 5712/16, dostępne w CBOSA).

W toku postępowania organami I i II instancji skarżący nie przedkładał żadnej dokumentacji źródłowej na potwierdzenie swych twierdzeń i nie wnosił żadnych środków dowodowych. Okoliczność, że sporne urządzenia służą do korzystania z platformy Csani podniesiona została po raz pierwszy na etapie postępowania przed sądem. W tej kwestii stwierdzić należy, że przesłane przez skarżącego na etapie postępowania przed sądem opinie biegłych sądowych dotyczące automatów działających w oparciu o platformę Csani.com nie dotyczą będących przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie urządzeń uznanych za automaty do prowadzenia gier hazardowych. Dokumenty przedłożone przez skarżącego nie były wydane w postępowaniach, których stroną byłby skarżący, jak również nie stanowi on adresata przedmiotowych dokumentów. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanych automatów, to nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla dowodów przeprowadzonych w niniejszej sprawie przez organy celne i podważyć ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Urządzenia, których dotyczą opinie biegłych, mimo podobnej czy nawet tej samej nazwy, nie stanowią tożsamych urządzeń z ujawnionymi w niniejszej sprawie w lokalu znajdującym się w Ł. przy ul. A1, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. Przedmiotem niniejszego postepowania nie jest zaś ustalanie ogólnych cech gier urządzanych na automatach podobnego rodzaju, lecz cech gier urządzanych na konkretnych automatach zatrzymanych w niniejszej sprawie. W rozpatrywanym zaś przypadku eksperyment procesowy wykazał, że automaty znajdujące się w lokalu skarżącego umożliwiały przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia także wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że zatrzymane urządzenia zostały tak skonfigurowane, że umożliwiały przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gry te były na nich rzeczywiście przeprowadzane.

Odnosząc się do kwestii wyłączenia zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w wyniku regulacji wynikającej z art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 2018 r. poz. 2187 ze zm.) zauważyć należy, że zastosowanie wskazanego przepisu oraz ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U z 2018 r. poz. 2286), a co za tym idzie wyłączenie działania u.g.h., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. Mianowicie podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje przeprowadzone jedynie dla pozoru czy wprowadzające w błąd. Tymczasem akta rozpoznawanej sprawy dowodzą, iż wyżej wskazane warunki nie zostały spełnione przez strony umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że podmiot dzierżawiący powierzchnię w lokalu należącym do skarżącego, jak również skarżący nie prowadzą działalności w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie są bankiem, nie mogą być też uznani za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego. Z akt sprawy nie wynika również, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Strony umowy dzierżawy nie przedstawiły żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Okoliczności tej nie potwierdzają również dowody przeprowadzone w sprawie przez organ prowadzący postępowanie. Z materiału dowodowego wynika, że działanie użytkownika urządzenia ograniczało się do wrzucenia pieniędzy do automatu i uruchomienia urządzenia za pomocą pola dotykowego. Trudno zatem uznać działanie korzystającego z automatu za zakup opcji finansowych, zwłaszcza że użytkownik urządzenia nie przekazywał urządzeniu żadnych danych osobowych.

Również opinie biegłych w zakresie kwalifikowania instrumentów oferowanych przez platformę Csani jako instrumentów finansowych przywołane w postępowaniu przed sądem administracyjnym w żaden sposób nie potwierdzają, zdaniem sądu, okoliczności, by za pośrednictwem spornego urządzenia skarżący rzeczywiście dokonywał na rzecz grających na automacie transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi. Opinie te, jak już wyżej wskazano, nie odnoszą się do funkcjonowania urządzeń zatrzymanych w niniejszej sprawie. W ocenie sądu okoliczności sprawy, w tym czas i miejsce gry prowadzą natomiast do wniosku, że użytkownik zatrzymanych urządzeń był przeciętnym klientem sklepu "A". Nie korzystał on bowiem z żadnych narzędzi analitycznych wspomagających inwestowanie na rynku kapitałowym, a funkcjonalność urządzeń nie zapewniała warunków do podjęcia racjonalnej decyzji inwestycyjnej. Nielogicznym byłoby bowiem, by jakikolwiek podmiot posiadający choćby minimalną wiedzę na temat instrumentów finansowych funkcjonujących na rynku prowadził inwestycje w okolicznościach i w sposób opisany w protokole kontroli. Zwrócić również należy uwagę, że terminologia używana w grach na kontrolowanych urządzeniach jak "WIN", "BUY", "AUTO BUY", "BET" i "EXIT", charakterystyczna jest dla gier na automatach, a nie dla transakcji handlowych zawieranych w obrocie gospodarczym. Ponadto zauważenia wymaga, że korzystny wynik gry na badanych urządzeniach był niezależny od wiedzy grającego z zakresu finansów i ekonomii. O fakcie, iż kontrolowane urządzenia nie były przeznczone do zawierania transakcji handlowych świadczy również sposób rozliczeń między stronami zawartej w niniejszej sprawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu, który to sposób jest powszechny dla rozliczeń podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry. Także sam skarżący zeznał, że w jego lokalu zainstalowane zostały automaty do gier, a nie urządzenia do przeprowadzania operacji walutowych. Tym samym całkowicie uprawionym jest wniosek, że zamiarem osób organizujących działalność na zatrzymanych urządzeniach było w rzeczywistości urządzanie gier na automatach. Z powyższych przyczyn niezasadnym jest również zarzut skargi dotyczący nieustalenia przez organy przeznaczenia wykresu pojawiającego się na ekranie automatów, w tym czy wykres ten oparty jest o notowania walut, skoro okoliczność ta, wobec niewątpliwego ustalenia charakteru działalności podejmowanej na spornych urządzeniach, nie może mieć wpływu na odmienne rozstrzygnięcie sprawy.

Na marginesie zaznaczyć należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że wprowadzanie produktów finansowych na urządzeniu do prowadzenia gier hazardowych jest wprowadzaniem grających w błąd i ma celu ominięcie przepisów ustawy o grach hazardowych. Poza tym nawet wprowadzanie w urządzeniach elementów dodatkowych takich jak element wiedzy, czy zręczności postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki: NSA z 11 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 1010/11, z 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13 i z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13; wyroki WSA w Krakowie: z 4 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 533/16 i z 13 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 332/16). Powyższe okoliczności uniemożliwiają skorzystanie z wyłączenia stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych przewidzianego w art. 7a ustawy Prawo bankowe.

Sąd nie podziela również stanowiska skarżącego odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również wyrażone w niej stanowisko odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wskazał NSA samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Reasumując stwierdzić trzeba, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że gry na kontrolowanych automatach spełniały definicję "gry na automacie", o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast skarżący bez zezwolenia współurządzał gry hazardowe poza kasynem gry. W konsekwencji powyższego prawidłowo wymierzono stronie skarżącej karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h. w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z powyższych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić.

EC