Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 941/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6251 Warunki techniczne nadawania programów radiowych i telewizyjnych (częstotliwość)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 115 ust. 3, art. 118 ust. 1, art. 118a ust. 4, art. 118d ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 13 października 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 sierpnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 166/18 w sprawie ze skarg A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia konkursu na rezerwację częstotliwości 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3. zasądza od B. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z [...] sierpnia 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 166/18, oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2017 r. w przedmiocie unieważnienia konkursu na rezerwację częstotliwości.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dnia [...] marca 2015 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej UKE (dalej jako: "Prezes UKE") ogłosił konkurs na jedną rezerwację częstotliwości (kanałów TV o szerokości 7 MHz) z zakresu 174-230 MHz wykorzystywanych w służbie radiokomunikacyjnej radiodyfuzyjnej, na obszarze całego kraju, przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną programów telewizyjnych w multipleksie nr [...] ([...]), którego wyniki zostały ogłoszone w dniu [...] lipca 2015 r.

Zarządzeniem Nr [...] Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2015 r. powołana została Komisja konkursowa do przeprowadzenia Konkursu.

W odpowiedzi na ogłoszenie o Konkursie, oferty na rezerwację częstotliwości, w dniu [...] kwietnia 2015 r., złożyły: C. S.A. z siedzibą w W., D. sp. z o.o. z siedzibą w W., A. sp. z o.o. i B. S.A. Wszystkie oferty złożone w Konkursie zostały złożone w terminie i podlegały badaniu w I oraz w II etapie rozpatrywania ofert.

W dniu [...] lipca 2015 r. Prezes UKE, po przeprowadzeniu Konkursu, działając w oparciu o art. 118c ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2014 r. poz. 243 ze zm.; dalej jako: "p.t.") ogłosił w siedzibie Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz na stronie Biuletynu Informacji Publicznej UKE wyniki Konkursu. W wyniku dokonanej przez Komisję oceny punktowej ofert, ofertom przyznano następującą ilość punktów B. sp. z o.o. 400,00; 2 C. S.A. 252,181; 3 B. S.A. 250,033; 4 A. sp. z o.o. 151,000. W Konkursie nie wyznaczono minimum kwalifikacyjnego.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2015 r. B. S.A. zwróciła się do Prezesa UKE z wnioskiem o unieważnienie Konkursu.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2015 r. A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zwrócił się do Prezesa UKE z wnioskiem o unieważnienie Konkursu.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wyżej wymienionych wniosków odmówił unieważnienia Konkursu.

Na skutek wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję pierwszej instancji, którą odmówił unieważnienia Konkursu.

Skarżąca złożyła skargę do WSA w W. na powyższą decyzję. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił. W uzasadnieniu, w pierwszej kolejności Sąd odniósł się do zarzutu naruszenia przez organ warunków konkurencji, przez nieokreślenie w konkursie na rezerwację częstotliwości rynku właściwego oraz brak informacji o programach, które będą rozpowszechniane z wykorzystaniem tej częstotliwości, wskazując na to, że Prezes UKE nie może w konkursie na rezerwację częstotliwości oraz następnie w decyzji o rezerwacji częstotliwości przesądzić precyzyjnie o programach, które będą rozpowszechnianie z wykorzystywaniem tej częstotliwości. O tej bowiem okoliczności w późniejszym okresie przesądza inny organ administracji publicznej, tj. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Podobnie zdaniem Sądu jest w przypadku zarzutu nieprawidłowego określenia przez Prezesa UKE rynku właściwego, gdyż w jego ocenie zgodnie z dokumentacją konkursową uwzględniany miał być nie tylko rynek usług medialnych, lecz rynki związane z rozpowszechnianiem lub rozprowadzaniem programów radiowych i telewizyjnych w multipleksie. Zatem niewątpliwie zgodnie z dokumentacją konkursową przy ocenie kryterium zachowania warunków konkurencji brany miał być również rynek radiodyfuzji (jako związany z rynkami rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych), w tym rynek operatorów multipleksów.

Odnosząc się do zarzutu oceny kryterium zachowania konkurencyjności, Sąd przytoczył treść art. 118 ust. 2 p.t., z którego wynika, że obok kryterium zachowania warunków konkurencji, w konkursie na rezerwację częstotliwości na cele rozpowszechniania w sposób cyfrowy programów telewizyjnych mogą zostać określone również inne kryteria, o ile mają obiektywny charakter. Sąd dodał także, że jego zdaniem z treści powołanego przepisu nie wynika natomiast, aby kryterium zachowania konkurencji miało być najbardziej istotnym kryterium oceny ofert w konkursie. Sąd wyjaśnił, że jest to kryterium obligatoryjne, ale obok niego w dokumentacji konkursowej mogą zostać określone także inne kryteria. Powołany przepis nie nakazuje również przypisania poszczególnym kryteriom większego lub mniejszego znaczenia. W tym zakresie Prezesowi UKE przysługuje uprawnienie do ich swobodnego określenia przy wzięciu pod uwagę okoliczności dotyczących danego konkursu, co prowadzi do wniosku, że w przypadku kryteriów stosowanych w konkursie nie jest ustalane jakiekolwiek kryterium najistotniejsze.

W kontekście nieprawidłowego ukształtowania kryterium wiarygodności finansowej, Sąd wskazał, że w warunkach przedmiotowego konkursu wybrany podmiot winien był zapewnić możliwość korzystania z multipleksu [...] przez nadawców, którzy uzyskają koncesję na rozpowszechnianie programów w tym multipleksie. Jest to związane z istotnymi inwestycjami finansowymi w celu uruchomienia multipleksu w określonym terminie oraz zapewnienia jego nieprzerwanego funkcjonowania. Wynika to z dokumentacji konkursowej znajdującej oparcie w obowiązujących przepisach (por. art. 115 ust. 2 pkt 2a oraz art. 131a ust. 1 pkt 3 p.t.). Dlatego też za uzasadniony i prawnie dopuszczalny należało uznać zdaniem Sądu warunek, iż w konkursie na ocenę oferty istotny wpływ miała wielkość dokonanych przez uczestników inwestycji. W ocenie Sądu, nie można było stwierdzić, aby kryteria oceny ofert w przedmiotowym konkursie miały charakter pozorny lub zostały skonstruowane w taki sposób, aby prowadzić do określonego uprzywilejowania niektórych jego uczestników.

Kolejnym podniesionym zarzutem była okoliczność, iż w ramach postępowania konsultacyjnego nie poddano konsultacji projektu decyzji o rezerwacji częstotliwości, co wynika z brzmienia art. 115[1] ust. 4 w związku z art. 115 ust. 1 pkt 5 lit. a) p.t. W ocenie jednak Sądu treść przytoczonych przepisów nie dawała jednoznacznej odpowiedzi na pytanie w jakim postępowaniu projekt takiej decyzji powinien zostać poddany konsultacjom, tj. przed przeprowadzeniem postępowania konkursowego, czy też w związku z postępowaniem w sprawie rezerwacji częstotliwości.

Odpowiadając z kolei na zarzut braku określenia w przypadku konkursu na rezerwację częstotliwości, które konkretnie kanały częstotliwości i na jakim obszarze będą objęte rezerwacją zauważył Sąd, że żaden przepis prawa nie wymaga, aby w ogłoszeniu o konkursie określone zostały konkretne kanały częstotliwości. Nie wynika to zarówno z treści art. 118 ust. 2 p.t., który wymaga jedynie, aby ogłoszenie o konkursie zawierało przedmiot i zakres konkursu, warunki uczestnictwa oraz kryteria oceny ofert, jak również z § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1616; dalej jako: "rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych") w zakresie dotyczącym ogłoszenia o konkursie. Ponadto w treści ogłoszenia o konkursie wyjaśniono, że dotyczy on częstotliwości, która będzie wykorzystywana na obszarze całego kraju oraz udostępniono dokumentację konkursową (vide: załącznik nr [...] do dokumentacji konkursowej - "Warunki techniczne wykorzystania częstotliwości będącej przedmiotem konkursu").

II

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok złożyli A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. S.A. z siedzibą w W.

A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżył w całości wyrok WSA w W.. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 5 i ust. 6 oraz w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 9, ust. 3 i ust. 4 p.t. poprzez uznanie, że brak określenia przez Prezesa UKE w sposób jednoznaczny programów telewizyjnych oraz brak określenia kolejności uporządkowania programów telewizyjnych w sygnale multipleksu, jak i niezgodne z prawem delegowanie tego ustawowego uprawnienia na podmiot prawa prywatnego – C. S.A., co w rezultacie uniemożliwiało złożenie prawidłowej oferty w konkursie na jedną rezerwację częstotliwości (kanałów TV o szerokości 7MHz) z zakresu 174-230 MHz wykorzystywanych w służbie radiokomunikacji radiodyfuzyjnej, na obszarze całego kraju, przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną programów telewizyjnych w multipleksie nr [...] ([...]), którego wyniki zostały ogłoszone w dniu [...] lipca 2015 r., nie stanowiło o rażącym naruszeniu prawa oraz interesów uczestników Konkursu uzasadniającym unieważnienie Konkursu, podczas gdy takie ukształtowanie warunków Konkursu uzasadniało jego unieważnienie;

2. art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 zdanie drugie p.t. oraz § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia [...] lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych poprzez uznanie, że brak określenia przez Prezesa UKE w sposób jednoznaczny w ogłoszeniu o Konkursie zasobów częstotliwości objętych Konkursem, które w rezultacie uniemożliwiało złożenie prawidłowej oferty w Konkursie, nie stanowiło o rażącym naruszeniu prawa oraz interesów uczestników Konkursu uzasadniającym unieważnienie Konkursu, podczas gdy takie ukształtowanie warunków Konkursu uzasadniało jego unieważnienie;

3. art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a ust. 3 p.t. poprzez uznanie, że nieprawidłowe określenie przez Prezesa UKE wagi punktowej poszczególnych kryteriów w Konkursie, które doprowadziło do przyznania wszystkim podmiotom identycznej oceny neutralnej w zakresie kryterium zachowania warunków konkurencji, a w rezultacie do nadania roli dominującej kryterium ceny, nie stanowiło o rażącym naruszeniu prawa oraz interesów uczestników Konkursu uzasadniającym unieważnienie Konkursu, podczas gdy takie ukształtowanie warunków Konkursu uzasadniało jego unieważnienie;

4. art. 118d ust. 1 w zw. z art. art. 118a ust. 3 pkt 1 i ust. 4 p.t. poprzez uznanie, że brak przeprowadzenia przez Prezesa UKE samodzielnej oceny kryterium zachowania warunków konkurencji, a w rezultacie brak dokonania oceny jednego z kryterium oceny ofert w Konkursie, które skutkowało nadaniem dominującej roli kryterium ceny, nie stanowiło o rażącym naruszeniu prawa oraz interesów uczestników Konkursu uzasadniającym unieważnienie Konkursu, podczas gdy takie ukształtowanie warunków Konkursu uzasadniało jego unieważnienie;

5. art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a ust. 3 pkt 2 p.t. poprzez uznanie, że nieprawidłowe ukształtowanie przez Prezesa UKE kryterium wiarygodności finansowej, które doprowadziło do uzyskania uprzywilejowanej pozycji przez D. sp. z o.o. i C. S.A., nie stanowiło o rażącym naruszeniu prawa oraz interesów uczestników Konkursu uzasadniającym unieważnienie Konkursu, podczas gdy uzasadniało ono jego unieważnienie.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 118d ust. 1 p.t. poprzez oddalenie skargi pomimo tego, że zaskarżona decyzja Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2017 roku wydana została z naruszeniem art. 118d ust. 1 p.t., polegającym na odmowie unieważnienia przez Prezesa UKE Konkursu pomimo tego, że rażąco zostały naruszone przepisy prawa (w tym przepisy p.t. wskazane w zarzutach skargi z dnia [...] grudnia 2017 roku oraz w punktach 1-5 niniejszej skargi kasacyjnej) oraz interesy uczestników Konkursu.

Wobec powyższych zarzutów, na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 w zw. z art. 185 § 1 oraz art. 188 i art. 203 p.p.s.a. A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji uchylenie decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2017 roku oraz poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2017 roku w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, a także rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.

B. z siedzibą w W. zaskarżył w całości wyrok WSA w W.. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). tj.:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na nierozpoznaniu wszystkich zarzutów podniesionych przez B. S.A. w skardze, w szczególności argumentów przemawiających za tym, że:

– przesłanka "rażącego naruszenia prawa" z art. 118d ust. 1 p.t. wymaga oceny według odmiennych kryteriów niż przesłanka "rażącego naruszenia prawa", o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.,

– Prezes UKE przekroczył ustawowe kompetencje przyznając w Konkursie kryteriom wysokości zadeklarowanej kwoty oraz wiarygodności finansowej uczestnika Konkursu większą wagę punktową niż dla kryterium zachowania warunków konkurencji,

– Prezes UKE nie przeprowadził samodzielnej oceny ofert w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji,

– Prezes UKE w niewłaściwy sposób określił w Konkursie rynki właściwe, które podlegały badaniu w ramach oceny kryterium zachowania warunków konkurencji,

– Prezes UKE nieprawidłowo ukształtował w Konkursie kryterium wiarygodności finansowej; i w konsekwencji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na zaniechaniu wyjaśnienia podstawy rozstrzygnięcia w sposób uniemożliwiający weryfikację argumentacji WSA, przez co zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej.

II. obrazę przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

1) art. 118d ust. 1 p.t. w zw. z art. 7 ust. 3 Dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] marca 2002 r. (Dz. U. UE. L. z 2002 r. Nr [...], str. 21 ze zm.; dalej jako: "Dyrektywa o zezwoleniach") poprzez przyjęcie, że w toku Konkursu nie doszło do rażącego naruszenia prawa przez Prezesa UKE, podczas gdy:

– Prezes UKE przekroczył ustawowe kompetencje przyznając w Konkursie kryteriom wysokości zadeklarowanej kwoty oraz wiarygodności finansowej uczestnika Konkursu większą wagę punktową niż dla kryterium zachowania warunków konkurencji,

– Prezes UKE nie przeprowadził samodzielnej oceny ofert w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji,

– Prezes UKE w niewłaściwy sposób określił w Konkursie rynki właściwe, które podlegały badaniu w ramach oceny kryterium zachowania warunków konkurencji.

– Prezes UKE nieprawidłowo ukształtował w Konkursie kryterium wiarygodności finansowej;

2) art. 118a ust. 3 w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 1 p.t. poprzez przyjęcie, że przepis ten pozwala na przyznanie kryteriom wymienionym w art. 118a ust. 3 pkt. 2 p.t. większej wagi punktowej niż kryterium zachowania warunków konkurencji;

3) 118a ust. 3 pkt 1 w związku z art. 116 ust. 6 p.t. poprzez przyjęcie, że Prezes UKE prawidłowo ocenił oferty w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji, podczas gdy Prezes UKE nie przeprowadził samodzielnej oceny ofert i oparł się wyłącznie na wnioskach wynikających z pomocniczej opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: "Prezes UOKiK");

4) 118a ust. 3 pkt 1 p.t. w zw. z art. 7 ust. 3 Dyrektywy o zezwoleniach poprzez uznanie, że przyjęte przez Prezesa UKE kryteria oceny wpływu wyboru oferenta na zachowanie warunków konkurencji były prawidłowe, podczas gdy Prezes UKE ocenił oferty według nieobiektywnych, nieprzejrzystych, dyskryminujących i nieproporcjonalnych kryteriów, preferujących podmioty działające wyłącznie na rynku operatorskim (telekomunikacyjnym) i niebędące jednocześnie nadawcami medialnymi;

5) art. 118a ust. 3 pkt 2 p.t. w zw. z art. 7 ust. 3 Dyrektywy o zezwoleniach poprzez zaakceptowanie ukształtowania przez Prezesa UKE kryterium wiarygodności finansowej w sposób nieobiektywny, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 185 § 1 p.p.s.a., B. S. A. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie merytoryczne skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji, oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

III

Odpowiedź na skargę kasacyjną A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożył organ, wnosząc o jej oddalenie w całości, rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne nie są zasadne co skutkuje ich oddaleniem.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie unieważnienia konkursu na rezerwację częstotliwości uznał, że decyzja ta, jest zgodna z prawem.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W obu skargach kasacyjnych sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skarg kasacyjnych została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi.

W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania stanowi usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa procesowego, o którym mowa w powołanym przepisie może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, a więc może polegać na błędnej wykładni przepisu postępowania lub na niewłaściwym jego zastosowaniu. Skarga kasacyjna oparta na tej podstawie może być uwzględniona jedynie wtedy, gdy uchybienie wojewódzkiego sądu administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie w omawianym przepisie słowa "wpływ" oznacza, że pomiędzy uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem zachodzi związek przyczynowy. Wykazanie wpływu na wynik sprawy sprowadza się więc do wyjaśnienia związku przyczynowego między naruszeniem prawa a wynikiem sprawy, tj. podania stosownej argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że gdyby nie doszło do zarzucanego naruszenia, to w sprawie mogłoby zostać wydane inne rozstrzygnięcie niż kwestionowane skargą kasacyjną. Innymi słowy chodzi o wykazanie, że naruszenia prawa były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyroki NSA z dnia: 11 marca 2014r., sygn. akt II GSK 2103/12; 20 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1933/12).

W orzecznictwie NSA wyraźnie wskazuje się, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i a p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. są tzw. przepisami wynikowymi, regulującymi sposób rozstrzygnięcia i bez stwierdzenia naruszenia innych przepisów, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, tak powoływane oddzielnie, jak i wspólnie. Oznacza to, że warunkiem ich zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom. Tak więc strona skarżąca kasacyjnie chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie wskazanym przepisom prawa, zobowiązana jest powiązać taki zarzut z naruszeniem innych konkretnych przepisów, którym jej zdaniem uchybił Sąd pierwszej instancji w toku rozpatrywania sprawy.

W skardze kasacyjnej A. Spółka z o.o. zarzut naruszenia art.145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. został powiązany z art. 118d ust.1 p.t. W ocenie autora skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia tak przedstawionych przepisów postępowania poprzez błędne oddalenie skargi w sytuacji, gdy zdaniem kasatora zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 118d ust. 1 p.t., co winno skutkować unieważnieniem konkursu na rezerwację częstotliwości.

W ocenie NSA autor skargi kasacyjnej nie wskazuje, na czym konkretnie polegało naruszenie powołanych przepisów postępowania i jaki to miało wpływ na wynik sprawy. Sam fakt, iż Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organów w zakresie oceny zgromadzonego materiału dowodowego oraz, że ta ocena była odmienna od tej jakiej oczekiwała strona skarżąca nie może wskazywać na naruszenie przepisów postępowania. Podstawą skargi kasacyjnej, wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie.

Z kolei w skardze kasacyjnej B. S.A. odwołując się do podstawy kasacyjnej określonej w [...] pkt 2 p.p.s.a. wskazuje się na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nierozpoznanie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze a w konsekwencji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.

Biorąc pod uwagę konsekwencje wynikające z art. 134 § 1 p.p.s.a. które najprościej rzecz ujmując wyrażają się w tym, że sąd administracyjny nie może uczynić przedmiotem rozpoznania (przedmiotem kontroli legalności) innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę, należy podnieść, że wymieniony przepis może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną w sytuacji, gdy sąd administracyjny pierwszej instancji - nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - nie wyszedł poza ich granice, mimo że w danej sprawie powinien był to uczynić lub rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym), niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem lub rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy lub nie rozpoznał istoty sprawy (por. np. wyroki NSA z dnia: 10 kwietnia 2018r., sygn. akt I OSK 2352/17; 10 kwietnia 2018r., sygn. akt II OSK 284/18; 28 marca 2018 r.).

W tym stanie rzeczy stanowisko strony skarżącej odnośnie do naruszenia art.134 § 1 p.p.s.a. należało uznać za niezasadne i nieskuteczne.

W ocenie NSA nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012r. sygn. akt II OSK 1485/11). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013r. sygn. akt II OSK 1751/11). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się zatem do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że kontrolowane przez Sąd pierwszej instancji decyzje zostały wydane w postępowaniu, które zostało przeprowadzone zgodnie ze standardami procedury administracyjnej. Ze zgromadzonego w aktach materiału dowodowego oraz wydanych w tej sprawie decyzji wynika, że zostały wyjaśnione istotne okoliczności sprawy, których wyjaśnienie było konieczne do zastosowania przepisów prawa materialnego.

Przechodząc do oceny zarzutów skarg kasacyjnych objętych treścią [...] pkt 1 p.p.s.a przypomnieć należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej powinien wykazać, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego - iż sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.

W tym stanie rzeczy należy wyłączyć przed nawias dwie kwestie istotne z punktu widzenia oceny zasadności zarzutów prawa materialnego zgłoszonych w obu skargach kasacyjnych. Po pierwsze przypomnieć należy, że decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości Prezes UKE obowiązany jest wydać w terminie sześciu tygodni od dnia złożenia wniosku przez podmiot ubiegający się o rezerwację, chyba że jej dokonanie wymaga przeprowadzenia przetargu, konkursu albo uzgodnień międzynarodowych. W takim przypadku decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości Prezes UKE powinien wydać w terminie sześciu tygodni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, konkursu albo zakończenia uzgodnień międzynarodowych (art. 114 ust. 4 i 4a p.t..). Z kolei przepis art.118d ust. 1 i 2 p. t. przewiduje, że Prezes UKE jest właściwy do wszczęcia z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu lub konkursu postępowanie w przedmiocie unieważnia przetargu albo konkursu, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu albo konkursu.

Po drugie z treści art. .206 ust. 1 p.t. wynika jednoznacznie, że

postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zatem generalną regułą jest, że przepisy k.p.a. mają zastosowanie w postępowaniach przeprowadzanych przez Prezesa UKE, chociaż mogą podlegać modyfikacji. NSA zwraca uwagę, że we wskazanych postępowaniach przepisy k.p.a. stosuje się wprost, a nie odpowiednio. Ma to takie znaczenie, że wszystkie instytucje k.p.a. są stosowane, o ile wyraźny przepis p.t. lub ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie wprowadza wyraźnej modyfikacji rozwiązań przyjętych w k.p.a.

Odmawiając unieważnienia konkursu na rezerwację częstotliwości organ powołał jako podstawę materialnoprawną swego rozstrzygnięcia przepis art. 118d ust. 1 p.t. Oznacza to, że zadaniem Sądu pierwszej instancji była ocena czy organ zasadnie uznał, że postępowanie konkursowe na rezerwację częstotliwości przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a tym samym czy trafnie ocenił organ, że w sprawie nie zachodziły przesłanki określone w art. 118d ust. 1 p.t. warunkujące unieważnienie konkursu.

Jak to zostało już wyżej wskazane, stosownie do treści art.118dust.1 p.t organ unieważnia konkurs jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu, aukcji albo konkursu. Trafnie podniósł Sąd pierwszej instancji, że skoro w ustawie Prawo telekomunikacyjne przesłanki unieważnienia konkursu nie zostały zdefiniowane to w tym zakresie należy uwzględnić definicje wypracowane na gruncie przepisów k.p.a. w doktrynie i orzecznictwie. Zdaniem NSA brak więc jest podstaw do kwestionowania oceny ustawowej przesłanki w postaci "rażącego naruszenia prawa" dokonywanej przy zastosowaniu reguł wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie przy stosowaniu przepisów k.p.a.

Podkreślić także należy, że w ocenie NSA nie są zasadne zarzuty skarg kasacyjnych opisane w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej A. Spółka z o.o. oraz w punkcie II 1 tiret 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej B. S.A.

Trafnie wskazuje Sąd pierwszej instancji, że uwzględniając treść [...] ust. 2 p.t. w związku z treścią art. 115 ust. 3 pkt 1 p.t. oraz w związku z treścią § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia [...] lipca 2013 roku w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych, ogłoszenie o konkursie spełniało wszystkie wymogi, o których mowa w/w przepisach prawa. W szczególności ogłoszenie zawierało oznaczenie przedmiotu i zakresu konkursu oraz kryteria oceny ofert, jak również wyjaśniono, że konkurs dotyczy częstotliwości, które będą wykorzystywane na terenie całego kraju. Podzielić należy stanowisko, które odnosząc się do wymogów zawartych w art. 118 ust. 2 p.t. i w art. 115 ust. 3 pkt 1 p.t., przedstawia pogląd, iż ustawa nie wymaga wskazania nazwy programu, a jego wyróżnienie może nastąpić poprzez określenie specjalizacji lub innych cech programu odróżniających go od innych programów radiofonicznych lub telewizyjnych. Odwołując się do treści art. 33 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji zasadnie Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu wskazujące, że Prezes UKE w postępowaniu konkursowym na rezerwację częstotliwości oraz w decyzji o rezerwacji częstotliwości nie może przesądzać o programach, które będą rozpowszechniane z wykorzystaniem tej częstotliwości. W tym zakresie ustawowo określona kompetencja przysługuje Przewodniczącemu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, który rozstrzyga w tym przedmiocie przyznając koncesję w drodze decyzji administracyjnej.

Ponadto należy podkreślić, że z akt sprawy wynika, iż w dniu [...] maja 2015 roku na stronie BIP UKE zostało zamieszczone ogłoszenie o konkursie, z którego wynikało, że konkurs dotyczy jednej częstotliwości (kanałów TV o szerokości 7MHz) z zakresu 174-230 MHz wykorzystywanych w służbie radiokomunikacyjnej radiodyfuzyjnej, na obszarze całego kraju, przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w sposób cyfrowy drogą rozsiewcą naziemną programów telewizyjnych w [...] W tym miejscu podkreślić należy, że z treści przywołanych wyżej przepisów prawa nie wynika obowiązek, aby w ogłoszeniu o konkursie musiały być określone konkretne kanały częstotliwości.

W ocenie NSA nie są również zasadne zarzuty przedstawione w punktach 3,4 i 5 petitum skargi kasacyjnej A. Spółka z o.o. oraz w punkcie II 1 tiret 1 i 4 oraz w punkcie II podpunkt 2,3 petitum skargi kasacyjnej B. S.A.

W związku z powyższym należy wyraźnie stwierdzić, że regulacja prawna zawarta w ustawie Prawo telekomunikacyjne (w brzmieniu obowiązującym w dacie podejmowania zaskarżonej decyzji) w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert była zróżnicowana co do określenia proporcji pomiędzy kryteriami ustawowymi a dodatkowymi ustalanymi przez Prezesa UKE. Niewątpliwie inaczej ustawodawca określił tę kwestię w przypadku kryteriów oceny ofert w przetargu i inaczej w przypadku kryteriów oceny ofert w konkursie. W tej sytuacji należy uznać, że każde z kryteriów wymienionych art. 118a ust. 3 ma takie samo znaczenie. W praktyce może to oznaczać, że Prezes UKE określając j dodatkowe kryteria na podstawie art. 118a ust. 3 pkt 2, spowoduje, że podstawą podjęcia decyzji w trybie konkursu będą przede wszystkim kryteria przez niego ustalone, a nie kryterium zachowania warunków konkurencji. Innymi słowy ustawodawca w przypadku kryteriów oceny ofert w konkursie nie wyposażył Prezesa UKE w kompetencję do wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert, jak ma to miejsce w odniesieniu do przetargu, a nadto uznał, że dopuszczalne jest, aby w przypadku oceny kryteriów w konkursie kryterium zachowania konkurencji nie było traktowane jako kryterium najistotniejsze. Z akt sprawy, a zwłaszcza z dokumentacji konkursowej wynika, że ocena wpływu na zachowanie warunków konkurencji zostanie dokonana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK wydaną na podstawie art. 118a ust. 4 p.t. i przy uwzględnieniu zamieszczonego w dokumentacji konkursowej wzoru, zgodnie z którym była dokonana ocena punktowa za kryterium zachowania warunków konkurencji. Tak więc zauważyć należy, że uwzględnienie przez Prezesa UKE zasad przyjętych w opinii Prezesa UOKiK w zakresie oceny kryterium zachowania konkurencyjności nie może być oceniane jako rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 118d ust.1p.t.

Zdaniem składu orzekającego NSA trafności dotychczasowych wywodów nie podważa też zarzut naruszenia przepisów dyrektywy 2002/20/WE (dyrektywa o zezwoleniach). Przypomnieć należy, że w myśl akapitu trzeciego art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90 poz. 864 ze zm.; dalej jako: "TFUE"), dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie ulega kwestii, że dyrektywy mogą być bezpośrednio stosowane tylko, gdy brak jest nom krajowych zgodnych z dyrektywą. W sytuacji implementacji dyrektywy stosowanie dyrektywy - dla osiągnięcia rezultatu, o którym mowa w art. 288 TFUE - wymaga prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego (nazywanej pośrednią skutecznością dyrektyw).

W ocenie NSA konkurs został przeprowadzony w oparciu o kryteria obiektywne, przejrzyste, niedyskryminujące i proporcjonalne. Podkreślić należy, że zarówno przepisy prawa telekomunikacyjnego jak i rozporządzenia implementują powołaną wyżej dyrektywę do przepisów krajowych w sposób prawidłowy, co umożliwia obiektywne i niedyskryminujące, a także transparentne rozstrzyganie w sprawie unieważnienia konkursu na rezerwację częstotliwości.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.