Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 829/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust.3 pkt 2, ust. 3a i 4, art. 145 ust. 2-5, art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3, 7, art. 60, art. 70
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 25
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 17 kwietnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Protokolant sekr. sąd. Dominika Ratajczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2013 roku sprawy ze skargi Miasta Bełchatów na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 17 maja 2012 r. nr 8/2012/PR w przedmiocie określenia kwoty środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przypadającej do zwrotu. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z dnia 17 maja 2012 r., nr 8/2012/PR, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Miasto Bełchatów utrzymał w mocy decyzję nr 2/RP/2012 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 10 stycznia 2012 r. określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 673 956,34 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto Bełchatów z naruszeniem procedur, o których mowa w ustawie o finansach publicznych - w związku z realizacją projektu pn. "Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa Działanie VI. 1 Rewitalizacja obszarów problemowych", na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.06.01.00-00-004/09-00 z dnia 20 listopada 2009 r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.06.01.00-00-004/09-01 z dnia 22 lutego 2010 oraz aneksem nr UDA-RPLD.06.01.00-00-004/09-02 z dnia 23 grudnia 2010 r.

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny:

Decyzją z dnia 10 stycznia 2012 r., nr 2/RP/2012 Zarząd Województwa Łódzkiego określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 673 956, 34 zł wraz z odsetkami, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez Miasto Bełchatów z naruszeniem procedur określonych w ustawie o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu "Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych".

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, w dniu 24 stycznia 2012 r. Miasto Bełchatów wiosło o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 września 2012 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 10 stycznia 2012 r.

Uzasadniając organ wskazał, iż zgodnie z treścią art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą jest Zarząd Województwa. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała beneficjentowi - Miastu Bełchatów dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 18180254,77 zł na realizację projektu pn. "Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa Działanie VI. 1 Rewitalizacja obszarów problemowych".

W trakcie przeprowadzonej kontroli doraźnej w siedzibie beneficjanta, w dniach 11-18 maja 2011 r. dokonano sprawdzenia m.in.:

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa ul. Bawełnianej wraz z infrastrukturą komunalną realizowana w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164 póz. 1633 z późn. zm.), zwana dalej ustawą Pzp;

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Realizacja zadania przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną w ramach projektu "Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)" przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp;

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie robót polegających na zmianie technologii fontanny nr 1 zlokalizowanej na Placu Narutowicza przy realizacji zadania "Przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną realizowanego w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa(...)" przeprowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Realizacja zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Kościuszki 15 w ramach projektu (...)" przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w postępowaniu pn. "Przebudowa ul. Bawełnianej wraz z infrastrukturą komunalną realizowana w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)" zamawiający (Miasto Bełchatów) na etapie sporządzania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie podał ścisłego katalogu dokumentów, jakich będzie wymagał od wykonawców mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, oraz zgodnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, póz. 605). Tym samym zamawiający naruszył zasady konkurencji, ponieważ na etapie analizy treści przedmiotowych dokumentów sytuacja wykonawców zlokalizowanych na terenie Rzeczpospolitej Polskiej była uprzywilejowana w stosunku do wykonawców mających siedzibę poza Polską. Wobec braku stosownych zapisów w ogłoszeniu i w SIWZ, udział w postępowaniu wykonawcy zagranicznego, w świetle zapisów dokumentacji przetargowej, był utrudniony już na etapie przygotowywania oferty, ze względu na niemożność otrzymania, jako podmiot zagraniczny, wymaganych zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, czy urzędu skarbowego. Powyższe dokumenty możliwe są do uzyskania jedynie przez podmioty zarejestrowane na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.

Wobec powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W postępowaniu pn. "Realizacja zadania przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)", w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający naruszył cel i istotę tworzenia konsorcjum oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w toku udzielania wyjaśnień do treści SIWZ określił, iż obowiązek przedstawienia oświadczenia o spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy też każdego potencjalnego członka konsorcjum, biorącego udział w postępowaniu.

Organ wskazał, iż istotą zawarcia konsorcjum czyli grupy wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jest niemożność spełnienia przez poszczególnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Stąd też by spełnić w/w warunki mniejsze przedsiębiorstwa łączą się i wspólnie występują o udzielenie zamówienia. Jedynie art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakłada obowiązek dla każdego wykonawcy posiadania uprawnień do prowadzenia danej działalności lub dokonywania danej czynności. W związku z tym, że specyfika przedmiotu w/w zamówienia nie wymagała od wykonawcy posiadania specjalistycznych uprawnień w celu wykonania zamówienia, to spełnienie wszystkich warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy Pzp winno być badane łącznię dla wszystkich członków konsorcjum. Zatem żądanie przedmiotowego oświadczenia od każdego z członków konsorcjum uznano jako bezzasadne.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała, biorąc pod uwagę w szczególności istniejące orzecznictwo Zespołów Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, że istotnie do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy, co jednak oznacza, że każdy z uczestników konsorcjum musi przede wszystkim wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Natomiast przy ocenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp, należy brać pod uwagę łączny potencjał uczestników konsorcjum. Stanowisko to potwierdzają następujące orzeczenia Zespołów Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych: wyrok z dnia 28 września 2006 r, sygn.: UZP/ZO/0-2517/06 i wyrok z dnia 20 stycznia 2005 r., sygn.: UZP/ZO/0-34/05, a także Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych: wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn.: KIO/UZP 993/09, wyrok z dnia 30 kwietnia 2008 r., sygn.: KIO/UZP 359/08 oraz wyrok z dnia 31 marca 2008 r., sygn.: KIO/UZP 223/08; KIO/UZP 231/08.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 22 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.

W postępowaniu pn. "Wykonanie robót polegających na zmianie technologii fontanny nr 1 zlokalizowanej na Placu Narutowicza przy realizacji zadania "Przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną realizowanego w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa (...)", w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający zastosował pozakonkurencyjny tryb udzielania zamówienia -zamówienie z wolnej ręki, bez zachowania ustawowej przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj.: wykonanie robót dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. W ocenie organu zamawiający mógł przewidzieć konieczność zastosowania innej technologii na etapie przygotowania postępowania podstawowego o udzielenie zamówienia. W szczególności przedmiot zadania podstawowego wskazuje na to, iż beneficjent mógł przewidzieć konieczność zmiany technologii oświetlenia (uzasadnionej poprawą efektów wizualnych i energooszczędności) na etapie przygotowania SIWZ bądź na etapie przekazywania dokumentacji projektowej wykonawcy. Ponadto, art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego

od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich

kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia

dodatkowego;

W opisywanym przypadku beneficjent nie wykazał natomiast jednoznacznie występowania powyższych przesłanek.

Wobec powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za naruszenie art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.

W postępowaniu pn. "Realizacja zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Kościuszki 15 w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa (...)" w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający w dokumentacji technicznej będącej załącznikiem do SIWZ umieścił wskazania nazw producentów sprzętu bez adnotacji o możliwości zastosowania elementów równoważnych.

Wobec powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 10 % za naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.

Wysokość powyższych korekt finansowych wynika z naruszeń wskazanych jako nieprawidłowości przy stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych, opisanych w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy DE" (tzw. "taryfikator"), w wersji z dnia 9 października 2008 r. tj.:

- w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Przebudowa ul. Bawełnianej wraz z infrastrukturą komunalną realizowana w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)", poprzez niezapewnienie równego traktowania wykonawców (Tabela 4 póz. 5);

- w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Realizacja zadania przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)", poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (Tabela 4 póz. 5);

- w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 67 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Wykonanie robót polegających na zmianie technologii fontanny nr 1 zlokalizowanej na Placu Narutowicza przy realizacji zadania Przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną realizowanego w ramach projektu "Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa(...)", poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, bez zachowania ustawowej przesłanki (z uwagi na datę prowadzenia postępowania, Taryfikator w wersji z dnia 7 kwietnia 2010 r., Tabela 4 póz. 2);

- w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych, w związku z naruszeniem art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Realizacja zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Kościuszki 15 w ramach projektu (...)", poprzez opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez możliwości składania ofert równoważnych (Tabela 4 póz. 3).

W świetle powyższego Miasto Bełchatów zaleceniami pokontrolnymi z dnia 11 sierpnia 2011 r., znak: RPIII.44.6.17.2011.KK wezwane zostało:

- do zwrotu kwoty 114 393,41 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 26 listopada 2009 r., za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Przebudowa ul. Bawełnianej wraz z infrastrukturą komunalną realizowana w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)". Nałożona korekta dotyczy faktur nr FV 274/2008 i nr 45/2009, załączonych do wniosku o płatność WNP-RPLD.06.01.00-00-004/09-01,obliczenie kwoty korekty: Wk = 5% x 3 050 491,01 x 75% Wk= 114 393,41 zł do zwrotu kwoty 529 256,55 zł, za naruszenie art. 22 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Realizacja zadania przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacja Centrum Miasta Bełchatowa (...)", obliczenie kwoty korekty:

Wk = 5% x 14 113 507,79 x 75%

Wk = 529 256,54 zł

w rozbiciu na:

kwotę 288 275,72 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 26 listopada 2009 r. Nałożona korekta dotyczy faktury nr 423/2009, załączonej do wniosku o płatność WNP-RPLD.06.01 .00-00-004/09-01,

kwotę 98 565,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 08.07.2010 r. Nałożona korekta dotyczy faktury nr 164/2010, załączonej do wniosku o płatność WNP-RPLD.06.01 .00-00-004/09-05,

kwotę 142415,33 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 27.10.2010 r. Nałożona korekta dotyczy faktury nr 322/2010, załączonej do wniosku o płatność WNP-RPLD.06.01.00-00-004/09-06;

do zwrotu kwoty 21 731,25 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 27.10.2010 r., za naruszenie art. 67 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Wykonanie robót polegających na zmianie technologii fontanny nr 1 zlokalizowanej na Placu Narutowicza przy realizacji zadania Przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej wraz z infrastrukturą komunalną realizowanego w ramach projektu "Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa (...)". Nałożona korekta dotyczy faktury nr 323/2010, załączonej do wniosku o płatność WNP-RPLD.06.01.00-00-004/09-06, obliczenie kwoty korekty:

Wk = 25% x 115 900,00 x 75%

Wk = 21 731, 25 zł

- do zwrotu kwoty 8 575,13 zł za naruszenie art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Realizacja zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Kościuszki 15 w ramach projektu (...)", obliczenie kwoty korekty (w/g dokumentu informacji pokontrolnej z dnia 14.07.2011 r., znak: RP.III.44.6.11. 201 1.KK):

Wk = 10% x 1 632 977,92 x 75%

Wk= 122 473,34 zł

Następnie, zaleceniami pokontrolnymi z dnia 11.08.2011 r., znak: RPIII.44. 6. 17.201 1.KK, w/w kwota korekty została określona na poziomie 8575,13 zł, po uwzględnieniu faktycznie poniesionych przez beneficjenta wydatków, w rozbiciu na:

- kwotę 2 068,28 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 08.07.2010 r. Nałożona korekta dotyczy faktury nr 0004/2010, załączonej do wniosku o płatność WNP-RPLD.06.01.00-00-004/09-05,

- kwotę 6 506,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia 27.10.2010 r. Nałożona korekta dotyczy faktury nr 0014/2010, załączonej do wniosku o płatność WNP-RPLD.06.01.00-00-004/09-06.

Powyższe wartości kwot korekt finansowych obliczone zostały od faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości wspófinansowania ze środków DE. Obliczenie kwot korekt nastąpiło w/g metody wskaźnikowej w oparciu o wzór gdzie:

Wk - wysokość korekty finansowej

W% - wskaźnik procentowy korekty

Wkw - wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia

Wś - procentowa wysokość wspófinansowania ze środków funduszy UE

W dniu 5 września 2011 r. beneficjent przekazał do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ pismo, w którym podtrzymał swoje stanowisko w zakresie braku podstaw do stwierdzenia ww. naruszeń i odmówił zwrotu ww. kwot. Pismem z dnia 9 września 2011 r., znak RPIII.44.6.31.2011.KK wezwano Miasto Bełchatów do zwrotu ww. należności w terminie 7 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W związku z tym, że beneficjent nie zwrócił należności w w/w terminie, w dniu 25 października 2011 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął pismem nr RPIII.44.6.34.2011.KK postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 673956,34 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonym od dnia przekazania środków. Beneficjenta zawiadomiono pismem z dnia 28 listopada 2011 r. znak RPIII.44.6.36.2011.KK o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie żart. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (Dz.U.UE.L.06.210.25) ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "taryfikator".

"Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty.

Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona w art. 26 ust 1 pkt 15a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju Zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu (obecnie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 tej ustawy tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Miastem Bełchatów umowa o dofinansowanie projektu z dnia 20 listopada 2009 r. w § 19 pkt 2 i 3 oraz aneks do umowy o dofinansowanie z dnia 22 lutego 2010 r. § 19 pkt 2 i 3a, obligowały beneficjenta do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w ustawach o finansach publicznych z 2005 r. i 2009 r.

Z tych też względów, wobec naruszenia przez Miasto Bełchatów przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu DE, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zobligowana została do zastosowania sankcji przewidzianej we wskazanych przepisach, wydając decyzję z dnia 10 stycznia 2012 r.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, po rozpoznaniu złożonego przez beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, stwierdziła że, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych. Co za tym idzie bezprzedmiotowe są zarzuty beneficjenta, iż dokonane przez niego naruszenie przepisów ustawy Pzp nie wywołało skutków finansowych i co za tym idzie nie uprawniało do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ. W myśl dokumentu "taryfikatora", który został zastosowany w przedmiotowym przypadku (i którym beneficjent jest związany na podstawie § 16a ust. 3 zawartej umowy o dofinansowanie projektu), skutki finansowe określonego naruszenia mogą być również pośrednie lub rozproszone, a przez to trudne do oszacowania. Adekwatna jest wówczas tzw. wskaźnikowa metoda obliczenia korekty finansowej, co znajduje potwierdzenie w zapisach § 16a ust. 2 umowy o dofinansowanie, według której w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowanie ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. W przedmiotowej sytuacji korekta nałożona została w oparciu o w/w metodę.

Podnieść należy, iż "ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się taryfikator, który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów p.z.p." (tak komentarz: Andrzej Łukaszewicz "Korekta finansowa w zamówieniach publicznych z udziałem środków unijnych"). Zgodnie z taryfikatorem korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%, zatem w przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekt finansowych na poziomie od 5 do 25%.

Stosownie do powyższego, wysokość zastosowanej korekty nastąpiła po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów Pzp przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Należy zaznaczyć, iż wysokość korekty odpowiada wartości szkody. Co za tym idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

Jednocześnie w przywołanym przez beneficjenta dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, punkt 3. "Wysokość korekt finansowych", istnieje zapis, iż przy ustaleniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowania przepisów Pzp, należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zatem należy stwierdzić, iż przywołany dokument pozostawia sposób określenia istotności naruszenia do decyzji uprawnionego organu, w tym przypadku Instytucji Zarządzającej RPO WŁ.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w decyzji z dnia 10 stycznia 2012 r. dokonała ustalenia korekty finansowej z zachowaniem powyżej wskazanych wymogów i reguł. Ustalenie korekty nastąpiło zgodnie z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (ryzyka szkody) dla funduszy europejskich. Wobec powyższego zarzuty wskazane w rozpatrywanym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy uznano w całości za bezprzedmiotowe i bezzasadne.

Ponieważ Miasto Bełchatów nie zastosowało się do skierowanego wezwania do zapłaty i nie zwróciło określonej w decyzji nr 2/RP/2012 kwoty podlegającej zwrotowi z tytułu wymierzenia korekty finansowej, po rozpoznaniu złożonego przez beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, orzeczono jak w sentencji niniejszej decyzji, tj. podtrzymując w całości decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 10 stycznia 2012 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Miasto Bełchatów zarzuciło naruszenie:

- przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3, art. 67 ust. 1 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie;

- § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- naruszenie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pt. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE;

- naruszenie art. 33d §1, §2 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 60 pkt 1 oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych;

- naruszenie przepisów postępowania tj., art. 7, art. 12 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa.

Uzasadniając strona skarżąca wskazała, iż w stosunku do zarzutu dotyczącego zadania "Przebudowa ul. Bawełnianej..." co do naruszenia art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 poprzez niepodanie ścisłego katalogu dokumentów wymaganych od wykonawców mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, przedmiotowe postępowania prowadzone było w roku 2007 pod rządami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przepis § 1 powołanego rozporządzenia określa rodzaj dokumentów, których zamawiający może żądać od wszelkich wykonawców. Natomiast przepis § 2 rozporządzenia stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej , zamiast dokumentów o których mowa w § 1 , składa dokumenty lub dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zawarte w tym przepisie sformułowanie "składa" oznacza, że wykonawca zagraniczny, chcąc wziąć udział w postępowaniu, ma obowiązek złożenia dokumentów zamiennych. Z przepisu tego nie wynika natomiast obowiązek wskazywania, jakich dokumentów żąda zamawiający.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 23 ust. 3 ustawy prawo o zamówieniach publicznych w postępowaniu "Przebudowa Pl. Narutowicza, ul. Fabrycznej (...)" poprzez cel i istotę tworzenia konsorcjum oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców strona skarżąca wskazała, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art. 22 ust.1 ustawy, w czasie prowadzonego postępowania (2009 r.) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają taki obowiązek; posiadały niezbędną wiedze i doświadczenie oraz potencjał techniczny i osobowy do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osobowego; znajdujące się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zadania oraz nie podlegali wyłączeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 38 ustawy wykonawca może się zwrócić do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu bowiem do zamawiającego zwrócono się z zapytaniem jakie ma wymagania do składania oferty w konsorcjum firm. W odpowiedzi na powyższe zapytanie zamawiający wyjaśnił, że każdy z uczestników konsorcjum musi potwierdzić spełnienie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz niepodlegania wyłączeniu na podstawie art. 24 ustawy. Skarżąca wskazała, że pomimo powyższego w prowadzonym postępowaniu nie wymagała od wykonawców posiadania szczególnych uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Jedynym wymaganiem było złożenie oświadczenia o niepodleganiu wyłączeniu od udziału w postępowaniu.

Natomiast co do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu "Przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 Stycznia, ul. Fabrycznej (...)" na wykonanie robót polegających na zmianie technologii fontanny nr 1 strona skarżąca wskazała, że zastosowana technologia oświetlenia LED (reflektory Typu BEST LED 222 oraz dysze Kometa 10-12 Tl i szafa sterująca) została zastosowana po raz pierwszy w Polsce we wrześniu 2008 r., czyli na 2 miesiące przed rozpoczęciem prac nad specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Dlatego też niezasadny jest zarzut organu jakoby zamawiający mógł przewidzieć zastosowanie innej technologii na etapie przygotowawczym. Stwierdzenie organu, że oświetlenie LED było już znane w Polsce przed wszczęciem postępowania uznać należy zbyt ogólnikowe. Tym bardziej, że zamawiający w maju 2008 r. nakazał aktualizację projektu technicznego i na tym etapie projektant nie posiadał jeszcze wiedzy na temat stosowania fontann tego typu w Polsce. Ponadto w ocenie organu skarżąca nie wykazała zaistnienia przesłanek powołanych w art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a i b ustawy. Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny bowiem w odpowiedzi na informację pokontrolną Miasto Bełchatów wskazało, że zmiana technologii po zakończeniu realizacji projektu powodowałaby powstanie niewspółmiernych kosztów. Tym bardziej, że przed podjęciem decyzji o zamówieniu z wolnej ręki skarżąca przeprowadziła stosowną analizę finansową, która wykazała, że zastosowanie tej technologii jest ekonomicznie uzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych poprzez wskazanie znaków towarowych w dokumentacji technicznej bez wskazania możliwości zastosowania elementów równoważnych w postępowaniu "Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Kościuszki 15" skarżąca wskazała, że dokumentacja techniczna została opracowana przez jednostkę posiadającą uprawnienia i biorącą pełną odpowiedzialność techniczną i prawną za zaprojektowany obiekt. Zamawiający nie ma prawa bez zgody projektanta wprowadzać żadnych zmian w dokumentacji pod kątem technologicznym i realizacyjnym. Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat występowania na rynku równoważnych do zastosowanych w dokumentacji urządzeń i ich parametrów. Nie mógł zatem określić zakresu równoważności dla poszczególnych urządzeń, a później ocenić czy oferty przedstawiające urządzenia różniące się między sobą są równoważne. Skarżąca przyznaje, że zasadą jest minimalizowanie używania znaków towarowych. Jednakże nie w każdych okolicznościach jest to obowiązek. Dotyczy to sytuacji, w których opisanie części przedmiotu zamówienia za pomocą określeń równoważnych jest niemożliwe. Taka sytuacja zaistniała w niniejszym stanie faktycznym. Ponadto w ocenie strony skarżącej organ nie wykazał, że zarzucane naruszenie w jakikolwiek sposób mogłoby naruszać uczciwą konkurencję.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 skarżąca wskazała, że powołany przepis oprócz zapisu dotyczącego korekt finansowych, zawiera dyspozycję nakazującą wzięcie pod uwagę, przy dokonywaniu korekt charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości oraz wysokość strat finansowych poniesionych przez fundusze. Powyższe przesłanki zostały uwzględnione w dokumencie wymierzanie korekt finansowych za naruszanie prawa finansów publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Z treści dokumentu wynika, że wysokość korekt finansowych winna co do zasady odpowiadać wysokości szkody. W niniejszej sprawie organ w żaden sposób nie podjął próby wykazania szkody spowodowanej którymkolwiek z naruszeń. W ocenie skarżącej wykazanie, że naruszenie wywołała skutki finansowe dałoby dopiero podstawę do oszacowywania wysokości skutków finansowych. Ponadto skarżąca wskazała na niekonsekwencję organu, który w zaskarżonej decyzji twierdzi, że wysokość zastosowanej korekty nastąpiła po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, z uwzględnieniem stopnia naruszenia. Stosowanie taryfikatora jest bowiem możliwe tylko w sytuacji , kiedy oszacowanie szkody jest niemożliwe lub bardzo utrudnione. Organ nie dokonując oszacowania szkody nie zebrał i nie ocenił wnikliwie zebranego materiału dowodowego czym naruszył art. 7, art. 12, art. 77 oraz art. 80 kpa. Niepoprzedzenie decyzji żadną rzeczową analizą istotności naruszeń ani rozmiaru szkody stanowi, zdaniem skarżącej, przekroczenie granic uznania administracyjnego. Ponadto w ocenie strony skarżącej zaskarżona decyzja nie zawiera obligatoryjnych elementów decyzji, o których mowa w art. 107 § 3 kpa.

Mając powyższe na uwadze Miasto Bełchatów wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji, decyzji ją poprzedzającej oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W dniu 20 września 2012 r. na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej zgłosił dodatkowy zarzut naruszenia art. 27 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 5 kpa. wskazując na fakt, iż zarówno decyzja wydana w I instancji, jak i decyzja II instancji wydane zostały przez ten sam skład osobowy. Ponadto wskazał, że podstawę wydania decyzji I instancji stanowiły przepisy ustawy o zamówieniach publicznych z 2005 r. i z 2009 r., natomiast podstawę wydania decyzji drugiej instancji była tylko ustawa z 2005 r.

W odpowiedzi na zarzuty z dnia 20 września 2012 r. pełnomocnik organu administracji pismem procesowym z dnia 27 września 2012 r. wniósł o uznanie ich za bezzasadne. Powołując orzecznictwo sądów administracyjnych, jak również Trybunału Konstytucyjnego wskazał, że w przypadkach, gdy nie jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia członka organu kolegialnego, w postępowaniu wszczętym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, takiego wyłączenia się nie dokonuje. Odnosząc się do zarzutu różnej podstawy prawnej wydanych decyzji wskazał, że powyższe było następstwem niejednolitego orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie terminu "przekazania dotacji". Niemniej jednak przytoczone przepisy zarówno w decyzji I, jak i II instancji pozostają tożsame merytorycznie. Pełnomocnik organu odniósł się także do kwestii naliczenia korekty finansowej.

Pismem z dnia 4 października 2012 r. pełnomocnik Miasta Bełchatów odniósł się do wyjaśnień zawartych w piśmie procesowym organu z dnia 27 września 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W rozpoznawanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) ( patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../( pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 ( pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego ( pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem ( pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych ( pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych ( pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia ( skontrolowania i ustalenia ), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12 ).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinansowanie pomiędzy Województwem Łódzkim a Miastem Bełchatów została zawarta w dniu 20 listopada 2009r. (zmieniona następnie aneksami z dnia 22 lutego 2010r. i z 23 grudnia 2010r.) zaś poszczególne kwoty były przekazywane stronie skarżącej zarówno przed 1 stycznia 2010r. jak i po tej dacie. W związku z czym powstaje wątpliwość jakie przepisy mają zastosowanie w kwestii zwrotu dotacji udzielonej ze środków unijnych a mianowicie czy zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 ze zm.) czy też przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.).

Należy zaznaczyć, iż do dnia 31 grudnia 2009r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005r. zaś od dnia 1 stycznia 2010r. obowiązuje ustawa z 27 sierpnia 2009r. Zgodnie z treścią art.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

W sytuacji kiedy umowa o dofinansowanie została zawarta w okresie obowiązywania ustawy z 30 czerwca 2005r. zaś poszczególne kwoty dotacji były wypłacane zarówno przed 1 stycznia 2010r. jak i po tej dacie, orzecznictwo sądów administracyjnych nie jest jednolite co do kwestii jakie przepisy w takim przypadku winny mieć zastosowanie.

Sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, że winny mieć tutaj zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. W przepisie art.113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. użyto określenia " ..dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy..." przy czym sformułowanie "udzielić", w ocenie Sądu należy rozumieć jako możliwość uzyskania czegoś, zapewnić coś komuś. Natomiast w umowie o dofinansowanie jest mowa, że "...Instytucja Zarządzająca przyznaje beneficjentowi dofinansowanie w kwocie..." co oznacza, że beneficjentowi udziela się(zapewnia się) konkretną kwotę pomocy. Istotne jest zatem sformułowanie o przyznaniu pomocy zawarte w umowie o dofinansowanie. Faktyczna wypłata kwot tej pomocy w kolejnych transzach ma tutaj znaczenie drugorzędne. W związku z czym, w przekonaniu Sądu, w zakresie zwrotu udzielonej pomocy winny mieć zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie jej przyznania (udzielenia) tj. w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Kwestia ta nie ma jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy wobec zbieżności przepisu sprzed 1 stycznia 2010r. i po tej dacie (przepisy art.211 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2005r. i art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. są prawie tożsame).

Zgodnie z treścią art.211 ust.1 ustawy z 30 czerwca 2005r. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

W myśl art.208 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 22 maja 2009r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej /.../; 6. Przepisy ust.1-5 stosuje się odpowiednio do naruszeń dokonywanych przez Beneficjenta.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła stronie skarżącej naruszenie obowiązujących przepisów przy wydatkowaniu środków unijnych w następujących przypadkach:

1. przy realizacji zamówienia "Przebudowa ul. Bawełnianej wraz z infrastrukturą komunalną realizowana w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacji Centrum miasta Bełchatowa" Miasto Bełchatów na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i ogłoszenia o zamówieniu nie podało ścisłego katalogu dokumentów jakich będzie wymagało od wykonawców mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej

2. przy realizacji zamówienia "Realizacja zadania przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 stycznia, ul. Fabryczna wraz z infrastrukturą komunalną w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa w ramach Programu Rewitalizacji Centrum miasta Bełchatowa" Miasto Bełchatów naruszyło cel i istotę tworzenia konsorcjum oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców gdyż w toku udzielania wyjaśnień do treści SIWZ określiło, że obowiązek przedstawienia oświadczenia o spełnieniu warunków z art.22 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy każdego potencjalnego członka konsorcjum biorącego udział w postępowaniu.

3. przy realizacji zamówienia "Wykonanie robót polegającej na zmianie technologii fontanny nr 1 zlokalizowanej na pl. Narutowicza przy realizacji zadania "Przebudowa Pl. Narutowicza, ul. 19 stycznia, ul. Fabryczna wraz z infrastrukturą komunalną realizowanego w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa" Miasto Bełchatów zastosowało tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania przesłanki określonej w art.67 ust.1 pkt.5 p.z.p "wykonanie robót dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia".

4. przy realizacji zamówienia "Realizacja zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Kościuszki 15 w ramach projektu Wsparcie rozwoju przedsiębiorczości i otoczenia biznesu poprzez rozbudowę i przebudowę infrastruktury miejskiej Bełchatowa" Miasto Bełchatów w dokumentacji technicznej będącej załącznikiem do SIWZ umieściło znaki towarowe bez wskazania możliwości zastosowania elementów równoważnych.

Ad 1.)

W przekonaniu Sądu zarzut ten jest uzasadniony. Zarzut ten dotyczy faktu, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówień (SIWZ) zamawiający nie podał ścisłego katalogu dokumentów jakich będzie wymagał od wykonawców mających siedzibę poza granicami Polski.

Kwestia jakie dokumenty są wymagane od wykonawców ubiegających się o wykonanie zamówienia reguluje ustawa z dnia 29 stycznia 2001r. Prawo zamówień publicznych( zwana dalej p.z.p.) (Dz.U. nr 113 z 2010r. poz.759 z późn. zm.) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zmawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87 poz.605 ze zm.).

Zgodnie z treścią art.25 ust.1 p.z.p. postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art.36 ust.1 pkt 5 i 6 wymienionej ustawy specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:

5) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

6) wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;

Zgodnie z treścią § 1 ust.1 pkt 2 i 3 rozporządzenia z 19 maja 2006r. w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", zamawiający może żądać następujących dokumentów:

2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

3) aktualnych zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

W myśl § 2 ust.1 pkt 1 wymienionego rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1:

1) pkt 2, 3 i 5 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

Z wymienionych przepisów wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zamawiający wskazuje jakich dokumentów i oświadczeń żąda od wykonawców. W przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Polski wykonawcy ci nie składają ani aktualnego odpisu z właściwego rejestru ani aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jak również zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału ZUS o niezaleganiu z opłacaniem podatków i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Zamiast tych dokumentów składają oni dokumenty szczegółowo wymienione w § 2 ust.1 rozporządzenia z 19 maja 2006r.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ Miasto Bełchatów podało jakie dokumenty są wymagane od wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wśród tych dokumentów wymieniono między innymi aktualne odpisy z właściwego rejestru bądź zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej a także aktualne zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego oraz oddziału ZUS lub KRUS. Nie podano natomiast, że wykonawcy mający siedziby poza terytorium Polski nie składają wymienionych dokumentów lecz są zobowiązani do złożenia dokumentów wymienionych w § 2 ust.1 pkt 1 rozporządzenia z 19 maja 2006r. Stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonej w art.7 ust.1 p.z.p. Sytuacja wykonawców mających siedzibę na terenie Polski było bowiem uprzywilejowana w stosunku do wykonawców zagranicznych. Podmiot zagraniczny analizując zapisy w ogłoszeniu i w SIWZ mógł zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia gdyż nie był w stanie przedstawić wymaganych zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych czy urzędu skarbowego. Zaświadczenia te mogą bowiem uzyskać jedynie podmioty zarejestrowane na terenie Polski. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że strona skarżąca naruszyła przepis art.7 ust.1 p.z.p.

Zarzuty strony skarżącej w tej kwestii nie są zasadne. W skardze podniesiono, że przepis § 2 rozporządzenia z 19 maja 2006r. nie nakłada na zamawiającego obowiązku wskazywania jakich dokumentów żąda od wykonawców zagranicznych - to sami wykonawcy mają obowiązek przedłożenia odpowiednich dokumentów zamiennych.

Z zarzutem tym nie można się zgodzić. Zamawiający ma obowiązek wskazania w ogłoszeniu i w SIWZ jakie dokumenty zobowiązany jest złożyć wykonawca chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia przy czym dotyczy to zarówno wykonawców mających siedzibę w Polsce jak i wykonawców zagranicznych. W ogłoszeniu i w SIWZ Miasto Bełchatów było zatem zobowiązane podać, że w przypadku wykonawców zagranicznych nie składają oni zaświadczeń, o których mowa w § 1 ust.1 rozporządzenia z 19 maja 2006r. lecz są zobowiązani złożyć dokumenty wymienione w § 2 ust.1 tego rozporządzenia. Niezasadna jest teza strony skarżącej, że to sami wykonawcy zagraniczni winni przedłożyć dokumenty określone w § 2 ust.1 rozporządzenia. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

Ad 2.)

W przekonaniu Sądu zarzut ten jest uzasadniony. Dotyczy on naruszenia przez stronę skarżącą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz celu i istoty tworzenia konsorcjum.

Zgodnie z treścią art.23 ust.1 p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

W myśl art.23 ust.3 wymienionej ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie zaś z treścią art.22 ust.1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Należy zaznaczyć, że konsorcjum to grupa wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Może się bowiem zdarzyć, że poszczególne podmioty mogą pojedynczo nie spełniać warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też mogą się one łączyć w konsorcja i wspólnie ubiegać się o realizacje zamówienia gdyż łącznie spełniają wymagane warunki.

Z przepisu art.22 ust.1 pkt 1 p.z.p. wynika, że przesłanka posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności jest wymagana od wykonawcy tylko wówczas gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W przypadku realizacji zamówienia określonego w punkcie 2.) specyfikacja przedmiotu zamówienia nie wymagała od wykonawcy posiadania specjalistycznych uprawnień dla wykonania zamówienia. W związku z czym spełnienie wszystkich warunków określonych w art.22 ust.1 pkt 1-3 p.z.p. winno być badanie łącznie dla wszystkich członków konsorcjum. Niezasadne było natomiast żądanie złożenia przez każdego członka konsorcjum oświadczenia o spełnieniu warunków, o których mowa w art.22 ust.1 p.z.p. W odpowiedzi na zapytania wykonawców strona skarżąca poinformowała wszystkich uczestników postępowania, że oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt VIII ppkt 1.1. oraz w pkt IX ppkt 1 SIWZ muszą złożyć wszyscy uczestnicy konsorcjum (odpowiedź z 6 kwietnia 2009r. w aktach administracyjnych). Oznacza to, że obowiązek złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków określonych w art.22 ust. 1 p.z.p. dotyczy każdego potencjalnego członka konsorcjum biorącego udział w postępowaniu. Stanowi to naruszenie celu i istoty konsorcjum oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że strona skarżąca naruszyła art. 7 ust1 i art. 23 ust.3 p.z.p.

Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny. W skardze podniesiono, że zamawiający mógł żądać od każdego członka konsorcjum złożenia oświadczenia o posiadaniu uprawnień do wykonywania określonej działalności lecz w istocie skarżący nie wymagał od wykonawców posiadania takich uprawnień. Oświadczenie o spełnieniu warunków z art.22 ust. 1 p.z.p., w ocenie skarżącego, nie mogło dotyczyć posiadania szczególnych uprawnień gdyż byłoby ono bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do tego zarzutu należy zaznaczyć, że Miasto Bełchatów w odpowiedzi na zapytania wykonawców zażądało od każdego z uczestników konsorcjum oświadczenia o posiadaniu uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności a w dalszej części powołało się na oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt VIII ppkt 1.1. oraz w pkt IX ppkt 1 SIWZ. Wynika to wprost z treści odpowiedzi z 6 kwietnia 2009r. (nr ZP.340-9.5/09). Jeszcze raz należy podkreślić, że z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, żaden przepis prawa nie nakładał na wykonawcę obowiązku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. W związku z czym niezasadne było żądanie od każdego uczestnika konsorcjum złożenia oświadczenia, o którym mowa w art.22 ust.1 pkt 1 p.z.p.

Niezrozumiały jest pogląd skarżącego, że ".. mógł on żądać od każdego członka konsorcjum złożenia oświadczenia o posiadaniu uprawnień do wykonywania określonej działalności. Niemniej jednak w przedmiotowym postępowaniu nie wymagano od wykonawców posiadania szczególnych uprawnień do wykonywania określonej działalności..".

W wymienionym sformułowaniu istnieje sprzeczność pomiędzy obu wymienionymi zdaniami. Z jednej strony skarżący podnosi, że miał prawo żądania złożenia oświadczenia, o którym mowa w art.22 ust.1 pkt 1 p.z.p. od każdego członka konsorcjum (i takiego oświadczenia żądał) a z drugiej strony podniesiono, że nie wymagano od wykonawców posiadania szczególnych uprawnień do wykonywania określonej działalności. Skoro rzeczywiście strona skarżąca nie wymagała aby każdy członek konsorcjum posiadał szczególne uprawnienia do wykonywania określonej działalności to powstaje pytanie po co skarżący żądał złożenia oświadczenia o posiadaniu takich szczególnych uprawnień od każdego członka konsorcjum. W ocenie Sądu zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

Ad 3.)

W ocenie Sądu zarzut ten nie jest zasadny. Dotyczy on zastosowania przez zmawiającego zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisu art.67 ust.1 pkt 5 p.z.p.

Zgodnie z treścią wymienionego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

5) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

Należy zaznaczyć, że zamówienie z wolnej ręki ma charakter wyjątkowy. Stanowi ono wyjątek od zasady udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu. Może być ono udzielone tylko wtedy gdy zachodzi jedna z okoliczności wymienionych w art.67 ust.1 p.z.p. W związku z czym zachodzi konieczność ścisłej wykładni przesłanek udzielenia takiego zamówienia. Z uwagi na wyjątkowość przepisu art.67 ust.1 niedopuszczalna jest jego wykładnia rozszerzająca. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach w spr. II GSK 1411/10 z 11 stycznia 2012r., w spr. II GSK 688/10 z 11 czerwca 2011r. i w spr. II GSK 1002/09 z 7 grudnia 2010r. oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w spr. III SA/Wa 2091/05 z 14 października 2-005r. i w spr. V SA/Wa 2403/07 z 26 lutego 2008r.).

W przekonaniu Sądu w niniejszej sprawie nie została spełniona przesłanka, że wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Należy zaznaczyć, że nieprzewidywalność sytuacji, o której mowa w art.67 ust.1 pkt 5 p.z.p. musi mieć charakter obiektywny. Konieczność udzielenia zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej do przewidzenia czyli takiej, której nie można było stwierdzić na etapie przygotowania dokumentacji dla zamówienia podstawowego, przy jednoczesnym dochowaniu przez zamawiającego należytej staranności ( uchwała KIO z 13 listopada 2010r. w spr. KIO/KO90/10). O tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia w rozumieniu art.67 ust.1 pkt 5 p.z.p. decyduje zatem dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że zadanie dodatkowe polegało na zmianie technologii fontanny nr 1 na Pl. Narutowicza polegającej na zamianie dyszy spiętrzającej na dyszę strumieniową, zamianie reflektora halogenowego na reflektor LED oraz zmianie szafy sterującej. Zmiany te były podyktowane energooszczędnością nowej technologii oraz poprawą efektu wizualnego fontanny.

Podnieść należy, że projekt systemu oświetlenia fontanny został sporządzony w 2006r. zaś prace nad sporządzeniem SIWZ rozpoczęły się od października – listopada 2008r. Udzielenie zamówienia podstawowego miało miejsce w maju 2009r. Jak wynika z pisma Instytucji Zarządzającej do Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych z 31 sierpnia 2011r. technologia oświetlenia fontanny, jaka była przedmiotem zamówienia dodatkowego w niniejsze sprawie, pojawiła się w ofercie firm polskich w 2008r. jeszcze przed wydaniem pozwolenia na budowę (4 grudnia 2008r.). Przy dołożeniu należytej staranności ze strony zmawiającego przed udzieleniem zamówienia podstawowego mógł on, za zgodą projektanta, dokonać zmian w projekcie. Od daty sporządzenia projektu do czasu udzielenia zamówienia podstawowego upłynęło prawie 3 lata. Jest rzeczą zrozumiałą, że w tym czasie mogły się pojawić nowe technologie oświetlenia fontanny (bardziej energooszczędne i o lepszej wizualizacji)). Przy dołożeniu należytej staranności zamawiający mógł poczynić rozeznanie na rynku w tym zakresie. Było to tym bardziej wskazane, że sporządzony projekt był stosunkowo stary (z 2006r.) a jest rzeczą powszechnie znaną fakt szybkiego postępu technicznego zwłaszcza jeżeli chodzi o taką dziadzinę jak elektronika. W przekonaniu Sądu przed realizacją zamówienia podstawowego strona skarżąca przy dołożeniu należytej staranności winna podjąć działania zmierzające do rozeznania na rynku w zakresie nowych technologii oświetlenia fontann. Gdyby takie działania były podjęte to z pewnością nie doszłoby do konieczności udzielania zamówienia dodatkowego. W sytuacji gdy zamawiający nie dołożył należytej staranności w prawidłowym przygotowaniu procesu inwestycyjnego to nie można uznać, że zmiana oświetlenia fontanny, będąca przedmiotem zamówienia dodatkowego, była sytuacją niemożliwą wcześniej do przewidzenia w rozumieniu art.67 ust.1 pkt 5 p.z.p. Udzielnie zamówienia z wolnej ręki ma charakter wyjątkowy i jest dopuszczalne jedynie po spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w art.67 ust.1 pkt 5 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że przesłanki takie nie zostały spełnione co stanowi naruszenie art.67 ust.1 pkt 5 p.z.p.

Ad 4.)

W ocenie Sądu zarzut ten jest uzasadniony. Dotyczy on użycia w dokumentacji technicznej, będącej załącznikiem do SIWZ, nazw producentów sprzętu bez adnotacji o możliwości zastosowania elementów równoważnych. Chodzi o użycie następujących znaków towarowych: grzejniki stalowe Rettig Purmo, głowice termostatyczne Oventrop, tłumiki akustyczne Swegon, kratki wentylacyjne i czerpnie Alnor i izolacje jednowarstwowe Rockwool.

Zgodnie z treścią art.29 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W myśl art.29 ust.2 wymienionej ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie z treścią art.29 ust.3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Z przepisu art.29 ust.3 wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie między innymi znaków towarowych. Pojęcie "znaku towarowego" określono w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003r. poz.1117 ze zm.).

Zgodnie z treścią art.120 ust.1 tej ustawy znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.

W myśl art.120 ust.2 ustawy z 30 czerwca 2000r. znakiem towarowym, w rozumieniu ust. 1, może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Analiza art.120 wskazuje, że znakiem towarowym jest każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej firmy od towaru innej firmy i oznaczeniem taki może być także wyraz.

Nie ulega wątpliwości, że nazwy własne użyte w dokumentacji technicznej przez stronę skarżącą są znakami towarowymi w rozumieniu art.120 ustawy z 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar (np. grzejniki Rettig Purmo) jednego producenta od takiego samego towaru innej firmy.

Z przepisu art.29 ust.3 ustawy z 29 stycznia 2004r. wynika, że posłużenie się przy opisie znakiem towarowym jest dopuszczalne po spełnieniu łącznie trzech następujących przesłanek:

a. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia

b. gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń

c. gdy wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wykazała spełnienia wymienionych przesłanek. Nie wyjaśniono bowiem, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazano również, że strona skarżąca nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Okolicznością niesporną jest także fakt, że brak jest adnotacji o możliwości zastosowania elementów równoważnych.

Posłużenie się przy opisie zamówienia znakiem towarowym jest dopuszczalne jednie po spełnieniu kumulatywnie wszystkich przesłanek określonych w art.29 ust.3 p.z.p. Strona skarżąca nie wykazała aby przesłanki te zostały spełnione i Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że wskutek naruszenia wymienionego przepisu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego dostępu do zamówienia (art.7 ust.1 i art.29 ust.2 i 3 p.z.p.).

Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne. Skarżący podnosi, że dokumentację techniczną sporządził projektant posiadający fachową wiedzę z zakresu dostępności urządzeń na rynku zaś zamawiający bez zgody projektanta nie może wprowadzać żadnych zmian w dokumentacji. Podniesiono także, iż zamawiający nie posiada wiedzy na temat występowania na rynku równoważnych urządzeń zaś zakaz używania znaków towarowych nie ma charakteru bezwzględnego. W pewnych sytuacjach dopuszczalne jest posługiwanie się konkretnymi znakami towarowymi.

Odnosząc się do tych zarzutów należy zaznaczyć, że zamawiający lub podmiot przez niego upoważniony ma obowiązek przygotować i sformułować zapisy SIWZ z należytą starannością tak aby zachować zasady konkurencyjności i przejrzystości postępowania. Wynika to z treści art.15 ust.1 i 2 w związku z art.7 ust.1 p.z.p. Strona skarżąca była zatem zobowiązana przygotować zamówienie z zachowaniem wymogów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych i z obowiązku tego nie zwalniała ją okoliczność, że dokumentację sporządzał projektant. Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że istnieje możliwość odstąpienia od zakazu opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych. Dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu przewidziano w art.29 ust.3 p.z.p. po spełnieniu łącznie trzech przesłanek określonych w tym przepisie. W niniejszej sprawie żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Skoro zatem skarżący nie wykazał spełnienia tych przesłanek to zarzuty podniesione w skardze w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Z zebranego materiału dowodowego wynika. że w przypadku naruszenia obowiązujących przepisów przy wydatkowaniu środków unijnych opisanych w punktach 1.) - 4.) Instytucja Zarządzająca nałożyła na stronę skarżącą korekty finansowe zobowiązując ją do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Wysokość korekt została określona w dokumencie zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (k.67-71). Wymienione wytyczne zostały wydane przez Ministra Rozwoju Regionalnego do czego został on upoważniony na podstawie art.35 ust.3 pkt. 9b.) ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. nr 84 z 2009r. poz.712 ze zm.). Z wymienionych wytycznych wynika, że przy ustaleniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody przy czym brak jest obowiązku nakładania korekt za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Należy zaznaczyć, iż wymienione wytyczne nie są źródłem prawa w rozumieniu art.87 Konstytucji RP i nie mogą one stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Określają one jedynie sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o których mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L nr 210 poz.25 ze zm.).

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Analiza przepisu art.2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego

- po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z 19 listopada 2012r. w spr. III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. Z 15 listopada 2012r. w srp,. II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 20 września 2012r. w spr. II SA/Go 465/12 – www.cbois.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła przypadki naruszenia prawa przez stronę skarżącą lecz w sposób lakoniczny odniosła się do kwestii czy naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Najprawdopodobniej uznano, że jest rzeczą oczywistą, iż opisane naruszenia przepisów przez skarżącego mogły spowodować uszczuplenie środków unijnych. Stanowi to naruszenie art.107 § 3 kpa lecz, w ocenie Sądu, nie mogło mieć ono istotnego wpływu na wynik sprawy.

Jeżeli chodzi o przypadek naruszenia prawa zamówień publicznych opisanych w punkcie 1.) to mogło ono spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wobec tego, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ brak było stosownych zapisów, wykonawcy zagraniczni po analizie dokumentacji przetargowej mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu ze względu na niemożność złożenia wymaganych zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych czy urzędu skarbowego. Od udziału w postępowaniu mogli zatem odstąpić wykonawcy zagraniczni, którzy mogli zaoferować niższą cenę. Nie można więc wykluczyć sytuacji, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy.

W przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opisanego w punkcie 2.) to również mogło ono spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wskutek tego, że od każdego z członków konsorcjum żądano złożenia oświadczenia o spełnieniu wszystkich warunków określonych w art.22 ust.1 p.z.p. to od udziału w postępowaniu mogły odstąpić konsorcja, których uczestnicy pojedynczo nie spełniali tych warunków a konsorcja te mogły zaproponować niższą cenę co skutkowałoby niższym kosztem zamówienia.

Odnośnie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opisanego w punkcie 3.) to także mogło ono spowodować szkodę. W sytuacji gdyby zamawiający dołożył należytej staranności w przygotowaniu procesu inwestycyjnego to w ogóle nie byłoby konieczności udzielania zamówienia z wolnej ręki lecz zamówienie byłoby realizowane w trybie przetargu publicznego. Udzielenie zamówienie w trybie przetargu publicznego pozwala na wybranie oferty najkorzystniejszej a więc o najniższej cenie podczas gdy zamówienie z wolnej ręki udzielane jest po negocjacji tylko z jednym wykonawcą. Udzielenie zamówienia w trybie przetargu mogło zostać zrealizowane po niższej cenie a więc i koszt zamówienia mógłby być niższy.

Jeżeli chodzi o naruszenie przepisów określone w punkcie 4.) to także mogło ono spowodować szkodę. Opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych mogło uniemożliwić udział w postępowaniu wykonawcom, którzy oferują równoważne produkty o porównywalnych parametrach ale o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy.

W przekonaniu Sądu naruszenie przez stronę skarżącą przepisów prawa zamówień publicznych we wszystkich czterech przypadkach mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Niezasadny jest zarzut strony skarżącej, że niezbędną przesłanka zobowiązania do zwrotu środków unijnych jest to, iż naruszenie prawa zamówień publicznych musi wywołać skutki finansowe (spowodować szkodę). Zarzut taki mógłby opierać się na treści § 16a ust.1 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Nadto w myśl § 35 ust.1 umowy w sprawach nieuregulowanych w umowie zastosowanie mają przepisy wymienione w tym ustępie w tym m.in. przepisy rozporządzenia rady (WE) nr 1083/2006.

Niezależnie od treści umowy o dofinansowanie umowa ta nie może wyłączać stosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów unijnych. Przepis art.98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zobowiązuje natomiast państwa członkowskie do dokonania korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych przy czym nieprawidłowości to takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (art.2 pkt.7 rozporządzenia). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej do stosowania korekt finansowych nie jest konieczne wykazanie szkody lecz wystarcza sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca naruszyła przepisy prawa zamówień publicznych w czterech wcześniej omówionych przypadkach i naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Uzasadniało to zatem nałożenie korekt finansowych określonych w "taryfikatorze". Przyporządkowanie konkretnych naruszeń przepisów do poszczególnych pozycji "taryfikatora" było prawidłowe.

Nieuzasadniony jest zarzut strony skarżącej naruszenia art.24 § 1 pkt 5 kpa w związku z art.27 § 1 kpa gdyż decyzje obu instancji zostały wydane przez te same osoby. Sąd w tym zakresie podzielił argumentację przedstawioną w piśmie Instytucji Zarządzającej z dnia 27 września 2012r. (k.46-51). Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią art.31 ust.2 ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. nr 142 z 2001r. poz.1590 z późn. zm.) w skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie zaś uchwały zarządu zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy składu zarządu (art.31 ust.2 u.s.w.). Zarząd Województwa Łódzkiego składa się z 5 osób (marszałek, wicemarszałek i 2 członków zarządu). Decyzja z dnia 10 stycznia 2012r. została wydana przez zarząd w pełnym składzie pięciu osób. W związku z czym nie istniała możliwość wydania decyzji przez zarząd, po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w innym składzie z uwagi na ograniczoną ilość członków. Nie istnieje możliwość aby decyzje zarządu województwa w dwóch instancjach mogły zostać wydane w dwóch różnych składach osobowych. Skoro takiej możliwości nie ma to, w ocenie Sądu, nie można uznać, że doszło do naruszenia art.24 § 1 pkt 5 kpa w związku z art.27 § 1 kpa. Zarzut strony skarżącej w tym zakresie nie jest zasadny.

Należy zaznaczyć, że w aktach administracyjnych znajduje się decyzja "pierwszoinstancyjna" z dnia 10 stycznia 2012r. pod którą brak jest podpisu Marszałka Województwa Łódzkiego. W myśl zaś art.42 ust.2a u.s.w. decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa. Na rozprawie w dniu 28 stycznia 2013r. strona skarżąca okazała jednak oryginał decyzji z 10 stycznia 2012r., jaki został jej doręczony i decyzja ta jest podpisana przez marszałka województwa. Do akt złożono kserokopię tej decyzji (k.71-82). Wskazuje to, że stronie doręczono decyzję z 10 stycznia 2012r. podpisaną przez marszałka województwa zaś w aktach sprawy pozostała decyzja bez podpisu. W sytuacji kiedy stronie doręczono decyzję z podpisem marszałka to należało uznać, że decyzja z 10 stycznia 2012r. zawiera podpis a więc nie jest to projekt decyzji, który nie wszedł jeszcze do obrotu prawnego. W związku z czym brak podpisu decyzji znajdującej się w aktach administracyjnych, zdaniem Sądu, nie ma wpływu dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

Reasumując Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w czterech przypadkach, omówionych we wcześniejszej części rozważań, doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd oddalił skargę Miasta Bełchatów.

d.r.