Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3972/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 1 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W J od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 1431/16 w sprawie ze skargi W J na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [..] sierpnia 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W J na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA w Krakowie lub Sąd I instancji oddalił skargę W J (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [..] sierpnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 26 lutego 2015 r. funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu w Krakowie, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej: u.g.h. W lokalu stwierdzono trzy automaty do gry, które w trakcie kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący usiłowali przeprowadzić eksperyment na tych urządzeniach, jednakże automaty po zakredytowaniu posiadały nieaktywne przyciski, w związku, z czym nie przeprowadzono na nich ekskrementów. Z uwagi na podejrzenie, że automaty służą do prowadzenia gier hazardowych (biorąc pod uwagę ich typ, wygląd i wyposażanie) zostały one zatrzymane i przewiezione do magazynu Urzędu Celnego w K. Do akt włączono opinie biegłego sądowego dotyczącą tych urządzeń.

Naczelnik Urzędu Celnego w Kr wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł.

Decyzją z dnia [..] sierpnia 20116 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Dyrektor podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do uznania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. Organ wskazał, że 1 kwietnia 2014 r. skarżący zawarł umowę dzierżawy powierzchni użytkowej swojego lokalu pod instalację urządzeń do gier. Na mocy tej umowy skarżący zobowiązał się on m.in. do zapewnienia dostępu do urządzeń tylko dla osób pełnoletnich, informowania dzierżawcy o przypadkach naruszenia, kradzieży lub zniszczenia urządzeń, nienaruszania know-how dzierżawcy stanowiącego jego tajemnice przedsiębiorstwa oraz traktowania informacji o dochodach uzyskanych przez dzierżawcę jako poufne i nieprzekazywania ich osobom trzecim. W zamian za wypełnienie warunków umowy skarżący miał otrzymać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 200 zł (po zawarciu aneksów – 300 zł).

WSA oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd wskazał, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Urządzanie gier na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Zdaniem Sądu, organy słusznie uznały, że skarżący, pomimo że nie był właścicielem automatów, był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. Podstawą dla tego ustalenia jest treść umowy dzierżawy z dnia 1 kwietnia 2014 r. zawartej z właścicielem urządzeń Organy prawidłowo ustaliły, że skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię w lokalu użytkowym w ściśle określonym celu - na zainstalowanie i użytkowanie urządzeń do gier w zamian miesięczny czynsz ale zobowiązał się do innych czynności. Wypłata czynszu uzależniona była od uruchomienia urządzeń, poza tym skarżący na mocy tej umowy zobowiązał się m.in. do:

– zapewnienia dostępu do urządzeń tylko dla osób pełnoletnich,

– informowania dzierżawcy o przypadkach jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia, naruszenia jedności, kradzieży lub zniszczenia urządzeń, nienaruszania know-how dzierżawcy stanowiącego jego tajemnice przedsiębiorstwa oraz traktowania informacji o dochodach uzyskanych przez dzierżawcę jako poufne i nieprzekazywania ich osobom trzecim.

Skarżący nie tylko udostępnił odpowiednio przystosowaną do zainstalowania urządzeń powierzchnię lokalu, ale przejął na siebie ryzyko niezakłóconego działania urządzeń (a nie do niezakłóconego dostępu do części lokalu, w której je zamontowano), zobowiązał się do oceny ich ewentualnego naruszenia (w umowie mowa o "istotnych uszkodzeniach") oraz ich użytkowania przez klientów w ogóle, co niewątpliwie świadczy o współorganizowaniu gier, a nie o biernym wynajęciu powierzchni. Nie można zatem uznać, że skarżący jedynie wydzierżawił część lokalu i w związku z tym nie był już dysponentem tego miejsca.

W wyniku opisanej wyżej kontroli, nie po raz pierwszy funkcjonariusze celni stwierdzili u skarżącego nielegalne urządzanie gier hazardowych, słusznie organ zwrócił uwagę, że mając świadomość nielegalnego charakteru przedsięwzięcia skarżący godził się na to.

Sąd I instancji powołał się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

Sąd I instancji wskazał, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Losowy charakter gier urządzanych na przedmiotowych automatach potwierdził biegły Sądu Okręgowego w Tarnowie, który dnia 22 listopada 2015 r. wydał trzy opinie dotyczące skontrolowanych automatów.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h.

W ocenie Sądu I instancji przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co wprost wynika z art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Przepis ten odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym okres przejściowy nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. z dnia 19 listopada 2009 r., lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. W konsekwencji, działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

W Jzaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie, rozpoznanie skargi i uchylenie decyzji obu instancji a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) przez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, którego konsekwencją było przedwczesne i błędne uznanie skarżącego za "urządzającego gry" na automatach, a gier rozgrywanych na spornych urządzeniach za "gry na automatach";

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uzależnienie rozpoczęcia naliczania czynszu od uruchomienia automatów na dzierżawionej powierzchni oraz zobowiązanie się wydzierżawiającego powierzchnię pod automaty do zapewnienia dostępu do urządzeń osobom pełnoletnim, informowanie dzierżawcy o przypadkach istotnego naruszenia automatów, czy nienaruszanie tajemnic i know-how dzierżawcy oznaczają, że skarżący podjął aktywne działania odpowiadające pojęciu "urządzania gier na automatach", co pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry";

3) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 o.p. przez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, co przejawiało się w braku ustaleń organów obu instancji co do roli spółki będącej właścicielem automatów, w urządzaniu gier na spornych automatach, podczas gdy w prowadzonym równolegle postępowaniu w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w Kuznał tę spółkę za urządzającego gry.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Ze względu na wniosek stron postępowania skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podnoszone w tej skardze zarzuty procesowe. Przede wszystkim nie spełniają one wymagań formalnych, dlatego nie mogą być podstawą oceny skarżonego wyroku. Skarga kasacyjna to formalny i profesjonalny środek prawny. Oznacza to, że warunkiem merytorycznego rozpoznania podnoszonych w niej zarzutów jest spełnienie przez nią prawem określonych wymogów. Wprawdzie orzecznictwo NSA dokonało pewnej liberalizacji wymagań formalnych skargi kasacyjnej w uchwale NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1, to jednak nie zmieniło wymogów co do zarzutów i podstaw kasacyjnych. Te elementy skargi kasacyjnej muszą być ujęte poprawnie, gdyż to właśnie one wyznaczają granice sprawy kasacyjnej i określają kierunki weryfikacji zaskarżonego wyroku. Z tego więc powodu skarga kasacyjna ma przede wszystkim wskazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji oraz ma wyjaśniać istotę tego naruszenia. Inaczej rzecz ujmując w uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona ma wyjaśnić na czym polegało naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie, ma przedstawić jak te przepisy powinny być zastosowane w poprawny sposób oraz ma określić wpływ naruszenia na wynik sprawy. W przypadku zarzutów procesowych określenie wpływu jest tym bardziej istotne, że nie wszystkie naruszenia procedury mogą być podstawą kasacyjną, która skutecznie może prowadzić do uchylenia wyroku. W tym zakresie ustawa jednoznacznie przyjmuje, że tylko istotne naruszenia prawa procesowego mogą być podstawą z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Zatem uzasadnienie podnoszonych w skardze zarzutów kasacyjnych jest nie tylko warunkiem formalnym, ale także koniecznym dla oceny trafności merytorycznej zarzutów. Rozpoznawana skarga kasacyjna tych warunków nie spełnia. Wprawdzie w zarzutach procesowych wskazuje przepisy prawa, jednak jej uzasadnienie w ogóle nie odnosi się do tych przepisów. W sposób ogólny wyraża stanowisko, że organy celne, a za nimi Sąd I instancji wadliwie ustaliły stan faktyczny sprawy. Tak ogólne ujęcie i uzasadnienie zarzutów procesowych nie odpowiada prawu, a tym samym nie daje Sądowi II instancji podstaw do oceny wyroku z punktu widzenia naruszeń prawa przyjętych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej jako naruszenia procesowe. Wobec powyższego zarzuty formalne należało uznać za niezasadne.

Zdaniem NSA nietrafny jest również zarzut podnoszący naruszenie prawa materialnego. Strona twierdzi w nim, że Sąd I instancji oparł się o treść uchwały NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOIS, a przez to wadliwie przyjął, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., w sytuacji gdy nie wypełniała ona warunków, które pozwalałyby ją traktować w ten sposób.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji poprawnie wyłożył pojęcie urządzającego gry z art. 89 ust. 1 u.g.h. Zgodzić można się z twierdzeniem strony skarżącej kasacyjnie, że podmiot wynajmujący powierzchnię dla automatów do gry nie jest urządzającym gry na automatach. Jednak w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje, a więc nie jest tak, by strona tylko wynajęła część swojego lokalu. Jak trafnie zauważył Sąd I instancji oprócz wynajęcia powierzchni lokalu przyjęła na siebie liczne aktywności, których celem było odniesienie korzyści majątkowej zarówno z działających automatów, ale też z własnej działalności, która dzięki automatom zyskiwała na atrakcyjności. Okoliczności te znajdują potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, zatem trudno uznać, że Sąd I instancji dokonując wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach dopuścił się uchybień i taką cechę przypisał osobie, która jej nie powinna posiadać.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.