Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 520/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. sp. z o.o. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 526/17 w sprawie ze skargi A. sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od B. sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 9 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 526/17 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku z [...] kwietnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

A. Sp. z o.o. (dalej: skarżąca) zaskarżyła ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie oraz stwierdzenia nieważności decyzji organu drugiej instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku, a także o zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm.; dalej: O.p.), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno-skarbowego drugiej instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.; dalej: u.g.h.) oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ drugiej instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

3. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 121 § 1, art. 124 oraz także art. 126 O.p., stosowanych w związku z art. 210 § 4 tej samej ustawy, a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo iż w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

4. naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm., dalej : p.u.s.a.), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd pierwszej instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

5. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do 31 marca 2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nieistniejące w porządku prawnym;

6. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w związku z art. 1 pkt 11) w związku z art. 1 pkt 5) w związku z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

7. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

8. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że Naczelny Sąd Administracyjny nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Ponadto skarżąca wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także oddalenie wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że podstawę prawną skierowania sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym stanowił art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374, ze zm.). Zgodnie z powołanym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 12 listopada 2020 r. odwołana została rozprawa wyznaczona na 24 listopada 2020 r., a sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Podkreślenia wymaga, że Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego 16 października 2020 r. wydał zarządzenia nr 39 w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym. Z § 3 powołanego zarządzenia wynika, że unormowane w § 1 pkt 2 skierowanie do załatwienia na posiedzeniu niejawnym spraw wyznaczonych do rozpatrzenia na rozprawie, znajduje odpowiednie zastosowanie do wojewódzkich sądów administracyjnych, których siedziby znajdują się na terenie objętym obszarem czerwonym, o którym mowa w § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 1758, ze zmianą wynikającą z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. – Dz. U. z 2020 r. poz. 1829), a zatem nie można przeprowadzić rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku z siedziby odpowiedniego wojewódzkiego sądu administracyjnego.

W konsekwencji wyznaczone dotychczas rozprawy w Naczelnym Sądzie Administracyjnym zostały odwołane z uwagi na realnie istniejące zagrożenie dla zdrowia osób uczestniczących w rozprawie, a sprawy wyznaczone na rozprawę zostały skierowane do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów (art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych).

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki zostały wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził, by w rozpoznawanej sprawie wystąpiła którakolwiek z przesłanek nieważności postępowania.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą ten środek odwoławczy naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli zaskarżonego orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Skarga kasacyjna została wywiedziona od wyroku, którym Sąd pierwszej instancji, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że strona skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co zostało ujawnione [...] sierpnia 2016 r. Jednocześnie Sąd uznał, że w sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, jednak powołanie niewłaściwej podstawy prawnej decyzji, chociaż stanowiło naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 O.p., to nie miało wpływu na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie decyzja organu pierwszej instancji została wydana [...] listopada 2016 r., natomiast zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku wydał [...] kwietnia 2017 r. Jest to o tyle istotne, że zarzuty podniesione w punktach od 1 do 5 petitum skargi kasacyjnej dotyczą, najogólniej rzecz ujmując, wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej. Według skarżącej organ, nakładając karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zastosował przepisy prawa materialnego, które nie obowiązywały w chwili orzekania.

W tym miejscu należy zauważyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h., przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry na automatach, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; dalej: ustawa zmieniająca).

W powołanej ostatnio ustawie w przepisach przejściowych uregulowano niektóre kwestie odnoszące się do toczących się już postępowań, w sprawach z zakresu gier hazardowych. Zgodnie z art. 6 ustawy zmieniającej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Natomiast w myśl art. 7 ustawy zmieniającej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Nie ulega wątpliwości, że powołane przepisy ustawy zmieniającej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że kwestia stosowania ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w sprawach, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r. nie została przez ustawodawcę unormowana.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku, wydając [...] kwietnia 2017 r., zaskarżoną decyzję, zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Problematyka obowiązywania i stosowania prawa dawnego była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale 7 sędziów z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06 (ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 71). W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygał co prawda analizowaną kwestię w kontekście stosowania zasady lex retro non agit, w tym jej wymiarze, który odnosił się do zasady lex severior retro non agit, to jednak mając na uwadze uniwersalny charakter stanowiska uchwały można odnieść je również do rozpoznawanej sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale wyjaśnił, że brak jednoznacznego stanowiska ustawodawcy co do tego, jakie przepisy należy stosować do zdarzeń mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, nie oznacza istnienia luki w prawie, albowiem wobec braku regulacji intertemporalnych, "lukę" tę powinny wypełnić w drodze wykładni organy stosujące prawo. W procesie stosowania prawa, sąd (podobnie, jak i prawodawca stanowiący przepisy międzyczasowe) rozstrzygając kwestię intertemporalną może przyjąć jedną z następujących zasad: 1) zasadę bezpośredniego działania nowego prawa, co polega na tym, że nowe prawo od momentu wejścia w życie należy stosować do stosunków prawnych danego rodzaju niezależnie od tego, czy dopiero powstaną, czy też powstały wcześniej, przed wejściem w życie nowej regulacji, lecz trwają nadal w czasie dokonywania zmiany prawa; 2) zasadę dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to, mimo wejścia w życie nowych regulacji, ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; 3) zasadę wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń sprzed wejścia w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom. Wybór stosowania zasady dalszego działania przepisów ustawy dawnej albo zasady bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy i charakteru przepisów podlegających zmianie, jak również musi uwzględniać konsekwencje w postaci skutków, jakie może wywołać zastosowanie każdej z tych zasad.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że jakkolwiek organ administracji publicznej, wydając decyzję administracyjną, stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji, to jednak z uwzględnieniem koniecznych wyjątków, a zasada ta nie budzi wątpliwości w świetle konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego i praworządności (art. 2 i art. 7 Konstytucji RP) w sytuacji, kiedy pomiędzy datą nawiązania stosunku administracyjnoprawnego a datą wydania decyzji nie nastąpiły zmiany przepisów prawa. Natomiast jeżeli zdarzenie prawne (zdarzenie będące przedmiotem regulacji prawnej) miało miejsce pod rządami innych przepisów prawnych niż te, które obowiązują w dacie wydania decyzji administracyjnej w tej sprawie, w przypadku braku przepisów przejściowych powstają wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości interpretacyjne co do tego, jakie przepisy prawa materialnego powinny mieć zastosowanie w sprawie. Istotne przy tym jest, czy w sprawie ma być wydana decyzja konstytutywna, czy deklaratoryjna. W przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). W odniesieniu do decyzji administracyjnej wymierzającej karę pieniężną, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie określonego zakazu, wynikającego z przepisów prawa.

W nawiązaniu do stanowiska przyjętego w omawianej uchwale w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że jeżeli w konkretnej sprawie chodzi o zdarzenie prawne, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11; wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12; z 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 732/18; z 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1367/18; wyrok NSA z 19 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 626/18; te i pozostałe powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Taki przypadek zaistniał w rozpoznawanej sprawie. Stan naruszający prawo, polegający na urządzaniu gier na automatach poza salonem gry został "zamknięty" w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych, tj. [...] sierpnia 2016 r., a więc pod rządami art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji.

Naczelny Sąd Administracyjny z podanych wyżej powodów, nie podziela natomiast stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie do naruszenia przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku art. 210 § 1 pkt 4 O.p. poprzez powołanie błędnej podstawy prawnej decyzji. Uchybienie zarzucane organowi odwoławczemu w istocie nie wystąpiło, gdyż przyjęta przez ten organ podstawa prawna decyzji była prawidłowa.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie doszło do zarzucanego w skardze kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów Ordynacji podatkowej. Nie zostały także naruszone przepisy art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a. Sąd pierwszej instancji przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem i zastosował środki przewidziane ustawą.

Tym samym zarzuty wymienione w punktach od 1 do 5 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione.

Przystępując do oceny pozostałych zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej trzeba zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, C-213/11 (Fortuna i inni) nie wyraził poglądu o uznaniu art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. We wspomnianym wyroku TSUE wypowiedział się wyłącznie w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE. W sytuacji, gdy TSUE nie wypowiedział się o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżąca, że w rozpoznawanej sprawie doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa unijnego wymienionych w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h., którego techniczny charakter został przez TSUE w tym wyroku przesądzony. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016, Nr 5, poz. 73).

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie, na podstawie art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a., jest związany wspomnianą uchwałą. Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie, uznał za niezasadne wystąpienie z kolejnym pytaniem prawnym do odpowiedniego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, co oznacza, że był zobowiązany do uwzględnienia poglądu wyrażonego we wspomnianej uchwale. Należy podkreślić, że wynikająca z art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. ogólna moc wiążąca uchwał nie pozwala na samodzielne rozstrzygnięcie przez jakikolwiek sąd administracyjny sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i dokonanie wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W punkcie 1 uchwały z 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu w sposób oczywisty w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, która opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut postawiony w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej.

Skarżąca podniosła również zarzut naruszenia art. 267 TFUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA".

Naczelny Sąd Administracyjny uznał ten zarzut za chybiony z następujących przyczyn:

Z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Trybunał Sprawiedliwości, orzekając w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.) stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Podkreślenia wymaga, że TSUE w powołanym wyroku rozstrzygając, w zakresie kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na ten zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania m.in. funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w nawiązaniu do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE adresował zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne właśnie do sądu krajowego.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 267 TFUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których Sąd pierwszej instancji nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku skarżącej zawartym w skardze kasacyjnej.

Za niezasadny należało uznać także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. Nie ma racji skarżąca, o czym już była mowa powyżej, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11 (Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 u.g.h. w polskim systemie prawnym. Sąd pierwszej instancji, kontrolując zaskarżoną decyzję, nie naruszył art. 120 O.p. trafnie uznając, że została ona wydana na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i niepozbawionych "skuteczności", słusznie uwzględniając przy tym moc wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a., mimo częściowo błędnego uzasadnienia, oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).