Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 215/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1-2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1, art. 188, art. 191, art. 199, art. 208 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędziowie Sędzia WSA Waldemar Inerowicz (spr.) Sędzia WSA Barbara Rennert Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p.") oraz art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył X. sp. z o.o. (dalej także jako: spółka lub skarżąca) karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach, poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano m.in., że w dniu [...] r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu "[...]", znajdującym się w miejscowości R. przy ul. [...], należącym do K. T., znajdują się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry, cztery urządzenia: [...] nr [...], [...] [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że gry oferowane na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ustalono, że ww. urządzenia należą do spółki X.. Stwierdzono, że na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej w dniu [...] r. pomiędzy K. T. (wynajmujący) a X. Sp. z o.o. (najemca), spółka X. wynajmowała powierzchnię lokalu będącego własnością wynajmującego, celem wykorzystania tej powierzchni na potrzebę prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdzono, że gry ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h.

W odwołaniu z dnia [...] r. spółka wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania w sprawie. Kwestionowanej decyzji organu I instancji zarzuciła naruszenie: art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), art. 187 O.p. oraz art. 56 TFUE w zw. z art. 89 u.g.h. Ponadto spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony.

W piśmie z dnia [...] r. spółka ponownie wniosła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony - prezesa jej zarządu - M. R., na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że spółka nie posiadała wcześniej zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a nawet nie ubiegała się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w związku z tym znajduje wobec niej zastosowanie kara za urządzanie gier na automatach, o której w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości [...] zł od każdego automatu. Zaznaczono, że administracyjna kara pieniężna w wysokości [...] zł stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jej celem jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami u.g.h., prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach.

Odnosząc się do przedmiotowych automatów, organ II instancji wskazał, że urządzane na nich gry miały charakter losowy. Zaznaczono, że okoliczności tej nie kwestionowała nawet spółka w odwołaniu. Podkreślono, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty procesowe jednoznacznie wykazały losowy charakter gier na kontrolowanych automatach. W tym kontekście wskazano, że wprawione przez gracza w ruch zwizualizowane na ekranach ww. automatów wirtualne bębny zatrzymywały się samoczynnie, a gracz nie miał wpływu na wyświetlany na nich układ symboli. Odpowiednie układy symboli pozwalały na uzyskanie wygranej rzeczowej (w postaci zdobytych punktów, które umożliwiały kontynuację gry) oraz wygranej pieniężnej (wypłacały pieniądze). Stwierdzono także, że organizowanie gier na ww. automatach odbywało się w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku przez urządzającego.

Podkreślono, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzach z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że każdy z ww. automatów jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Wskazał, że zasada rozgrywania wszystkich gier bębnowych jest taka sama, zmienia się tylko grafika ekranowa i ilość bębnów. Aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Rozegranie gry na automacie polega na wybraniu stawki i naciśnięciu przycisku powodującego uruchomienie bębnów lub rozpoczęcia losowania kart. Bębny (karty) zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. Biegły stwierdził, że badane automaty nie posiadają licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry, a punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry. Uznał także, że gry na badanych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy. Ponadto biegły potwierdził, że gry na ww. automatach toczyły się o wygrane rzeczowe oraz pieniężne (badane automaty umożliwiały realizację wypłat wygranych pieniężnych) oraz były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia przez właściciela automatu zysku.

Mając na względzie powyższe, organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach [...] nr [...], [...] [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. W konsekwencji uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy.

W zakresie sygnalizowanej w odwołaniu kwestii prowadzenia postępowania karnego o przestępstwo z art. 107 K.k.s., Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że brak jest materialnych przepisów wykluczających możliwość prowadzenia obu postępowań: podatkowego i karnego niezależnie od siebie. Podkreślono, że organy podatkowe nie są związane oceną organów ścigania i kontroli przestrzegania prawa dokonaną na potrzeby prowadzonego przez nie postępowania przygotowawczego, inne są bowiem cele i zadania postępowania podatkowego. Postępowanie podatkowe jest postępowaniem samodzielnym, odrębnym od postępowania karnego.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu II instancji uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Wskazano także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zwrócono uwagę, że Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Odnosząc się do wniosku spółki z dnia [...] r. o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony prezesa jej zarządu organ odwoławczy zwrócił uwagę, że wniosek ten dotyczy sprawy, która została już uprzednio rozstrzygnięta odmownie postanowieniem z dnia [...] r., a wobec tego wydanie ponownego rozstrzygnięcia w tej sprawie, bez wyeliminowania z obrotu prawnego wcześniejszego postanowienia, jest niezasadne.

W konkluzji organ II instancji stwierdził, że w sprawie bezsprzecznie ustalono, że spółka X. była niewątpliwie podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, w szczególności w protokole kontroli z dnia [...] r. oraz umowie najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] r.

W skardze z dnia [...] r. złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu spółka, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 208 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe,

2) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

3) art. 188 w zw. z art. 199 O.p. poprzez jego niezastosowanie i tym samym odmówienie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, podczas gdy przedmiotem tego dowodu były okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,

4) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W uzasadnieniu skargi spółka wyraziła przekonanie, że przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej, nie mają mocy wiążącej, a zatem nie można na ich podstawie orzekać o prawach i obowiązkach obywateli. Podkreśliła, że projekt u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Ponadto skarżąca podniosła, że oddalenie jej wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony stanowi jaskrawy przykład naruszenia art. 188 O.p. Jej zdaniem, organ I instancji nie był uprawniony do nieuwzględnienia jej żądania, albowiem dowód, o przeprowadzenie którego wnosiła, był istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś wcześniejsze ustalenia organu na okoliczność, która miała być wykazana tym dowodem (brak urządzania przez spółkę gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu), nie były zgodnie z twierdzeniem strony. Skarżąca stanęła także na stanowisku, że zakaz wynikający z art. 14 u.g.h. ze względu na błąd legislacyjny polskiego ustawodawcy nie wiąże podmiotów krajowych. Tym samym działalność w zakresie urządzania gier na automatach do gier o niskich wygranych nie podlega żadnym ograniczeniom.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, Sąd stwierdził, że najdalej idącym zarzutem, jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11Dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada

2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca spółka, urządzała gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 56 TFUE w związku z art. 89 u.g.h., albowiem twierdzenie skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług, oparte jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 u.g.h. Tym samym bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 188 w związku z art. 199 O.p. oraz art. 208 § 1 O.p.) na wstępie podnieść należy, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest zasada wyrażona w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Na podstawie art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p. poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, dostępny na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 121 O.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (§ 1). Organy podatkowe w postępowaniu podatkowym obowiązane są udzielać niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania (§ 2). W świetle postanowień art. 124 O.p., organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwianiu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez stosowania środków przymusu. Zarówno materiał dowodowy, jak i jego ocena winny – zgodnie z art. 210 § 4 O.p. – znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadnienie prawne musi zaś zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie faktyczne winno być spójne i logiczne, tak by z jego treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikał ustalony przez organ podatkowy stan faktyczny, stanowiący podstawę rozstrzygnięcia podatkowego. Omawiana regulacje stanowi rozwinięcie a zarazem konkretyzację zasady przekonywania wyrażonej w przywołanym powyżej art. 124 O.p.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu organ odwoławczy zasadnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, uznając w świetle zgromadzonych dowodów, że przeprowadzenie tego dowodu jest zbyteczne, w kontekście wskazanej przez stronę tezy dowodowej (na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu). Organ należycie i wyczerpująco uzasadnił odmowę przeprowadzenia tego dowodu (postanowienie z dnia [...] r. - k. 91 akt admin.), wskazując na brak podstaw do zastosowania w sprawie art. 188 O.p.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją.

Powyższe uzasadnia twierdzenie o uznaniu za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć, którą Sąd przyjmuje także jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 208 § 1 O.p. Z przedstawionej wyżej oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego jednoznacznie wynika, że w sprawie nie zaistniała przesłanka bezprzedmiotowości postępowania, uzasadniająca zastosowanie w sprawie tego przepisu.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a. W tym stanie rzeczy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.