Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 621/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] r Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Katowicach ozn. nr [...]z [...]r., wymierzającą A Spółce. z o.o. w B. karę pieniężną w kwocie [...] zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r, poz. 612 - dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniach 23 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie "B" mieszczącym się w S., ul. [...], w którym Spółka A - urządzała gry na automatach w celach komercyjnych (udział w grze był odpłatny), których była właścicielem. W lokalu stwierdzono włączonych i gotowych do gry 8 elektronicznych urządzeń o nazwach: Kajot nr [...], Kajot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Multi Gaminator nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Multi Gaminator nr [...](urządzenie Kajot nr [...]było oznaczone naklejką z danymi właściciela spółki z o.o. C, które poddano kontroli. W jej trakcie przeprowadzono eksperyment (gry kontrolne) pozwalający ustalenie przebiegu gry stwierdzając, że urządzenia te umożliwiają prowadzenie gier mających charakter losowy (gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry) oraz pozwalających uzyskiwanie wygranych rzeczowych (w postaci punktów kredytowych pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez konieczności wpłaty stawki). Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

W następstwie ustaleń kontroli organ z urzędu wszczął postępowanie wobec Spółki i decyzją z [...] r. wymierzył karę pieniężną w wysokości [...]zł. za urządzanie gier na 7 przedmiotowych automatach poza kasynem gry.

Spółka wniosła odwołanie żądając uchylenia decyzji i umorzenia postępowania. Zarzuciła rażące naruszenie:

1. art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej) , mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie , a to poprzez niedozwolone , selektywnie dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego K. z dnia [...]( sygn. [...]), wydanego w tej samej sprawie, a wobec tego niezwykle doniosłego w postępowaniu, a mimo to zupełnie zignorowanego;

2. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3.art. 89 ust.l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Skarżący objęci są ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016r., wobec czego w dniu wydania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Jednocześnie w odwołaniu Strona wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego sformułowanego do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny zagadnienia prawnego sygn. II GPS 1/16 postawionego przez Prezesa NSA we wniosku sygn. BO-4660-5/16. Zdaniem Strony wypowiedź Sądu będzie miała fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej.

Decyzją z [...]r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

W motywach uzasadnienia decyzji w szczególności wskazał, że gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na spornych 7 urządzeniach, których przebieg został utrwalony w protokole i na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, iż: ww. automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych; gry były urządzane w typowym punkcie gier, gdzie poza udostępnianiem klientom automatów, nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza; wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; urządzenia nie wypłacały wygranych pieniężnych, ale gracz uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze; gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu. Z zebranych dowodów zatem – w opinii organu - wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i dobór kart. W trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. W automatach zainstalowane były gry karciane (Extra Poker , American Poker V) , które z natury są grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych , poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

Organ wyjaśnił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenia wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Spółkę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i przywołał na poparcie zajętego stanowiska obszerne orzecznictwo sądowe i Trybunału Konstytucyjnego oraz uchwałę z 16 maja 2016r. II GPS 1/16, a także wskazał, że 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-303/15 przesądzając, że Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Odnośnie przepisów przejściowych i okresu dostosowawczego wskazał, że regulacja ta dotyczy wyłącznie podmiotów działających legalnie na podstawie udzielonej koncesji. Nie uznano także zarzutu niezbędności decyzji Ministra Finansów co do charakteru gier wskazując na ustawowe definicje cech poszczególnych gier i zakładów wzajemnych. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych Dyrektor Izby Celnej nie podzielając argumentów i zarzutów odwołania stwierdził, że zasadnym było uznanie Spółki za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry i obciążenie jej karą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000,00 zł za każdy automat.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości i umorzenie postępowania; zasądzenie kosztów; przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do złożonej skargi; z ostrożności procesowej również o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym odnośnie technicznego charakteru przepisu tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, wskazanych w odwołaniu. Dodatkowo podniosła rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. Nadto, z ostrożności procesowej wskazała również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu. Podniosła rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Konkludując zaakcentowała, że zaskarżona decyzja i poprzedzające ją orzeczenie wydane w I instancji są bez wątpienia sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, nadto wydano je z rażącą i niezaprzeczalną wadliwością dowodową w postępowaniu obu instancji, a w związku z tym decyzja wydana przez organ odwoławczy oraz poprzedzającą ją decyzja organu pierwszej instancji powinny zostać uchylone, a postępowanie umorzone.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie uznając zarzuty Spółki za chybione. Odnosząc się do argumentu naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego K. z dnia [...]( sygn. [...]), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zauważył, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym, wszczętym na podstawie ustaleń faktycznych dokonanych w trakcie przeprowadzonych przez organ celny czynności kontrolnych. Stanowisko sądu karnego w postępowaniu karnoskarbowym skutkujące wydaniem powyższego postanowienia nie jest wiążące dla organów podatkowych w kwestii oceny istnienia podstaw prawnych prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Katowicach zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzeń: Kajot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Multi Gaminator nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Multi Gaminator nr [...]- jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych oraz pominięcie przez organy ustawowo określonego okresu dostosowawczego.

Strona kwestionuje ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra na nich ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Nadto jedną z gier był poker - American II i Extra II – ten rodzaj gry jest wprost konkretnie wymieniony w pkt 5 katalogu z art. 2 ust. 1 u.g.h.

Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla nich poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm. ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Wbrew zarzutom Spółki organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wskazać także należy, że decyzja Ministra co do charakteru gier na danym urządzeniu wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ugh minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 ugh, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry, co jest nieracjonalne (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

Wskazać także należy, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) ustala okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2. Zatem odnosi się wyłącznie do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w oparciu o udzieloną im koncesje lub zezwolenie, zaś Skarżąca takiego nie posiada, a w konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Na zakończenie odnosząc się do zarzutu pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego w Gliwicach, niezwykle doniosłego – zdaniem Spółki - w sprawie, należy zauważyć, że wyłącznie prawomocne wyroki skazujące mają walor wiążący dla sądownictwa administracyjnego. Zgodnie z art. 11 p.p.s.a. regulującym moc prawną wyroku w sprawie karnej wyłącznie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny; a takowego w sprawie nie ma.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry. Wniosek Strony o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE tut. Sąd uznał za bezzasadny wobec aktualnie już ugruntowanej i jednolitej linii orzeczniczej w przedmiotowym zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.