Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 757/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1., art. 3 pkt 7a.
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Dudek, Sędziowie Sędzia WSA Marta Laskowska-Pietrzak, Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca), Protokolant Starszy asystent sędziego Agnieszka Wąsikowska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi D. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nakazu demontażu przewodu dymowego oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 19 stycznia 2015r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. wpłynęło pismo G. M., w którym informowała, że jej sąsiad w lokalu nr [...] położonym w budynku przy ulicy [...] w P., zainstalował kominek. Podczas palenia w nim drewna, dym wyprowadzany przez dach budynku jest zasysany przez otwory wentylacyjne do jej mieszkania. Mimo kontroli przeprowadzanych z udziałem kominiarza dotychczasowe czynności i zalecenia nie odniosły oczekiwanego skutku.

Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 10 marca 2015r. organ stwierdził, że w lokalu nr [...] położonym w wielorodzinnym budynku mieszkalnym należącym do S. M. "P." w L. D. P. wybudował kominek o mocy grzewczej 10 KW. Kominek podłączony został do przewodu dymowego metalowego wyprowadzonego ponad dach zlokalizowanego przy kominie wentylacyjnym wspólnym dla całego pionu w bloku. Przewód dymowy przysłania kratkę wentylacyjną zlokalizowaną w kominie i jest przymocowany do komina. Pomieszczenie, w którym wybudowano kominek ma wymiary ok. 4,28 m x 4,20 m, przy czym część pomieszczenia zabudowano szafą wnękową (od strony lokalu nr [...])

i kominkiem, co daje kubaturę pomieszczenia ok. 38,47m2. Nie ma w nim kratek nawiewnych świeżego powietrza oraz wentylacji grawitacyjnej wywiewnej. Znajduje się w nim jedynie kratka 10 cm x 10 cm łącząca pomieszczenie z przestrzenią strychu. Budowy kominka dokonano bez zgłoszenia lub pozwolenia na budowę, jedynie po uzyskaniu ustnej akceptacji na jego budowę ówczesnego prezesa S. "P.".

Według opinii mistrza kominiarskiego z dnia 7 grudnia 2010 r. dym z przewodu kominowego jest zasysany przez znajdujące się na dachu ujścia przewodów wentylacyjnych oraz, że kominek zamontowany w lokalu przy niskiej sprawności wentylacji grawitacyjnej jest w bezpośrednim zagrożeniem dla zdrowia

i życia mieszkańców tego lokalu oraz lokali sąsiednich. W toku postępowania ustalono, że decyzją z dnia [...]., Burmistrz N. udzielił D. P. pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania strychu z funkcji gospodarczej na mieszkalną według przedłożonej przez inwestora dokumentacji, jednak przewidziano w niej elektryczne ogrzewanie podłogowe. Spółdzielnia oświadczyła natomiast, że nie wyraża zgody na budowę kominka. W tej sytuacji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. stwierdzając, że inwestor wykonał roboty budowlane bez uzyskania stosownego zezwolenia na budowę, nie posiada pełnego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a ponadto wybudowanie kominka wraz z przewodem dymowym spowodowało zagrożenie dla zdrowia i życia mieszkańców budynku, decyzją z dnia [...]. nakazał D. P. demontaż przewodu dymowego (całej jego długości - począwszy od miejsca włączenia do wkładu kominkowego wraz z całością przewodu usytuowaną ponad dachem), odprowadzającego dym z kominka oraz zaślepienie wylotu do przewodu dymowego przy wkładzie kominkowym.

Po rozpoznaniu odwołania D. P. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r., uchylił decyzję organu I instancji w całości i nakazał D. P. demontaż przewodu dymowego (całej długości - począwszy od miejsca włączenia do wkładu kominkowego wraz z całością przewodu usytuowaną ponad dachem), odprowadzającego dym z kominka oraz zaślepienie wylotu do przewodu dymowego przy wkładzie kominkowym i uzupełnienie pokrycia dachowego w miejscu zdemontowanego przewodu dymowego. Również organ odwoławczy stwierdził, że inwestor nie posiada prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ponieważ S. M. "P. " nie wyraziła zgody na roboty budowlane, które ingerują w konstrukcję dachu będącego częścią wspólną budynku, o czym świadczą pisma z dnia 19 marca 2014r., 27 listopada 2013r. i 17 lutego 2015r. W pomieszczeniu, w którym zamontowany jest kominek, nie zapewniono wymaganej wentylacji z uwagi na brak kratek nawiewnych świeżego powietrza i wymaganego dopływu powietrza do paleniska kominka w ilości co najmniej 100m3/h, czego wymaga § 132 ust. 3 pkt 4 lit. a rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( na 1 kW należy przyjąć 10m3/h, co dla mocy kominka 10kW daje 1003/h ). Ponadto przewód dymowy został nieprawidłowo zlokalizowany, powodując przesłonienie kratki wentylacyjnej we wspólnym kominie w budynku wielorodzinnym. Eksploatacja kominka stwarza zagrożenie dla mieszkańców budynku wielorodzinnego, gdyż, jak wynika z opinii mistrza kominiarskiego nr 0175 i nr [...] z dnia 7 grudnia 2010 r., dym z kominka jest zasysany przez znajdujące się na dachu ujścia przewodów wentylacyjnych i wydobywa się z kratki wentylacyjnej w łazience sąsiedniego lokalu mieszkalnego.

Już samo naruszenie wymogu przepisu § 132 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak też dodatkowo, niespełnienie warunku z § 132 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia powoduje, zdaniem organu, iż brak jest możliwości funkcjonowania kominka.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie D. P. zarzucił organowi odwoławczemu, że wydając decyzję naruszył art. 7 kpa w zw. z art. 75 kpa i w zw. z 77 kpa, poprzez pominięcie i nie przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania świadka T. A., na okoliczności wyrażenia zgody na dokonanie montażu wkładu kominowego wraz z całością przewodu kominowego w przedmiotowym lokalu, podczas, gdy dowód ten pozwoliłby ustalić istotne okoliczności sprawy w tym zamontowanie wkładu kominkowego po wyrażeniu zgody organów S. M. "P."; art. 7 kpa w zw. z art. 77 kpa, poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i skutkujące błędnym ustaleniem, że kubatura pomieszczenia, w którym wykonano kominek to ok. 38,47 m3, gdy połączono lokal nr [...] z lokalem nr [...], w wyniku czego kubatura tak powstałego pomieszczenia znacznie przewyższa wymaganą wielkość pomierzenia, tj. powyżej 40 m3, naruszenie tych przepisów polegało też na nieustaleniu średnicy rury osłonowej i wysokości przewodu dymowego ponad dachem, co skutkowało stwierdzeniem, iż przewody dymowe nie zapewniają wymaganej przepustowości i zagrażają eksploatacji lokali sąsiednich; art. 10 kpa w zw. z art. 85 kpa w zw. z art. 79 § 2 kpa, poprzez zaniechanie przeprowadzenia oględzin przedmiotowego lokalu i poprzestaniu na protokole oględzin sporządzonym przez PINB w P., w których czynnościach nie brał udziału skarżący oraz art. 80 kpa poprzez swobodną ocenę materiału dowodowego prowadzącego do stwierdzenia, że skarżący nie uzyskał zezwolenia Zarządu S. "P.", podczas gdy zgodę taką uzyskał od ówczesnego prezesa Spółdzielni i poprzez swobodną ocenę materiału dowodowego implikującą do stwierdzenia przez organ, że nastąpiło nie dające się usunąć naruszenie prawa, podczas, gdy naruszenie takie nie nastąpiło, gdyż skarżący wykonał zamontowania wkładu kominowego zgodnie ze sztuką budowlaną z jednoczesnym uzyskaniem stosownych pozwoleń i zezwoleń. Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący zażądał uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji utrzymanej nią w mocy i zasądzenia kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi przytoczono argumenty wskazujące na trafność zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

W sprawie nie jest kwestionowane, że skarżący w 2003r. na poddaszu przynależnym do lokalu mieszkalnego nr [...], znajdującym się w pięciokondygnacyjnym budynku wielorodzinnym zainstalował wkład kominkowy opalany drewnem, który podłączył do przewodu dymowego wyprowadzonego ponad dach. Przewód dymowy usytuowany został przy przewodzie wentylacyjnym wspólnym dla całego pionu mieszkalnego, przy czym wraz z wyprowadzeniem ponad dach przysłonięto jedną z kratek wentylacyjnych. Kominek wraz z przewodem dymowym został zrealizowany po uzyskaniu przez skarżącego decyzji Burmistrza Miasta N. z dnia [...] r. udzielającej pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania strychu z funkcji gospodarczej na mieszkalną, zgodnie z dokumentacją przedłożoną przy wniosku o pozwolenie na budowę z dnia 17 kwietnia 2001r. Projekt adaptacji poddasza zakładał wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu izolacji termicznej z wełny mineralnej w konstrukcji dachu, wymurowaniu ścian, wykonaniu suchych tynków z płyt gipsowo kartonowych, dociepleniu istniejących ścian wełną mineralną, obłożeniu ich płytą gipsowo- kartonową na ruszcie stalowym, sufitów z płyt gipsowo-kartonowych, wylewki z zaprawy samopoziomującej, zamontowaniu drzwi i okien połaciowych typu Velux, instalacji wodno kanalizacyjnej, elektrycznego ogrzewania podłogowego, instalacji elektrycznej i wentylacji grawitacyjnej wykorzystującej istniejące kanały na poddaszu. Elektryczne ogrzewanie podłogowe skarżący zmienił na zainstalowanie wkładu kominkowego opalanego drewnem. Wspomniane roboty budowlane wyczerpywały pojęcie przebudowy rozumianą zgodne z art. 3 pkt 7a) ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( tekst jedn. Dz. U z 2013r. poz. 1409 ze zm.) jako "wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego". W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 marca 2010 r. ( II OSK 493/09 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ) wskazano, że dodanie definicji "przebudowy", a więc według ustawodawcy wprowadzanie "zmiany o charakterze doprecyzowującym" w istocie nie wyjaśnia, co obejmuje "przebudowa"; nie objaśniono bowiem, co należy rozumieć przez "zmianę parametrów użytkowych lub technicznych" istniejącego obiektu. Przy takiej "definicji" należy zatem sięgnąć do językowej wykładni tych pojęć.

Zdaniem Sądu uzasadnione jest stwierdzenie, że parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości, wyrażane w jednostkach miary, czy też wagi elementów użytkowych, takich jak dach, okna, schody oraz technicznych, takich jak ciężar konstrukcji, czy odporność przeciwpożarowa, które występują w przypadku danego obiektu budowlanego. Oczywiste jest, że wspomniane już roboty budowlane doprowadziły do zmiany parametrów użytkowych i technicznych dotychczas nie użytkowanego przecież na cele mieszkalne pomieszczenia. Ta zaś konstatacja pozwala stwierdzić, że organ prawidłowo zastosował art. 51 ust.1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 2 z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.). Według tego przepisu w przypadkach innych, niż określone w art. 48 ust.1 lub w art. 49b właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, bądź zagrożenie środowiska (pkt. 2), przy czym w tym przypadku bez znaczenia pozostaje, czy wymagały one pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Z kolei art. 51 ust.1 stanowi, ze przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (pkt. 1) albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania (pkt. 2), albo w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian (pkt. 3). Stosownie do treści art. 50 ust. 7 ustawy Prawo budowlane przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych, niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W rozpoznawanej sprawie wystarczająco dokładnie ustalono, że przewód odprowadzającego spaliny z kominka został podłączony do przewodu dymowego metalowego wyprowadzonego ponad dach budynku, który zlokalizowano przy kominie wentylacyjnym wspólnym dla całego pionu w bloku. Przewód ten przysłania kratkę wentylacyjną zlokalizowaną w kominie i jest przymocowany do komina. Według opinii mistrza kominiarskiego z dnia 7 grudnia 2010 r. dym z przewodu kominowego jest zasysany przez znajdujące się na dachu ujścia przewodów wentylacyjnych, co stanowi bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia

i życia mieszkańców tego lokalu oraz lokali sąsiednich. W kolejnej opinii z tej samej daty stwierdzono ponadto, odnosząc się do kubatury pomieszczenia w którym znajduje się kominek, wynoszącej ok. 38,47m2, braku kratek nawiewnych świeżego powietrza oraz wentylacji grawitacyjnej wywiewnej, że ma ono niską sprawność wentylacji grawitacyjnej, co również jest bezpośrednim zagrożeniem dla zdrowia

i życia mieszkańców tego lokalu oraz lokali sąsiednich.

Zaznaczyć trzeba, że tak ustalony stan faktyczny nie oznaczał jeszcze konieczności nakazania demontażu przewodu dymowego w trybie art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy. Tym bardziej, że żadna z opinii nie wskazuje na taką konieczność. Z. się natomiast użytkowania kominka i nakazuje montaż w oknie łazienkowym napowietrzacza nawiewnego. W orzecznictwie uważa się, że decyzje, o których stanowi ten przepis wydawane są w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych bądź już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (por. wyroki NSA z dnia 13 września 2005 r., sygn. akt OSK 782/04, czy z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1877/11 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Nakaz rozbiórki powinien być stosowany w ostateczności, po wyeliminowaniu możliwości przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Z drugiej zaś strony nie można wydać decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, gdy okaże się, że nie ma możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Słusznie w niniejszej sprawie organy przyjęły jednak, że nie ma możliwości doprowadzenia wspomnianych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ponieważ zostały wykonane z naruszeniem § 132 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.). Przepis ten stanowi, że kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych, w pomieszczeniach wymienionych w punktach od 1 do 4 tego przepisu. Podział budynków ze względu na ich wysokość wprowadza § 8 rozporządzenia przyjmując, że za budynki niskie (N), o których mowa m.in. w § 132 ust. 3 rozporządzenia, uznaje się budynki do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie (pkt 1).

W świetle akt sprawy nie może podlegać wątpliwości, że budynek przy ul. [...] w N. jest pięciokondygnacyjnym budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 16 wspomnianego rozporządzenia pod pod pojęciem kondygnacji należy rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie, a powierzchnią posadzki na stropie bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m. Za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia. Kondygnacją podziemną jest kondygnacja zagłębiona ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każda usytuowana pod nią kondygnacja (§ 3 pkt 17), zaś kondygnacja nadziemna to każda kondygnacja niebędąca kondygnacją podziemną (§ 3 pkt 18). Z uwagi na poddasze przeznaczone na potrzeby skarżącego budynku nie można zakwalifikować jako niskiego budynku wielorodzinnego. Zgodnie z systematyką wprowadzoną paragrafem 8 rozporządzenia jest to budynek mieszkalny wielorodzinny średniowysoki (SW). Paragraf 8 pkt 2 rozporządzenia stanowi bowiem, że budynkami średniowysokimi (SW) są budynki ponad 12 m do 25 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości ponad 4 do 9 kondygnacji nadziemnych włącznie. Organy obu instancji trafnie oceniły też, że budując sporny kominek z przewodem dymowym naruszono § 132 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia oraz § 132 ust. 3 pkt 4 lit. a) rozporządzenia. Kubatura pomieszczenia, w którym wybudowano kominek z przewodem dymowym wynosi 38,47 m3. W myśl natomiast paragrafu 132 ust. 3 pkt 1 pomieszczenie to powinno mieć kubaturę co najmniej 40 m3. Paragraf ten stanowi bowiem, że kubaturę pomieszczenia oblicza się według wskaźnika przyjmującego, iż 4 m3 przypadają na każdy jeden kW nominalnej mocy cieplnej kominka, nie mniej jednak niż 30 m3. Jak ustalono w toku postępowania administracyjnego nominalna moc grzewcza spornego kominka wynosi 10 kW, zatem kubatura pomieszczenia, w którym go zainstalowano wynosić powinna nie mniej niż 40 m3. Przy czym z brzmienia paragrafu 132 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia wynika, że chodzi w nim tylko o kubaturę pomieszczenia, w którym zainstalowany jest kominek, nie zaś o kubaturę tego pomieszczenia i pomieszczeń z nim połączonych. Nie ma zatem racji skarżący twierdząc, że organy obu instancji błędnie ustaliły stan faktyczny sprawy nie uwzględniając kubatury pomieszczenia połączonego z pomieszczeniem, w którym znajduje się sporny kominek. W świetle paragrafu 132 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia fakt połączenia pomieszczenia ze spornym kominkiem z innym pomieszczeniem pozostaje bowiem bez znaczenia dla ustalenia kubatury. Pomieszczenie, w którym zainstalowano sporny kominek nie zapewnia też należytej wentylacji z powodu braku kratek nawiewowych świeżego powietrza w sytuacji, podczas, gdy z § 132 ust. 3 pkt 4 lit. a rozporządzenia wynika, że pomieszczenie, w którym znajduje się kominek, powinno umożliwiać dopływ do paleniska spornego kominka świeżego powietrza w ilości co najmniej 100 m3. Brak zaś w pomieszczeniu kratek nawiewowych świeżego powietrza uniemożliwia jego napowietrzanie i tym samym dopływ świeżego powietrza do paleniska kominka.

Orzeczenie nakazu demontażu uzasadnia również brak wykazania się przez skarżącego tytułem prawnym do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co w oczywisty sposób związane jest z wyprowadzeniem przewodu dymowego przez dach budynku, stanowiący część wspólną budynku. Tymczasem doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem możliwe jest jedynie wówczas, gdy inwestor wykaże się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W orzecznictwie podkreśla się, że konieczność ta zachodzi także w postępowania naprawczym prowadzonym w oparciu o art. 50 i 51 prawa budowlanego ( tak w wyroku z dnia 29 kwietnia 2015 r., II OSK 2367/13 opubl. w CBOSA ). W razie ustalenia, że inwestor nie miał i nadal nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane, organ zobowiązany jest do skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wydania rozstrzygnięcia stosownie do ustalonego stanu faktycznego, którym może być decyzja nakazująca rozbiórkę. Z akt sprawy wynika, że Spółdzielnia nie wyrażała zgody na omawiane roboty budowlane, co kilkakrotnie ujawniła w pismach kierowanych do organów. Wbrew natomiast przekonaniu skarżącego, dla ustalenia tego prawa nie było wystarczające ustne przyzwolenie Prezesa Spółdzielni. Powyższe stwierdzenie uzasadniało wydanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane rozstrzygnięcia nakazującego jedynie demontaż przewodu dymowego odprowadzającego dym z kominka zainstalowanego w mieszkaniu nr [...] na całej jego długości, począwszy od miejsca włączenia do wkładu kominkowego wraz z całością przewodu usytuowaną ponad dachem oraz zaślepienie wylotu do przewodu dymowego przy wkładzie kominkowym. Przy czym w stanie faktycznym niniejszej sprawy doprowadzenie do stanu poprzedniego wymagało jednoczesnego nakazania uzupełnienia pokrycia dachowego w miejscu demontażu przewodu dymowego. Okoliczności te umknęły uwadze organu I instancji skutkiem czego nie zobowiązał on skarżącego do uzupełnienia pokrycia dachowego. Nie można przyjąć, aby wykonanie nakazu zawartego w decyzji organu I instancji w istocie prowadziło do przywrócenia stanu poprzedniego. Zatem organ odwoławczy zasadnie zastosował art. 138 § 1 pkt 2 kpa, nakazując skarżącemu demontaż przewodu dymowego odprowadzającego dym z kominka zainstalowanego w mieszkaniu nr [...] na całej jego długości począwszy od miejsca włączenia do wkładu kominkowego wraz z całością przewodu usytuowaną ponad dachem oraz zaślepienie wylotu do przewodu dymowego przy wkładzie kominkowym i równoczesne uzupełnienie pokrycia dachowego w miejscu zdemontowanego przewodu dymowego.

Bez znaczenia w tej sytuacji pozostają takie okoliczności, jak przepustowość przewodu dymowego, średnica rury osłonowej, czy domniemana zgoda Prezesa S. M. "P." na wybudowanie kominka. Dlatego zaniechanie podjęcie czynności dowodowych w tym zakresie nie stanowi o wadliwości postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ I instancji oraz o tym, iż ten organ, jak i organ odwoławczy nie poprzedziły swoich decyzji analizą całokształtu materiału dowodowego istotnego dla treści rozstrzygnięcia. Tym samym nie można podzielić stanowiska skarżącego, że organy obu instancji dopuściły się naruszenia art. 7 kpa, art. 77 kpa oraz art. 80 kpa, poprzez nie podjęcie czynności dowodowych mających na celu ustalenie przepustowości przewodu dymowego, średnicy rury osłonowej czy przesłuchanie osoby piastującej funkcję Prezesa S. M. "P.".

Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 10 kpa w zw. z art. 85 kpa i w zw. z art. 79 § 2 kpa poprzez przeprowadzenie oględzin podczas nieobecności skarżącego, co w jego ocenie pozbawiło go możliwości udowodnienia tego, że kominek został zainstalowany zgodnie ze sztuką budowlaną, a pomieszczenie, w którym je zainstalowano ma powierzchnię zgodną z dyspozycją paragrafu 132 ust. 3 pkt 1 powołanego rozporządzenia. Jak wynika bowiem z akt sprawy skarżącemu zapewniono czynny udział w toku postępowania (informowano go o terminach podejmowanych czynności dowodowych, wzywano do złożenia wyjaśnień i dokumentów oraz umożliwiono zapoznanie się z aktami sprawy), co dawało mu realną możliwość zgłoszenia wniosków dowodowych na okoliczność zainstalowania kominka zgodnie ze sztuką budowlaną oraz powierzchni pomieszczenia, w którym zainstalowano sporny kominek. Skarżący był również prawidłowo powiadomiony o terminie oględzin. W sytuacji, gdy nie mógł w nich uczestniczyć dawało mu to możliwość ustanowienia pełnomocnika dla reprezentowania go podczas oględzin, czego jednak nie uczynił. W takiej sytuacji nie można przyjąć, aby brak uczestnictwa skarżącego w oględzinach decydował o pozbawieniu go możliwości czynnego udziału w postępowaniu.

Z tych powodów na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zmianami ) skargę należało oddalić.

.