Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 695/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Umorzono postępowanie.
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 3 i 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji i umarza postępowanie administracyjne; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz A. M. kwotę 5.537 (pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania A. M. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach [...] oraz [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zmianami), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili 4 lutego 2015r. w lokalu o nazwie "Sklep Monopolowy" zlokalizowanym w P. przy ulicy Z., w którym działalność gospodarczą prowadził A. M. pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe [...] A. M. dwa urządzenia do gier: Black Horse oraz Apollo, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Celem ustalenia zgodności tych automatów z u.g.h. poddano je kontroli zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry prowadzone na automatach mają charakter losowy, bowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Nadto urządzane gry mają charakter komercyjny bowiem warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych. Urządzenia te wypłacają pieniądze.

Okoliczność, że ujawnione urządzenia są automatami do gry o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. została potwierdzona przez świadków.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie zdaniem organu za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać A.M. . Stworzył on bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Doprowadził on poprzez swoje postępowanie do zainstalowania w skontrolowanym lokalu niebędącym kasynem gry automatów do gier, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. Postępowanie to polegało na zawarciu ze spółkami [...] Sp. z o.o. oraz [...]Sp. z o.o. umów, których przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w skontrolowanym lokalu (dowód: umowa dzierżawy powierzchni z 1.02.2014 r. wraz z listą aktualizacji do tej umowy, umowa dzierżawy powierzchni z 5.08.2014 r. wraz z listą aktualizacji do tej umowy). W wyniku tego działania zainstalowano następnie w tym lokalu nielegalne automaty do gier. W zamian spółka [...] Sp. z o.o. zobowiązana była do płacenia czynszu w wysokości 600,00 zł. Z kolei spółka [...] Sp. z o.o. zobowiązana była do płacenia czynszu w wysokości 200 zł. Z § 1 ww. umów wynika bowiem, iż przedmiotem umowy jest dzierżawa powierzchni części lokalu należącego do A. M. pod instalację urządzenia do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą i dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń: Black Horse ([...] Sp. z o.o.) oraz Apollo ([...]Sp. z o.o.).

Istotnym przy tym jest również fakt, iż strona w chwili instalacji ww. automatów, odpowiednio 1.10.2014 r. oraz 15.10.2014 r. posiadała wiedzę, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest sprzeczne z obowiązującym prawem, a mimo to wyraziła zgodę na instalacje nielegalnych automatów do gier. Funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili bowiem w kontrolowanym lokalu wcześniej, bo już 29.07.2014 r., dwa nielegalne automaty do gier. Kolejne ujawnienie dwóch nielegalnych automatów do gier miało miejsce 24.09.2014 r. Strona w obu tych kontrolach uczestniczyła.

Ponadto strona zapewniła odpowiednie warunki aby nielegalna gra na ujawnionych automatach w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez udostępnienie energii elektrycznej do automatów w sposób pozwalający na pracę automatów. Ujawnione automaty do gier zasilane były energią elektryczną z sieci elektrycznej lokalu. Również istotnym jest z punktu uznania strony za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry jest fakt, iż strona otwierając za pośrednictwem swoich pracowników przedmiotowy lokal, w którym zainstalowano automaty do gier umożliwiała w ten sposób graczom swobodny dostęp do gier na automatach poza kasynem gry. Automaty te były bowiem zainstalowane w ogólnodostępnym pomieszczeniu sklepu i każda osoba, która weszła do sklepu mogła zagrać na ujawnionych automatach.

Oprócz powyższego istotnym jest fakt, iż zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Strona wykonywała bowiem osobiście czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej, przez co zapewniała ciągłość przebiegu nielegalnych gier. W przypadku gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie w tym czasie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie mu wypłaty w pełnej wysokości, gracz zgłaszał ten fakt pracownikowi sklepu, który następnie dzwonił do A. M. On z kolei dzwonił do osoby świadczącej usługi serwisowe wobec ujawnionych automatów tj. Ł. P., świadczącej "usługi serwisowe" na rzecz spółki [...] oraz spółki [...], który informował pracownika sklepu lub właściciela o dacie swojego przyjazdu do lokalu w celu uzupełnienia automatu w środki pieniężne przeznaczone na wypłaty wygranych. Następnie pracownik sklepu lub właściciel (strona) informowali gracza o terminie w którym może odebrać uzyskaną wygraną.

Nadto A. M. podpisując umowę dzierżawy oraz listę aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy przyjął na siebie odpowiedzialność za urządzenia wstawione do lokalu. Jak wynika z treści umowy dzierżawy, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością Dzierżawcy, Wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić Dzierżawcę. W umowie zawartej z [...] Sp. z o.o. widnieje zapis: "W przypadku nie eksploatowania urządzania obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem." Z zapisów tych należy wywieść, iż wydzierżawiający lokal, związany zapisami umowy, byli zainteresowani "ciągłością" pracy automatów, stad też informował każdorazowo serwisanta o awariach przedmiotowych automatów.

Odnosząc się do odwołania organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h., polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowaniu przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Organ powołał się na wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., sygn.. akt II GSK 183/14, w którym wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepis technicznego w rozumieniu ww. dyrektywy, a związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej.

Organ odwoławczy stwierdził, że twierdzenia strony dotyczące naruszenia art. 133 § 1 i art. 122 O.p. nie znajdują uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym. Odnośnie naruszenia art. 2 Konstytucji Dyrektor wskazał, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, A. M. zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2;

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nierozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

VI. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p.a, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.;

VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia tej kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego jako wynajmującego powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

VIII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnieni, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że zdaniem Sądu w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do uznania A. M. za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., a co za tym idzie nałożenia na niego na tej podstawie prawnej kary pieniężnej.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, powodem dla którego organ uznał za zasadne zastosowanie wobec skarżącego przepisów art. 89 u.g.h. były następujące okoliczności:

1/ zawarcie przez skarżącego umów dzierżawy części powierzchni lokalu użytkowego, w którym prowadził własną działalność gospodarczą i uzyskiwanie przez niego z tytułu czynszu łącznie kwoty 800 zł miesięcznie,

2/ okoliczność, że jedna z tych umów uzależniała wypłatę czynszu w wysokości 200 zł od eksploatowania przez dzierżawce Spółkę [...]na wydzierżawionej powierzchni automatu,

3/ umożliwienie podłączenia automatów do gniazdek elektrycznych, znajdujących się w tym lokalu,

4/ udostępnienie tych automatów graczom poprzez otwieranie lokalu, w którym prowadził własną działalność gospodarczą,

5/ informowanie przez skarżącego osobę świadczącą usługi serwisowe o zablokowaniu automatów, gdy taka sytuacja zaistniała oraz informowanie przez pracowników skarżącego graczy o terminie odbioru wygranej, gdy powodem jej niewypłacenia był brak pieniędzy w automacie,

6/ świadomość skarżącego, że działalność na automatach do gry poza kasynem jest zabroniona.

Odnosząc się do tych okoliczności zauważyć należy, że w umowach dzierżawy części powierzchni lokalu wprost wskazano, że to dzierżawcy, a więc Spółka [...]z siedzibą w W. oraz Spółka [...]Polska z siedzibą w W. będą wykorzystywały przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia. Tak więc nie może budzić żadnych wątpliwości, że to te właśnie Spółki były urządzającymi gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Skoro automaty są zasilane energią elektryczną oczywiste jest, że Spółki aby prowadzić na nich działalność gospodarczą musiały korzystać z energii poprzez podłączenie automatów do gniazdek znajdujących się w lokalu. Również oczywiste jest, że ponieważ Spółki zawarły umowy dzierżawy wskazując w nich, że będą w lokalu prowadziły działalność gospodarczą, obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego było udostępnienie wydzierżawionej powierzchni, a co za tym idzie udostępnienie lokalu nie tylko swoim klientom ale i osobom korzystającym z automatów. Na tym bowiem właśnie polegała działalność prowadzona przez Spółki. Fakt, że jedna z umów uzależniała wypłatę czynszu od faktycznego prowadzenia na wydzierżawionej powierzchni działalności także nie może skutkować uznaniem wynajmującego powierzchnię lokalu za urządzającego gry. Również przewidziany w umowach dzierżawy obowiązek informowania dzierżawców o włamaniach do stanowiących ich własność urządzeń lub ich uszkodzeniach, a także informowania serwisanta (zatrudnionego przez Spółki) o zablokowaniu automatów i graczy o terminie przyjazdu serwisanta zdaniem Sądu nie jest wystarczająca do zastosowania wobec skarżącego kar za urządzanie gry na automatach do gry poza kasynem. Świadomość posiadacza lokalu, że ktoś inny prowadzi w nim zabronioną działalność również nie może skutkować uznaniem go za urządzającego gry. Przepisy art. 89 przewidują odpowiedzialność za sam fakt urządzania gry na automatach; kwestia świadomości czy jej braku z punktu widzenia nałożenia kary jest bez znaczenia.

Skład orzekający nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Zauważyć bowiem należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmiotów urządzających gry na tych automatach. Także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej(prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23 a ust. 5 tej ustawy, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie. Zauważyć także należy, że ustawodawca w art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 traktowanie ich jako urządzających gry.

Zdaniem Sądu za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. Dlatego też skarżącego nie można uznać za urządzającego w rozumieniu przepisów tego artykułu.

Natomiast pozostałe zawarte w skardze zarzuty na uwzględnienie nie zasługują.

Odnośnie naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 § 1 k.k.s. zakładającym możliwość wymierzenia finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, to zauważyć należy, że w tej kwestii wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z dnia 21 października 2015 r., w sprawie o sygn. akt P 32/12, w którym stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się do naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej to przede wszystkim zauważyć należy, że w niniejszej sprawie eksperyment został przeprowadzony na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. oraz art. 122 § 1 pkt 2 kks, a dowód z niego został w niniejszej sprawie dopuszczony zgodnie z art. 180 § 1 i 181 O.p. Poza tym, zgodnie z art. 30 ust. 2 w zw. z ust. 1 ustawy o Służbie Celnej kontroli wykonywanej przez Służbę Celną podlega m.in. przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Z kolei stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 tej samej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Skoro bezspornie lokal skarżącego nie jest kasynem, a pomimo to znajdowały się w nim czynne automaty, okoliczność ta w pełni uzasadniała przeprowadzenie na tych automatach eksperymentu, polegającego na odtworzeniu możliwości gry celem ustalenia, czy są to automaty do gier podlegające regulacji u.g.h.

Jeśli natomiast chodzi o zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkty I, II i III skargi) Sąd w całości podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 718), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Z powyższej uchwały wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną, w związku z czym niezasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie IV skargi.

Mając jednak na uwadze to, że zarzuty związane z wadliwym zakwalifikowaniem skarżącego jako podmiotu urządzającego gry są uzasadnione, zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w nocy decyzja organu I instancji podlegały uchyleniu, a postępowanie administracyjne umorzeniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 145 § 3 w zw. z § 1 pkt 1 lit. a oraz w zw. z art.135 P.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się: uiszczony wpis od skargi - 720 zł, wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804) – 4800 zł oraz oplata skarbowa od pełnomocnictwa.