Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 163/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 3, art. 134, art. 135, art. 145, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 152, art. 153, art. 154
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: Art. 10
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie WSA Hanna Knysiak-Sudyka (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant sekretarz sądowy Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2018 r. sprawy ze skargi J. D. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 14 grudnia 2017 r. o numerze [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez oferenta J. D., utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję z dnia [...] 2017 r. nr [...], którą oddalono odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...]. Jako podstawę rozstrzygnięcia organ wskazał art. 104 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) oraz art. 154 ust. 6 w zw. z art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm.; powoływanej dalej jako "ustawa").

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 25 lipca 2017 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.) ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym, na obszarze powiatu [...], na okres od dnia 1 października 2017 roku do dnia 30 czerwca 2022 roku. W powyższym ogłoszeniu podano wartość zamówienia na kwotę nie większą niż 289 964,40 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 października 2017 roku do dnia 31 grudnia 2017 roku oraz maksymalną liczbę umów (tj. maksymalną liczbę odrębnie ocenianych miejsc udzielania świadczeń) w wymiarze: 3.

Zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiotowego ogłoszenia oferty należało złożyć w siedzibie Oddziału Wojewódzkiego NFZ przy ul. J w K, w terminie do 8 sierpnia 2017 roku.

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty, przez następujące podmioty:

1. J. D., ul. P, M;

2. "C" sp. z o.o., ul. O, R;

3. R. S., ul. K, K.

W myśl art. 151 ust. 1 ustawy rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 22 września 2017 roku. W wyniku przeprowadzonego postępowania do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w wyżej wskazanym zakresie zostali wybrani dwaj oferenci: R. S. w K oraz "C" sp. z o.o. w R. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej OW NFZ.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy. W myśl art. 154 ust. 1 i 2 ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania.

W przepisanym terminie, w dniu 29 września 2017 r., oferent J. D. złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia o wyborze oferentów do zawarcia umowy z dnia 22 września 2017 r. W uzasadnieniu odwołująca wskazała, że brak jest podstaw do ograniczenia liczby oferentów do zawarcia umowy z trzech, określonych w ogłoszeniu, do dwóch, a ponadto, że poprzez dokonany wybór naruszono kryterium nieuciążliwego dostępu świadczeń, ponieważ oferenci świadczący usługi w L i T nie pokrywają potrzeb pacjentów z granicznych obszarów powiatu i czynią opcję rehabilitacji iluzoryczną. Odwołująca podniosła również, że w postępowaniu zatajono treść ofert wybranych oferentów oraz kryteria punktowe wyboru, a udzielenie tych informacji po zakończeniu postępowania pozbawia stronę możliwości czynnego udziału w takim postępowaniu i przesuwa realizację zasady jawności na etap postępowania odwoławczego. Wskazała, że w toku postępowania nie została poinformowana o jakiejkolwiek czynności w zakresie złożonej przez nią oferty, ona sama złożyła wymagane wyjaśnienia, stawiła się na wyznaczony termin negocjacji, gdzie uzyskano zbieżność stanowisk co do liczby i ceny na poziomie oczekiwań wstępnych organu. Odwołująca zarzuciła, że w konkursie dokonano nieuprawnionej ingerencji w treść złożonej przez nią oferty w zakresie jednostki redakcyjnej 1.2.1.1, zmieniając oznaczenie spełniania kryterium z TAK na NIE, do czego nie uprawnia § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 z późn. zm.). Przy tym odwołującej przekazano ustną wykładnię, iż równoważnik co najmniej 1 etatu dla lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji (...) oznacza w sytuacji prawnej odwołującej równoważnik 1,5 etatu, co nie znajduje potwierdzenia w literalnej treści zapisu ogłoszenia, jak również w przepisach regulujących czas pracy lekarzy. Trzymając się literalnej treści kryteriów z poz. I.1.1.1 ogłoszenia, za równoważnik co najmniej 1 etatu należało się przyznanie 12 punktów. Zapewnienie 1 etatu powinno być zatem wystarczające, albowiem w ogłoszeniu nie określono żadnych dodatkowych wymogów lub obostrzeń. Biorąc to pod uwagę, eliminacja przypadających za spełnienie tego kryterium punktów nie może być oparta na niezapisanych kryteriach oceny. W sytuacji odwołującej powyższe oznacza, że brak było podstaw do nieprzyznania jej punktów z tytułu zatrudnienia lekarza o wskazanej specjalizacji – G. K., w stosunku do której zakwestionowano jej miesięczny czas pracy w wysokości 150 godzin, a tym samym błędnie oznaczono liczbę punktów przyznanych całej ofercie. Podobnie brak było podstaw, a nie mógł jej stanowić wskazany § 17 rozporządzenia, do wzywania oferenta do prostowania odpowiedzi z "TAK" na "NIE" w zakresie kryterium sali gimnastycznej. Wskazując na powyższe, odwołująca wniosła o zmianę rozstrzygnięcia konkursu, poprzez uwzględnienie złożonej przez nią oferty i zawarcie z nią trzeciej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W związku ze złożonym odwołaniem, zgodnie z treścią art. 154 ust. 6a ustawy, określone zostały strony postępowania zainicjowanego złożonym odwołaniem, którymi są: świadczeniodawca, który złożył odwołanie, tj. J. D. z M, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tj. C sp. z o.o. z R oraz R. S. z K.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając zgodnie z art. 61 § 4 w zw. z art. 61 § 1 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 1 i 6a ustawy, pismem z dnia 3 października 2017 roku poinformował strony postępowania o jego wszczęciu, a także o przysługujących im prawach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a.

W dniu 10 października 2017 r. odwołująca wniosła pismo zatytułowane odpowiedź na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, w którym wskazała, że art. 10 k.p.a. nie nakłada na stronę obowiązku składania oświadczenia o zamiarze skorzystania z prawa do zapoznania się z materiałami postępowania. Jest to uprawnienie o charakterze ustawowym i nie jest możliwe jego skuteczne zrzeczenie się. Wskazała również, że możliwość zapoznania się z materiałami postępowania dopiero na etapie odwoławczym potwierdza zgłoszony przez nią zarzut braku możliwości zapoznania się z nim przed rozstrzygnięciem konkursu, co z kolei stanowi naruszenie równego dostępu oferentów do realizacji świadczeń. Wskazała przy tym, że formułowanie dodatkowych zarzutów po terminie wniesienia odwołania i tak nie jest formalnie możliwe, dlatego taki sposób działania czyni fikcyjną możliwość przedstawienia wszystkich zarzutów i w konsekwencji uniemożliwia ich postawienie. Odwołująca podniosła również, że nadal brak jest dokumentu określającego sposób i kryteria podziału puli świadczeń na dwóch uczestników wybranych do zawarcia umowy.

Pełnomocnik odwołującej J. D. zapoznał się z aktami sprawy dnia 16 października 2017 r. i nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Podmioty wybrane do zawarcia umowy nie skorzystały z prawa zapoznania się z dokumentacją postępowania.

W dniu [...] 2017 r. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ wydał decyzję nr [...] oddalającą odwołanie złożone przez stronę skarżącą. Organ odniósł się do zarzutów strony skarżącej, nie uznając argumentacji skarżącej za zasadną.

Od powyższej decyzji skarżąca J. D. założyła w dniu 9 listopada 2017 roku wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uwzględnienia wniosków złożonych w odwołaniu. W uzasadnieniu powtórzyła ona zarzuty przedstawione we wcześniejszych przytoczonych wyżej pismach, a ponadto wskazała, że wbrew wcześniejszej praktyce konkursowej, kiedy pulę świadczeń rozdzielano proporcjonalnie pomiędzy oferentów, NFZ tym razem zdecydował się na zmianę powyższej praktyki, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach, których uzasadnienie skarżonej decyzji również nie powołuje. Tym razem przyjęto podział puli w ten sposób, że oferent z największą ilością punktów otrzymał całość żądanych środków, a kolejny oferent pozostałą część puli, aż do jej wyczerpania, co -mając na uwadze ilość przyznanych punktów dla pierwszych dwóch oferentów: 67 i 45 punktów i otrzymane środki: 228 999,10 zł i 60 965,30 zł - nie stanowi podziału proporcjonalnego, a tylko taki - zdaniem skarżącej - realizuje zasadę równości. Taki sposób podziału wyklucza z kolei nadwykonania, które mógłby w ramach niezagospodarowanego potencjału realizować oferent z kolejną mniejszą liczbą punktów. Tymczasem, historycznie analizując, drugi z wybranych oferentów –C sp. z o.o. - w ogóle ich nie realizował. W innym miejscu odwołująca zarzuca z kolei organowi, że pominął w uzasadnieniu kwestię, dlaczego nie wybrano jednego oferenta z najwyższą liczbą punktów, a w pozostałym zakresie nie skierowano sprawy do otwartego konkursu uzupełniającego. Uzasadnienie decyzji wskazywało, że wybór liczby oferentów jest uzależniony od kwoty wskazanej w ogłoszeniu, tymczasem pula ta została błędnie określona, co potwierdza zorganizowany konkurs uzupełniający. Odwołująca zarzuciła również, że ranking końcowy z tabelą oferentów, zatajony przed odwołującą w toku postępowania, zawierał stwierdzoną nieprawidłowość, a pula świadczeń na konkurs, wynosząca 289 964,40 zł, była mniejsza niż negocjowana z odwołującą. Wiadomym więc było dla komisji, że przy takim podziale puli kontrakt nie będzie udzielony. Ponadto ranking końcowy zawiera błędne wyliczenie punktów dla oferenta "C" sp. z o.o. dla pozycji "dostępność", w której przyznano mu punktów 6 przy dopuszczalnych 5. Odwołująca zarzuciła również, że w ramach danych utajnionych przez oferenta "C" sp. z o.o. była umowa tego świadczeniodawcy z Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji, za co otrzymała ona dodatkowe 2 punkty, a organ nie zwrócił się w ogóle do odwołującej o wskazanie spełniania powyższego kryterium. Pomijając przy tym znikomy wpływ tego kryterium na dobro pacjentów, jego wprowadzenie polepszyło sytuację niektórych oferentów, co mogło zaważyć na wyniku ocen. Powyższe wskazuje w ocenie skarżącej na to, że rozstrzygnięcie konkursu nie nastąpiło przy respektowaniu zasady równego traktowania oferentów i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, co wskazuje na rażące naruszenie art. 134 ustawy. Skarżąca zarzuciła również, że gdyby nie doszło do bezprawnego zmodyfikowania przez komisję treści oferty skarżącej, to wówczas otrzymałaby ona 51 punktów, wyprzedzając tym samym drugiego wyłonionego w konkursie oferenta, tj. C sp. z o.o. Odwołując się do kryterium zapewnienia co najmniej 1,5 etatu lekarskiego skarżąca wskazała, że spełnienie tego kryterium przez dwóch oferentów przekłada się na mniejszą dostępność lekarza, a kryterium to jest oceniane tak samo i nie wpływa na pozycję oferty. Dalej odwołująca wskazała, że nawet dane o ilości ofert i pozycji oferenta, które powinny być jawne na etapie negocjacji, nie były jej udostępnione, zatem nie było możliwości złożenia przez odwołującą protestu.

W związku ze złożonym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia pismem z dnia 17 listopada 2017 r., znak: [...], poinformował strony postępowania o jego wszczęciu oraz o przysługujących im prawach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. Dyrektor OW NFZ poinformował strony o zapewnieniu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji o umożliwieniu wypowiedzenia się strony co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Żadna ze stron, w tym skarżąca J. D., mimo otrzymania powyższego zawiadomienia, nie zajęła stanowiska w sprawie.

Ponownie rozpoznając sprawę organ ustalił m.in., że wszyscy członkowie komisji konkursowej podpisali oświadczenia o nieistnieniu przesłanek do ich wyłączenia z prac komisji z punktu widzenia wymagań określonych w art. 139 ust. 5 ustawy. Organ wyjaśnił, że wszyscy oferenci już w chwili ogłoszenia postępowania zapoznają się z określonymi przepisami będącymi podstawą do dokonania wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego.

Skarżąca do swojej oferty dołączyła oświadczenie z dnia 7 sierpnia 2017 r. w którym potwierdziła, że zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Ponadto w przedmiotowym oświadczeniu w punkcie 13 wskazała, że dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym.

Komisja konkursowa, powołana zarządzeniem Dyrektora Oddziału i prowadząca przedmiotowe postępowanie, podejmowała wszelkie niezbędne czynności, mające na celu stwierdzenie zgodności oferty ze stanem faktycznym i prawnym w kontekście zdolności do wykonywania oferowanej liczby świadczeń oraz wymagań zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych.

W trakcie oceny formalnej oferty komisja konkursowa wezwała 2 oferentów – J. D. z M oraz R. S. z K do usunięcia braków formalnych, które zostały uzupełnione w przewidzianym dla tej czynności terminie. W części jawnej komisja konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert. W częściach: jawnej oraz niejawnej nie została odrzucona żadna oferta.

Do części niejawnej postępowania, jako spełniające wymagane warunki określone w przepisach prawa zostały zakwalifikowane wszystkie 3 oferty, złożone w postępowaniu nr [...].

Ocena ofert w przedmiotowym postępowaniu została dokonana w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r. póz. 1522 ze zm.).

Zgodnie z art. 148 ustawy porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny, udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Komisja konkursowa, stosując przedmiotowe kryteria, dokonała szczegółowej oceny odpowiedzi ankietowych wszystkich oferentów, przyznając im punkty za poszczególne odpowiedzi ankietowe, biorąc pod uwagę stan wynikający z oferty oraz treść wyjaśnień udzielonych przez Oferentów na wezwanie komisji konkursowej w związku z ujawnionymi rozbieżnościami w treści ofert. Organ przedstawił w postaci tabeli liczbę punktów przyznanych poszczególnym oferentom za każde pytanie ankietowe z osobna, uwzględniając stan faktyczny wynikający z oferty oraz treść wyjaśnień udzielonych przez Oferentów w toku postępowania. Ocena ofert w rankingu została wyliczona przy wsparciu systemu informatycznego na podstawie informacji zawartych w ofertach, w oparciu o kryteria oceny ofert zawarte w ww. rozporządzeniu.

Organ wskazał, że zgodnie z treścią art. 142 ust. 5 ustawy w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1 albo nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

W dniu 9 września 2017 r. komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami.

Ogłoszenie o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania ukazało się w dniu 15 września 2017 roku. Oferta skarżącej nie znalazła się w rozstrzygnięciu konkursu.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej organ wskazał, że: 7-dniowy termin wskazany w art. 154 ust.2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, którego naruszenie wskazała skarżąca, ma charakter instrukcyjny, a jego naruszenie nie daje samodzielnej podstawy do podważania legalności decyzji. Tym samym wydanie decyzji w dniu [...] 2017 r. nie spowodowało naruszenia przepisów postępowania, skutkujących uszczerbkiem słusznego interesu skarżącej; odnosząc się do zarzutu niezapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu w każdym jego etapie, w tym w trakcie konkursu ofert, organ wskazał, że sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej staje się sprawą administracyjną dopiero z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania w trybie art. 154 ustawy i odwołanie to należy oceniać w kategoriach wniosku wszczynającego postępowanie administracyjne. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut skarżącej o niezapewnieniu jej czynnego udziału na etapie konkursu ofert, skoro wówczas sprawa nie miała jeszcze charakteru administracyjnego; ustosunkowując się do zarzutu błędnej wykładni treści ogłoszenia o konkursie ofert w zakresie maksymalnej liczby ofert oraz błędnego ustalenia wysokości oraz sposobu podziału puli, organ - powołując się na treść art. 139 ust. 3 pkt 5 ustawy - wskazał m.in., że na ostateczną liczbę umów wybranych do zawarcia w danym postępowaniu konkursowym składają się tak istotne elementy jak: liczba oferentów, potencjał oferenta wskazany w ofercie (m.in. personel, sprzęt), wartość oferty podana przez oferenta, a ponadto wyniki weryfikacji danych zawartych w ofertach, dokonane przez komisję konkursową. Dyrektor OW NFZ po dokonaniu analizy poziomu zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej po zakończeniu konkursu, może ogłosić postępowania uzupełniające, jeśli istnieją ku temu przesłanki w postaci niezakontraktowania odpowiedniej ilości świadczeń lub liczby umów. Określenie w treści ogłoszenia maksymalnej liczby umów, ze swojej definicji nie oznacza obowiązku zawarcia takiej właśnie ilości umów, zwłaszcza w sytuacji, w której korzystniejsze z punktu widzenia świadczeniobiorców będzie zabezpieczenie świadczeń u świadczeniodawców, których oferty okazały się bardziej konkurencyjne w świetle przyjętych do stosowania kryteriów, i do zawarcia umowy wybrano 2 oferentów, których potencjał pozwolił na wyczerpanie łącznej wartości zamówienia oraz zabezpieczenie udzielania świadczeń. W myśl art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy, intencją postępowań poprzedzających zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert w ramach kwoty zamówienia, i brak jest w obowiązujących przepisach unormowań obligujących Narodowy Fundusz Zdrowia do określania sugerowanych przez skarżącą kryteriów podziału środków przewidzianych na dane postępowanie. Z kolei zarzut błędnego określenia puli nie odnosi się do sposobu przeprowadzenia konkursu i uchybień w pracy komisji konkursowej; z protokołu negocjacji ze skarżącą z 9 września 2017 r. wynika, że wartość propozycji NFZ oraz oferenta były zbieżne i wynosiły 126 049,00 zł, podczas gdy wartość zamówienia w ogłoszeniu postępowania wyniosła nie więcej niż 289 964,40 zł, dlatego niezasadny jest zarzut skarżącej, że pula świadczeń z nią negocjowana wykraczała poza pulę świadczeń przewidzianych na konkurs; odnosząc się do zarzutu, że ranking końcowy zawiera błędne przeliczenie punktów dla oferenta C Sp. z o.o. dla pozycji dostępność, gdzie przyznano 6 punktów na dopuszczalne 5, organ wskazał, że punkty zostały przyznane w sposób prawidłowy, gdyż oferent ten otrzymał 5 punktów za spełnianie kryterium z pytania ankietowego nr 1.3.2.1: "Czas pracy ośrodka lub oddziału dziennego - nie mniej niż 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie, w godzinach od 8:00 do 18:00", a ponadto 1 punkt, przewidziany w załączniku nr 5 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, za spełnienie warunku posiadania odrębnej aplikacji i odpowiedź twierdzącą na pytanie nr 1.3.1.1 - "Odrębna aplikacja służąca wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu"; ustosunkowując się do zarzutu błędnej interpretacji przez komisję konkursową równoważnika etatu, skutkującej zakwestionowaniem miesięcznego, średniego godzinowego czasu pracy lekarza G. K., gdzie - jak wskazała skarżąca - komisja konkursowa bezprawnie zmieniła odpowiedź ankietową na pytanie nr 1.2.1.1., nie podając podstawy prawnej działania w tym zakresie, co w ocenie skarżącej przemawia dodatkowo za naruszeniem przepisów postępowania, a to: art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a., organ wyjaśnił, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r. póz. 1522 ze zm.), wymogiem podstawowym (bezwzględna konieczność spełnienia warunku) w zakresie rehabilitacji ogólnoustrojowej w ośrodku/ oddziale dziennym jest wymiar 1/2 etatu przeliczeniowego (równoważnik 1/2 etatu przeliczeniowego) pracy lekarza. Jednocześnie warunkiem dodatkowo ocenianym (oferent deklaruje spełnienie warunku i otrzymuje dodatkowe punkty) w odniesieniu do lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji w chorobach narządu ruchu lub rehabilitacji ogólnej, lub rehabilitacji, lub rehabilitacji medycznej, lub medycyny fizykalnej i balneoklimatologii, lub fizjoterapii i balneoklimatologii, lub balneoklimatologii i medycyny fizykalnej, lub balneologii, lub balneologii i medycyny fizykalnej - jest równoważnik, co najmniej 1 etatu, co wynika wprost z załącznika nr 5 do w/w rozporządzenia. W świetle przedmiotowej regulacji organ stwierdził, iż skarżąca, wskazując w ofercie tygodniowy czas pracy lekarza G. K. wynoszący 38 godzin, nie spełniła warunku dodatkowego, premiowanego dodatkowo 12 pkt. Oferent, ubiegając się o przyznanie dodatkowych 12 punktów w zakresie spełnienia wymogu wskazanego w pytaniu ankietowym nr 1.2.1.1, winien na etapie przygotowania oferty wskazać w ofercie co najmniej 2 lekarzy posiadających wymagane kwalifikację w łącznym wymiarze co najmniej 1,5 etatu przeliczeniowego. W tym stanie rzeczy, organ uznał również za chybiony zarzut zmiany odpowiedzi ankietowej udzielonej przez oferenta. Komisja konkursowa nie dokonała bowiem ingerencji w treść oferty, która od momentu jej złożenia nie podlega modyfikacjom, lecz-opierając się na wyżej przetoczonych przepisach prawa-nie mogła uznać odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 1.2.1.1,. o czym poinformowała skarżącą, wskazując jednocześnie podstawę prawną swojego stanowiska w piśmie z dnia 5 września 2017 r., znak: [...]. Niezależnie od powyższego organ wskazał, iż komisja konkursowa prowadząca postępowanie nie uznała także odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 1.2.1.3 oferentowi C Sp. z o.o., nie przyznając mu dodatkowych 3 pkt, co potwierdza, iż zarzuty wskazujące na nierówne traktowanie oferentów są nieuprawnione; odnosząc się do zarzutu sugerującego niepodanie przez komisję konkursową w toku postępowania ilości złożonych ofert i pozycji oferenta w rankingu, organ wskazał, że w toku negocjacji każdy z oferentów uzyskał informacje o swojej pozycji w rankingu otwarcia wraz z uzyskaną liczbą punktów za ofertę obejmującą kryteria niecenowe oraz kryterium ceny. Ponadto organ wskazał, że zespół negocjacyjny zaproponował skarżącej dokumentowanie przebiegu negocjacji w formie rejestracji audiowizualnej, na którą ta nie wyraziła zgody, co zostało odnotowane w protokole z negocjacji z dnia 9 września 2017 r.; wobec zarzutu bezpodstawnego utajnienia części oferty przez C sp. z o.o., pomimo punktowanego kryterium realizacji umowy z A, organ wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy Narodowy Fundusz Zdrowia realizuje zasadę jawności ofert składanych w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Komisja konkursowa może okazywać stronom postępowania administracyjnego tylko dane niezastrzeżone przez oferentów. W niniejszej sprawie kompletne oferty są włączone do akt postępowania administracyjnego (stronom udostępnia się je jednak z wyłączeniem elementów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy) i tak było w przypadku udostępnienia dokumentacji w dniu 16 października 2017 r., gdzie w przypadku oferty C Sp. z o.o. z siedzibą w R zastrzeżono: wykaz personelu, wykaz sprzętu, wykaz pomieszczeń, wykaz miejsc udzielanie świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmujący również miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową oraz ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone, wskazane w l.p. 1-9. Organ powołał się przy tym na wyrok NSA z dnia 9 marca 2017 r., II GSK 1784/15, w którym wskazano, że skoro możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach przewidział sam ustawodawca, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w Zarządzeniu Prezesa NFZ, które znane było oferentom jeszcze przed przystąpieniem do postępowania konkursowego, to nie sposób czynić organowi zarzutu, że przestrzegał obowiązujących regulacji; odnosząc się do zarzutu braku należytego pokrycia obszaru wykonywania świadczeń przez wybranych oferentów, organ wskazał, że kryterium przemieszczania się pacjenta i jego podróży nie mieści się w kryteriach oceny ofert, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, więc nie mogą mieć zastosowania w przedmiotowym postępowaniu konkursowym. Istnieje niestety ryzyko, polegające na niezgodności lokalizacyjnej dla określonej grupy świadczeniobiorców z wybranym w trybie konkursu ofert oferentem w konkretnej lokalizacji. Jest to sytuacja nieunikniona przy ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie opieki zdrowotnej, a co za tym idzie ograniczonego wyboru oferentów.

Podsumowując organ stwierdził, że oferty wszystkich oferentów w postępowaniach konkursowych na realizację świadczeń w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym, oceniane były przez komisję konkursową w analogiczny, spójny sposób, zaś wszyscy uczestnicy konkursu składali oferty, udzielając odpowiedzi na te same zapytania ankietowe. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych, jednakowych dla wszystkich, kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Ponadto skarżąca, tak jak każdy oferent przystępujący do postępowania, złożyła do oferty oświadczenie stanowiące załącznik nr 3 do zarządzenia Nr [...] ze zm. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. W jego treści każdy oferent oświadcza, że zapoznał się z przepisami zarządzenia, warunkami zawierania umów, ogólnymi warunkami umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, akceptuje je, nie zgłasza do nich zastrzeżeń i przyjmuje je do stosowania. Mając powyższe na uwadze, organ stwierdził, że postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Sama skarżąca, na etapie prowadzonego postępowania, nie wnosiła w tej kwestii żadnych zastrzeżeń, w szczególności w formie umotywowanego protestu przewidzianego art. 153 ustawy.

W świetle powyższego organ wskazał, że nie dopatrzył się naruszenia interesu prawnego skarżącej, nie stwierdził także w postępowaniu komisji konkursowej naruszeń obowiązujących zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłyby - w sposób pośredni lub bezpośredni - skutkować innym rozstrzygnięciem postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, w szczególności zaś wyborem oferty skarżącej.

Na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wpłynęła skarga strony skarżącej J. D., która zarzuciła decyzji naruszenie prawa, a w szczególności:

1) ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w szczególności art. 6, art. 134 (naruszenie zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji) oraz art. 135, poprzez naruszenie zasady jawności;

2) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 6-11, art. 77, art. 80, art. 107 k.p.a. z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu skargi;

3) ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, w szczególności art. 93 i nast. w zakresie oznaczenia czasu pracy lekarza, stanowiących kryterium przeliczeniowe jednego etatu, wyznaczających kryteria interpretacji warunków uczestnictwa w postepowaniu i warunków oferty.

Wskazując na powyższe, skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że nie zrealizowano prawa strony do zapoznania się z materiałem sprawy, gdyż wezwanie w tym przedmiocie ekspediowano po rozstrzygnięciu konkursu, które nastąpiło w dniu 22 września 2017 r., a poprzez niezapewnienie czynnego udziału stron w postępowaniu doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. Taki został zapewniony formalnie po wpłynięciu odwołania w dniu 29 września 2017 r. Pełnomocnik skarżącej mógł zapoznać się przy tym z materiałami postępowania w dniu 16 października 2017 r., co pozostawało bez wpływu na treść złożonego wcześniej odwołania, gdyż niemożliwym było formułowanie odpowiednich zarzutów w terminie do wniesienia odwołania. Powyższe czyni prawo do obrony interesów prawnych skarżącej fikcyjnym i wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania oferentów. Skarżąca powołała się przy tym na wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 6 września 2017 r., II SA/Bd 163/17. W ocenie skarżącej informacja o zapewnieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu winna być doręczona na pierwszym etapie postępowania, a nie na ostatnim, jak to miało miejsce w sprawie. Skarżąca wskazała przy tym, że użyto sprzecznego z procedurą administracyjną formularza, zawierającego deklarację o zamiarze skorzystania z prawa do zapoznania się z materiałami postępowania, podnosząc, że nie można zrzec się tego uprawnienia, albowiem ma ono rangę ustawową.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca wskazała, że błędnie określono pulę środków w konkursie, o czym przekonuje zorganizowanie konkursu uzupełniającego, oraz że z przyczyn nieuzasadnionych odstąpiono od dotychczasowej praktyki NFZ, polegającej na proporcjonalnym rozdzieleniu puli świadczeń pomiędzy oferentów, przyjmując, że oferent z największą ilością punktów ma mieć przyznane świadczenia w zakresie całego potencjału ofertowego, a każdy kolejny oferent otrzymuje pozostałą część puli do jej wyczerpania. Taki sposób podziału wyklucza z kolei nadwykonania, które mógłby w ramach niezagospodarowanego potencjału realizować oferent z kolejną mniejszą liczbą punktów. Tymczasem drugi z wybranych oferentów - C sp. z o.o. - w ogóle nadwykonań nie realizował. W ocenie skarżącej, w przypadku proporcjonalnego rozdzielenia puli każdy z oferentów gwarantowałby wolny potencjał do nadwykonania, zapewniając dostępność świadczenia, co jest zgodne z interesem publicznym. W innym miejscu uzasadnienia skarżąca sugeruje z kolei, że wobec nieodrzucenia żadnej z ofert, winna być wybrana oferta z najwyższą liczbą punktów, a w pozostałym zakresie sprawa winna być skierowana do otwartego konkursu uzupełniającego.

Wskazując na błędy w rankingu końcowym, skarżąca podniosła, że niezasadnie oferentowi "C" sp. z o.o. dla pozycji "dostępność" przyznano punktów 6 przy dopuszczalnych 5, a także, że bezpodstawnie nie przyznano jej ofercie 12 punktów, co wynika z przyjęcia takiej interpretacji równoważnika jednego etatu, która nie wynika z językowej interpretacji treści ogłoszenia oraz jest sprzeczna ze stanowiskiem Ministerstwa Zdrowia wyrażonej w indywidualnej interpretacji z dnia 23 października 2017 r. oraz z nieuprawnionej ingerencji w treść jej oferty przez komisję konkursową i zmianę oznaczenia spełniania kryterium w punkcie 1.2.1.1 z "TAK" na "NIE". Ingerencja taka była sprzeczna z § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 z późn. zm.), gdyż przepis ten uprawnia do weryfikacji danych wskazanych przez oferenta, natomiast nie jest na jego podstawie możliwa zmiana oferty przez komisję konkursową, która składa się z 25 osób i nie jest wiadome, czy uzyskano w tym zakresie jednomyślność do złożenia oświadczenia przy zastrzeżonej formie pisemnej. Podobnie brak było podstaw, a nie mógł jej stanowić wskazany § 17 rozporządzenia, do wzywania oferenta do prostowania odpowiedzi z "TAK" na "NIE" w zakresie kryterium sali gimnastycznej. W ocenie skarżącej, gdyby nie doszło do bezprawnego zmodyfikowania przez komisję treści oferty skarżącej, to wówczas otrzymałaby ona 51 punktów, wyprzedzając tym samym drugiego wyłonionego w konkursie oferenta, tj. C sp. z o.o.

Przywołując wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1710/09 oraz wskazując na art. 134 ustawy, zobowiązujący organ do zachowania zasad równego traktowania stron oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, skarżąca podniosła, że doszło do naruszenia tego przepisu w ten sposób, że dane, które pozostali oferenci ujawniają, były zatajone w zakresie oferty złożonej przez C sp. z o.o.

Wskazując na art. 6 ustawy skarżąca wskazała na jego naruszenie, poprzez pominięcie w konkursie ofert kryterium geograficznego, decydującego o dostępności świadczeń, poprzez brak wyboru oferenta świadczącego usługi na terenie M i bezpośrednich okolic.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w uzasadnieniu swoją argumentację i stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej, a w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem legalności, tj. zgodności działania organów administracji z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie, co wynika z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 powoływanej wyżej ustawy. W ust. 2 ustawodawca zastrzegł, że powyższe środki odwoławcze nie przysługują na: wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy czy unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wspomniany na wstępie przepis kreuje nie tylko uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych, ale także określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne ustalenie, że w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony (por. wyrok NSA z 20 kwietnia 2011 r., II GSK 474/10, LEX nr 1081532).

Interes prawny wyznaczany jest przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, a zatem jego naruszenie wystąpi wówczas, gdy komisja konkursowa, względnie organ administracji podejmujący w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie, dopuszczą się naruszenia przepisów prawa. Pojęcie uszczerbku łączyć należy z ograniczeniem lub obniżeniem interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczeń przewidzianych rozpisanym konkursem. W tym kontekście uszczerbek ten widzieć należy w kontekście art. 145 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a zatem należy mieć na uwadze, czy uszczerbek ten wyczerpuje przesłanki uwzględnienia skargi przewidziane przywołanym unormowaniem. W konsekwencji oznacza to, że nie każde naruszenie prawa, a w szczególności prawa procesowego, będzie skutkowało uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy, ponieważ mogą wystąpić sytuacje, kiedy naruszenie prawa nie spowoduje wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie podmiotu wnoszącego skargę do sądu administracyjnego. Uznać należy, że wskazany uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania występuje wtedy, gdy podmiot prowadzący postępowanie dopuścił się naruszenia określonych zasad postępowania, przez co spowodował, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez określonego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego).

Analizując wydane w sprawie decyzje, jak również akta postępowania konkursowego, Sąd doszedł do przekonania, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji, ani na żadnym wcześniejszym etapie nie doszło do naruszenia przepisów, które winno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi, wskazać należy, że nie można mówić o naruszeniu art. 10 k.p.a. oraz pozbawienia strony prawa do zapoznania się z materiałem sprawy na etapie konkursu ofert, skoro ta faza sprawy nie należy do postępowania administracyjnego, które - jak słusznie wskazał organ w zaskarżonej decyzji - inicjowane jest dopiero wniesieniem przez oferenta odwołania od rozstrzygnięcia konkursu. Na wcześniejszym etapie nie mogło więc dojść do wskazanych przez skarżącą naruszeń. Wypada w tym miejscu wskazać, że okoliczność, iż oferent nie ma możliwości zapoznania się materiałami postępowania konkursowego przed wniesieniem odwołania, to i tak organ administracyjny rozpoznający odwołanie jest zobowiązany - w myśl art. 10 k.p.a. - ustosunkować się do stanowiska strony postępowania, które wyraziła ona już po wniesieniu odwołania i po zapoznaniu się z dokumentacją konkursu. Wskazać w tym miejscu należy, że organ administracji w wydanych decyzjach z dnia [...] 2017 r. oraz 14 grudnia 2017 r. ustosunkował się do wszystkich podniesionych zarzutów podniesionych przez skarżącą w toku całego zakończonego już postępowania administracyjnego, co przesądza o uznaniu, że nie zostały naruszone jej uprawnienia. Ochrona strony postępowania administracyjnego sięga przy tym tak daleko, że również na etapie postępowania sądowoadministracyjnego sąd bada zgodność z prawem decyzji wydanych w sprawie, będąc związany jedynie jej granicami, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 p.p.s.a.). Dodatkowo, w myśl art. 135 p.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Jak przy tym wskazał organ administracyjny w swojej decyzji, użycie przezeń formularza w stosunku do stron postępowania, w którym te miały oświadczyć się, czy będą korzystały z prawa zapoznania się z materiałami postępowania - choć można kwestionować jego zasadność - w praktyce nie ograniczyły przysługującego stronie uprawnienia, z którego ta zresztą skorzystała.

Odnosząc się do zarzutów błędnego określenia puli środków w konkursie, a także niezastosowania proporcjonalnego podziału środków pomiędzy wszystkich oferentów, których oferty nie zostały odrzucone, wyjaśnić należy, że zarzuty te nie mogły wzruszyć zaskarżonych decyzji oraz wpłynąć na ocenę prawidłowości przeprowadzonego konkursu ofert, gdyż pozostają one poza kontrolą sądu administracyjnego i de facto stanowią ocenę skarżącej organizacji samego konkursu. Sąd administracyjny, a wcześniej organ administracyjny, badają prawidłowość samego postępowania konkursowego, jednak poza ich kognicją pozostają kwestie takie jak przyjęta pula środków do rozdysponowania czy sam sposób ich rozdysponowania, skoro brak jest przepisów, które wskazywałyby na konieczność proporcjonalnego podziału środków pomiędzy oferentów, których oferty nie zostały odrzucone i pomyślnie przeszły negocjacje, jak chce tego skarżąca. Rację należy przyznać organowi, który wskazał, że komisja konkursowa miała prawo wybrać mniejszą niż wskazana w ogłoszeniu jako maksymalna liczbę ofert do realizacji świadczenia, kierując się w tym względzie gwarancją jak najwyższej jakości realizacji świadczeń, którą dawała firma R. S. z K i jemu przyznać pełną pulę środków, o które występował. Warto w tym miejscu wskazać, że powyższa oferta zdystansowała dwie pozostałe, jeżeli chodzi o kryteria pozacenowe, zdobywając łącznie 62 punkty, w porównaniu do ofert "C" sp. z o.o. w T - 40 punktów i oferty skarżącej J. D. - 34 punkty. W tym stanie rzeczy, wobec braku w przepisach uregulowania podziału puli w sposób żądany przez skarżącą, uznać należy, że komisja konkursowa dokonała prawidłowego podziału puli, pierwszej ofercie przekazując całość żądanych środków, a drugiej pozostałą pulę. Jeśli chodzi o kwestię nadwykonań, to stwierdzić należy, że sam sposób rozdziału środków nie przesądza o niemożności ich realizacji. Z kolei zarzut, że po wyborze głównego oferenta pozostała pula środków winna być przekazana do konkursu uzupełniającego (co zresztą kłóci się z wcześniejszym zarzutem skarżącej o proporcjonalnym podziale środków), również stanowi ocenę skarżącej, nie podlegającej ocenie sądu wobec braku ku temu przesłanek w obowiązujących przepisach.

Odnosząc się do zastrzeżeń skarżącej w zakresie błędów w punktacji w rankingu końcowym, przyznać należy rację organowi administracji, który w skarżonej decyzji wskazał, na podstawie jakich przepisów przyznane zostały poszczególnym ofertom punkty, co do których wątpliwość okazywała skarżąca. I tak, jeśli chodzi o dodatkowy 1 punkt przyznany ofercie "C" sp. z o.o., to wskazać należy, że podstawę jego przyznania stanowił punkt III.1.1 Tabeli nr 2 "Rehabilitacja lecznicza-Część Wspólna" Załącznika nr 5 "WYKAZ SZCZEGÓŁOWYCH KRYTERIÓW WYBORU OFERT WRAZ Z WYZNACZAJĄCYMI JE WARUNKAMI ORAZ PRZYPISANĄ IM WARTOŚCIĄ W RODZAJU REHABILITACJA LECZNICZA" do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którym ofercie należy się dodatkowy 1 punkt (ponad podstawowe 5) za spełnianie warunku "Odrębna aplikacja służąca wykonaniu obowiązku zapewnienia bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną, ze zwrotnym automatycznym wskazaniem terminu". Jeśli chodzi o nieprzyznanie ofercie skarżącej 12 punktów za spełnianie warunku zatrudnienia lekarza rehabilitacji, to wyjaśnić należy, że zgodnie z punktem 4.I.1.1 Tabeli nr 1 "Rehabilitacja lecznicza" w/w Załącznika (tu omyłkowo organ wskazał Załącznik nr 5 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej) 12 punktów należy się ofercie spełniającej warunek zapewnienia lekarza specjalisty w dziedzinie rehabilitacji w chorobach narządu ruchu lub rehabilitacji ogólnej, lub rehabilitacji, lub rehabilitacji medycznej, lub medycyny fizykalnej i balneoklimatologii, lub fizjoterapii i balneoklimatologii, lub balneoklimatologii i medycyny fizykalnej, lub balneologii, lub balneologii i medycyny fizykalnej – w wymiarze odpowiadającym równoważnikowi co najmniej 1 etatu. Jednocześnie z przepisu § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wynika, że oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31d ustawy o świadczeniach. Rację więc należy przyznać organowi, że z przepisów jasno wynika, że wskazany w Tabeli nr 1 równoważnik 1 etatu stanowi wymóg dodatkowy, ponad to co wymagane jest od oferenta na podstawie Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. Wbrew temu, co zarzuca skarżąca, nie można zatem stwierdzić, że dokonana przez komisję ocena dokonana została wbrew literalnej wykładni treści ogłoszenia, skoro powyższe wynika z przytoczonych przepisów. Nieuzasadniony jest w związku z tym również zarzut naruszenia ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, w szczególności art. 93 i nast. w zakresie oznaczenia czasu pracy lekarza, stanowiących kryterium przeliczeniowe jednego etatu, wyznaczających kryteria interpretacji warunków uczestnictwa w postepowaniu i warunków oferty, gdyż organ w skarżonej decyzji nie dokonał niewłaściwej interpretacji tego przepisu, a - jak wskazano wyżej - problem jego wykładni w ogóle w sprawie nie występował. Organ -prawidłowo oceniając wielkość etatu gwarantowaną przez oferenta - wskazał, że jest on niższy niż wymagany dla uzyskania 12 punktów. Warto w tym miejscu zauważyć, że z akt postępowania konkursowego wynika, że komisja konkursowa zwróciła się do skarżącej pismem z dnia 5 września 2017 r. (k. 427), w którym wskazała jej w/w przepisy, wyjaśniając dlaczego nie może być przyznane jej ofercie 12 punktów, jednak skarżąca w odpowiedzi na w/w pismo, pismem z dnia 7 września 2017 r. (k. 426), w ogóle nie odniosła się do powyższej kwestii, ustosunkowując się jedynie do problemu sali gimnastycznej. Na etapie konkursu skarżąca nie kwestionowała zatem decyzji komisji konkursowej o nieprzyznanie punktów za spełnianie powyższego kryterium. Nie wniosła również od tej czynności protestu, o którym mowa w art. 153 ust. 1 ustawy. Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionej ingerencji komisji w treść oferty, stwierdzić należy, że w istocie to, co skarżąca nazywa ingerencją, stanowiło weryfikację oferty, zakończonej dla skarżącej wynikiem negatywnym, i trudno polemizować z techniką, jaką w tym przypadku wybrała komisja, polegającą na skorygowaniu odpowiedzi na pytanie o spełnianie warunku tak, aby była ona zgodna z rzeczywistością. Wobec powyższego, stwierdzić należy, że – wbrew zarzutom skarżącej - punktacja jej oferty została dokonana w sposób prawidłowy.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia zasad równego traktowania stron oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, co miało przejawić się w tym, że dane, które pozostali oferenci ujawniają, były zatajone w zakresie oferty złożonej przez C sp. z o.o., zgodzić należy się z organem, że zgodnie z art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy Narodowy Fundusz Zdrowia realizuje zasadę jawności ofert składanych w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Komisja konkursowa może okazywać stronom postępowania administracyjnego tylko dane niezastrzeżone przez oferentów. Powyższe swój wyraz znalazło również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 marca 2017 r., II GSK 1784/15, z którego wynika, że organ nie może ujawniać tych oferenta pozostałym stronom w przypadku ich zastrzeżenia, gdyż wynika to wprost z obowiązujących przepisów, a z realizacji powyższego obowiązku przez organ nie sposób czynić mu wyrzutu. Niemniej stwierdzić należy, że organ prawidłowo przyznał punkty za spełnianie kryterium, co do którego dane zostały przez oferenta "C" sp. z o.o. zastrzeżone.

Odnosząc się do zarzutu pominięcia w konkursie kryterium geograficznego, wyjaśnić należy, że powyższy zarzut dotyczy tak kwestii ogłoszenia o konkursie, jak również dotyka kryterium ocen ofert. Zarówno jedno, jak i drugie leży poza przedmiotem kontroli sądu administracyjnego, skoro zarówno ogłoszenie, jak i zastosowane kryteria ocen były zgodne z obowiązującymi przepisami. Ustawodawca przyjął, że pula świadczeń dzielona będzie w ramach powiatów, a skoro tak, to wystarczającym jest, aby podmiot realizujący świadczenia zdrowotne z zakresu rehabilitacji czynił to na terenie powiatu, którego dotyczy konkurs. Wiadomym jest przy tym, że w związku z takim założeniem mieszkańcy pewnych gmin będą musieli pokonać większe odległości niż inni z terenu tego samego powiatu, celem skorzystania z takich świadczeń w ramach NFZ. Bliskość dostępu do świadczeń jest zatem - w ramach istniejących możliwości - gwarantowana w ramach powiatu, w którym w przedmiotowej sprawie świadczenia realizowane będą w dwóch miejscowościach: L i T.

W tym stanie rzeczy, stwierdzając prawidłowość zaskarżonej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji oraz prowadzonego konkursu ofert, Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i na podstawie powołanych wyżej przepisów oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.