Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1587/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z dnia [...] r., wymierzającą "A" Spółka z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości [...] zł, jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz.749, w skrócie O.p.), art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu "[...] " w R. prowadzonym przez H. G. . W kontrolowanym lokalu znajdowały się dwa automaty do gier, w tym o nazwie Hot Spot nr [...] , włączone i gotowe do gry, na których kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne. Potwierdziły one, że są to urządzenia elektromechaniczne, które w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Gra na nich ma charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Ustalono, iż przedmiotowe automaty nie są one objęte żadnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, nie posiadają poświadczenia rejestracji, a gra urządzana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy. Automaty stanowiły własność "A" Sp. z o.o. i zostały umieszczone w kontrolowanym lokalu na podstawie umów najmu z dnia [...] r.

W wyniku powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z dnia [...] r. wymierzył Spółce, za urządzanie gry na automatach poza kasynem karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka wniosła o jej uchylenie i zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez uznanie, że automat jest urządzeniem określonym w art.2 ust. 1-5 tej ustawy, gdy ustawowe uprawnienia w tym zakresie ma Minister Finansów; art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie wydanej decyzji na opinii biegłego sądowego, podczas gdy upoważniona w tej materii jest jednostka badająca wyznaczona przez Ministra Finansów; art. 191 O.p. w zw. z art. 2 u.g.h. poprzez błędna ocenę materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji automatu Hot Spot, jako automatu do gier, podczas gdy materiały z kontroli ani opinia biegłego R. R. nie pozwalała na taką ocenę; błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem; art. 8 w związku art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania, informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., które nie mogły być stosowane z racji braku notyfikacji Komisji Europejskiej; art. 207 § 2 w zw. z art. 201 § 1 i § 2 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia przed prawomocnym rozstrzygnięciem wniosku o zawieszenie postępowania.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. , nie zgadzając się z zarzutami odwołania zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu, odwołując się szeroko do orzecznictwa sądów administracyjnych podkreślił, że zgodnie z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zauważył, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślił również, że strona aby legalnie prowadzić swoje przedsięwzięcie gospodarcze może wystąpić do jednostki badającej o uzyskanie stosownej opinii, a dopiero w zależności od uzyskanej odpowiedzi wystąpić do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier. Dopiero po uzyskaniu pewności o niepodleganiu posiadanych automatów regulacji ustawy o grach hazardowych może rozpocząć działalność z ich wykorzystaniem. Strona tych możliwości nie wykorzystała. Posiłkowała się opinią rzeczoznawcy, którą organ uznał za pozbawioną wartości dowodowej, gdyż z kontr opinii wydanej przez biegłego R. R. w terminie późniejszym wynikało, że automat miał uszkodzone plomby rejestracyjne i serwisowe. Okoliczność ta wskazuje na możliwość ingerencji w oprogramowanie automatu.

Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne przedmiotowego urządzenia oraz przeprowadzili eksperyment, w trakcie którego ustalili przebieg gier na tym urządzeniu, co opisali w protokole.

W konsekwencji powołując się na protokół kontroli, opinię biegłego oraz opis gier Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w spornym automacie zainstalowano kilka rodzajów gier, w których gracz może grać za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. Z opinii biegłego R. R. wynika, że w automatach zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości. Podczas eksperymentu ustalono, że wynik gry jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu - gry zręcznościowe). Są też gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja przypadkowego zatrzymania się). Na końcu organ odwoławczy odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania uznając je za bezzasadne, co szeroko uargumentował.

W ocenie organu odwoławczego, wskazany przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych i nie zawiera żadnej alternatywy, która wydanie decyzji o nałożeniu kary uzależniałaby od innej, niż wskazane w jego treści przesłanki, stanowi samoistną podstawę wymierzenia kary. Natomiast ocena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że Spółka nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu "[...] " w R. .

Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której zarzucono rażącą obrazę przepisów prawa materialnego i procesowego, powielając zarzuty odwołania. W szczególności zarzucono naruszenie prawa:

- art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2. ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art.91 poprzez niewłaściwa wykładnie i zastosowanie, a konsekwencji uznanie spornego automatu za podlegający ustawie hazardowej i wymierzenie kary finansowej,

- art. 2 ust: 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. o grach hazardowych, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów,

- art. 2 ust. 7 u.g.h poprzez oparcie rozstrzygnięcia przez organ na wynikach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz na opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. , podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca,

- błąd w ustalenia faktycznych i stwierdzenie, że skarżąca urządzała gry hazardowe poza kasynem,

- art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia, sprawy wymagającej wiadomości specjalnych,

- art. 191 O.p. przez błędna ocenę materiału dowodowego, gdyż wynik eksperymentu i opinia biegłego R. R. nie daje takich podstaw,

- art. 8 w zw. z art. 11 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, która jako nie oddana notyfikacji Komisji, nie mogła być stosowana, a co skutkuje wydaniem zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej,

- naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie mimo istnienia zagadnienia wstępnego, w postaci toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks, jak również przed prawomocnym zakończeniem postępowań odwoławczych od postanowień o odmowie zawieszenia niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu skargi Spółka podkreśliła, że urządzenie będące jego własnością jest automatem zręcznościowym i nie podlega regulacji ustawy o grach hazardowych. Załączona do akt opinii R. R. zawiera sprzeczne treści. Nie dokonał ilościowego określenia elementów losowych i zręcznościowych, ani oceny które przeważają. Spółka neguje zatem kwalifikacje i rzetelność opinii tego biegłego, jak również wskazuje na techniczny charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi podstawę stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd orzeka na podstawie akt sprawy i nie jest związany zarzutami skargi (art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a.)

Za podstawę wyroku Sąd orzekający przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w kontrolowanym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Jak wynika z treści skargi spór sprowadza się on do odmiennej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów oraz prawidłowości zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska.

W rozpatrywanej sprawie niesporne jest, że Spółka urządzała w lokalu "[...] " w R. gry na dwóch automatach będących jej własnością, w tym o nazwie Hot Spot, które nie posiadały oznaczeń fabrycznych i seryjnych i nie były objęte żadnym zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji.

Skarżąca kwalifikuje sporny automat, jako automatów do gier zręcznościowych, a organ do gier losowych. Uznaje za dopuszczalny tryb ustalania rodzaju automatu inny niż decyzja Ministra Finansów, ale nie eksperyment funkcjonariusza celnego. Innymi słowy istotnym jest ustalenie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ww. ustawy, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie skarżącej spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne.

W ocenie Sądu z takim poglądem zgodzić się nie można, gdyż decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, gdy występują wątpliwości. Postępowanie prowadzone jest na wniosek. Nadto decyzja taka jest niezbędna w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania. Skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Pierwszą, ustawową cechą gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie wykazały w drodze eksperymentu, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, która stanowi, że jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 180 O.p.), w tym protokół kontroli, protokół eksperymentu oraz opinia biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności a automaty poświadczenia rejestracji.

Należy zauważyć, że z opinii technicznej wydanej na zlecenie skarżącej przez rzeczoznawcę Z. S. , nie wynika, że w dniu badania na automatach nie były zainstalowane gry losowe, ale grafiki planszowe, wybierane, jako trudniejsze kombinacje z programu komputerowego, zapewniały możliwość pozyskiwania dodatkowych punktów. Również brak zabezpieczeń płyty głównej i liczników dowodzi, że nie może stanowić przesądzającego dowodu w sprawie.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Nie posiadała koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem karę w wysokości [...] zł organy celne nałożyły na stronę skarżącą.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h. z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.).

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

W ocenie Sądu orzekającego przepisów art. 2 ust. 3, ust. 5 i art. 14 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TS UE (wyrok z 19 lipca 2012 r. C-213/11) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (A. Kisielewicz, tamże). Zgadzając się z takim spojrzeniem na skutki prawne przywołanego wyroku TS UE w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

W ocenie Sądu orzekającego, art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajduje w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżąca spółka ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego.

Zgodnie z powołanym przepisem urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten nie dyskryminuje skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Innymi słowy, w ocenie Sądu skarżąca nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku.

Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W szczególności dotyczy to zdrowia młodzieży i majątku obywateli. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. Należy też wskazać, że działania skarżącej należy oceniać także przez pryzmat naruszania zasad uczciwej konkurencji.

Art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt3).

Powyższą regulację uzupełnia art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza bowiem stosowanie kar pieniężnych (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach; gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 tej ustawy. Rozwiązanie powyższe jest uzasadnione pozostawieniem w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP). Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał – stwierdzając ich niekonstytucyjność – wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Nadto Konstytucja RP nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Powyższe stwierdzenie pozwala zaaprobować pogląd, według którego naruszenie – wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE – obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13). Dlatego też do czasu podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, nie ma podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89.

Sąd orzekający nie podzielił również zasadności zarzutów dotyczących rozstrzygnięcia sprawy przed prawomocnym zakończeniem postępowania wpadkowego, na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania ze względu na występowanie zagadnienia wstępnego, gdyż strona nie wykazała istotnego wpływu tego uchybienia na wydane rozstrzygnięcie.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych przepisów prawa materialnego ani procesowego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Pozostaje ona w zgodzie również poglądami wyrażony w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez WSA w Gliwicach, sygn. III SA/Gl 1129/11, sygn. III SA/Gl 1803/12, czy WSA we Wrocławiu sygn. akt III SA/Wr 91/13, sygn. akt III SA/Wr 647/13, sygn. akt III SA/Wr 757/13.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.