Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1087/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 109, art. 30 par. 5
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity
article: art. 121, art. 122, art. 187
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Joanna Zabłocka (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, , Protokolant ref.staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za uczestnictwo w grze hazardowej (loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia: 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] grudnia 2013 r. 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz M. P. kwotę 700 zł (siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez M. P. (dalej także: "Strona" lub "Skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (zwanego dalej także: "Dyrektorem Izby", "organem odwoławczym lub II instancji") z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. (dalej także: "Naczelnik Urzędu") z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu uczestnictwa w loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia w kwocie 2.460,00 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniach od [...] lutego 2012 r. do [...] lutego 2012 r. funkcjonariusze celni z Urzędu Celnego w C. przeprowadzili w Polskim Banku [...] w C. (zwanym dalej: "Bankiem"), kontrolę przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w zakresie zorganizowanego przez Bank konkursu z nagrodami rzeczowymi dla posiadaczy produktu bankowego w postaci trzymiesięcznych lokat terminowych o nazwie "Z.". W trakcie czynności kontrolnych ustalono, że powyższe przedsięwzięcie przeprowadzone zostało jako konkurs pod nazwą "Z." i wyczerpywało znamiona loterii promocyjnej, na prowadzenie której organizator nie posiadał stosownego zezwolenia, wymaganego przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540, z późn. zm.), dalej "ustawą o grach hazardowych".

Ponadto, kontrolujący ustalili, iż wśród uczestników ww. loterii w dniu [...] grudnia 2010 r. rozlosowano nagrody rzeczowe w postaci samochodów osobowych, motorowerów, sprzętu RTV i komputerowego. Zgodnie z protokołem z kontroli, jednym z uczestników ww. loterii był M. P., który wylosował nagrodę w postaci motoroweru Kymco Activ 50.

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył Polskiemu Bankowi [...] z siedzibą w C. karę pieniężną za zorganizowanie ww. loterii promocyjnej urządzanej bez stosownego zezwolenia dyrektora izby celnej. Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy ww. decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C.

Uwzględniając powyższe postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za uczestnictwo w grze hazardowej, tj. loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. włączył do akt postępowania protokół z kontroli prowadzenia loterii promocyjnych nr [...] z dnia [...] lutego 2012 r.

Załączniki do ww. protokołu kontroli stanowiły: wniosek Strony o otwarcie i prowadzenie rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej "Z."; protokół zdawczo-odbiorczy nagrody rzeczowej w postaci motoroweru Kymco Activ 50 z dnia [...] grudnia 2010 r.; faktura VAT [...]z dnia [...] stycznia 2010 r., dotycząca zakupu ww. pojazdu; akt notarialny z dnia [...] grudnia 2010 r., repertorium A nr [...], z odczytania, przyjęcia i podpisania protokołu z losowania nagród w konkursie "Z." Polskiego Banku [...] w C., uchwała zarządu Polskiego Banku [...] w C. nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. w sprawie wkładów oszczędnościowych 3-miesięcznych pod nazwą "Z." premiowanych konkursem z nagrodami rzeczowymi.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. o wskazanym wyżej numerze Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył Stronie karę pieniężną w kwocie 2.460,00 zł za uczestnictwo w grze hazardowej (loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że wartość nagrody w stosunku do konsumenta (uczestnika akcji promocyjnej) może zostać ustalona w oparciu o wartość na dzień otrzymania nagrody, a nie na dzień wydania decyzji przez organ prowadzący postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a co za tym idzie całkowicie dowolne i arbitralne określenie wysokości kary pieniężnej, która musi odpowiadać realnemu przysporzeniu majątkowemu (rzeczywistej rynkowej wartości wygranego przedmiotu na moment określania wysokości kary pieniężnej w decyzji), ponieważ otrzymana przez Stronę nagroda ze względu na upływ czasu (3 lata od dnia jej otrzymania) ze względu na swój charakter znacznie utraciła na wartości lub nawet tę wartość w ogóle utraciła,

- art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną, rozszerzającą interpretację i przyjęcie, że losowanie nagród, którego warunków nie określa regulamin, stanowi loterię promocyjną;

2) przepisów postępowania, tj.:

art. 122 i art 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez:

- ustalenie, że wygraną był motorower Kymco Like (podczas gdy był to Kymco Active 50) a w konsekwencji ustalenie wartości innego przedmiotu niż nagroda uzyskana przez Stronę,

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, a zmierzającego do ustalenia rzeczywistej wartości uzyskanej przez Stronę nagrody na moment wydawania decyzji administracyjnej,

- nieustalenie czy Strona nadal jest właścicielem otrzymanej nagrody, czy też ją np. sprzedała, zamieniła lub utraciła (w takim przypadku uzyskaną korzyścią byłaby cena określona w umowie sprzedaży, wartość przedmiotu uzyskanego w wyniku zamiany, ewentualnie odszkodowanie),

- nieustalenie w jakim stanie aktualnie jest nagroda (czy nie uległa uszkodzeniu, zniszczeniu, czy nadal jest zdatna do używania, czy Strona poniosła koszty związanej z jej naprawą, serwisowaniem), które to naruszenie miało istotny wpływ na przebieg postępowania, albowiem w jego rezultacie wydano decyzję administracyjną w oparciu o niepełny materiał dowodowy, który w żadnym stopniu nie pozwalał na ustalenie rzeczywistej korzyści majątkowej uzyskanej przez Stronę.

Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r. zawiesił postępowanie odwoławcze z uwagi na wniosek z dnia [...] września 2013 r. skierowany do Trybunału Konstytucyjnego przez Rzecznika Praw Obywatelskich o stwierdzenie niezgodności art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP.

Po ponownej analizie akt sprawy Dyrektor Izby Celnej w W. ustalił, iż w przedmiotowym postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej uczestnikowi gry hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, nie wszczęto postępowania karnego skarbowego, dlatego nie można mówić w sprawie o podwójnym karaniu za ten sam czyn osoby fizycznej, na podstawie ustawy o grach hazardowych i ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, z późn. zm.), co mając na uwadze postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. podjął postępowanie odwoławcze w sprawie.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. o wskazanym wyżej numerze Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy powyższą decyzję Naczelnika Urzędu z dnia [...] grudnia 2013 r. Jak wskazał organ odwoławczy, zgodnie z ustaleniami protokołu z kontroli prowadzenia loterii promocyjnych z dnia [...] lutego 2012 r., zarząd Polskiego Banku [...] w C. uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. w sprawie wkładów oszczędnościowych 3-miesięcznych pod nazwą "Z.", wprowadził od dnia [...] stycznia 2010 r. [...] edycję lokat terminowych 3-miesięcznych pod nazwą "Z.", premiowanych konkursem z nagrodami rzeczowymi. Jednocześnie ww. uchwałą zarząd PB[...] w C. zaliczył wkłady wniesione na "Z." w poczet nowo obowiązującej "Z.". Wkłady "Z." musiały wynosić co najmniej 3.000.00 zł, a książeczki oszczędnościowe z wkładami "Z." musiały być opatrzone zapisem "Z." i były przyjmowane w okresie od dnia 4 stycznia 2010 r. do dnia 31 marca 2010 r., z możliwością przedłużenia przyjmowania przez Bank wpłat, nie dłużej niż do 30 czerwca 2010 r. Warunkiem zakwalifikowania wkładów "Z." do losowania nagród było ich utrzymanie do dnia 28 listopada 2010 r. oraz złożenie imiennego wniosku o otwarcie i prowadzenie rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej "Z.". Wniosek ten, oprócz danych osobowych klienta bankowego, zawierał oświadczenie, iż przyjmuje on do akceptacji warunki Regulaminu otwierania i prowadzenia rachunków terminowych lokat oszczędnościowych i znana jest mu treść przyrzeczenia publicznego złożonego przez PB[...] w C. oraz, że wyraża zgodę na pisemne powiadomienie o terminie i miejscu przeprowadzenia finału konkursu "Z".

Edycję "Z." PB[...] w C. ogłosił w formie przyrzeczenia publicznego (art. 919-921 kodeksu cywilnego) na łamach Tygodnika [...] oraz na tablicach ogłoszeń w oddziałach banku. Treść przyrzeczenia dołączona do uchwały nr [...] precyzowała ww. zasady kwalifikacji do udziału w losowaniu nagród, tj. że uprawniony do losowania nagród był każdy wkład po 3.000,00 zł z uwzględnieniem wielokrotności tej kwoty, tzn. posiadacze wkładów powyżej 3.000,00 zł uzyskali proporcjonalną ilość szans w losowaniu, do wielokrotności kwoty 3.000,00 zł, jaka mieściła się w sumie złożonych wkładów. Przyrzeczenie publiczne zawierało również wykaz nagród głównych, łączną wartość nagród dodatkowych oraz zasady ogłoszenia terminu i miejsca losowania nagród.

Dla potrzeb losowania powołana Komisja Kwalifikacyjna, której prace spisano w "Protokole komisji kwalifikacyjnej z dnia [...] grudnia 2010 r.", sprawdziła wkłady "Z." uprawnione do losowania zgodnie ze złożonym przez Zarząd Banku przyrzeczeniem publicznym, stwierdzając że uprawnionych do losowania nagród było 36464 wkładów. Komisja Kwalifikacyjna sporządziła alfabetyczny wykaz osób posiadających wkłady "Z." nadając numerację wszystkim wkładom uprawnionym do losowania nagród. Każdy wkład odpowiadał jednemu numerowi żetonu. Następnie Komisja umieściła żetony w zabezpieczonych tubach i protokolarnie przekazała je Komisji Losowania. Losowanie nagród odbyło się w Ci. w dniu [...] grudnia 2010 r. Jego przebieg został spisany w Protokole Komisji Losowania z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz w Akcie Notarialnym Repertorium A nr [...], w obecności powołanej na tę okoliczność Komisji i notariusza.

Na początku losowania nagród, Przewodniczący Komisji Losowania odczytał zebranym zasady "Z." oraz zasady losowania. Sama czynność losowania odbyła się w ten sposób, iż prowadzący losowanie - Przewodniczący Komisji - ogłaszał jaki rodzaj nagrody zostanie rozlosowany, kręcił bębnem maszyny losującej z żetonami wewnątrz, osoba losująca wyjmowała z bębna jeden żeton, przekazywała go Przewodniczącemu Komisji, który głośno odczytywał numer na żetonie. Członkowie Komisji odnajdowali na liście nazwisko osoby, które odpowiadało wylosowanemu numerowi, po wydrukowaniu przekazywali je przewodniczącemu Komisji, który wywoływał tę osobę po odbiór nagrody. Wręczenie nagród odbywało się bezpośrednio w czasie losowania. Nieobecnym wręczano nagrody w dniach następnych w siedzibie PB[...] w C. lub w jego oddziałach. Dodatkowo lista nagrodzonych była wywieszona w dniu [...] grudnia 2010 r. na tablicy ogłoszeń w siedzibie PB[...] w C. i w jego oddziałach.

Organ powołał się na art. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych i stwierdził, że na gruncie tej ustawy loteria promocyjna jest grą losową, a więc jej wynik zależy w szczególności od przypadku, warunki gry określa regulamin i toczy się ona o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Loteria promocyjna charakteryzuje się tym, iż uczestniczy się w niej nieodpłatnie, poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. Pierwszym warunkiem uznania danego przedsięwzięcia za loterię promocyjną jest ustalenie zależności jej wyniku w szczególności od przypadku, tj. wyróżnika gry losowej wskazanego wprost w ustawie. Zważywszy na brak w ustawie o grach hazardowych definicji legalnych ww. pojęć przypadku i losowości, ich znaczenie należy ustalić na gruncie języka prawniczego (praktyki stosowania prawa i nauki prawa) oraz języka ogólnego (naturalnego).

Organ stwierdził, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.); Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol; Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Organ odwoławczy powołał się także na orzecznictwo sądów, w którym przeważa pogląd, że dla uznania gry za losową (hazardową) wystarczające jest, aby co najmniej jeden z elementów prowadzących do zwycięstwa, np. jeden z etapów miał charakter losowy i w konsekwencji wynik całej gry zależał od przypadku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 czerwca 2013r., sygn. akt II GSK 849/11). Zauważył, że o tym, czy dana akcja promocyjna jest loterią promocyjną, czy jakimś innym przedsięwzięciem promocyjnym (np. konkursem) rozstrzyga przede wszystkim sposób wyłaniania zwycięzców. W przypadku loterii o wygranej decydować będzie losowość (przypadek), w innych przypadkach a contrario - konkretne działania podjęte przez uczestnika. Można zatem stwierdzić, że podstawowa różnica pomiędzy loterią a innymi akcjami promocyjnymi, sprowadza się de facto do kryterium losowości.

Losowanie nagród odbyło się w C. w dniu [...] grudnia 2010 r. Czynność losowania odbyła się w ten sposób, iż prowadzący losowanie - Przewodniczący Komisji - kręcił bębnem maszyny losującej z żetonami wewnątrz, osoba losująca z zakrytymi oczami wyjmowała z bębna jeden żeton, przekazywała go Przewodniczącemu Komisji, który głośno odczytywał numer na żetonie. Członkowie Komisji odnajdowali na liście nazwisko osoby, które odpowiadało wylosowanemu numerowi, po wydrukowaniu przekazywali je przewodniczącemu Komisji, który wywoływał tę osobę po odbiór nagrody.

Zdaniem organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, że o wynikach losowania laureatów nagród decydował przypadek (wylosowanie żetonu przez osobę z zakrytymi oczami). Spełniony został więc pierwszy z warunków zakwalifikowania przedsięwzięcia pod nazwą "Z.", jako loterii promocyjnej.

Ponadto, drugim warunkiem uznania danego przedsięwzięcia za loterię promocyjną, jest regulamin gry, który określenia warunki gry (tu loterii promocyjnej).

Organ przytoczył treść art. 61 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych i uznał, że biorąc pod uwagę ścisłą reglamentację przez ustawodawcę działalności prowadzonej w obszarze gier hazardowych, tj. że dla legalnego jej prowadzenia spełnić należy szereg warunków formalnych, m.in. uzyskać zezwolenie i tak jak w tym przypadku posiadać zatwierdzony regulamin loterii promocyjnej, niespełnienie ww. warunków formalnych nie może powodować, iż dane przedsięwzięcie traci cechy gry hazardowej (loterii promocyjnej) i podlega wyłączeniu spod reżimu tej ustawy. Zaprzeczałoby to celowi wprowadzenia przedmiotowych ograniczeń w organizowaniu gier hazardowych, skoro po prostu nie stosując się do nich, można by było ominąć przepisy tej ustawy. Z powyższych względów dla oceny, czy dane przedsięwzięcie jest loterią promocyjną nie może być wiążący wymóg formalny, tj. posiadanie przez organizatora zatwierdzonego regulaminu loterii promocyjnej, zgodnie z ustawą o grach hazardowych, lecz przyjąć należy, że kluczowy jest wymóg materialny, tj. obiektywne istnienie takiego regulaminu, rozumianego jako ustanowienie zasad na jakich prowadzenie jest dane przedsięwzięcie i poinformowanie o nich uczestników.

Uchwała PB[...] w C. nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. oraz dołączone do niej przyrzeczenie publiczne zawierają wszystkie istotne elementy, jakie z punktu widzenia art. 61 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, powinien zawierać regulamin loterii promocyjnej. Zawierają nazwę przedsięwzięcia oraz nazwę organizatora, ponadto zasady prowadzenia, czas trwania, wartość puli nagród, sposób ogłaszania o miejscu i terminie losowania nagród, termin rozpoczęcia i zakończenia przyjmowania wkładów, będących dowodami udziału w loterii promocyjnej. W ocenie organu spełniony został drugi warunek zakwalifikowania przedsięwzięcia pod nazwą "Z.", jako loterii promocyjnej.

Jak stwierdził organ, trzecim warunkiem uznania danego przedsięwzięcia za loterię promocyjną, jest oferowanie przez urządzającego (organizatora) wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Przyrzeczenie publiczne dotyczące [...] edycji Z., zawierało wykaz nagród głównych oraz łączną wartość nagród dodatkowych. Ponadto w aktach znajduje się protokół zdawczo-odbiorczy, który poświadcza odbiór wylosowanej nagrody. Organizator "Z." (PB[...] w C.) oferował wygrane rzeczowe, a tym samym spełniony został trzeci warunek zakwalifikowania "Z.", jako loterii promocyjnej.

Ostatnim warunkiem uznania danego przedsięwzięcia za loterię promocyjną, w świetle art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych, jest nieodpłatne uczestnictwo, poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie określają, nawet w sposób przykładowy, co może być dowodem udziału w grze, chociaż, jak wskazał organ, w definicji loterii promocyjnej wskazuje się na towar lub usługę jako dowód udziału w grze. Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, organ przyjął za utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 1998 r., sygn. akt II SA 1396/98, z dnia 17 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 231/98, z dnia 12 listopada 1997 r., sygn. akt II SA 497/97 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 stycznia 2000 r., sygn. akt II SA 1201/99). Co prawda ww. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadł w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, jednak ze względu na fakt, iż w przedmiotowej materii (regulującej dowód udziału w loterii promocyjnej) stan prawny nie zmienił się, zdaniem organu odwoławczego mógł on znaleźć zastosowanie również w tej sprawie.

Organ odwoławczy uznał, że uznanie konkretnego przedmiotu za dowód uczestnictwa w grze nie jest uzależnione od zamiaru uczestnictwa w grze podmiotu, który zakupuje ów przedmiot, lecz związane jest z konkretnymi postanowieniami regulaminu danej gry. Klient banku składając wniosek o otwarcie i prowadzenie rachunku terminowej lokaty oszczędnościowej "Z." nabywał usługę - dowód udziału w grze i nieodpłatnie uczestniczył w loterii. Spełniony więc został czwarty warunek zakwalifikowania przedsięwzięcia pod nazwą "Z.", jako loterii promocyjnej.

Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że wyżej opisane przedsięwzięcie zorganizowane przez Polski Bank [...] w C. spełniało wymogi loterii promocyjnej, tj. zwycięzców wyłaniano w sposób losowy, zasady określał regulamin gry, organizator oferował wygrane rzeczowe, natomiast wniesiony wkład na "Z." stanowił dowód udziału w grze i umożliwiał nieodpłatne uczestniczenie w loterii.

Loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (art. 7 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Z notorii urzędowej wynika, że organizator przedmiotowej loterii promocyjnej pod nazwą "Z." (PB[...] w C.) nie posiadał stosownego zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej.

Organy obu instancji stwierdziły, że zorganizowane przez PB[...] w C. przedsięwzięcie było grą losową (loterią promocyjną), dla zorganizowania której niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej. Argumentowano, że na skutek spełnienia określonych warunków (złożenia wniosku o otwarcie i prowadzenie rachunku lokaty terminowej "Z." i podpisanie wymaganych oświadczeń m.in. o znajomości przyrzeczenia publicznego złożonego przez PB[...] w C. i zgodzie na pisemne powiadomienie o terminie i miejscu przeprowadzenia finału konkursu), właściciel lokaty brał udział w bezpłatnym losowaniu nagród rzeczowych, a warunki uczestnictwa określał regulamin. Zorganizowany konkurs miał charakter losowy, ponieważ wyłanianie zwycięzców odbywało się poprzez losowanie, tj. zależało od przypadku (losu), natomiast sam brak dokumentu o nazwie "Regulamin", nie oznacza, że przebieg danego przedsięwzięcia nie został doprecyzowany w inny sposób. W tym konkretnym przypadku treść przyrzeczenia publicznego zawierała elementy regulaminu gry hazardowej, określone w art. 61 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W sytuacji, gdy organizator przeprowadza loterię bez zezwolenia, rodzi to także negatywne konsekwencje dla ich uczestnika. W przypadku uczestnictwa w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia, zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Co więcej, brak świadomości uczestnika, że bierze udział w nielegalnym przedsięwzięciu nie wyłącza jego odpowiedzialności, ponieważ odpowiedzialność w zakresie kary pieniężnej jest odpowiedzialnością obiektywną (niezależną od strony podmiotowej), wynikającą posiłkowo z przepisów Ordynacji podatkowej, zgodnie z art. 91 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że Strona uczestniczyła w grze hazardowej (tu loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia. Organ powołał się na art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych i uznał, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Organ zauważył, że biorąc pod uwagę rodzaj wygranej rzeczowej oraz fakt, iż motorower Kymco Activ 50 został zakupiony przez Polski Bank [...] w C. w dniu [...] stycznia 2010 r., a więc niecały rok przed datą przekazania jej Stronie, które to przekazanie, zgodnie z protokołem zdawczo-odbiorczym, nastąpiło w dniu [...] grudnia 2010r., cena zakupu wykazana w fakturze VAT nr [...] z [...] stycznia 2010r. w kwocie 3.400,00 zł, winna zostać obniżona o utratę wartości pojazdu wynikającą z rocznika i o obligatoryjne koszty poniesione przez stronę w celu odbioru i użytkowania motoroweru zgodnie z przepisami prawa. Dopiero tak wyliczona wartość nagrody stanowi realną korzyść jaką odniosła Strona, w związku z jej przekazaniem w dniu [...] grudnia 2010r.

Odnosząc się do wygranej rzeczowej w postaci motoroweru organ odwoławczy wyjaśnił, że wartość pojazdu na dzień odbioru nagrody tj. [...] grudnia 2010r. ustalono w oparciu o informację nadesłaną przez Info-Expert Pojazdy samochodowe Sp. z o.o. po uwzględnieniu kryteriów: marki, modelu, roku produkcji i pojemności silnika, ustalono, iż notowanie dla pojazdu podobnego, przy standardowym przebiegu i w stanie nieuszkodzonym, przy zastosowaniu korekty ze względu na rok produkcji 2009r., na dzień odbioru nagrody wyniosła 2.800,00 zł.

Jak wynika z akt sprawy, przy odbiorze przedmiotowej nagrody, Strona zapłaciła 10% zryczałtowany podatek dochodowy, w kwocie 340,00 zł. Jednocześnie ustalono, iż powyższy pojazd nie został zarejestrowany oraz nie posiada ubezpieczenia OC w ruchu krajowym.

Uwzględniając powyższe wyliczenia, wartość pojazdu ustalona w oparciu o system Info-Expert w kwocie 2.800,00 zł, została pomniejszona o zryczałtowany podatek dochodowy (340,00 zł), co dało ostatecznie wartość 2.460,00 zł, która to kwota stanowi rzeczywistą korzyść, jaką odniósł uczestnik z uzyskanej w loterii promocyjnej wygranej i w związku z tym stanowi 100% uzyskanej wygranej.

Ustosunkowując się do odwołania Dyrektor Izby Celnej w W. zauważył, że zarzut naruszenia przepisów procesowych nie znajduje uzasadnienia, ponieważ mając na uwadze brzmienie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, tj. że "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust 1 pkt 3 wynosi 100 % uzyskanej wygranej", przepis ten dokładnie wskazuje moment, na który określa się wartość wygranej dla potrzeb wymierzenia kary pieniężnej uczestnikowi gry hazardowej. Jest to dzień uzyskania przedmiotowej wygranej i w związku z powyższym wnioski dowodowe zmierzające do ustalenia wartości uzyskanej nagrody na moment wydawania decyzji administracyjnej, z uwzględnieniem spadku jej wartości wynikającego z użytkowania i upływu czasu, nie mają znaczenia dla sprawy (wymierzenia kary pieniężnej w prawidłowej wysokości). Powyższa argumentacja odnosi się w ocenie organu także do zarzutów nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego specjalisty, w celu ustalenia rzeczywistej wartości nagrody oraz nieustalenia, w jakim stanie do chwili wyzbycia się jej przez Stronę znajdowała się nagroda (czy Strona poniosła koszty związane z jej naprawą, serwisowaniem), ponieważ powyższe nie ma wpływu na ustalenie wartości nagród w momencie ich uzyskania.

Ponadto zarzut błędnego ustalenia przez organ, że wygraną był motorower Kymco Like, podczas gdy w rzeczywistości był to Kymco Active 50, a w konsekwencji ustalenie wartości innego przedmiotu niż nagroda uzyskana przez Stronę, nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jak wynika z treści samej decyzji organu pierwszej instancji oraz z całości akt sprawy, zapis w uzasadnieniu decyzji, iż organ ,,(...) dokonał wyceny wygranej, tj. motoroweru Kymco Like", jest oczywistą omyłką, która podlega sprostowaniu w trybie art. 215 § 1 Ordynacji podatkowej. Organ dokonał wyceny motoroweru Kymco Activ 50, co wynika wprost już choćby z treści wniosku o wycenę i odpowiedzi Info Expert sp. z o.o.

W kwestii naruszenia przepisów materialnych Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że ustalenie wysokości kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych powinno nastąpić na dzień uzyskania wygranej (tu: jej wylosowania), ponieważ od tego momentu Strona zyskała roszczenie względem organizatora loterii. Niezasadne jest więc twierdzenie, że ustalenie wysokości ewentualnej kary powinno nastąpić z uwzględnieniem wartości wygranej na dzień wydania decyzji, ponieważ to od dnia uzyskania nagrody Strona zyskała uprawnienie do dysponowania i użytkowania nagrody zgodnie z własną wolą i dla ustalenia wartości nagrody w celu wymierzenia kary pieniężnej miarodajna jest wyłącznie wysokość nakładów, jakie Strona zobowiązana by była ponieść dla jej nabycia w tamtym czasie. Taką korzyść rzeczywiście odniosła Strona (zyskała prawo użytkowania motoroweru nie ponosząc przy tym kosztów, które musiałaby ponieść). Natomiast fakt, czy później decyzją Strony nagroda taka została sprzedana i za jaką cenę, czy też użytkowana do całkowitej utraty wartości na skutek upływu czasu, nie ma znaczenia prawnego, ponieważ utrata wartości jest procesem naturalnym i nie wpływa na odniesienie korzyści i jej wymiar w momencie uzyskania nagrody.

Odnośnie do naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby zauważył, że niespełnienie warunku formalnego posiadania zatwierdzonego regulamin loterii promocyjnej nie może powodować, iż dane przedsięwzięcie traci cechy gry hazardowej (loterii promocyjnej) i podlega wyłączeniu spod reżimu tej ustawy. Zaprzeczałoby to celowi wprowadzania ograniczeń w organizowaniu gier hazardowych, skoro poprzez niestosowanie się do nich Strona mogłaby ominąć przepisy tej ustawy. Z powyższych względów dla oceny, czy dane przedsięwzięcie jest loterią promocyjną wiążący jest wyłącznie wymóg materialny, tj. obiektywne istnienie takiego regulaminu, rozumianego jako ustanowienie zasad na jakich prowadzone jest dane przedsięwzięcie. Jak wynika z akt sprawy, Uchwała PB[...] w C. i załączone do niej przyrzeczenie publiczne spełniają powyższe kryterium. W sprawie istniał regulamin, który określał zasady na jakich zorganizowana została przedmiotowa loteria promocyjna.

W skardze złożonej na powyższą decyzję do Sądu strona zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 120 i art. 210 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa przez uznanie, iż właściwy stan prawny będący podstawą rozstrzygnięcia zawsze wyznacza data umieszczona na decyzji administracyjnej.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ust. 3 oraz 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w zw. z art. 8 ust. 1 z dnia 22 czerwca 1998 r. Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.; dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") przez nieuwzględnienie bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych wprowadzających obowiązek uzyskania zezwolenia na organizację loterii promocyjnej i w efekcie naruszenie obowiązku zapewnienia skuteczności prawa unijnego,

2) art. 46 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP (Dz. U. z dnia 16 lipca 1997 r.) przez nieodmówienie przez organ administracji stosowania art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą, iż przepadek rzeczy może nastąpić wyłącznie na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu,

3) art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych przez:

- uznanie, iż wynik zorganizowanego konkursu promocyjnego był w szczególności zależny od przypadku,

- uznanie, iż konkurs promocyjny został zorganizowany w celu osiągnięcia zysku przez organizatora,

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych przez błędne przyjęcie, że ustalenie wartości nagrody w stosunku do uczestnika konkursu promocyjnego może nastąpić w oparciu o wartość na dzień nabycia nagrody przez Skarżącego, a nie na dzień wydania ostatecznej decyzji przez organ prowadzący postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Strona skarżąca wniosła o połączenie spraw wszczętych na skutek skarg uczestników konkursu promocyjnego do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia przed Sądem, zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., "p.p.s.a.") ze względu na inne toczące się postępowania sądowoadministracyjne przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w przedmiocie kontroli decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2014 r. wymierzającej karę pieniężną za urządzanie loterii promocyjnej "Z." bez zezwolenia, sygn. akt V SA/Wa 65/15 oraz decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2014 r. wymierzającej karę pieniężną za urządzanie loterii promocyjnej "Z." bez zezwolenia, sygn. akt V SA/Wa 67/15, do czasu ich prawomocnego rozstrzygnięcia, przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu Skargi, uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji Dyrektora Izby w całości jako wydanej z naruszeniem prawa materialnego i prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C., a także zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację z zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

Stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie promocyjne (ust. 1 pkt 10), w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii promocyjnej na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującego obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji organu drugiej instancji karze pieniężnej podlegał uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowił, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy (urządzania gier bez zezwolenia lub koncesji lub bez dopuszczenia automatu lub urządzenia do gry do eksploatacji i użytkowania przez naczelnika urzędu celnego) ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego te gry. Dlatego kara administracyjna została ustalona w wysokości 100% przychodu. (zob. uzasadnienie do projektów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. - druk sejmowy Nr VI.2481 i Nr VI.2482).

Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie zawiera natomiast żadnej informacji dlaczego zdecydowano się wprowadzić do ustawy o grach hazardowych przepisy nakładające kary administracyjne dla uczestnika gry hazardowej, w tym dla uczestnika gry losowej - loterii promocyjnej.

Do 18 grudnia 2014 r. uczestnik loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia podlegał karze pieniężnej w wysokości 100% wartości uzyskanej nagrody, o czym stanowił wskazany powyżej art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Ustawą z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 19 grudnia 2014 r.

Należy zauważyć, iż również uzasadnienie poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnego odniesienia w kwestii dodania ust. 3 w art. 89 ustawy o grach hazardowych (źródło: druk sejmowy nr 2510, http://www.sejm.gov.pl).

Reasumując, zarówno treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jaki i poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych z 2014 r. nie zawiera jakiejkolwiek informacji, dlaczego projektodawcy przepisów ustawy o grach hazardowych zdecydowali się w 2009 r. zaproponować karanie karami administracyjnymi uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe, a w 2014 r. odstąpili od tego karania.

Do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało - i to wyłącznie karnoskarbowej - umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało jakiejkolwiek karze, również administracyjnej, nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Przepis art. 109 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007r., nr 111, poz. 765 ze zm., dalej: "k.k.s.") stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek".

Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy, bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie, to podlega tylko karze pieniężnej.

Dalej podkreślić należy, że tutejszy Sąd wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 65/15 uchylił decyzje organów podatkowych wymierzające karę pieniężną za urządzanie loterii promocyjnej "Z." bez zezwolenia. Jednakże w powołanym powyżej wyroku Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, iż ww. przedsięwzięcie pod nazwą "Z." jest grą losową - loterią promocyjną.

W sprawie będącej przedmiotem oceny Sądu trafnie organ odwoławczy uznał, iż brak dokumentu o nazwie "regulamin" nie może przesądzać o braku możliwości uznaniu akcji promocyjnej za grę losową - loterię promocyjna. W przypadku powyższego przedsięwzięcia bowiem funkcję regulaminu spełniała uchwała Banku.

Sąd podzielił stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zaprezentowane w wyroku z dnia [...] maja 2013 r., sygn. akt [...], że "Cechą odróżniającą przyrzeczenie publiczne od loterii promocyjnej jest również sposób wyłaniania zwycięzcy. W przypadku loterii promocyjnej, zwycięzca wybierany jest losowo, zaś w przypadku przyrzeczenia publicznego decydujące są konkretne działania podjęte przez uczestnika".

W rozpatrywanej sprawie bezsporne było, że Skarżący - zwycięzca w loterii promocyjnej - był wyłoniony w sposób losowy (przeprowadzone zostało losowanie nagród), a nie wyłoniony w drodze wyboru np. przez komisję konkursową.

W konsekwencji stwierdzić zatem należy, że organizator loterii miał obowiązek uzyskać pozwolenie na urządzenie tej gry.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skargi, przepisy ustanawiające obowiązek uzyskania zezwolenia na organizację loterii promocyjnej nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Sąd uznał, że ww. przepisy nie stanowią norm technicznych w rozumieniu przepisów Dyrektywy. Zgodnie z treścią art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Powoływany przez Skarżącego wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. - C-213/11 (Fortuna). C-214/11 (Grand) oraz C-217/11 (Forta) nie może stanowić argumentu potwierdzającego zasadność zarzutów podnoszonych w skardze w zakresie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy z 2009 r. w zakresie, w jakim poddawała regulacji działalność prowadzoną w zakresie loterii promocyjnych. Wniosek ten jest uzasadniony tym, że wyrok ten dotyczył kwestii technicznych związanych z ograniczeniem ustawą z 2009 r. działalności w zakresie gier na automatach o małych wygranych, prowadzonej poza kasynami gry. Zatem wyrok ten odnosił się do innego rodzaju działalności niż loterie promocyjne. W wyroku tym brak jest stwierdzeń świadczących o tym, że jak wywodzi to strona skarżąca, objęcie obowiązkiem uzyskania zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej organów podatkowych organizatorów takich gier podlegało obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy.

Sąd zauważa także, iż już z dniem 1 grudnia 1997 r. ustawodawca wprowadził loterię promocyjną do katalogu gier losowych określonych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W obowiązującej obecnie ustawie o grach hazardowych z 2009 r. ustawodawca w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie dokonał znaczących zmian w przepisach regulujących działalność w zakresie urządzania loterii promocyjnej, uznając te regulacje za wystarczające.

W odniesieniu do zarzutu wysłania decyzji organu drugiej instancji po dniu jej sporządzenia wypada wskazać, że fakt nadania przez organ decyzji w urzędzie pocztowym w dniu następnym po dacie jej wydania, tj. po dacie jej sporządzenia i podpisania trudno uznać za wyraz naruszenia zasady in dubio pro tributario - rozumianej jako nakaz rozstrzygania wątpliwości wynikających z rozumienia przepisów prawa podatkowego na korzyść podatnika, w sytuacji, gdy wątpliwości te nie dają się rozwiązać racjonalnie za pomocą dostępnych reguł wykładni.

Oceniając stan faktyczny, który ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, należy mieć na uwadze treść art. 221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1963 r. nr 16, poz. 93), w myśl którego: "Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową".

Nie ulega wątpliwości, że Skarżący zakładając lokaty (kupując usługę bankową) i biorąc udział w loterii stał się konsumentem w rozumieniu art. 221 Kodeksu cywilnego.

Analogiczną definicję konsumenta zawiera Dyrektywa 2005/29 Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 Dyrektywy, nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. Zgodnie z ust. 2 art. 5 "Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów".

Ponadto wspomniana Dyrektywa w pkt 8 i 9 Preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa Członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów. Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Wskazuje w art. 5 ust. 4, iż praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd. Uznaje, że jest to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta (...) i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 1 pkt 2). Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji gdy jest to niezgodne z rzeczywistością. Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr 171, poz. 1206). W art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawodawca wskazał, że wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Przykład ten odpowiada stanowi faktycznemu rozpatrywanej sprawy. Nikt skarżącemu nie powiedział, czy nawet zasugerował, że loteria, w której uczestniczy, była zorganizowana niezgodnie z prawem.

Zauważyć też przyjdzie, że wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązek ukarania karą wszystkich uczestników gry hazardowej (w rozpoznawanym przypadku loterii - urządzającego i gracza) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. Jednakże nakazuje stosować sankcje za naruszenie przepisów krajowych przyjętych w celu wykonania dyrektywy. Powyższa regulacja nakazuje stosować sankcje w stosunku do przedsiębiorców, a nie konsumentów, tym bardziej jeżeli konsument został wprowadzony w błąd. Podkreślenia jednakże wymaga, że jeżeli norma prawa krajowego odbiega od treści normy dyrektywy w sposób, który zdaniem jednostki godzi w jej interesy, a przepis dyrektywy, jeżeli chodzi o jego treść, jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, obywatel może się powoływać na jego postanowienia przeciwko jakiemukolwiek przepisowi prawa krajowego, który jest sprzeczny z dyrektywą, lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają, jakich praw jednostki mogą dochodzić od państwa (por. wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Munster-Innenstadt). W takiej sytuacji Sąd krajowy ma obowiązek w interesie obywatela zastosować normę dyrektywy z pominięciem wadliwego unormowania krajowego, a więc gdy mamy do czynienia z wykładnią prowspólnotową podejmowaną przez sąd w obronie obywatela, który pragnie skorzystać z korzystnego dla niego bezwarunkowego i dostatecznie precyzyjnego unormowania unijnego, nieprzyjętego przez jego państwo lub wadliwie implementowanego do porządku prawnego tego państwa.

Wskazać także należy, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wskazał, iż "praktyki (...) wiążące nabycie towarów lub usług z udziałem konsumentów w loterii lub konkursie, stanowią praktyki handlowe w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29 i podlegają wobec tego jej przepisom. W tym względzie należy zauważyć, że art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29 definiuje w sposób szczególnie szeroki pojęcie praktyki handlowej, jako każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów. Stwierdzić należy, że kampanie promocyjne, takie jak kampania będąca przedmiotem sporu w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, uzależniające bezpłatny udział konsumenta w loterii od nabycia określonej ilości towarów lub usług, wyraźnie wpisują się w ramy strategii handlowej podmiotu gospodarczego, a ich bezpośrednim celem jest promocja i zwiększenie sprzedaży prowadzonej przez te podmioty. Wynika z tego, że są one praktykami handlowymi w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy, a zatem są objęte jej zakresem stosowania (zob. analogicznie, odnośnie do ofert wiązanych, ww. wyrok w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, pkt 50). (...) dyrektywa 2005/29 wyróżnia się ze względu na szczególnie szeroki zakres przedmiotowy, obejmujący wszystkie praktyki handlowe mające bezpośredni związek z promocją, sprzedażą lub dostawą jakiegoś produktu konsumentom. Tym samym z tego zakresu wykluczone są, jak wynika z motywu 6 wspomnianej dyrektywy, wyłącznie uregulowania krajowe dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących "jedynie" interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami (zob. wyrok TSUE z dnia 14 stycznia 2010 r., w sprawie C-304/08, publ. http://eur-lex.europa.eu/).

Regulacja krajowa wprowadziła odpowiedzialność cywilną i karną dla przedsiębiorców za nieuczciwe praktyki rynkowe, a konsumentowi dała prawo do żądania zaniechania takich praktyk (art. 12 ust. 1 pkt 1), jak również usunięcia skutków tej praktyki (ust. 2).

Sąd orzekający prezentuje pogląd, że w pojęciu tym mieści się żądanie konsumenta do uchylenia nałożonej na niego kary pieniężnej będącej następstwem nieuczciwych praktyk przedsiębiorcy organizującego loterię bez wymaganego zezwolenia. Organy administracji publicznej, stojąc na straży przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, zobowiązane są do każdorazowej oceny okoliczności sprawy, a w szczególności do uwzględnienia, czy uczestnik loterii zorganizowanej bez wymaganego prawem zezwolenia jest konsumentem, nieświadomym faktu uczestniczenia w nielegalnym przedsięwzięciu, którego w takim przypadku należy chronić w szczególny sposób.

W tym miejscu należy zauważyć, iż już po pierwszym roku funkcjonowania przepisów dotyczących loterii promocyjnych Ministerstwo Finansów uznało, iż "wprowadzenie do omawianej ustawy (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – przypis Sadu) loterii promocyjnych nie przyniosło zamierzonych efektów, ponieważ regulacją objęto tylko część zagadnienia. Ponadto wprowadzenie tych loterii do katalogu gier znacznie sformalizowało zasady organizowania tych promocji. Zdaniem Ministra Finansów problem loterii i akcji promocyjnych powinien zostać oderwany od gier losowych i uregulowany odrębnie np. w ustawie o ochronie konsumentów" (zob. Informacja o realizacji ustawy o grach hazardowych za 1997, Ministerstwo Finansów, Warszawa 1998, s. 5).

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy naruszyły zasadę pogłębiania zaufania do władzy publicznej. Na każdym organie administracji publicznej ciąży obowiązek dostarczenia właściwych informacji, zwłaszcza w sytuacji braku znajomości przepisów, który może stanowić przyczynę nieudolnego, a nawet destrukcyjnego dla strony działania. W pewnym sensie organ jest powołany do roli doradcy i obrońcy stron i uczestników postępowania (por. J. Borkowski, J.Jendrośka, R. Orzechowski, A. Zieliński, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. II Warszawa 1989 r. aneks - Warszawa 1991). Obowiązek ten ma szczególnie doniosłą rolę w postępowaniu z zakresu prawa podatkowego.

Zasady postępowania określone w Ordynacji podatkowej (art. 120 - 129) są zbiorem szczególnych norm prawnych, którym ustawodawca nadał wyjątkową rangę. Wysuwając je przed nawias dalszych przepisów procesowych, nakazał ich stosowanie we wszystkich procedurach podatkowych. W szczególności realizacja zasady zaufania do organów (art. 121 §1 ustawy Ordynacja podatkowa) i zasady informowania (art. 121 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa) powinna w praktyce uwzględniać, poza ustawowo określonymi granicami obowiązków organów, również aspekt humanitarny i właściwe kreowanie przez organy podatkowe pozytywnego wizerunku administracji przy szczególnym podkreśleniu służebnej roli administracji w najlepiej pojętym jej znaczeniu.

Rozpatrując niniejszą sprawę nie sposób nie zauważyć, iż kontrolę organizatora loterii promocyjnej za rok 2010 przeprowadzono po zakończeniu tejże loterii, dopiero w lutym 2012 r. Organizator loterii pomimo faktu, iż od kilku lat bez zezwolenia urządzał loterie promocyjne, nie był prawidłowo nadzorowany i kontrolowany prze właściwe organy administracyjne, w szczególności przez Urząd Celny w Ci. i Izbę Celną w W., a w okresie poprzedzającym przejęcie zadań z zakresu kontroli loterii promocyjnych przez organy celne przez właściwego Dyrektora Izby Skarbowej na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Nie sposób nie dostrzec, że w rozpatrywanej sprawie nie podjęcie przez organ celny właściwych działań przed wszczęciem postępowania wobec Skarżącego w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej godzi w określoną w art. 121 ustawy Ordynacja podatkowa zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych.

Co więcej, od nagród wygranych w loteriach organizowanych wbrew przepisom ustawy regulującej hazard, do urzędu skarbowego za pośrednictwem organizatora loterii przez kilka lat wpłacane były podatki od wygranych rzeczowych w nielegalnie urządzanej loterii "Z.".

Z akt sprawy wynika również, iż w rozpatrywanej sprawie organ podatkowy obniżył wartość wygranej o "obligatoryjne koszty związane bezpośrednio z uzyskaniem nagrody, poniesione przez Stronę w celu odbioru i dopuszczenia do użytkowania motoroweru zgodnie z przepisami prawa", w tym o wartość wpłaconego podatku od wygranych do urzędu skarbowego.

A jak zauważył Prokurator Generalny w stanowisku z dnia [...] maja 2015 r., sygn. [...] w sprawie zawisłej w Trybunale Konstytucyjnym o sygn. K 40/13 z wnioskiem Rzecznika Praw Obywatelskich o stwierdzenie, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych "trzeba zwrócić uwagę, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie mają zastosowania do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy (art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy). Uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia nie może być więc przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W konsekwencji, do przychodów w postaci wygranych w takich grach nie mają zastosowania przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych".

Jak wskazał WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 2 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1111/14 w przypadku loterii urządzonej i przeprowadzonej bez wymaganego zezwolenia nie można nie zauważyć, że organizacja loterii promocyjnej w sposób nielegalny, tj. z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym bez zezwolenia właściwego organu (co w sprawie nie budzi wątpliwości z uwagi na powołany wcześniej wyrok tutejszego Sądu), jest - na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego - dotknięta sankcją nieważności, tzn. z mocy prawa jest nieważna. W związku z tym wszystkie świadczenia wykonane w związku z uczestnictwem w takiej loterii podlegają zwrotowi jako nienależne. W świetle art. 413 § 2 Kodeksu cywilnego w pełni skuteczne są gry i zakłady tylko wówczas, gdy są prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu.

Skoro więc umowa (zobowiązanie z regulaminu) zobowiązująca do świadczenia z gry losowej urządzanej i prowadzonej bez zezwolenia właściwego organu jest z mocy prawa nieważna, jako sprzeczna z ustawą oraz z zasadami współżycia społecznego (art. 58 Kodeksu cywilnego), to świadczenie spełnione na jej podstawie może podlegać zwrotowi jako nienależne (conditio sine causa; art. 413 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 410 § 2 Kodeksu cywilnego; por. System Prawa Cywilnego Tom 8 - Prawo zobowiązań część szczegółowa pod red. J. Panowicz-Lipskiej s. 817-851). To zaś oznacza, że wygrana pomimo że została otrzymana, nie ma charakteru definitywnego, a zatem nie nastąpiło przysporzenie stanowcze (uwzględniając skutek nieważności ex tunc), od którego wyliczona kara wynosi 100 % jego wartości, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Brak takiego definitywnego przysporzenia stanowi przeszkodę do nałożenia kary pieniężnej, mającej stanowić 100 % wygranej - stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych.

Stąd nie można zgodzić się z formalistycznym odczytaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie organ podatkowy. Uchybia ono nie tylko zasadzie wykładni prawa w zgodzie z Konstytucją RP, ale także z zasadą wykładni prowspólnotowej, bowiem zasada proporcjonalności jest wskazana jako ważne narzędzie stosowania prawa także przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku - stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania prawnego (por. wyrok ETS z dnia 29 lutego 1996 r. w sprawie Skanavi i Chryssanthakopoulos, sygn. C-193/94, pkt 37-38, publ. http://eur-lex.europa.eu/).

Podsumowując, w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 5 ust. 2 Dyrektywy 2005/29/WE poprzez jego niezastosowanie oraz art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Doszło też do naruszenia ww. przepisów prawa procesowego, tj. art. 121, 122 oraz 187 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, co było skutkiem niewyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie.

Sąd wziął także pod uwagę, że ze swej istoty kara administracyjna stanowi określoną przepisami prawa dolegliwość dla podmiotu prawa, będącą sankcją za niepodporządkowanie się normom prawa administracyjnego. Co do zasady dolegliwość ta powinna pozostawać w odpowiedniej proporcji do stopnia naruszenia prawa. Proporcjonalność stanowi jedną z podstawowych reguł wywodzonych z art. 2, a przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji. Odwołuje się do niej także wspomniana wyżej dyrektywa. Jej istotą jest zakaz nadmiernej ingerencji władzy w życie obywateli, tzn. uznanie, że jeżeli muszą być ustanawiane ograniczenia praw i wolności jednostki (sankcje), to mogą one następować tylko w zakresie niezbędnym (minimalnie koniecznym), a podstawową miarą ustalania co jest niezbędne, a co nadmierne, jest porównanie rangi (znaczenia) interesu publicznego, któremu dane ograniczenie (sankcja) ma służyć i rangi (znaczenia) prawa czy wolności indywidualnej, której ograniczenie to (sankcja) ma dotykać. Wymóg proporcjonalności oznacza konieczność zachowania proporcji pomiędzy ograniczeniem danego konstytucyjnego prawa lub wolności (czyli nałożoną na jednostkę sankcją), a zamierzonym celem (pozytywnym efektem) danej regulacji prawnej; oznacza konieczność wyważania dwóch dóbr (wartości), których pełna realizacja jest niemożliwa (por. J. Zakolska, Zasada proporcjonalności w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2008, s. 27-28).

Działalność dotycząca gier losowych jest działalnością gospodarczą. Ze względu jednak na szczególny charakter tej działalności, dotyczącej problematyki hazardu, zasada swobody i równości gospodarczej, podlega w tej dziedzinie działalności ograniczeniom, wynikającym z przepisów ustawy regulującej prowadzenie gier hazardowych, jako ustawy szczególnej do ustawy o działalności gospodarczej (zob. wyrok NSA z dnia 19 września 1990 r., sygn. akt II SA/Wa 460/90, Mon. Praw. 1993, nr 3, s. 88).

Ustawa o grach hazardowych w art. 1. określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Art. 3 ww. ustawy stanowi zaś, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powyższe przepisy skierowane są do podmiotów gospodarczych prowadzących, bądź zamierzających prowadzić działalność gospodarczą w zakresie hazardu.

Celem zatem przepisów ustawy o grach hazardowych jest ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Ograniczenie takie jest dopuszczalne i zgodne z przepisem art. 22 Konstytucji RP.

W wyroku z 18 kwietnia 2000 r., sygn. K. 23/99, Trybunał Konstytucyjny uznał, że przepis nakładający na osoby fizyczne lub prawne pewien obowiązek (...) powinien być związany z przepisem określającym konsekwencję jego niespełnienia, bo skutkiem braku sankcji jest martwota przepisu i nagminne lekceważenie nałożonego obowiązku.

Ustawa o grach hazardowych nie nakłada żadnego obowiązku na osoby fizyczne i nie zawiera zakazu uczestniczenia w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Taki zakaz nie został bezpośrednio sformułowany w ustawie o grach hazardowych czy też w jakimkolwiek innym akcie prawnym. Zauważyć przy tym należy, że w art. 29a ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost zakazał uczestniczenia w grach hazardowych urządzanych przez sieć Internet, z wyjątkiem zakładów wzajemnych urządzanych przez tę sieć na podstawie udzielonego zezwolenia (ust. 2 i 3). Przepis art. 31 ustawy o grach hazardowych zawiera zaś zakaz zawierania zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych.

Nie bez znaczenia dla kwestii oceny możliwości nałożenia kary pieniężnej na uczestnika w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia ma ustawowe zastrzeżenie, że w grach losowych, z wyjątkiem loterii fantowych i loterii promocyjnych, a także w zakładach wzajemnych urządzanych przez sieć Internet, mogą uczestniczyć wyłącznie osoby, które ukończyły 18 lat (art. 27 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Regulacja ta rodzi dodatkową wątpliwość o możliwości nakładania kar pieniężnych uczestnika loterii promocyjnej, skoro jej uczestnikiem mogą być osoby poniżej lat 18.

Z przepisów ustawy o grach hazardowych wynika także, iż organy administracji nie informują w sposób ogólnodostępny konsumentów o udzielonych zezwoleniach na urządzanie loterii promocyjnych.

Informacje na stronie internetowej Ministra Finansów dotyczą jedynie wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz o mającym nastąpić wygaśnięciu koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 23 i 50 ustawy o grach hazardowych). Informacje te są skierowane do profesjonalnych przedsiębiorców działających w branży hazardowej.

Konstytucyjna zasada proporcjonalności szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia (zob. Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, Warszawa 1995, s. 74).

W orzeczeniach (por. np. wyroki z dnia: 11 kwietnia 2000 r., sygn. K 15/98, OTK ZU nr 3/2000, poz. 86; 10 czerwca 2008 r., sygn. SK 17/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 78; 10 lipca 2007 r., sygn. SK 50/06) Trybunał Konstytucyjny sformułował swego rodzaju test proporcjonalności ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności, który sprowadza się każdorazowo do udzielenia odpowiedzi na pytania: 1) czy stosowana regulacja prawna ma uzasadnienie w potrzebie ochrony innej wartości konstytucyjnej, spośród wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji? 2) czy stosowana regulacja może doprowadzić do realizacji zamierzonego przez ustawodawcę celu? 3) czy jest ona (jej stosowanie) konieczna dla wartości konstytucyjnych, które ma chronić ? 4) czy efekty stosowania tej regulacji są proporcjonalne do ciężarów nakładanych przez nią na jednostkę?

Przekroczenie ram proporcjonalności i naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji powoduje jednoczesne naruszenie ogólnej gwarancji ochrony praw jednostki (zob. wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. SK 12/12).

W realiach rozpoznawanej sprawy, badając zachowanie racjonalnej proporcji pomiędzy dwoma wartościami z których jedną jest chroniony prawnie interes prywatny wywodzony z prawa podmiotowego jednostki, a drugą szeroko rozumiany interes publiczny, z uwzględnieniem wyrażonego wyżej stanowiska Trybunału Konstytucyjnego, Sąd doszedł do przekonania, że porównanie rangi (znaczenia) interesu publicznego, którego ochronie kara ma służyć i rangi (znaczenia) prawa którego sankcja ma dotykać, wskazuje, że norma konstytucyjna wyrażona w art. 31 ust. 3 została naruszona.

Ponadto, obok przedstawionego zastrzeżenia dotyczącego zakazu wkraczania w sferę praw i wolności jednostki, nałożenie na konsumenta kary administracyjnej za udział w loterii nakierowanej na zwiększenie zainteresowania produktami organizatora - Banku (podmiotu zaufania publicznego), który zorganizował ją bez zezwolenia i nie poinformował o tym potencjalnych uczestników, w sytuacji, gdy konsument nie dysponuje prawnymi instrumentami pozwalającymi sprawdzić legalność loterii - także narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności.

Jak już wskazano powyżej ustawodawca ustawą z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 19 grudnia 2014 r.

Wskazać należy, że wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 36/12 (opublikowany 13 sierpnia 2013 r. w Dz. U. z 2013 r. poz. 928), Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 10 ustawy o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw w zakresie, w jakim w sprawach o nałożenie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków lub warunków przewozu drogowego wszczętych a niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia tej ustawy w życie - nakazuje stosowanie przepisów ustawy o transporcie drogowym w brzmieniu nadanym ustawą z 16 września 2011 r., przewidujących wyższe kary pieniężne niż kary przewidziane w przepisach obowiązujących w chwili wystąpienia zdarzenia powodującego odpowiedzialność administracyjną, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Sąd uznał za zasadne odwołanie się do ww. orzeczenia Trybunału gdyż w rozpatrywanej sprawie uznać należy, że nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów w swym założeniu umożliwi organizacjom pożytku publicznego pozyskanie większych funduszy, a zatem przyczyni się do znacznego zwiększenia skuteczności ich dobroczynnej działalności) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również uczestników loterii promocyjnych. Wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) stanowi wyraźną wskazówkę dla Sądu.

Niewątpliwie decyzja z dnia ... grudnia 2014 r., wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za uczestnictwo w grze hazardowej (loterii promocyjnej) urządzanej bez zezwolenia była wydana dzień przed wejściem nowych przepisów.

Zdaniem Sądu, skoro jednak w orzecznictwie Trybunału wyrażono pogląd, iż niezgodna z art. 2 Konstytucji RP jest taka sytuacja, kiedy kara się karą surowszą sprawcę deliktu administracyjnego na podstawie nowej ustawy, to tym bardziej niezgodna z Konstytucją RP jest sytuacja, kiedy sprawca na podstawie nowych przepisów nie podlegałby karze, a pomimo tego organ administracji dzień lub kilka dni wcześniej przed wejściem przepisów depenalizujących uczestnictwo w loterii promocyjnej wydaje decyzję ostateczną wymierzającą karę pieniężną, w sytuacji kiedy wie co najmniej od początku grudnia 2014 r. (od dnia publikacji ustawy ustawą z dnia 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych), iż te przepisy wejdą w życie w dniu 19 grudnia 2014 r.

W wyroku Trybunału z dnia 10 grudnia 2007 r. sygn. akt P 43/07, opubl. OTK ZU-A 2007, nr 11, poz. 155, Dz.U. z 2007 r. Nr 235, poz. 1734 sformułowano tezę w zakresie podmiotowym i przedmiotowym - dotyczącym zasady równości wobec prawa w świetle art. 32 Konstytucji RP - w sprawach dotyczących wymierzania kary pieniężnej. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że postępowanie administracyjne o nałożenie danej kary pieniężnej jest wszczynane tylko z urzędu przez właściwy organ. Oznacza to, że kiedy zostanie ono wszczęte i zakończone decyzją administracyjną rozstrzyga wyłącznie dany organ administracyjny. Ponadto ten organ rozstrzyga także o tym, które przepisy (bardziej czy też mniej surowe) będą miały zastosowanie w danej sprawie. W tej sytuacji zostaje więc naruszona ogólna reguła, "że decyzja o tym jakie prawo należy stosować do określonych w czasie stanów faktycznych należy do ustawodawcy, nie zaś do organów stosujących prawo, a po drugie, sprawy o identycznych wręcz stanach faktycznych mogą być rozstrzygane zupełnie różnie w zależności tylko od tego, kiedy dany organ postanowi wydać decyzję administracyjną". Oznacza to, że tego rodzaju zróżnicowanie pozycji prawnej różnych podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej zależy nie od jasnych (i uzasadnionych) kryteriów ustawowych w tym zakresie, lecz od tego, kiedy zostanie wydana decyzja nakładająca wspomnianą karę pieniężną, co zdaniem Trybunału Konstytucyjnego oznacza naruszenie także zasady równości w rozumieniu art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa Skarżący nie mógłby być ukarany karą pieniężną za uczestnictwo w loterii promocyjnej. Zdaniem Sądu, rozpatrując przedmiotową sprawę należy zatem odwołać się do powszechnie stosowanej w prawie karnym zasady "lex mitior retro agit"( ustawa względniejsza dla sprawcy działa wstecz).

Za Naczelnym Sądem Administracyjnym (zob. wyrok z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2337/13) wypada przypomnieć, iż Trybunał Konstytucyjny wypowiadając się na temat reguł stanowienia przepisów karnych i ich zgodności z podstawowymi normami i zasadami konstytucyjnymi, zauważył jednocześnie, że powszechnie akceptowane standardy odnoszące się do prawa karnego, powinny dotyczyć nie tylko przepisów karnych sensu stricte, ale także wszystkich przepisów o charakterze represyjnym, a więc wszystkich przepisów, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994, nr 1, poz. 5, z dnia 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, OTK 1995, nr 1, poz. 12, z dnia 3 listopada 2004 r., sygn. akt K 18/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 103). Trybunał Konstytucyjny wyraził również pogląd, że przepisów ustanawiających sankcje administracyjne co prawda nie można zaliczyć do przepisów prawa karnego, czy też karno-skarbowego, jednak ich represyjnego charakteru, wynikającego chociażby z wysokości kar, które niekiedy mogą być porównywalne bądź nawet wyższe od kar grzywny grożących za przestępstwa lub wykroczenia, nie można bagatelizować (wyrok TK z dnia 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97, OTK 1998, nr 3, poz. 30).

Sąd nie wypowiada się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w brzmieniu do 18 grudnia 2014 r., ale stwierdza tylko, że ten przepis nie może być zastosowany do osoby fizycznej, która uczestniczyła w loterii promocyjnej urządzanej bez zezwolenia, jeżeli w myśl obecnie obowiązujących przepisów prawa żaden uczestnik loterii promocyjnej nie może być ukarany karą pieniężną za uczestnictwo w loterii promocyjnej.

Z reguły Sąd ocenia zaskarżoną decyzję według stanu z dnia jej wydania. Od zasady tej istnieje jednak wyjątek - wtedy, kiedy na skutek zdarzenia, które nastąpiło po wydaniu decyzji, rozstrzygnięcie to nie odpowiada prawu i powstaje konieczność wyeliminowania go z obrotu prawnego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 1996 r., sygn. akt. SA/Wr 3491/95).

W takiej sytuacji ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności, a także naruszenie zasady równości w rozumieniu art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Ponadto wskazać ponownie należy, że to na sądach krajowych spoczywa obowiązek zapewnienia ochrony praw jednostek wynikających z prawa UE, a także konieczność zapewnienia pełnej efektywności normom unijnego porządku prawnego. Sądy krajowe stanowią forum naturale dla stosowania prawa UE (zob. M.P Baran; Stosowanie z urzędu prawa Unii Europejskiej przez sądy krajowe, Lex 2014).

W tym kontekście podać należy, że instytucja sankcji administracyjnych podlega, podobnie jak cały nasz system prawny, oddziaływaniom tzw. procesu europeizacji. Chodzi tu o wpływ szeroko rozumianego prawa europejskiego, obejmującego nie tylko system prawa Unii Europejskiej, lecz również porządek prawny Rady Europy, na system naszego prawa.

Zgodnie z art. 49 ust. Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.U.UE.C.2007.303.1) nikt nie może zostać skazany za popełnienie czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu, który według prawa krajowego lub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia. Nie wymierza się również kary surowszej od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy czyn zabroniony pod groźbą kary został popełniony. Jeśli ustawa, która weszła w życie po popełnieniu czynu zabronionego pod groźbą kary, przewiduje karę łagodniejszą, ta właśnie kara ma zastosowanie. Tak sformułowana zasada stanowi w istocie, wrażenie w postaci skodyfikowanej zasady, która ma chwili obecnej podstawy w orzecznictwie TSUE. TSUE uznał zastosowanie ustawy względniejszej dla sprawcy za zasadę ogólną prawa wspólnotowego (zob. Monika Szwarc-Kuczer; Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy: Tom I, pod redakcją Andrzeja Wróbla, Warszawa 2010, s. 858).

W kontekście sankcji administracyjnych TSUE wskazał, że przy nakładaniu kary za zachowanie niezgodne z przepisami sąd krajowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady stosowania z mocą wsteczną kary łagodniejszej (zob. wyrok z dnia 8 marca 2007 r., spraw C-45/06). W wyroku TSUE z dnia 11 marca 2008 r., w sprawie C-420/06 podkreślono zaś, iż zasada stosowania z mocą wsteczną kary łagodniejszej należy do tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskich, wobec czego należy uznać ją za ogólną zasadę prawa wspólnotowego, nad której przestrzeganiem czuwa Trybunał i którą sąd krajowy obowiązany jest zachować.

Natomiast, Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu uznaje w swych orzeczeniach, że kary pieniężne wymierzane przez organy spoza systemu wymiaru sprawiedliwości mają charakter - poza sankcjami dyscyplinarnymi i przymuszającymi do wykonania obowiązków procesowych - represyjny i sprawy ich dotyczące należy traktować jako sprawy karne w rozumieniu art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Zatem ustanawianie takich sankcji wymaga zapewnienia materialnoprawnych i formalnoprawnych standardów przewidzianych w tej konwencji dla tego typu spraw (Zob: orzeczenie z dnia 21 lutego 1984 r. - Őztűrk v. Niemcy, orzeczenie z 8 czerwca 1976 r. - Engel v. Holandia, orzeczenie z dnia 10 lutego 1983 r. - La Compte v. Belgia, orzeczenie z 22 lutego 1996 r. - Putz v. Austria). Oznacza to w szczególności zapewnienie, aby znamiona czynu zagrożonego karą były określone w ustawie, z zachowaniem zasady proporcjonalności (współmierności), z zapewnieniem prawa do sądu i rzetelnej procedury.

Jednym z ważnych również dokumentów jest Rekomendacja Nr (91)1 Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie sankcji administracyjnych przyjęta 13 lutego 1991 r. Twórcy tego dokumentu wskazują na potrzebę dostrzegania ochrony praw podmiotów w relacjach z organami administracyjnymi. Wprowadzając rekomendację Komitet Ministrów przypomniał o ogólnych zasadach chroniących podmioty przed aktami władz administracyjnych zawartych w Rezolucji (77) 31 Komitetu Ministrów Rady Europy o ochronie jednostki przed aktami administracyjnymi, oraz w Rekomendacji Nr R (80)2 Komitetu Ministrów Rady Europy dotyczącej wykonywania dyskrecjonalnych kompetencji administracji (zob. H. Nowicki, Europeizacja sankcji administracyjnych, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel [red.], System Prawa Administracyjnego. Prawo administracyjne materialne, tom 7, Warszawa 2012, s. 647).

Rekomendacja zawiera szereg zasad wyznaczających minimalny standard posługiwania się karami administracyjnymi. Jedną z zasad tego standardu jest dyrektywa, że po wejściu w życie przepisów bardziej korzystnych po wydaniu aktu administracyjnego, te przepisy powinny być stosowane na korzyść osoby, wobec której organy administracji (organy państwa) rozważają nałożenie sankcji.

Jak wynika z powyższego, Sąd podzielił zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa wskazanych w tym zakresie w skardze.

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., natomiast zgodnie ze znowelizowanym art. 152 p.p.s.a w brzmieniu obowiązującym już w dacie wydania wyroku w razie uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku chyba, że sąd postanowi inaczej czego nie stwierdzono.