Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1370/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro / spr./ Sędzia WSA Grzegorz Panek Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi "[...]" sp. j w [....] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. sp. j. w K. (dalej Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej DIAS) z dnia [...] października 2017 r. nr

[...], o nałożeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: W dniu 23.04.2013 r. funkcjonariusze KMP w L. oraz KWP w R. na podstawie postanowienia prokuratora z Prokuratury Apelacyjnej w R. z dnia 9.04.2013 r. przeprowadzili przeszukanie w lokalu A. sp. j. oraz dokonali zabezpieczenia, na podstawie protokołu zatrzymania rzeczy z dnia 23.04.2013 r., ujawnionego w tym lokalu, terminalu internetowego CSANI i dokumentów z działalności Kancelarii Prawa Finansowego "F." A. G. S. K. ul. B. [...].

Następnie na zlecenie Urzędu Celnego z dnia 28.07 2016 r. ww. urządzenie bez numeru (oznaczone przez Policje plombami: [...], [...]), w celu, ustalenia, czy jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) zostało poddane badaniu przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., udokumentowanemu sprawozdaniem z dnia 12.10.2016 r.

Zgodnie ze sprawozdaniem z badań laboratoryjnych urządzenie wyposażone było w monitor dotykowy LCD, jeden przycisk funkcyjny, akceptor monet, akceptor banknotów, urządzenie wypłacające monety hopper, kieszeń na wypłacane monety, drukarkę, komputer, zasilacz.

W wyniku przeprowadzonych badań ustalono, iż urządzenie na którym przeprowadzono gry jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. stwierdzając, że:

1) Automat, na którym przeprowadzono badanie jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym) z oprogramowaniem CSANI,

2) Urządzenie po zakredytowaniu umożliwia korzystanie z przeglądarki internetowej oraz prowadzenie dostępnych 10 gier z wizualizacją bębnów z symbolami oraz 2 gier bez wizualizacji bębnów z symbolami, wypełniających definicje gier na automatach, określonych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

3) Program umożliwia rozgrywanie gier bez udziału grającego tryb automatyczny. Niezależnie od trybu gry - automatyczny, czy rozgrywany przez gracza - grający nie ma wpływu na przebieg gry: zmiany wartości USD Index na wykresie w przedziale czasu 1 s i ich przerysowanie przy zmieniających się widełkach wartości wgranych oraz zatrzymanie bębnów z symbolami następuje samoczynnie, niezależnie od woli grającego, który nie ma także możliwości przewidzenia wyniku końcowego gry, który pozostaje dla niego nieprzewidywalny i niezależny ani od jego woli, ani od zręczności bowiem bębny obracają się z prędkością około 10 wierszy z symbolami na sekundę, co przesądza, o charakterze losowym gier, zawierającym w sobie również element losowości.

4) Urządzenie wyposażone jest we wrzutnik monet - hopper umożliwiający wypłatę, w formie pieniężnej, uzyskanych v wyniku gry punktów, co oznacza, że oprócz wygranych rzeczowych urządzenie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej.

5) Gry na badanym urządzeniu mają charakter komercyjny, gdyż warunkiem rozpoczęcia gier jest zakredytowanie urządzenia przez grającego poprzez, wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów, a następnie przeniesienie tych środków do systemu CSANI poprzez naciśnięcie ikony "Wpłać środki" na stronie "CSANI wpłaty i wypłaty".

W trakcie prowadzonego postępowania karnego skarbowego w dniu 23.04.2013 r. przeprowadzono również, dowód z przesłuchania świadków: T. L. wspólnika sp. j. P. "K." – L. oraz M. A. - barmanki w barze P. "K."-L.

W aktach sprawy znajduje się uwierzytelniona kopia dokumentu umowy dzierżawy powierzchni użytkowej bez daty ("początek okresu najmu 19.04.2012"), zawarta pomiędzy wynajmującym – A. sp. j. K. [...], a Kancelarią Prawa Finansowego "F." A. G., S. K. ul. B. [...], na wynajem 3 m² powierzchni lokalu na "pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów. W umowie znajduje się oświadczenie najemcy, że działalność jego jest w pełni legalna oraz wyszczególnienie dokumentów, które zdaniem A. G., który umowę dzierżawy podpisał, tę działalność legalizują.

W punkcie 5 umowy zawarto warunki uczestnictwa:

"w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy:

Wynajmujący oświadcza, że zapoznał się on z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez kancelarię i zobowiązuje się on aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej procedury zobowiązuje się on do:

identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię:

identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię,

dodatkowo weryfikowanie wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Wynajmujący oświadcza, że w realizowaniu ww. czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno on jak i cała obsługa lokalu, w którym Kancelaria umieściła swój kiosk".

W dalszej części umowy dzierżawy strony umowy ustalają wysokość czynszu dzierżawy jako 40% "od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych".

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie C. bez numeru - poza kasynem gry.

Od tej decyzji odwołanie złożyła Spółka wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania lub uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

art. 208 w zw. z art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez prowadzenie postępowania wobec podmiotu, który nie jest stroną postępowania.

art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a ustawy Prawo bankowe poprzez przyjęcie, że zabezpieczone urządzenie podlega ustawie o grach hazardowych.

- art. 120 i art. 187 O.p. poprzez brak postępowania dowodowego.

- art. 120 i art. 187 O.p. poprzez brak uzasadnienia organu w kwestii uznania, że załączone odpowiedzi na interpelacje oraz brzmienie art. 7 Prawa bankowego nie mają w sprawie zastosowania,

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, skutkujące nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie maja zastosowania do osób fizycznych,

oraz:

błędne ustalenie stanu faktycznego, pominiecie istotnych dowodów w sprawie, błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa oraz jego wybiórcze traktowanie, pominięcie akt postępowania karnego.

Decyzją opisaną na wstępie z dnia [...] października 2017 r. DIAS - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że w przedmiotowej sprawie Spółka podnosi, że skoro wydzierżawiała powierzchnię podmiotowi - Kancelarii Prawa Finansowego "F." A. G., S. K. ul. B. [...] - który prowadził w jej obrębie własną działalność, to tylko ten podmiot, a nie wydzierżawiający może być uznany za urządzającego gry, a tym samym ten podmiot, a nie spółka jawna może być stroną postępowania w sprawie kary pieniężnej.

DIAS wyjaśniło, że sformułowanie zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" oznacza nie mniej, ni więcej tylko każdego kto urządza przedmiotowe gry, a więc nie tylko właściciela, czy dysponenta automatu, ale każdy podmiot, który swoim działaniem przyczynia się do istnienia okoliczności umożliwiających prowadzenie, penalizowanych w przywołanym przepisie, gier w warunkach, o których, mowa w tym przepisie. W przedmiotowej sprawie na podstawie umowy dzierżawy spółka jawna, reprezentowana przez T. L., nie tylko udostępniła Kancelarii Prawa Finansowego "F.", reprezentowanej przez A. G. - 3 m² powierzchni do celów prowadzenia działalności, ale również, zobowiązała się w punkcie 5 umowy dzierżawy do aktywnego w niej uczestnictwa, co opisano powyżej.

Jednocześnie z zeznań świadków T. L. i M. A. wynika, że barmanki w barze, w którym znajdowało się urządzenie były pouczone jak się je włącza i wyłącza i robiły to oraz, że do ich zadań należało też telefoniczne informowanie nieznajomej kobiety, która ze strony K. "F." zajmowała się obsługą automatów, o awariach urządzenia oraz o braku środków na wypłaty: w tym celu barmanki dysponowały numerem telefonu komórkowego nieznajomej. Z powyższego wynika, że umowa dzierżawy obok elementów typowych dla tego rodzaju umów zawierała też warunki natury ekstraordynaryjnej, nakładające nie tylko na właściciela lokalu, ale również na jego pracowników dodatkowe obowiązki związane z prawidłowym funkcjonowaniem urządzenia i jego obsługą.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w całokształcie rozważań podmiotowej strony postępowania jako urządzającego gry znamienny jest też fakt ustalenia czynszu dzierżawy powierzchni lokalu w wysokości 40% "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych". W aktach sprawy znajdują się uwierzytelnione kopie dwóch faktur VAT z dnia 30.11.2012 r. oraz z dnia 31.01.2013 r., (włączone postanowieniem z dnia 9.11.2016 r., jako dowody w sprawie), z których wynika, że faktycznie kwoty czynszu nie były wielkościami stałymi. Faktura z dnia 30.11.2012 r. opiewa na wartość brutto 3.071,93 zł, natomiast z dnia 31.01.2013 r. na wartość brutto 1.134,00 zł. Zdaniem organu II instancji skoro spółka jawna - wydzierżawiający, wystawiała faktury za czynsz dzierżawny, których podstawą była każdorazowo kwota zmienna czynszu, zależna od "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych", to uzasadnionym jest wnioskowanie z zasady rzetelności, że rzetelny podatnik VAT wystawia faktury na podstawie rzetelnych, uprzednio zweryfikowanych dokumentów. Ponieważ kwota z tych faktur stanowiła obrót i podatek należny VAT oraz dochód spółki jawnej, a w dalszej kolejności dochody jej wspólników, to oczywistym jest, że obowiązkiem rzetelnego podatnika oraz uczciwego przedsiębiorcy jest dbałość o prawidłowość wystawianych faktur, a co za tym idzie o rzetelność ksiąg, składanych deklaracji i rozliczeń z budżetem państwa. Zatem w przedmiotowej spawie jedynie słusznym jest wniosek organu orzekającego, że w celu dopełnienia przedstawionych wyżej warunków rzetelnego i praworządnego podmiotu gospodarczego - spółka jawna musiała dopełniać należytej staranności w każdorazowym, przed wystawieniem danej faktury, weryfikowaniu kwot należnego czynszu, co nieuchronnie musiało wiązać się z prawem nadzoru nad danymi generowanymi dla tego urządzenia, których wysokość stanowiąca podstawę wymiaru czynszu musiała być akceptowana przez wydzierżawiającego jako niebudząca wątpliwości wartość jego obrotu za dany miesiąc z tytułu czynszu dzierżawy, będąca jednocześnie podstawą wystawienia rzetelnej faktury VAT. Wobec tak ukształtowanej umowy naturalnym wydaje się, że w interesie właściciela lokalu leżało zapewnienie jak najbardziej dogodnych warunków do korzystania z urządzenia zarówno dla właściciela tego urządzenia jak i dla potencjalnych graczy.

Zdaniem organu odwoławczego - wobec tych okoliczności trudno zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w odwołaniu jakoby spółka jawna była podmiotem w sprawie zupełnie biernym, niezainteresowanym aktywnością drugiej strony umowy dzierżawy (świadczą o tej aktywności również zeznania A. G.), a tym samym nie wypełniała warunków podmiotu urządzającego gry. W tym kontekście DIAS stwierdził, że trudno dać wiarę zeznaniom świadków w części, w której świadek T. L. oświadczył, że rzadko chodzi do baru, nikt mu też nie tłumaczył co to jest za gra i na jakiej zasadzie działa, natomiast M. A., poinformowała, że szef T. L. nie interesował się tym urządzeniem. Przyjęcie tych zeznań za wiarygodne stanowiłoby oczywisty paradoks wobec opisanych wyżej faktów, które zdaniem organu odwoławczego są wystarczającymi dla uznania za udowodniony fakt urządzania gier na spornym urządzeniu również przez spółkę jawną, co tym samym przesądza o istnieniu atrybutów podmiotowości tejże spółki jako strony postępowania. To oczywiście nie wyklucza możliwości przypisania charakteru "urządzającego" gry na tym automacie również innym podmiotom spełniającym określone w tym zakresie warunki.

W ocenie organu za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania podmiotu realizującego tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle może się odbywać, czy się odbywa. Dlatego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W ocenie organu II instancji spółka te warunki stwarzała, tym samym była urządzającym gry poza kasynem.

DIAS uznał bezzasadność zarzutów odwołania, bezpodstawnego zastosowania przez organ I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., popartych argumentem strony skarżącej, że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych. DIAS wyjaśnił, że stroną postępowania jest spółka jawna jako urządzająca gry, nie zaś osoba fizyczna, natomiast w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet gdyby obiektywnie rzecz biorąc dysponował stosownym zezwoleniem, czy koncesją. Oczywiście inną kwestią jest katalog podmiotów, które mogą ubiegać się o zezwolenie, czy koncesję i do tej problematyki (podmiotów - osób fizycznych urządzających gry bez zezwolenia, czy koncesji) nawiązują przywołane w odwołaniu orzeczenia sądów administracyjnych (I SA/Gd 844/12, II SA/Op 407/11). Nie dotyczy to jednakże stanu przedmiotowej sprawy, gdyż podmiotem, stroną postępowania nie jest osoba fizyczna oraz penalizowanym stanem nie jest urządzanie gier bez wymaganego zezwolenia, czy koncesji, lecz fakt urządzania gier poza kasynem gry przez spółkę jawną. W związku z powyższym DIAS nie zgodził się z wnioskowaniem strony skarżącej, która jest spółką jawną, nie osobą fizyczną, że skoro podmiotem koncesji, czy zezwolenia na urządzanie gier hazardowych nie może być osoba fizyczna, to tym samym osoba taka pozostaje poza unormowaniami penalizacyjnymi ustawy o grach hazardowych, gdyż prowadziłoby to do sytuacji, w której osoba fizyczna, czy jak pisze spółka w odwołaniu, podmiot niebędący spółką kapitałową prawa handlowego, urządzający gry hazardowe z naruszeniem przepisów u.g.h. pozostawałby bezkarny, co byłoby sprzeczne z zasadami państwa prawa.

A sp. j. w K. skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na decyzję DIAS z dnia [...] października 2017 r. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji oraz o umorzenie przedmiotowego postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną,

2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.,

3) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129, a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, wskazując, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające,

4) art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą,

a nadto:

a) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

b) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

W uzasadnieniu, rozszerzono powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny miał na uwadze, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona. Organy wydając zaskarżoną decyzję nie naruszyły prawa procesowego, jak również materialnego , zaś zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W pierwszej kolejności sąd odniesie się do zarzutów naruszenia prawa procesowego , których istotą jest dokonanie przez organ ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu ,że skarżąca była podmiotem urządzającym grę w rozumieniu przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ugh.

Nie można zgodzić się z tezą zaprezentowaną w skardze, że podmiot ukarany nie był urządzającym grę i jego " kontakt " z procederem urządzania gry ograniczał się jedynie do zawarcia umowy wynajmu powierzchni pod ustawienie automatu realizującego grę.

W sprzeczności z tą tezą pozostają bowiem wskazane w uzasadnieniu decyzji organu fakty.

Nie może budzić wątpliwości, że samo " czyste " wynajęcie powierzchni w ramach zawartej umowy najmu, czy też dzierżawy, za określony czynsz , bez przyjęcia przez wynajmującego żadnych istotnych obowiązków w procederze urządzania gry nie może być uznane za zachowanie realizujące dyspozycję art. 89 ust.1 pkt 2 ugh.

Jeżeli w ten sposób kształtowała by się sytuacja prawna skarżącego, to niewątpliwie jego rola nie mogła by być uznana za realizująca znamiona tego przepisu. Organy jednak wykazały na podstawie zgromadzonych dowodów ,że udział skarżącej spółki wykraczał poza czyste obowiązki wynajmującego ( essentialia negotii ) takiej umowy.

Organy w tym zakresie słusznie powołały się na pierwszą okoliczność wynikającą ze zgromadzonych dowodów , a to ukształtowanie czynszu dzierżawnego jako procentu od przychodów uzyskanych na danym automacie do gry. Takie ukształtowanie wynagrodzenia przy umowie najmu, czy dzierżawy wskazuje, że wynajmujący ponosi w pewnym sensie ekonomiczne ryzyko wyników podjętej w sposób bezprawny działalności, gdyż jego przychody zależą wprost proporcjonalnie od liczny osób jakie podejmą grę na automacie. Staje się on osoba zainteresowaną intensywnością wykorzystywania automatu, ilością osób jakie podejmą grę , czy też w końcu intensywnością podejmowanych przez nie czynności hazardowych. Nie jest on już tylko obojętnym właścicielem powierzchni na której stoi automat, ale staje się beneficjentem na równi z właścicielem automatu urządzanej gry. Takie ukształtowanie zatem wynagrodzenia wskazuje na to, że jest on nie tylko osoba trzecią, ale w ramach ustalonego podziału ról i wspólnie przyjętego ekonomicznego ryzyka gry , oraz podziału zysków współuczestniczy w organizowaniu gry.

Jednocześnie słusznie organy powołały się w tym przypadku na szereg dalszych działań jakie skarżąca spółka miała podejmować w ramach organizowanej gry, przy czym należy podkreślić ,że nie są to czynności związane tylko z ogólnym dozorem nad automatem, co jeszcze można by wyprowadzić z obowiązków wynajmującego w " czystej " umowie najmu ( dzierżawy ) , ale objął na mocy umowy dodatkowe obowiązki związane z samym procesem prowadzenia gry.

Jak to słusznie wskazały organy miał dokonywać kontroli podejrzanych zachowań klientów , co wiązało się z ochroną procesu gry przed nieuczciwymi grającymi, wykorzystującymi jakieś nielegalne techniki pozwalające na osiąganie wygranej, sprawdzanie tożsamości klientów realizujących wygrane powyżej pewnej kwoty, weryfikowanie wieku osób grających. Tego typu obowiązki nie mogą być uznane za jedynie obowiązki osoby wynajmującej powierzchnię pod automat. Wiążą się one z procesem urządzania gry, zmierzając do eliminacji oszustw osób grających, a tym samym dążą do maksymalizacji zysku.

Jednocześnie, jak wynika z zeznań opisanego powyżej świadka do zadań barmanki należało wzywanie osoby dokonującej wypłat gotówkowych.

Organy słusznie zatem uznały skarżąca spółkę za podmiot urządzający grę.

Gra ta też na podstawie przeprowadzonego dowodu z badań przez Laboratorium celne słusznie została uznana za grę o charakterze losowym. W trakcie przeprowadzonych przez ekspertów badań ustalili oni zasady gry oraz mechanizm generowania wyniku gry od którego zależy wygrana lub przegrana osoby grającej. Z przedstawionych przez nich badań wynika w sposób jednoznaczny, że gra miała charakter losowy.

Badania takie takie są przy tym dopuszczalne i nie są zasadne argumenty skarżącego o tym, że powinno zostać przeprowadzone badania na podstawie upoważnienia jednostki badającej przez Ministra Finansów.

Tryb przewidziany w art. 23b ugh jest trybem odrębnym od postępowania jakie toczyło się w sprawie niniejszej i nie ma on tutaj zastosowania. Orzecznictwo sądów administracyjnych jest w tym zakresie jednolite. Jedynie tytułem przykładu można wskazać na wyrok NSA z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 585/16, który stwierdził, że: postępowanie, o którym mowa w art. 23b ust. 1-5 u.g.h., zakończone wydaniem postanowienia o kosztach badania automatu, jest postępowaniem samodzielnym. Podstawą jego wszczęcia jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, nie zaś uprzednie wszczęcie postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu czy też jego zakończenie.

Jak więc wynika z tego orzeczenia dotyczy to postępowanie automatów zarejestrowanych, nie zaś takich , jak w niniejszej sprawie.

Nie mogą do uchylenia zaskarżonej decyzji doprowadzić zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania, pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. W tym zakresie skarżący nie wyciąga odpowiednich wniosków z tego, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy przy tym – bazując na rozważaniach wskazanych w uzasadnieniu uchwały stanowczo odrzucić także podnoszoną w uzasadnieniu skargi o tezę funkcjonalnej łączności przepisu art. 89 ust1 pkt i 14 ust.1 ugh., a w szczególności argument, że drugi z tych przepisów jest przepisem sankcjonowanym, a pierwszy z nich sankcjonującym.

Jak wynika z uzasadnienia uchwały, NSA oparł treść rozstrzygnięcia w niej zawartego na poglądzie, że pomiędzy tymi przepisami nie zachodzi tego typu interakcja, zaś "funkcje art. 89 ust.1 pkt ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach".

Pogląd ten WSA w składzie niniejszym całkowicie akceptuje. Nie są natomiast zasadne rozważania zawarte w skargach oparte na analizie przepisów prawnokarnych , których interakcja z przepisem art. 14 ust.1 ugh jest przez sądownictwo powszechne inaczej interpretowana. Podnoszone w nim argumenty nie są jednak istotne z punktu widzenia odpowiedzialności administracyjnej.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie o jego niestosowalności w niniejszej sprawie, jest zatem chybiony.

Należy jeszcze podnieść, że druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

Zaznaczenia wymaga, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. to treścią uchwały składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, prawidłowo interpretują i stosują przepisy prawa materialnego, a zatem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegają oddaleniu w całości.