Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2998/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit c, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 96 ust. 1, 6 i 7, art. 56 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1382
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jednolity
article: art. 107, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 78
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par. 5 ust. 1 pkt 25
journal: Dz.U. 2009 nr 33 poz 259
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów  papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem  członkowskim.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2016 r. sprawy ze skargi A. W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku przekazania informacji oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego (dalej KNF, Komisja), po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek złożony w dniu [...] lutego 2014 r. przez A. W. (dalej skarżący, strona) o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymała w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł w związku z rażącym naruszeniem przez spółkę B. S.A. z siedzibą w G. obowiązków informacyjnych, poprzez niewykonanie w terminie obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, polegającego na nieprzekazaniu KNF, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych o:

1. wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r.;

2. prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której Zarząd Spółki poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany

w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji Prezesa Zarządu B. S.A.

Decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postepowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. – dalej kpa) w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 614) oraz art. 96 ust. 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1382 – dalej ustawa o ofercie).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. Komisja Nadzoru Finansowego wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na A. W., kary pieniężnej, o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Wszczęcie niniejszego postepowania było skutkiem wydania w dniu [...] września 2013 r. przez KNF decyzji administracyjnej nakładającej na Spółkę karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych, określonych w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w związku z nieprzekazaniem KNF, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych o:

1. wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r.;

2. prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której Zarząd Spółki poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany

- w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji Prezesa Zarządu B. S.A.

Po przeprowadzeniu przez organ postępowania, Komisja decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nałożyła na A. W. karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za rażące naruszenie przez Spółkę B. S.A. z siedzibą w G. obowiązków informacyjnych poprzez niewykonanie w terminie obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu spółki B. S.A. z siedzibą w G.

W dniu [...] lutego 2014 r., z zachowaniem ustawowego terminu, skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją.

Po ponownym przeanalizowaniu sprawy, Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z dnia [...] września 2015 r. utrzymała w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2013 r.

W uzasadnieniu Komisja wskazała, że z ustalonego w toku postepowania stanu faktycznego wynika, iż w dniu [...] sierpnia 2010 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany i jednostkowy raport półroczny za I półrocze 2010 r., zgodnie z którym skonsolidowany zysk netto za I półrocze 2010 r. stanowił 16.651 tys. zł (w decyzji z dnia [...] grudnia 2013 r. omyłkowo wskazano: 16.591 tys. zł, co nie miało wpływu zarówno na odpowiedzialność za zaistniałe naruszenie jak i na wysokość nałożonej kary pieniężnej), zaś jednostkowy – 13.021 tys. zł.

Tymczasem w dniu [...] września 2010 r. na posiedzeniu Rady Nadzorczej, Zarząd, w tym A. W. pełniący funkcję Prezesa Zarządu Spółki, przedstawił nowy, skorygowany plan budżetowy dla Spółki na 2010 r., przewidujący stratę jednostkową Spółki na koniec 2010 r. w kwocie 44 mln zł.

Główne zdarzenia, które wskazywały na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., to:

1. wyższe koszty operacyjne (Opex) (prezentowane w pierwotnym planie budżetu na 2010 r. w kwocie 176.027 tys. zł, w skorygowanym planie budżetu w kwocie 192.675 tys. zł, co stanowiło wzrost o 16.648 tys. zł - w decyzji KNF omyłkowo wskazała wzrost o 16.664 tys. zł, co nie miało wpływu na odpowiedzialność skarżącego oraz wymiar kary pieniężnej);

2. strata z tytułu ubytków towarów wyższa od pierwotnie planowanej, ujawniona w wyniku inwentaryzacji (prezentowana w pierwotnym planie budżetu na 2010r. w kwocie 10 mln zł, w skorygowanym budżecie w kwocie 21,8 mln zł, co stanowiło pogorszenie o 11,8 mln zł);

3. niższa marża o 17.261 tys. zł (w nowym planie 216.183 tys. zł, w pierwotnym 233.445 tys. zł);

4. niewykonanie do końca czerwca 2010 r., realizowanego od początku 2010 r. planu nieobejmowania nowych lokalizacji oraz zamykania nierentownych placówek (sprawozdanie z efektów realizacji tego planu Zarząd omawiał na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r., pkt 5b porządku obrad "Projekty sanacja i zamknięcia, podsumowanie i rekomendacje" - protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010r.).

Informacja o powyższych wydarzeniach nie została przekazana do publicznej wiadomości.

Prezentowana i przekazana członkom Rady Nadzorczej informacja na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. w formie pisemnej dotycząca wyników finansowych odnosiła się do Spółki, natomiast nie prezentowano i nie omawiano szczegółowo danych finansowych dotyczących pozostałych spółek z Grupy B.

Prezentacja wyników finansowych Spółki (skorygowany plan budżetu na 2010 r.) przekazana Radzie Nadzorczej [...] października 2010 r. zawierała te same dane liczbowe w części dotyczącej skorygowanego planu budżetu Spółki - "Budżet 2010 prognoza" w tym prognozowaną stratę Spółki na koniec 2010 r. w kwocie 44 mln zł. KNF wskazała, iż jak wynika z porównania pierwotnego oraz skorygowanego planu budżetu Spółki na 2010 r., przekazanego przez Zarząd Radzie Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r., główne czynniki, które złożyły się na wymienioną wyżej wysoką stratę Spółki przewidzianą w skorygowanym budżecie to głównie straty z tytułu inwentaryzacji w kwocie 21,8 mln zł, podczas gdy w pierwotnym planie budżetu w tej samej pozycji przewidziano kwotę 10 mln zł, co stanowiło pogorszenie o 11,8 mln zł, wyższe koszty operacyjne (Opex) o 16.648 tys. zł, w nowym planie widnieją w kwocie 192.675 tys. zł, (w pierwotnym 176.027 tys. zł), niższa marża o 17.261 tys. zł (w nowym planie 216.183 tys. zł, w pierwotnym 233.445 tys. zł). Sam wynik finansowy przewidziano w kwocie niższej o ok. 47 mln zł (pierwotnie planowany zysk w kwocie 2.363 tys. zł, w skorygowanym budżecie strata w kwocie 44.198 tys. zł).

Skorygowany plan budżetu na 2010 r. przedstawiony Radzie Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. wskazywał więc na zagrożenie wysoką stratą w ujęciu jednostkowym w stosunku do pierwotnie prognozowanego zysku na poziomie 2,36 mln zł, jak również biorąc pod uwagę porównawczo wyniki jednostkowe Spółki za 2009 r. (zysk 23,3 mln zł) oraz wyniki jednostkowe za I półrocze 2010 r. (zysk 13 mln zł). Wyniki finansowe Spółki dominującej historycznie miały decydujący wpływ na wyniki skonsolidowane, więc należało również przewidywać, iż niekorzystny wynik Spółki dominującej zadecyduje o wynikach Grupy Kapitałowej B. Informacja o stracie prognozowanej w skorygowanym planie budżetu na 2010 r. i jej wpływie na wynik skonsolidowany nie została podana do publicznej wiadomości.

W dniu [...] listopada 2010 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany i jednostkowy raport kwartalny za III kwartał 2010 r. (QSr 2010). Ze sprawozdania skonsolidowanego wynika, że w III kwartale 2010 r. przychody ze sprzedaży były o 20 mln zł niższe niż wypracowane w tym samym okresie poprzedniego roku obrotowego. Jednocześnie wzrost kosztów własnych ze sprzedaży o 4 mln zł spowodował w konsekwencji w pozycji "wynik ze sprzedaży" zaprezentowanie wyniku o 24 mln zł niższego niż w analogicznym okresie roku poprzedniego. W pozycji "pozostałe koszty operacyjne" poinformowano o kosztach o 13 mln zł wyższych niż w raporcie za I półrocze 2010 r. Wszystkie zdarzenia, które miały miejsce w III kwartale 2010 r. spowodowały, że w III kwartale 2010 r. Grupa B. poniosła 27 mln zł straty, a za trzy kwartały 2010 r. narastająco 11,1 mln zł straty (w porównaniu z 16,6 mln zł zysku za I półrocze 2010 r.). O niekorzystnych wynikach Grupy zdecydowały wyniki podmiotu dominującego. Spółka w ujęciu jednostkowym poniosła za trzy kwartały narastająco 15,7 mln zł straty.

W punkcie III.2 w "Wybranych danych objaśniających" Spółka poinformowała, że istotne zmniejszenie przychodów z tytułu usług marketingowych w III kwartale 2010 roku oraz straty w towarach handlowych (rozliczenia inwentaryzacji) miały istotny wpływ na pogorszenie wyników Spółki w stosunku do poprzednich okresów. Ponadto Spółka ujęła rezerwę w kwocie 1,9 mln zł z tytułu zamknięcia placówki handlowej w L., w ciężar wyniku III kwartału 2010 roku, co miało miejsce w tym okresie.

Następnego dnia, tj. [...] listopada 2010 r., Spółka przekazała do publicznej wiadomości raport bieżący 64/2010 zawierający prognozy skonsolidowanych wyników finansowych na lata 2010-2012. W treści raportu Spółka poinformowała, że podaje do publicznej wiadomości prognozę skonsolidowanych wyników finansowych (wynik netto) na lata 2010-2012:

a/ na 2010 r.: strata netto -102,9 mln zł; b/ na 2011 r.: zysk netto 19,2 mln zł; c/ na 2012 r.: zysk netto 49,3 mln zł.

Spółka wskazała, iż przy sporządzaniu powyższej prognozy uwzględniła m.in. następujące założenia:

- możliwe rezerwy dotyczące przyszłych działań w zakresie optymalizacji działania sieci. Celem Emitenta jest posiadanie efektywnej, trwale rentownej struktury sprzedaży detalicznej,

- podjęte i zakończone w 2010 r. działania sanacyjne, miały na celu uzyskanie realnych oszczędności po stronie Spółki zarówno na poziomie wydatków operacyjnych jak i inwestycyjnych,

- w 2010 r. Spółka zamierza kontynuować zmiany efektywnościowe, w tym działania polegające na optymalizacji powierzchni sprzedaży,

- w celu ochrony przyszłych wyników przed negatywnym wpływem działań restrukturyzacyjnych oraz kierując się zasadą rzetelności i ostrożności przy sporządzaniu sprawozdań finansowych, Spółka rozważała zawiązanie w czwartym kwartale 2010 r. stosownej rezerwy na przyszłe działania w zakresie optymalizacji działania sieci. Rezerwy te zostaną wprowadzone do ksiąg rachunkowych niezwłocznie po zakończeniu trwających w Spółce analiz oraz badań finansowych i prawnych. Spółka szacuje, iż nie przekroczą one łącznej kwoty między 50 a 70 mln zł. Zarząd zwrócił również uwagę, iż zgodnie z posiadanymi przez Spółkę analizami, przyszłe działania sanacyjne, których koszty objęte zostaną powyższą rezerwą, spowodują realne oszczędności w Spółce, trwale wpływające na jej przyszłe wyniki finansowe.

W dniu [...] marca 2011 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany raport roczny za rok 2010 (RS 2010), w którym wykazała stratę na poziomie skonsolidowanym w wysokości 102.958 tys. zł.

W tym samym dniu Spółka przekazała także jednostkowy raport za rok 2010. Jak wynika ze sprawozdania jednostkowego, Spółka za 2010 r. wykazała zysk w kwocie 10,06 mln zł, na co złożyło się zdarzenie o charakterze jednorazowym: osiągnięty zysk w wysokości 121.026 tys. zł ze zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa do jednostki zależnej (zysk z tej operacji zwiększył pozostałe przychody operacyjne do kwoty 122,8 mln zł; za rok 2009 pozostałe przychody operacyjne wynosiły 5,2 mln zł). Spółka (w zamian za udziały) wniosła do nowopowstałej spółki zależnej Grupa Kapitałowa B. Spółka z o.o. aport, w skład którego wchodziły m.in. znaki towarowe Spółki o wartości księgowej wynoszącej 615 tys. zł (w B. S.A.). Znaki towarowe wniesione zostały do wymienionej spółki zależnej wg wartości godziwej ustalonej w wysokości 121.641 tys. zł. Zysk ze zbycia powyższych środków trwałych w kwocie 121.026 tys. zł stanowił różnicę pomiędzy ustaloną wartością godziwą a wartością księgową przedmiotowych znaków towarowych. Z uwagi na fakt, iż cała ta operacja została przeprowadzona w ramach Grupy Kapitałowej B. powstały w jej wyniku zysk Spółki nie miał wpływu na wyniki skonsolidowane Spółki za 2010 r. Jak wynika z raportu skonsolidowanego za 2010 r. (noty objaśniające) na powstanie straty skonsolidowanej za 2010 r. w wysokości 102.958 tys. zł wpłynęły wyniki spółki dominującej. Na wynik skonsolidowany netto za 2010 r. złożyły się: strata spółki dominującej, tj. segmentu sprzedaży detalicznej w wys. 113.254 tys. zł, dodatni wynik w dwóch pozostałych segmentach stanowiących działalność spółek zależnych (dystrybucji hurtowej oraz wynajmu nieruchomości) w wys. 11.179 tys. zł, ujemny wynik z tytułu udziału w zyskach jednostek stowarzyszonych 800 tys. zł., wyłączenia wewnętrzne (-) 83 tys. zł.

Komisja wskazała, iż dokonując ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzone w toku postepowania dowody uznała za wiarygodne i mające moc dowodową, z uwzględnieniem poniższych zastrzeżeń. Komisja odmiennie niż to wynika z zeznań świadka M. R. oraz A. K., złożonych w sprawie dotyczącej naruszenia obowiązków informacyjnych przez Spółkę, a włączonych do materiału dowodowego rozpatrywanej sprawy, oceniła stan faktyczny. Ww. osoby zeznały, że przyczyną niepodania do publicznej wiadomości informacji o zagrożeniu Emitenta stratą był brak wystarczającej precyzyjności informacji w tym zakresie. Komisja nie dała również wiary zeznaniom A. K. oraz skarżącego, że Zarząd dowiedział się, iż Spółka jest zagrożona wystąpieniem straty za III kwartał 2010 r. na dzień przed publikacją raportu okresowego. Jak wynika bowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego to Zarząd Spółki, a zatem i skarżący, zlecili przygotowanie nowego planu budżetowego na 2010 r. uwzględniającego zidentyfikowane negatywne czynniki, takie jak: brak ukończenia dotychczas realizowanego programu naprawczego w Spółce, zwiększoną stratę z tytułu inwentaryzacji przeprowadzonych w III kwartale 2010 r. oraz rezerwę na czynsze płacone w nierentownych placówkach. Ponadto, jak wynika z zeznań A. K. już w trakcie 2010 r. tj. przed publikacją raportu za III kwartał 2010 r., co nastąpiło w dniu [...] listopada 2010 r. Zarząd miał świadomość, że: dotychczas realizowany plan naprawy nie daje spodziewanych rezultatów, a jest to jeden z czynników, który sama Spółka jak i KNF uznały za mający istotny wpływ na wynik za 2010 r.

Powołując się na art. 96 ust. 6 i 7 oraz art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, a także art. 154 ustawy o obrocie, KNF wskazała, iż zasadnie została nałożona na skarżącego karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez Spółkę, w okresie kiedy skarżący sprawował funkcję Prezesa Zarządu Spółki.

W toku niniejszego postępowania, Komisja potwierdziła ustalenia poczynione w ramach postępowania dotyczącego Spółki, stwierdzając, iż Spółka nie wykonała w terminie obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, polegającego na przekazaniu Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych o : wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., jak również prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której Zarząd poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany Emitenta. W opinii KNF brakujące informacje podlegały zaliczeniu do katalogu informacji poufnych.

Komisja wskazała, iż przed dniem [...] września 2010 r., a więc przed datą prezentacji skorygowanego planu budżetu na 2010 r. na posiedzeniu Rady Nadzorczej Spółki ww. informacje nie zostały przekazane do publicznej wiadomości. Nie były również przedmiotem obrad Rady Nadzorczej. Rozpatrywane informacje poufne dotyczyły bezpośrednio Spółki, gdyż miały związek z prowadzoną przez nią działalnością, tj. wzrostem kosztów operacyjnych i straty z tytułu ubytku towarów, niższą marżą, brakiem ukończenia realizowanego programu naprawczego, a w konsekwencji ryzykiem wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., a także prognozowaną znaczącą stratą spółki dominującej i jej wpływem na wynik skonsolidowany.

Ponadto zdaniem Komisji nieujawnione informacje poufne miały charakter precyzyjny, gdyż wskazywały na okoliczności lub zdarzenia, których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a ich charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi poufnych instrumentów finansowych.

Powyższa informacja o prognozowanej sytuacji finansowej Spółki i jej wpływie na skonsolidowany wynik Grupy B. niewątpliwie spełniała również wymóg cenotwórczości i po jego przekazaniu do publicznej wiadomości mogłaby zostać wykorzystana przez racjonalnie działającego inwestora przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnej. Zatem, w sytuacji publikacji informacji poufnych o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. jak również prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której Zarząd Spółki poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany racjonalny inwestor uwzględniłby te informacje przy podejmowaniu swoich decyzji inwestycyjnych. Tym bardziej, że zarówno w 2009 r. jak i w I półroczu 2010 r. Spółka odnotowała zysk netto. Jednocześnie w opinii KNF, analizy charakteru cenotwórczego informacji poufnych można było dokonać ex ante, tj. zanim doszło do publikacji raportu za III kwartał 2010 r. w dniu [...] listopada 2010 r. (godz. 23:51).

Ponadto, w ocenie Komisji, zidentyfikowane naruszenia obowiązków informacyjnych miały charakter rażący. Kluczowa dla tych ustaleń jest skala przewidywanego pogorszenia sytuacji finansowej oraz trwająca ponad 1,5 miesiąca zwłoka w przekazaniu informacji poufnych.

Z poczynionych przez komisję ustaleń wynika również, iż w okresie kiedy Spółka nie wywiązała się z ciążącego na niej obowiązku skarżący był Prezesem Zarządu Emitenta. Został powołany na to stanowisko w dniu [...] października 2008 r. i sprawował swoją funkcję aż do rezygnacji, która nastąpiła w dniu 15 października 2010 r. W zakres jego obowiązków, jako Prezesa Zarządu, wchodziła całość spraw związanych ze Spółką. Zgodnie zaś z wewnętrznym podziałem obowiązków odpowiadał on za obszary ekspansji i rozwoju, public relations, biuro wsparcia Zarządu, biuro prawne, kontakty z inwestorami i dział inwestycyjny. Skarżący monitorował również zamykanie na bieżąco sklepów oraz ograniczanie ich powierzchni, co było elementem realizowanego w 2010 r. planu naprawczego w Spółce. Niepowodzenie realizowanego w Spółce planu naprawy, który miał się zakończyć do pierwszej połowy 2010 r. przyczyniło się natomiast do powstania nieplanowanych strat z nierentownych placówek oraz wpłynęło niekorzystnie na sytuację finansową Spółki. Ponadto, strona była obecna na posiedzeniu i referowała pkt 5b "Projekty i sanacja zamknięcia, podsumowanie i rekomendacje" wskazując, iż sytuacja Spółki jest trudna, zaś znaczna część sklepów, tj. 17 jest nierentowna. A zatem skarżącemu znana była treść korekty planu budżetu na 2010 r. wraz ze zidentyfikowanymi w niej czynnikami ryzyka.

Ponadto Komisja stwierdziła, że uchwała w formie decyzji dotycząca nałożenia kary na Spółkę została podjęta przez Komisję w dniu [...] września 2013 r., zaskarżona decyzja została doręczona stronie w dniu [...] stycznia 2014 r. a termin z art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie upływał w dniu [...] marca 2014 r. Zatem decyzja została wydana i doręczona stronie przed upływem ww. terminu

Reasumując, w związku z zaistniałymi rażącymi naruszeniami obowiązków informacyjnych przez Spółkę, w okresie kiedy funkcję Prezesa Zarządu sprawował skarżący, Komisja nałożyła na niego, przed upływem terminu z art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, karę pieniężną na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Komisja wskazała, że:

Skarżący zarzucił KNF naruszenia prawa materialnego, tj. art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ustawy o obrocie w zw. z § 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz.U. Nr 33, poz. 259 z późn. zm- dalej rozporządzenie), poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że Spółka miała prawny obowiązek przekazania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji o prognozach swoich wyników finansowych, Odnosząc się do powyższego zarzutu Komisja wskazała, że nieupublicznione przez Spółkę informacje o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., jak również o prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której Zarząd Spółki poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany Grupy Kapitałowej B. były informacjami poufnymi. Informacje te były bowiem precyzyjne, dotyczyły bezpośrednio Spółki, nie zostały przekazane przed dniem [...] września 2010 r. do wiadomości publicznej, a po takim przekazaniu mogłyby w istotny sposób wpłynąć na cenę instrumentów finansowych (cenotwórczość).

Komisja stwierdziła, że po pierwsze korekta budżetu na 2010 r. ("B. Prognoza 2010"), zawierająca informacje o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. i za 2010 r. oraz prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej wynikające z korekty budżetu na 2010 r. została opracowana przez Spółkę (Dział controlingu i budżetowania pod kierownictwem Dyrektora Finansowego A. W.) w oparciu o dokumentację znajdującą się u Emitenta. Ponadto przygotowana korekta budżetu na 2010r. uwzględniała zidentyfikowane negatywne czynniki w otoczeniu gospodarczym Spółki, takie jak: niewielki stopień wykonania realizowanego planu zamknięcia nierentownych placówek do końca czerwca 2010 r. oraz nieobejmowania nowych, co skutkowało koniecznością zawiązania jednorazowej rezerwy, niższe marże, wyższe koszty operacyjne (OPEX) oraz wyższe straty wynikłe z inwentaryzacji przeprowadzonej w poszczególnych sklepach.

Po drugie, mimo iż wskazane przez KNF informacje poufne stanowiły prognozę, a więc zaprezentowane wartości mogły ulec wahaniom, gdyż jak ustalono w toku postępowania wynik z danego miesiąca był znany na koniec kolejnego miesiąca, to Zarząd uznał za konieczne przedstawienie ww. prognozy jako wiarygodnej na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. Jak zeznał bowiem świadek Dyrektor Finansowy A. W., decyzja o korekcie planu budżetu powstała już z początkiem września 2010 r., gdy wobec odnotowanych danych ekonomicznych: wyników sprzedażowych oraz strat z inwentaryzacji Zarząd powziął wiedzę o konieczności korekty planu finansowego na 2010 r.

Po trzecie, w oparciu o wynikającą z korekty budżetu na 2010 r. planowaną stratę oraz fakt, iż w ujęciu historycznym wyniki finansowe jednostki dominującej miały decydujący wpływ na wynik Grupy Kapitałowej B., zasadne było przekonanie, że również w ujęciu skonsolidowanym Spółka odnotuje stratę. Jak wynika bowiem z danych historycznych za 2009 r. oraz za I półrocze 2010 r. wynik Emitenta stanowił odpowiednio ok. 56 % oraz ok. 78 % wyniku skonsolidowanego Spółki.

Po czwarte, należy stwierdzić, iż z teorii informacyjnej efektywności wyniku kapitałowego wynika, że kurs akcji pozostaje w pewnym racjonalnym związku z treścią upublicznionych informacji. Informacje pozytywne powodują wzrost cen akcji, a informacje negatywne ich spadek. Skala tych reakcji kursowych pozostaje w pewien sposób skorelowana z doniosłością określonej informacji, choć w tym zakresie praktyka funkcjonowania rynków finansowych wykazuje także sytuacje anormalne, tj. reakcje niewspółmiernie silne, względnie za słabe w stosunku do rangi informacji. Przyjmuje się jednak, że rynek kapitałowy, gwarantujący odpowiednią płynność notowanych akcji, stanowi w dalszej perspektywie najlepszy mechanizm oceny wagi poszczególnych informacji dla wyceny akcji. Stąd też do doprecyzowania kryterium cenotwórczego charakteru informacji poufnej ustawodawca odsyła do modelu racjonalnego inwestora. Kierując się tym modelem należało wywnioskować, iż informacja wskazująca na znaczące i niespodziewane pogorszenie sytuacji finansowej Spółki doprowadzi do zmniejszenia jej kursu.

Jednocześnie KNF wskazała, że informacje poufne nie traciły waloru precyzyjności w związku z tym, że nie były kwotami dokładnymi i wymagały jeszcze dalszej weryfikacji. Oczywistym jest, że Spółka sporządzając korektę budżety na 2010 r. na posiedzenie Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. nie mogła dysponować pełnymi danymi za 12 miesięcy. Niemniej jednak mogła opublikować kwotę spodziewanej straty w ujęciu jednostkowym i skonsoIidowanym z zastrzeżeniem, że przedstawione dane wymagają jeszcze weryfikacji. Wówczas inwestorzy i akcjonariusze weszliby w posiadanie informacji na temat skali spodziewanej straty, co było o tyle istotne, iż Emitent w ramach prognozy wewnętrznej zakładał osiągnięcie zysku na poziomie jednostkowym, zaś zysk ten faktycznie zrealizował w I półroczu 2010 r.

Ponadto Komisja wskazała, że pomimo to, iż przygotowana na posiedzenie Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. korekta planu budżetu Spółki na 2010 r., jak i ustnie przedstawiona informacja o skonsolidowanej stracie Grupy Kapitałowej B. stanowiły prognozy, to ze względu na ich znaczenie dla inwestorów, powinny zostać opublikowane.

Bez znaczenia dla oceny zachowania Spółki, a w konsekwencji i odpowiedzialności skarżącego jest również przywołana okoliczność, że posiedzenie Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. zostało przerwane, porządek obrad nie został wyczerpany, zaś kwestię poprawy sytuacji były dyskutowane na kolejnych Radach Nadzorczych, aż do przyjęcia w dniu [...] listopada 2010 r. Planu na lata 2011-2013. Kluczowe bowiem znaczenie ma fakt, iż uczestnikom posiedzenia Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. na którym obecne były również osoby spoza spółki jak np. Prezes i Wiceprezes spółki R. S.A., przekazane zostały informacje o charakterze poufnym. Podczas gdy informacje te nie zostały przekazane mimo ciążącego na Spółce prawnego obowiązku Komisji, Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. oraz do publicznej wiadomości.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, KNF wskazała, że pomimo, iż korekta planu budżetu na 2010 r. stanowiła prognozę i jak każda prognoza mogła ulec zmianie, to i tak cechowała się dużym stopniem wiarygodności. Jak ustalono bowiem w toku postępowania, prezentacja wyników finansowych Spółki (skorygowany plan budżetu na 2010 r.) z dnia [...] września 2010 r. została wykorzystana zarówno na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września, jak i [...] października 2010 r.

W opinii KNF nie można się również zgodzić z argumentacją skarżącego, że wysokość skonsolidowanej straty miała charakter wariantowy i była mocno przybliżoną wartością wymagającą dodatkowych wyliczeń, w szczególności w zakresie kalkulacji wysokości rezerw związanych z przyjętym programem sanacyjnym. Jak wynika bowiem z przyjętego w dniu [...] listopada 2010 r. planu na lata 2011-2013, był to program naprawczy, którego celem było osiągnięcie trwałej rentowności Grupy B. poprzez realizację czternastu działań priorytetowych.

Ponadto biorąc pod uwagę, iż na posiedzeniu Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. Zarząd przekazał prognozę skonsolidowanej straty na poziomie ok. 100 mln, zaś w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. określił stratę netto na 102,9 mln zł, trudno uznać aby zachodziła jakaś ewentualna wariantowość wyniku, w szczególności co do 2010 r. Ostateczny bowiem skonsolidowany wynik netto wyniósł 102.958 tys. zł i odbiegał niespełna 3 % od prognozy z dnia [...] września 2010 r. Podkreśla to również wysoki stopień wiarygodności przygotowanej przez Spółkę prognozy.

Powyższe wskazuje również, iż pomiędzy [...] września a [...] listopada 2010 r. nie zapadły znaczące decyzje, które by wpływały na skonsolidowany wynik za 2010r.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ustawy o obrocie w zw. z § 5 ust. 25 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Spółka miała prawny obowiązek przesłania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji o prognozach swoich wyników finansowych, w sytuacji gdy obowiązek z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie ma zastosowania w przypadku opracowywania prognoz, KNF stwierdziła, że nie zarzuciła Spółce braku przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnej o prognozie, ale nieujawnienie w ustawowym terminie informacji poufnych o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., jak również prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010r., o której Zarząd Spółki poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w możliwie najwyższym wymiarze, KNF podniosła, iż czynnikami, które zadecydowały o charakterze rażącym zaistniałych naruszeń był brak przekazania informacji o wydarzeniach wskazujących na ryzyko gwałtownego i istotnego pogorszenia wyników finansowych Spółki oraz długa zwłoka w przekazaniu informacji poufnych do wiadomości publicznej. Powyższe czynniki doprowadziły bowiem do naruszenia podstawowego prawa inwestorów i akcjonariuszy, jakim jest powszechny i równy dostęp do informacji o uczestnikach obrotu giełdowego. Skoro zatem Spółka nie dokonała publikacji w wymaganym terminie, to nie spełniła ciążącego na niej obowiązku.

W toku postępowania zainicjowanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy Strona złożyła również wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: A. K., J. F., W. K., M. C. oraz T. M. na okoliczność, iż zaprezentowana na posiedzeniu Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. prognoza wyniku Emitenta do dnia [...] listopada 2010 r. miała charakter jedynie "wariantowy", zależny od podjęcia przez organy spółki decyzji w sprawie realizacji programu restrukturyzacyjnego oraz, że program ten przyjęty został przez Radę Nadzorczą na posiedzeniu w dniu [...] listopada 2010 r. Na wezwanie KNF A. W. doprecyzował swój wniosek dowodowy wskazując, iż jego celem było wykazanie, iż w dniu [...] września 2010 r. prognoza była w istocie prognozą ewentualną, która miała dawać Radzie Nadzorczej informację, jaki Spółka osiągnęłaby wynik, gdyby podjęła decyzję o zerwaniu/wypowiedzeniu umów na nierentowne lokale handlowe i zlikwidowaniu prowadzonej w tych lokalach działalności.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. Komisja odmówiła uwzględnienia ww. wniosku dowodowego, gdyż stosownie do treści art 78 § 1 kpa, żądanie skarżącego dotyczy dowodów na okoliczność, która nie ma znaczenia dla sprawy.

KNF nie uwzględniła również zarzutu naruszenia prawa procesowego, tj. przepisu art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów, polegające na niezawiadomieniu strony o zakończeniu postępowania dowodowego i niewyznaczeniu terminu do ustosunkowania się do zebranych dowodów i zgłoszenia wniosków dowodowych na swoją korzyść. Podniosła, że w aktach sprawy znajduje się pismo KNF z dnia [...] października 2013 r., odebrane w dniu [...] listopada 2013 r., w którym Komisja pouczyła stronę o możliwości m. in. wypowiedzenia się z art. 10 § 1 kpa zakreślając do tego 14 dniowy termin oraz w związku z zasadnością zbadania sytuacji majątkowej strony przed wydaniem decyzji wezwała do złożenia pisemnych zeznań w terminie również 14 dni. Zatem z powyższego pisma A. W. mógł wywnioskować, iż dotychczas zgromadzony materiał dowodowy zostanie uzupełniony o zeznania dotyczące sytuacji majątkowej Strony (o ile takie zostaną złożone) i w stosunku do tak zgromadzonego materiału Strona może skorzystać ze swojego uprawnienia z art. 10 § 1 kpa. Fakt zawarcia wezwania z art. 50 kpa oraz pouczenia o uprawnieniu z art. 10 § 1 kpa w jednym piśmie nie wprowadzał Strony w błąd w zakresie możliwości odniesienia się do zgromadzonego materiału dowodowego.

Komisja wskazała również, iż w rezultacie otrzymanej korespondencji, skarżący stawił się w Urzędzie KNF w dniu [...] listopada 2013 r. i zapoznał się z aktami postępowania. Następnie pismem z dnia [...] listopada 2013 r. zwrócił się do KNF, ze względu na obszerność akt, z prośbą o przedłużenie terminu na ustosunkowanie się do ich treści oraz udzielenie odpowiedzi o kolejne 14 dni. Następnie pismem z dnia [...] listopada 2013 r. skarżący przedstawił swoje stanowisko co do materiału zgromadzonego w aktach sprawy, przedstawił częściowy opis swojego stanu majątkowego oraz wniósł o odstąpienie przez KNF od nałożenia na niego kary pieniężnej. Zatem w rozpatrywanej sprawie skarżący miał możliwość aktywnego uczestniczenia w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, iż nie był stroną postępowania dotyczącego Spółki, KNF wskazała, że postępowanie wobec Spółki miało charakter uprzedni wobec postępowania prowadzonego w stosunku do skarżącego i bez poczynienia ustaleń, co do rażących naruszeń obowiązków informacyjnych przez Spółkę, nie byłoby możliwe wszczęcie postępowania wobec skarżącego. Skarżący nie mógł być stroną postępowania sankcyjnego wobec Spółki, gdyż prowadzone ono było na podstawie art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w zakresie podejrzenia naruszenia art. 56 ustawy o ofercie. Podmiotem zaś obowiązku z tego ostatniego artykułu jest emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym, a nie członek jego zarządu. Zatem stroną w rozumieniu art. 28 kpa w postepowaniu dotyczącym nałożenia kary na Spółkę mogła być jedynie Spółka.

Następnie KNF stwierdziła, iż nie ma możliwości umorzenia postępowania, gdyż nie zachodzi żadna z przesłanek umorzenia wskazana w art. 105 kpa.

Bezzasadny jest również, w ocenie KNF, wniosek skarżącego o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej. Bez znaczenia jest bowiem okoliczność, że decyzja co do zawiązania rezerw i wysokości rezerw oraz przyjęcie skorygowanego w związku z tym budżetu zostało podjęte, kiedy skarżący nie zasiadał już we władzach Spółki, tj. po dniu [...] października 2010 r. Przedmiotem zarzutu poczynionego Spółce przez KNF nie była bowiem kwestia niepoinformowania o zawiązaniu rezerwy restrukturyzacyjnej, ale brak realizacji wskazanego wyżej obowiązku informacyjnego.

Ustalając wymiar kary Komisja odniosła się również do zaistniałej zwłoki w publikacji informacji poufnych. Jak wynika z poczynionych przez KNF ustaleń korekta prognozy budżetu na 2010 r. została zaprezentowana na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r., zaś pierwsze informacje o ewentualnych zdarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty zostały opublikowane w dniach [...] listopada (raport za III kwartał) i [...] listopada 2010r. (prognoza skonsolidowanego wyniku na lata 2010-2012), a więc po upływie ok. 1,5 miesiąca przez taki okres utrzymywał się stan nierównowagi informacyjnej na rynku pomiędzy inwestorami, a osobami, które weszły w posiadanie informacji na temat treści korekty, w tym członków Zarządu. Takie sytuacje sprzyjają nagannym z punktu widzenia transparentności rynku zjawiskom insider tradingu, kiedy to przy wykorzystaniu informacji poufnych zawierane są transakcje z pokrzywdzeniem kontrahentów.

W toku miarkowania kary pieniężnej Komisja wzięła również pod uwagę fakt, iż strona była obecna na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r., znała ogólny zły stan Spółki oraz prezentowaną korektę planu budżetu na 2010 r.

Nadto w toku postępowania zakończonego wydaniem decyzji KNF podjęła również działania zmierzające do ustalenia stanu majątkowego skarżącego, tak aby nałożona kara pieniężna nie stanowiła dla niego nadmiernego obciążenia. Strona, pomimo aktywnej roli KNF w gromadzeniu materiału dowodowego w tym zakresie, tj. poprzez wezwanie Strony do szczegółowego przedstawienia swojej sytuacji finansowej jej udokumentowania, przekazała wybiórcze dane, ograniczając się do wskazania: oszczędności na koncie oszczędnościowym w wysokości 10.000 zł; osiągniętych dochodów w roku 2012, które po opodatkowaniu wynoszą 52.465 zł; dochodów za 10 miesięcy 2013 r. po opodatkowaniu stanowiących 36.842 zł oraz wskazania, iż posiada połowę udziału we własnościowym dwupokojowym mieszkaniu w [...] (wspólność małżeńska). Dodatkowo skarżący poinformował, że żadna z posiadanych przez niego ruchomości nie przekracza wartości 10.000 zł.

W toku postępowania zainicjowanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy KNF ponownie zwróciła się do skarżącego o przedstawienie bieżącej sytuacji finansowej i majątkowej. Strona zeznała, iż jest posiadaczem: udziałów w spółce T. Sp. z o.o., stanowiących 33 1/3 % kapitału zakładowego, o wartości 167.000 zł (wynik netto za 2014 r. 280.727 zł), 24.394 EUR, 230.000 zł oraz połowy udziału we własnościowym mieszkaniu w Warszawie (wspólność majątkowa) o wartości szacunkowej 155.000 zł. A. W. zeznał ponadto, iż błędne w jego ocenie uprzednie ukaranie przez Komisję zamknęło mu drogę do dalszej kariery zawodowej w spółkach handlowych po ponad 25 letniej pracy w sektorze FMCG i zmusiło do wykonywania jedynie dorywczych prac doradczych, których efektem był dochód po opodatkowaniu w wysokości: 2013 r.- 33.614 zł, 2014 r.- 121.841 zł, 2015 r.- do dnia sporządzenia pisma brak dochodów z działalności gospodarczej.

W oparciu o analizę przedstawionego przez skarżącego stanu majątkowego Komisja stwierdziła, iż obowiązek zapłaty kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł nie będzie stanowił nadmiernego obciążenia dla skarżącego i nie doprowadzi do niemożliwego do poniesienia uszczerbku majątkowego. Skarżący posiada bowiem aktywa w postaci m.in. środków pieniężnych denominowanych w EUR oraz w PLN, które umożliwiają zapłatę nałożonej kary.

Ponadto Komisja stwierdziła, iż nałożona na skarżącego kara pieniężna ma spełnić funkcję zarówno prewencyjną, w ujęciu indywidualnym oraz generalnym, jaki i represyjną. Funkcja prewencji indywidualnej ma zapewnić, że zarządzane przez Stronę spółki publiczne nie będą dokonywały podobnych naruszeń w przyszłości.

Wymierzona skarżącemu kara spełnia funkcję prewencyjną w ujęciu ogólnym, polegającą na oddziaływaniu na innych członków zarządów spółek publicznych, aby reprezentowane przez nich spółki w sposób należyty przestrzegały przepisów dotyczących obowiązków informacyjnych. Kara administracyjna stanowi również formę represji, która polega na naruszeniu sfery majątkowej podmiotu. Jednakże KNF podkreśliła, iż realizacja funkcji represyjnej wymaga nałożenia kary pieniężnej, która nie będzie stanowiła nadmiernego obciążenia dla Strony.

Zdaniem Komisji kara w kwocie 100.000 zł spełni postulat niezbędności oraz skuteczności przy uwzględnieniu represyjno-prewencyjnego charakteru.

Na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2015 r. A. W. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. przepisu art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie poprzez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej po upływie 6 miesięcy od wydania decyzji, o której mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej. Uzasadniając zarzut skarżący podniósł, iż w okresie przedawnienia musi zostać nie tylko wydana lecz również doręczona decyzja, na mocy której osobę będzie można uznać za ukaraną. Taką zaś decyzją jest dopiero decyzja ostateczna. Skoro w przedmiotowej sprawie decyzja ostateczna została wydana dopiero w dniu [...] września 2015 r., a więc ponad dwa lata po nałożeniu kary pieniężnej na Spółkę, to trzeba przyjąć, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie. W konsekwencji decyzja narusza również art. 105 § 1 kpa, gdyż postępowanie w sprawie, ze względu na upływ terminu z art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, winno być umorzone ze względu na jego bezprzedmiotowość.

b. przepisu art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie w zw. z § 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż Spółka B. S.A. miała prawny obowiązek przekazania Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji o prognozach swoich wyników finansowych oraz o "wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. ", oraz o prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., (...) i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany, w sytuacji, gdy wszystkie "wydarzenia" stanowiły w istocie prognozy i jako takie nie stanowiły informacji poufnej w rozumieniu przywołanych przepisów prawa, a ponadto w świetle tych przepisów, w szczególności w świetle z § 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia, nie występuje w przypadku opracowywania prognoz obowiązek informacyjny z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

c. przepisu art. 96 ust 6 ustawy o ofercie poprzez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, o której mowa w tym przepisie, i to w możliwie najwyższym wymiarze, w sytuacji, gdy zakładając nawet fakt naruszenia przez Emitenta obowiązków informacyjnych z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, nie można uznać, iż naruszenie to miało charakter rażący.

2. naruszenie prawa procesowego, tj.

a. przepisu art. 105 § 1 kpa poprzez nieumorzenie postępowaniu pomimo tego, że z uwagi na upływ 6 miesięcznego terminu z art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, stało się ono bezprzedmiotowe;

b. przepisu 78 kpa poprzez odmówienie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, objętego wnioskiem skarżącego z dnia [...] lutego 2014 r., na okoliczność mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. na okoliczność, że zaprezentowana na posiedzeniu Rady Nadzorczej B.S.A. w dniu [...] września 2013 r. prognoza wyniku Spółki do dnia [...] listopada miała charakter jedynie "wariantowy" (a więc z zasady nieprecyzyjny), zależny od podjęcia przez organy Spółki decyzji w sprawie realizacji programu restrukturyzacyjnego oraz, że program ten przyjęty został na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] listopada 2010 r.

- co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji KNF z dnia [...] grudnia 2013 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji a także o zasądzenie na jego rzecz od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący szczegółowo uzasadnił podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumenty zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnymi i przepisami postępowania, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej ppsa).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Komisja Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2015 r. utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tego organu z dnia [...] grudnia 2013 r. nakładającą na skarżącego karę pieniężną w wysokości 100.000 zł.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. Zgodnie z cyt. przepisem, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100.000 zł. Kara nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji, o której mowa w ust. 1, upłynęło więcej niż 6 miesięcy (art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie).

Z treści powyższego przepisu wynika, że pierwszą przesłanką nałożenia na członka zarządu spółki publicznej kary jest uprzednie nałożenie kary na samą spółkę, z uwagi na naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

W rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona, bowiem Komisja Nadzoru Finansowego, ostateczną decyzją z dnia [...] września 2013 r. nałożyła na spółkę B. S.A. z siedzibą w G. karę pieniężną w wysokości 100.000 zł. Kara ta została przy tym nałożona w oparciu o przepis art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Kolejnym warunkiem umożliwiającym nałożenie kary na członka zarządu, jest zachowanie terminu, o którym mowa w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2013 r. sygn. akt II GSK 767/12, początkiem biegu 6 miesięcznego terminu, o którym mowa w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, do nałożenia przez Komisję Nadzoru Finansowego kary na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej z tytułu rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych, o których stanowi art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie – jest data wydania przez KNF decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na spółkę publiczną, tzn. data jej sporządzenia zgodnie z wymogami art. 107 kpa i podpisania, nie zaś data jej doręczenia spółce. Natomiast terminem końcowym jest chwila nałożenia kary – decyzją skierowaną do osób pełniących funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że nałożenie kary decyzją następuje z chwilą wprowadzenia tej decyzji do obrotu, zatem z chwilą skutecznego jej doręczenia adresatowi (zob. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1626/12). W przedmiotowej sprawie decyzja nakładająca na B. S.A. karę pieniężną w oparciu o przepis art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1, wydana została w dniu [...] września 2013 r. Tym samym nałożenie na skarżącego, jako członka zarządu, kary pieniężnej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., miało miejsce z zachowaniem terminu określonego w art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie. Podzielić w tym miejscu należy zdanie organu nadzoru, iż art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie nie wymaga aby decyzja o nałożeniu kary na członka zarządu miała walor ostateczności. Przy czym uzupełniająco należy wskazać, że norma prawna powyższego przepisu zostaje spełniona już w chwili doręczenia decyzji pierwszoinstancyjnej.

W świetle zacytowanych powyżej przepisów istotnym jest ponadto, że członek zarządu powinien ponosić odpowiedzialność za rażące naruszenie przez spółkę obowiązków w okresie, gdy sprawował on funkcję członka zarządu. Organ prawidłowo ustalił, a sam skarżący okoliczności tej nie negował, że w czasie, gdy dochodziło do wskazanych naruszeń ustawy o ofercie, pełnił on funkcję Prezesa Zarządu Spółki.

Finalnie zauważyć należy, że Komisja może nałożyć karę, o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, na osobę, która pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków przewidzianych w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

Powyższe oznacza zatem, że decyzja wydawana na podstawie art. 96 ust.6 ustawy o ofercie ma charakter uznaniowy. Kontrola legalności decyzji uznaniowych dokonywana przez sąd administracyjny ma ograniczony zakres. Sąd nie wnika w celowość wydania decyzji i rozstrzygnięcia w niej zawartego. Sprawdza, czy decyzję podjął właściwy organ, czy decyzja ma oparcie w przepisach prawa materialnego, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego a więc, czy decyzja nie nosi znamion dowolności oraz, czy organ uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy przesłankami odnoszącymi się do strony. Sądowa kontrola decyzji uznaniowej polega na zbadaniu, czy przed podjęciem decyzji organ dysponował niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie sprawy i czy dokonał wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Jest to więc kontrola prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie decyzji i jego zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa.

Nadto, z uwagi na użyte w art. 96 ust. 1 ustawy pojęcie "rażące naruszenie obowiązków" organ zobowiązany jest ocenić, czy konkretnym naruszeniem przez spółkę przepisów ustawy o ofercie można przypisać taki charakter. Sam zwrot "rażące naruszenie obowiązków" jest prawnie niedookreślony. Pojęcie to stanowi klauzulę generalną, która w założeniu ma umożliwić karanie członków zarządu za najbardziej naganne zachowania spółki. Nie ma więc katalogu zamkniętego zachowań, które wyczerpywałyby pojęcie "rażące naruszenie obowiązków przez spółkę publiczną". Zatem ocena, czy dane naruszenie obowiązków jest rażące zależy od okoliczności każdego indywidualnego przypadku. Do rażącego naruszenia obowiązków może dojść zarówno na skutek jednorazowego zachowania, które drastycznie narusza obowiązujące przepisy, jak i na skutek wielokrotnych, nawet drobnych naruszeń, które oceniane łącznie pozwalają na przyjęcie, że naruszenie obowiązków ma charakter rażący (por. Glosa M. Barczaka do wyroku WSA w Warszawie z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 688/07, Prawo Spółek 2008, Nr 12, s. 53).

Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu, nie może zostać uznany za trafny zarzut skarżącego, że Komisja dokonała błędnej wykładni terminu "rażące naruszenie obowiązków" przez co naruszyła art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. Skarżący w swej argumentacji zanegował kluczowe dla możliwości nałożenia kary na Spółkę, a w dalszej kolejności na niego, ustalenie przez Komisję, że Spółka miała prawny obowiązek przekazania KNF, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji o prognozach swoich wyników finansowych oraz o "wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r.", oraz o "prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., (...) i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany". Skarżący stoi na stanowisku, że wszystkie te "wydarzenia" stanowiły w istocie prognozy i jako takie nie stanowiły informacji poufnej w rozumieniu § 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia, a zatem nie występuje w ich przypadku obowiązek informacyjny wynikający z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

W ocenie Sądu stanowisko zaprezentowane przez skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (tzw. informacji poufnych).

Zgodnie z dyspozycją § 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia, emitent jest obowiązany do przekazywania w formie raportu bieżącego informacji o sporządzeniu prognozy lub szacunków wyników finansowych emitenta lub jego grupy kapitałowej, jeżeli emitent podjął decyzję o ich przekazaniu do wiadomości publicznej.

W kontekście przywołanych wyżej przepisów należy stwierdzić, że organ prawidłowo ocenił ww. naruszenie jako informację dotyczącą działalności emitenta, z potencjalną możliwością istotnego oddziaływania na cenę instrumentów finansowych emitenta. Okoliczności powyższe zostały należycie uzasadnione w decyzji przez organ nadzorujący.

Istotnym jest przy tym, że w postepowaniu prowadzonym w trybie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przypisać można podmiotowi, o którym mowa w art. 96 ust. 1 ww. ustawy, a nie członkowi jego zarządu. Powyższy przepis nie wymaga zatem dokonywania oceny charakteru naruszenia przez skarżącego, lecz przez Spółkę.

Jednocześnie w sytuacji, w której decyzja wydana na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie ma charakter uznaniowy, pozwala to organowi w okolicznościach danej sprawy mimo rażącego naruszenia przez emitenta obowiązków informacyjnych z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, nie nakładać kary na członka zarządu jeśli nie miał on wpływu na takie naruszenie. W rozpatrywanej sprawie skarżący nie podniósł jednakże żadnych okoliczności które wskazywałyby, iż nie miał wpływu na takie naruszenie. Nie budzą przy tym wątpliwości ustalenia organu co do faktu, że osobą odpowiedzialną za wskazane naruszenia był m. in. skarżący. W decyzjach obu instancji szczegółowo omówiona została rola skarżącego w zakresie działań skutkujących naruszeniem obowiązków informacyjnych.

Podkreślić należy, że decyzja uznaniowa (a taki charakter ma decyzja wydana na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie) może być uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wypadku stwierdzenia, że została ona wydana z takim naruszeniem przepisów o postępowaniu administracyjnym, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa). O tego rodzaju naruszeniach można by mówić, gdyby np. organ pozostawił poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę, pominął istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonał oceny tych materiałów wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego. Takie uchybienia w rozpoznawanej sprawie nie miały miejsca, organ nadzoru przeprowadził wnikliwe postepowanie dowodowe, zaś wydaną decyzję należycie uzasadnił.

Ostatnim zagadnieniem wymagającym wyjaśnienia jest kwestia zarzutu naruszenia przez organ art. 78 kpa w związku z odnową przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, objętego wnioskiem skarżącego z dnia [...] lutego 2014 r. na okoliczność "wariantowego" charakteru prognozy wyniku finansowego Spółki.

Sąd, w tym zakresie, podzielił pogląd KNF, iż okoliczność mająca zostać udowodniona w wyniku ww. dowodu nie ma znaczenia w sprawie. Komisja zidentyfikowała bowiem, że głównymi zdarzeniami wskazującymi na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. były wyższe koszty operacyjne (Opex), strata z tytułu ubytku towarów większa od zakładanej, niższa marża oraz niewykonanie do końca czerwca 2010 r. realizowanego procesu naprawczego. Ww. zdarzenia wskazujące na wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. były niezależne od decyzji podejmowanych przez organy korporacyjne Spółki. Również utworzona rezerwa nie miała decydującego wpływu na wynik Spółki. Była ona bowiem dużo niższa od zakładanej.

W tych okolicznościach uznać należy, iż zostały dostatecznie wyjaśnione wszystkie okoliczności mające wpływ na wynik sprawy, a ustaleń faktycznych dokonano na podstawie materiału dowodowego, należycie ocenionego przez organ administracji, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z tych względów brak jest podstaw do uwzględnienia skargi.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ppsa Sąd oddalił skargę orzekając jak w sentencji wyroku.