Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 84/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek Sędziowie WSA Tomasz Smoleń WSA Jarosław Szaro / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg A. sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] listopada 2016 r. - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] listopada 2016r. nr [...], [...], [...], [...], [...] [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A. Spółka z o.o. (dalej: Spółka lub Skarżący), utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2016r. nr [...], [...], [...], [...], [...],[...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W dniu 9.09.2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu Salon Gier J. H., w trakcie której stwierdzono, że znajdują się tam urządzenia: [...] nr 7 ([...]), [...] nr 8 ([...]), [....] nr 10 ([...]), [...] nr 9 ([...]), [....] nr 12 ([...]), [....] nr 13 ([...]), które były włączone i gotowe do gry. Urządzenia nie posiadały rejestracji wymaganej dla automatów do gier, a lokal w którym było posadowione nie miał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach.

Kontrolujący przeprowadzili oględziny oraz eksperymenty procesowe na ww. automatach znajdujących się w Salonie Gier J. H.

Eksperymenty procesowe polegające na odtworzeniu możliwości gry wykazały, że są to urządzenia elektroniczne typu video. Aby rozpocząć rozgrywanie gier na tych urządzeniach konieczne jest ich zasilenie środkami pieniężnymi. Gry na automatach są urządzane w celach komercyjnych. Przebieg gier na automatach ma charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli lub zręczności grającego. Po uzyskaniu wygranej w grze istnieje możliwość skorzystania z dodatkowej opcji, polegającej na możliwości podwojenia wygranych punktów, przy czym grający nie ma żadnego wpływu na możliwość uzyskania tego podwojenia. Automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych w postaci punktów, przekazywanie ich na licznik kredytowy i sumowanie z punktami kredytowymi uzyskanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. Na automatach można rozgrywać gry w trybie autostartu, tj. bez udziału gracza.

Na podstawie opisanych eksperymentów stwierdzono, że ww. urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 471, dalej: u.g.h.).

Z uwagi na powyższe, postanowieniami z dnia [...].09.2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec Spółki postępowania w sprawie wymierzenia kar pieniężnych w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] czerwca 2016r. nr Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kary pieniężne w wysokości po 12.000zł każda za urządzanie gier na ww. automatach.

Spółka, reprezentowana profesjonalnego pełnomocnika wniosła odwołania od powyższych decyzji, wnosząc o ich uchylenie i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła:

– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 2, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1, gdyż art. 89 ust. pkt. 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna,

– rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego,

– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015r. podczas, gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej była odmowa zastosowania przepisów u.g.h., których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów Dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany,

– obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji.

Dyrektor Izby Celnej w opisanych na wstępie decyzjach z dnia [...] listopada 2016r. utrzymał w mocy zaskarżone decyzje Naczelnika Urzędu Celnego.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że skontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 oraz w art. 2 ust. 4 u.g.h. Za taką kwalifikacją przemawiają wyniki eksperymentów procesowych przeprowadzonych na ww. automatach, jak również postanowienia regulaminu gier na automatach, obowiązującego w Salonie Gier. W regulaminie tym wskazano, że przed grą każdy automat wymaga zakredytowania samodzielnie przez grającego; kończąc grę na automacie, gracz chcąc uzyskać wypłatę przyciska funkcję WYPŁATA (PAY OUT) lub wzywa obsługę salonu w celu jej realizacji; automaty umożliwiają grającym zgromadzenie pewnych kwot wygranych, dokonywanie wypłat całej zgromadzonej kwoty jednorazowo przez obsługującego automaty do gier.

Powołując się na językową wykładnię pojęcia urządzania, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również na poglądy orzecznictwa sądów administracyjnych organ odwoławczy stwierdził, że Spółka swoim działaniem w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na ww. automatach już przez samo udostępnienie ich do eksploatacji. Nie budzi wątpliwości, że właścicielem automatów była Spółka, gdyż urządzenia znajdowały się w Salonie Gier prowadzonym przez tą Spółkę, jak również na automatach została umieszczona informacja wskazująca dane Spółki. Według wiedzy organu, urządzający gry nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry w skontrolowanym lokalu, a automaty nie posiadały wymaganej prawem rejestracji.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ww. wyroku TSUE wyodrębnił trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. TSUE stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych należą do trzeciej kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TfUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej przepisy u.g.h. stanowią przede wszystkim wyraz troski polskiego ustawodawcy o wartości wyższego rzędu o naturze pozaekonomicznej. Ustawa grach hazardowych i jej poszczególne postanowienia, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 mieszczą się w ramach wyznaczonego przez orzecznictwo TSUE uznania przysługującego państwom członkowskim do wprowadzania ograniczeń na obszarze gier hazardowych i dlatego nie podlegała obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, nawet jeśliby uznać, że poszczególne jej przepisy mogłyby zostać ocenione jako techniczne.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Zasada, zgodnie z którą nie notyfikowane przepisy nadal formalnie w krajowym porządku prawnym obowiązują, lecz nie mogą być przez organy krajowe stosowane, wywodzona jest jedynie z orzecznictwa TSUE i nie posiada formalnego umocowania w żadnej z obowiązujących norm prawa unijnego. Trybunał w swoim orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo.

Dyrektor Izby Celnej powołał się również na uchwałę w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, w której wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, że przepis ten dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015r.

Spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargi na powyższe decyzje, wnosząc o ich uchylenie w całości wraz z decyzjami Naczelnika Urzędu Celnego, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Skarżąca zarzuciła:

- rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. sierpnia 2015r., poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie okresu przejściowego,

- naruszenie art. 98 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TFUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ug.h., których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

- obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art.14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

- naruszenie art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: o.p.), poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w art. 210 § 1 pkt 6 o.p.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej Skarżąca podniosła, że wbrew stanowisku organu, w dniu wejścia w życie ustawy legalnie prowadziła działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach. Posłużenie się przez prawodawcę sformułowaniem "w zakresie" w art. 4 ustawy nowelizującej świadczy o woli odniesienia przepisu przejściowego do podmiotów, które prowadziły działalność polegającą na tej określonej z art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., nie zaś do podmiotów, które prowadziły działalność "zgodnie" z wspomnianymi przepisami. Skarżąca podniosła, że przed 3 września 2015r., na rynku gier hazardowych działały legalnie dwie grupy podmiotów - urządzające gry na automatach na podstawie koncesji lub zezwolenia oraz prowadzące analogiczną działalność w ramach swobody działalności gospodarczej (w rezultacie nieskuteczności art. 14 ust. 1 u.g.h.). Nawet gdyby uznać, że ustawodawca miał na myśli podmioty działające legalnie, nie ma żadnych podstaw do różnicowania sytuacji prawnej dwóch grup podmiotów gospodarczych, znajdujących się w takiej samej sytuacji.

Skarżąca argumentowała, że art. 2 ust. 3 u.g.h., stanowi przepis techniczny w świetle art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z dnia 1998.07.21). Za taką kwalifikacją przemawia wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Lindberg. Celem wprowadzenia art. 2 ust. 3 u.g.h było uzupełnienie definicji gry na automatach (poprzez opisanie cech produktu) i objęcie nią urządzeń spełniających warunki określone w ustawie. Przepis ten nie został notyfikowany. Bezskuteczność art. 2 ust. 3 u.g.h. powoduje, że brak jest postaw do stwierdzenia charakteru gier prowadzonych na automatach. Niemożliwe jest bowiem ustalenie, czy organizowane przez Skarżącą gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Bezskuteczność art. 2 ust.3 u.g.h. czyni decyzję o wymierzeniu kary pieniężnej bezprzedmiotową.

Skarżąca zarzuciła, że podstawowym błędem popełnionym przez Dyrektora Izby Celnej, było nieuznanie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepis ten spełniał kryteria przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ miał na celu wprowadzenie istotnych ograniczeń w zakresie zarówno obrotu automatami do gier oraz automatami do gier o niskich wygranych, jak i świadczenia usług polegających na organizowaniu gier na tych automatach, poprzez wyeliminowanie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych. Towarzyszyło temu zaostrzenie, w porównaniu z poprzednio obowiązująca ustawą, warunków prawnych działalności w postaci prowadzenia kasyn gry, w szczególności przez ustawowe ograniczenie liczby kasyn, zgodnie z art. 15 ust. 1 u.g.h. Teza o technicznym charakterze art. 14 u.g.h. została po raz pierwszy potwierdzona w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-2014/11 i C 217/11, Fortuna i inni a następnie w wyroku w sprawie C-98/14 Berlington Hungary i wyroku w sprawie C-303/15 Naczelnik Urzędu Celnego i w Łodzi przeciwko G.M., M.S. Techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. został potwierdzony w orzecznictwie Sądu Najwyższego (postanowienie z dnia 27 listopada 2014r. sygn. II KK 55/14 oraz z dnia 28 listopada 2013r. sygn. I KZP 15/13), jak również przez fakt notyfikacji ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym Skarżąca wywiodła, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w u.g.h. jest ich bezskuteczność. Nie można więc uznać, aby zakaz urządzania gier na automatach i na automatach do gier o niskich wygranych został skutecznie wprowadzony do polskiego porządku prawnego wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych w dniu 1 stycznia 2010r. Powoływana przez organ odwoławczy możliwość zastosowania wyjątków od obowiązku notyfikacji przepisów technicznych w postaci "klauzul bezpieczeństwa", o których mowa w art. 10 ust. 1 tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE istnieje w odniesieniu do aktów harmonizujących prawo państw członkowskich. Dziedzina gier hazardowych nie została natomiast poddana harmonizacji. Skarżąca wskazała, że takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 listopada 2013r., I KZP 15/13.

Skarżąca podniosła więc, że bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów spowodowała, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach do dnia 3 września 2015r. (wejścia w życie ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych) nie podlegała reglamentacji, ponieważ art. 14 u.g.h. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, natomiast dotychczasowa regulacja zawarta w ustawie o grach i zakładach wzajemnych została skutecznie uchylona na mocy art. 14 u.g.h.

Skarżąca podniosła również, że uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS1/16 jest sprzeczna z prawem Unii, kwestionuje bowiem znaczenie zasady efektywności prawa Unii. NSA, oceniając relację pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podważył efektywność prawa Unii Europejskiej, pomijając obowiązki wynikające z art. 4 ust. 3 TUE oraz z art. 288 TFUE.

Odnosząc się do znaczenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 2015r., P 4/14 Skarżąca argumentowała, że orzeczenie to dotyczy zgodności art. 14 ust.1 u.g.h. z Konstytucją, nie zaś z prawem Unii i tym samym pozostaje w zasadzie bez znaczenia dla ustalenia zakresu obowiązków sądów krajowych i innych organów państwa polskiego wynikających z prawa Unii.

Zdaniem Skarżącej dokonana w 2015r. notyfikacja projektu ustawy o zmienianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r., zawierająca art. 14 ust. 1 w nowym brzmieniu, nie powoduje sanacji naruszenia dyrektywy 98/34/WE, spowodowanej brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu. Zarówno brzmienie projektu znowelizowanego art. 14 ust. 1 u.g.h., jak i jego uzasadnienie wskazują jednoznacznie, że przepis ten nie zawiera żadnej nowej treści normatywnej, a zmiana jego brzmienia ma jedynie charakter porządkujący.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny miał na uwadze, co następuje:

Skargi nie są uzasadnione. Dyrektor Izby Celnej wydając zaskarżone decyzje nie naruszył prawa i słusznie nałożył na skarżącą spółkę kary pieniężne w wysokości 12. 000 złotych każda.

Jako podstawę prawną swoich decyzji organ podał przepisy art. 2 ust. 3-4, art. 3 art.6 art. 14 ust.1 art. 23a art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 oraz 91 ugh.

Uwzględniając powyższe regulacje wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Na mocy art. 3 urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Art.6 ust.1 ugh stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Z kolei art. 14 ust. 1 ugh określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy ma charakter obiektywny. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy. W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji i uznały, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem mają charakter losowy i wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy.

W tym miejscu odnieść się trzeba do zagadnienia " techniczności " poszczególnych przepisów regulujących w ugh kwestię organizowania gier na automatach do gry.

W ocenie sądu konieczne jest odniesienie się do trzech przepisów powoływanych w skargach a to art. 6ust.1 , 14 ust.1 i 2 ust. 3 ugh.

Odnośnie dwóch z tych przepisów zapadły orzeczenia TS UE określające ich charakter prawny z uwzględnieniem norm regulujących pojęcie przepisu technicznego zawartych w dyrektywie 98/34/WE.

Odnośnie przepisu art. 14 ust.1 ugh Trybunał w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna sp. z o.o. (C-213/11),Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Odnośnie natomiast przepisu art. 6 ust.1 ugh Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia 'przepisów technicznych' w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Z tych dwóch orzeczeń Trybunału, który wszak jest jedyną instytucją uprawnioną do interpretacji prawa unijnego wynika więc że przepis art. 14 ust.1 ma charakter przepisu technicznego, zaś przepis art. 6 ust.1 jest tej cechy pozbawiony.

Za przepis o charakterze technicznym nie może być uznany przy tym przepis art.,2 ust.3 ugh. Jak bowiem wynika z definicji pojęcia " przepisu technicznego pojęcie 'przepisów technicznych' obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, 'specyfikację techniczną' w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, 'inne wymagania' zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, 'zasady dotyczące usług', o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, 'przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług' w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy .

Oceniając powołany w skardze przepis pod kątem tych przesłanek należy stwierdzić, że nie wypełnia on żadnej z nich a zatem nie może być uznany za przepis techniczny. Definiuje on jedynie pojęcie " gry na automatach " nie zawierając specyfikacji technicznych rozumianych jako uściślony zestaw cech o charakterze techniczno- użytkowym mieszczących się w określonych parametrach technicznych. Nie każda definicja produktu zawarta w ustawie będzie oznaczała jego specyfikacje techniczną. Definicja ta nie wyczerpuje również pozostałych przesłanek zawartych w powołanym przepisie dyrektywy.

Dlatego też sąd nie zgodził się z zarzutem skargi o technicznym charakterze przepisu art. 2 ust.3 ugh.

Ustalenie , iż przepis art. 14 ust.1 ugh ma charakter przepisu technicznego nie jest jednak równoznaczne z odmowa orzekania kar pieniężnych z uwagi na organizowanie gry poza kasynami na automatach do gier.

W tym zakresie sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem zajętym w uchwale 7-miu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. ( II GPS 1/ 16 ). W uchwale tej sąd ten wyraził stanowisko, że :

1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Uchwała ta została podjęta w związku z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy musza uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. Brak akceptacji dla zaprezentowanego tam stanowiska musiałby prowadzić do zgłoszenia pytania do poszerzonego składu NSA. ( art. 269 § 1 ppsa ).

Stanowisko składu 7-miu sędziów NSA zostało powszechnie zaaprobowane w judykaturze i sąd w aktualnie orzekającym składzie w całości je akceptuje. Złożone w skardze argumenty mające prowadzić do jego podważenia, aczkolwiek bardzo obszerne i powołujące się na szereg innych orzeczeń nie mają takiego charakteru aby prowadziły do wystąpienia do NSA o wydanie kolejnej uchwały w tym zakresie.

NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust.1 pkt 2 ugh i odniósł się do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii omawiając również elementy podnoszone w skardze.

Dlatego też należało uznać, że skarga zawiera jedynie polemike ze stanowiskiem NSA, a zatem nie wymaga ona występowania nowym zapytaniem do NSA. W szczególności NSA rozstrzygnął, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 ugh nie ma charakteru "przepisu technicznego ".

Jako występujący w krajowym porządku prawnym musi być stosowany na tej płaszczyźnie, zaś uznanie przepisu art. 14 ust.1 za przepis techniczny nie stoi na przeszkodzie orzekania kar na jego podstawie.

Należy dalej wskazać, że uznanie przepisu art. 14 ust.1 ugh za " potencjalnie techniczny " również w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie stoi na przeszkodzie orzekaniu kar za wykroczenie karnoskarbowe z art. 107 kks. ( por. np.: wyrok SN z 16.03.2017 V KK 21/17 ).

Mając powyższe na uwadze sąd nie zgodził się z zarzutem naruszenia prawa materialnego w postaci art. 89 ust.2 pkt 2 ugh

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie w powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Już wykładnia językowa jasno wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry oraz w art. 7 ust. 2 u.g.h., a więc posiadających zezwolenie na prowadzenie loterii audiotekstowej. Niesporne jest, że skarżąca nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia, nie jest więc adresatem tego przepisu.

Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa, co trafnie podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Ustawodawca nie miał więc absolutnie zamiaru rezygnacji z reglamentacji działalności w zakresie gier na automatach, a jedynie przewidział okres czasu na dostosowanie działalności przez podmioty posiadające koncesje do zmienionych warunków prawnych prowadzenia działalności koncesjonowanej.

Podobne poglądy w kwestii niedopuszczalności powoływania się na art. 4 ustawy nowelizującej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, są powszechnie wyrażane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyrok WSA w Gdańsku z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 1 grudnia 2016 r., II SA/Go 704/16; wyrok WSA w Kielcach z 23 listopada 2016 r., II SA/Ke 660/16; wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2016 r., III SA/Kr 595/16; wyrok WSA w Lublinie z 1 grudnia 2016 r., III SA/Lu 355/16; wyrok WSA w Olsztynie z 6 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1114/16; wyrok WSA w Opolu z 8 grudnia 2016 r., II SA/Op 516/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 1062/16).

Powyżej przedstawiona argumentacja w ocenie sądu I instancji jest pełna i przekonująca. Sąd Najwyższy wbrew zarzutom skargi dokonał trafnej interpretacji przepisu art. 4 ustawy zmieniającej i słusznie uznał, że intencją ustawodawcy było umożliwienie prowadzenia działalności w okresie przejściowym podmiotom legalnie ja prowadzącym , nie zaś tym które działając wbrew prawu i w myśl interpretacji przedstawionej w skardze uzyskiwałyby 9-cio miesięczną legalizację ich bezprawnej działalności. Stad też argumenty zawarte w skardze również w tym zakresie nie zostały uznane za trafne.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady niedyskryminacji opisanej w art. 56 TFUE. Przepis ten zakazuje dyskryminacji przy świadczeniu usług obywateli Państw Członkowskich mających siedzibę swojego przedsiębiorstwa w innym państwie niż państwo odbiorcy świadczenia.

Uregulowania ugh nie rozróżniają sytuacji prawnej podmiotów organizujących gry na automatach poza kasynem gry ze względu na miejsce w którym posiadają siedzibę. Zarzut naruszenia tego przepisu jest zatem chybiony.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady proporcjonalności przy orzekaniu kary.

W tym zakresie sankcja w wysokości 12.000 złotych nie jest rażąco nieproporcjonalna do celów jakie ustawodawca chce osiągnąć stanowiąc delikt administracyjny polegający na organizowaniu gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. Państwo w ten sposób chroni obywateli ( w tym małoletnich ) przed uzależnieniem a przewidziana sankcja jest odpowiednia z uwzględnieniem przychodów jakie uzyskuje prowadzący nielegalną działalność.

Ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego , to nie są trafne również zarzuty naruszenia prawa procesowego w takim aspekcie, jak wskazuje to skarga.

Z tych względów sąd skargi oddalił w myśl art. 151 ppsa.