Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 724/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par2 kpa w zw. z art 35 Pb
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Izabela Ostrowska, Sędziowie sędzia WSA Bogusław Cieśla, sędzia WSA Agnieszka Jędrzejewska-Jaroszewicz (spr.), Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi J. D. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę


UZASADNIENIE

VII SA/Wa 724/17 UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. Nr [...] znak: [...] Wojewoda [...], po rozpatrzeniu odwołania K. i R. W.od decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej J. D. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-biurowo-magazynowego wraz z przyłączami wodno-kanalizacyjnymi na działce nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...] w Dzielnicy [...] – uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r., Prezydent [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił A.K. i J. D. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-biurowo-magazynowego na działce nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...].

Od ww. decyzji Prezydenta [...] odwołanie wnieśli K. i R. W..

W wyniku rozpatrzenia ww. odwołania Wojewoda [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r., uchylił w całości decyzję Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu ww. decyzji organ wojewódzki wskazał m.in. na nieprawidłowe ustalenie kręgu stron przez Prezydenta [...], brak oryginału decyzji o warunkach zabudowy, brak uzasadnienia odstępstwa od warunków technicznych, a także liczne braki w zakresie sprawdzenia projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi, w tym z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2002, Nr 75, poz. 690 ze zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2012, poz. 462 ze zm.).

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Prezydent [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2013 r., ponownie zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę jak uprzednio.

Na skutek odwołania od ww. decyzji K. i R. W., postanowieniem Nr [...]z dnia [...] grudnia 2013 r., Wojewoda [...] zlecił Prezydentowi [...] przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu uzupełnienie dokumentacji o oryginał lub potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r., o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, uzupełnienie przedłożonego projektu budowlanego budynku mieszkalno-biurowo-magazynowego o jego sprawdzenie oraz wyjaśnienie zakresu udzielonego postanowieniem Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r., odstępstwa od warunków technicznych. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r., Prezydent [...] przekazał wyjaśnienia zgodnie ze zleceniem , oraz uzupełnił akta o brakujące dokumenty.

Postanowieniem Nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r., Wojewoda [...] zlecił Prezydentowi [...] przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu uzupełnienie dokumentacji o odpis skróconego aktu zgonu C. J. i M.J.. Wnioskowane akty zgonu zostały przekazane do organu w dniu [...] maja 2014r.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., Wojewoda [...] uchylił w całości decyzję Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] września 2013r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu ww. decyzji organ wojewódzki wskazał powtórnie na nieprawidłowe ustalenie kręgu stron przez Prezydenta [...].

Po ponownie przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym Prezydent [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., zatwierdził projekt budowlany i udzielił J.D. pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-biurowo-magazynowego wraz z przyłączami wodno-kanalizacyjnymi na działce nr ew. . z obrębu . przy ul. . w [...], Dzielnica [...].

Prezydent [...] w uzasadnieniu decyzji wskazał, że w wyniku ponownego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy doszedł do przekonania, że uzupełniona dokumentacja odzwierciedla aktualny stan prawny dla ww. działki ew. nr [...], uzupełniona w dniu [...] sierpnia 2013 r. dokumentacja projektowa wyczerpuje wymogi art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami zawartymi w decyzji Prezydenta [...] Nr [...] o warunkach zabudowy z dnia [...] listopada 2003 r. Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, został wykonany i sprawdzony przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane i legitymujące się aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane.

Odwołanie od ww. decyzji Prezydenta [...] wnieśli K. i R. W..

W toku postępowania odwoławczego Wojewoda [...] po dokonaniu oceny prawnej decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., stwierdził, że nie odpowiada ona prawu.

Organ podkreślił, że dla prawidłowego prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, konieczne jest uprzednie ustalenie stron tegoż postępowania stosownie do treści art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane . W ocenie Wojewody [...], w niniejszej sprawie krąg stron postępowania został przez organ pierwszej instancji ustalony w sposób nieprawidłowy. Obszar oddziaływania projektowanego obiektu obejmuje działki nr ew. [...], [...], [...] i [...] z obrębu [...] w [...]. Właścicielami nieruchomości oznaczonej jako działka nr ew. [...] są S. J.i K.J., zaś współwładającym ww. nieruchomością jest Z.J.. W postępowaniu zakończonym badaną w trybie odwoławczym decyzją Prezydent [...] za strony uznał Z. J. i spadkobierców po T. J. nieujawnionych w rejestrze gruntów. W dokumentacji sprawy brak jest jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego, że współwłaściciel nieruchomości K. J. zmarł. Jako niezrozumiałe zatem uznał Wojewoda, dlaczego Prezydent [...] pominął całkowicie ustalenia dotyczące jego osoby. Wskazał, że K. J. powinien być uznany za stronę przedmiotowego postępowania, ewentualnie w przypadku ustalenia, że ww. nie żyje, organ I instancji powinien ustalić jego następców prawnych.

Ponadto organ II instancji wskazał, że w aktach sprawy znajduje się jedynie kopia postanowienie Sądu Rejonowego z dnia [...] października 2015 r., sygn. akt: [...] o stwierdzeniu nabycia spadku po S.J., które nie powinno stanowić dowodu w sprawie z uwagi na brak odpowiedniego uwierzytelnienia owej kopii. Dodatkowo z przedłożonego postanowienia o nabyciu spadku wynika , iż spadkobiercami po zmarłej S.J. są H. Z., M. J., C. J., Z.J. oraz T. J., postanowienie niniejsze zapadło w dniu [...] października 2015 r. W przywołanej dacie, Prezydent [...] posiadał informację, że część spadkobierców tj. M. J., C. J. oraz T. J. nie żyją. W aktach niniejszej sprawy brak jest również informacji o ewentualnym zgonie i ewentualnych spadkobiercach H. Z..

Wojewoda [...] podniósł również, że z dokumentacji sprawy nie wynika, aby organ I instancji w toku prowadzonego postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę ww. inwestycji, przeprowadził postępowanie dowodowe mające na celu ustalenie wszystkich współwłaścicieli – spadkobierców przedmiotowej nieruchomości, ograniczając się jedynie do uznania za stronę postępowania, następców prawnych T.J. i Z.J..

Ponadto w ocenie organu II instancji Prezydent [...] wadliwie powołał się na decyzję Wojewody [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2016 r. Podkreślił, że omawiany w przywołanej sprawie stan faktyczny jest odrębny , tym samym nie można użyć analogicznie rozstrzygnięcia Wojewody [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2016 r., w przedmiotowym postępowaniu. Organ wskazał również, że wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt: II OSK 2077/12 zapadł w innym stanie faktycznym i prawnym, niż przedstawiony w niniejszej sprawie.

W ocenie Wojewody [...] Prezydent [...] w zasadzie zaniechał dokonania sprawdzeń wynikających z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, na co wskazują liczne braki i uchybienia w projekcie budowlanym, mimo że w toku przedmiotowej sprawy Wojewoda [...] wykazał znaczne uchybienia w tej kwestii.

Jak wskazał organ II instancji Prezydent [...] powinien ponownie przeanalizować planowaną inwestycje pod kątem zgodności zamierzenia budowlanego z zapisami z ust. 2 pkt 2.2 lit b decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r., o warunkach zabudowy, na terenie oznaczonym na rysunku planu jako UT-10, a w rozstrzygnięciu przyszłej decyzji uzasadnić, zajęte stanowisko.

Wojewoda [...] podkreślił, że organ I instancji ponownie zaniechał uzasadnienia w decyzji zgody na odstępstwo od warunków technicznych, jakie uzyskał inwestor.

Organ Wojewódzki odniósł się również do postanowienia Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r., którym Prezydent [...] postanowił udzielić zgody na odstępstwo od przepisu § 12 ust. 3 pkt 1b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz do postanowienia Nr [...] z dnia [...] lutego 2005 r., którym Prezydent [...] postanowił udzielić zgody na odstępstwo od przepisu § 12 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia. Ocenił, że postanowienie Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r., jest wydane wadliwie i nie ma zastosowania dla niniejszej inwestycji. Wskazał, że rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zostało wielokrotnie nowelizowane, a przepisy przejściowe nakazują do spraw wszczętych a nie zakończonych stosowanie przepisów znowelizowanych. W obecnym brzemieniu § 12 ust. 3 ww. rozporządzenia pkt. 1b został wykreślony. Ponadto w ocenie Wojewody wątpliwym jest udzielenie odstępstwa dla przedmiotowej inwestycji od przepisów § 12 ust. 3 z uwagi, iż dotyczą one zabudowy jednorodzinnej. Projektowany budynek nie jest budynkiem jednorodzinnym, zatem odstępstwu od powyższego przepisu mogłaby podlegać ewentualnie tylko jego część mieszkalna.

Wojewoda zarzucił także, że organ I instancji nie wskazał jak udzielone odstępstwo przełoży się na właścicieli działek sąsiednich pod kątem spełnienia przez planowana inwestycje §13, §60 § 57 i§ 271-273 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Nie przeanalizował czy udzielone przez Prezydenta [...] odstępstwo spowoduje w przyszłości niemożliwość zagospodarowania sąsiednich nieruchomości, zgodnie z przepisami prawa budowlanego, z uwagi na brak możliwości spełnienia wymagań wynikających np. z § 271 ww. rozporządzenia.

W dalszej kolejności Wojewoda wskazał, że w projekcie budowlanym znajdują się dwa projekty zagospodarowania terenu i nie można jednoznacznie ocenić, który z nich, zgodnie z art. 35 ust. 2 pkt 2, został przez Prezydenta [...] sprawdzony pod względem zgodności z przepisami techniczno - budowlanymi. Na marginesie organ wskazał, że obydwa są nieczytelne, co uniemożliwia ich jednoznaczną ocenę oraz że mapy, na których wykonano rysunkową cześć projektu zagospodarowania terenu, nie zawierają jednoznacznego oznaczenia obszaru aktualizacji, co jest elementem mapy do celów projektowych zgodnie z § 81 pkt 10 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego . Powyższe stanowi pośrednio o naruszeniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U., poz. 462 ze zm.).

Wojewoda [...] stwierdził również, że w niniejszej sprawie organ prowadzący postępowanie uchybił przeprowadzeniu sprawdzeń dokumentacji projektowej, w zakresie wymogów zawartych w § 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2012 poz. 462 ze zm.).

Organ odwoławczy dokonując analizy projektu budowlanego wykazał również, niezgodność projektowanej inwestycji z przepisem § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, z uwagi na wadliwość udzielonego odstępstwa. Natomiast stosownie do treści § 235 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ścianę oddzielenia przeciwpożarowego należy wznosić na własnym fundamencie lub na stropie, opartym na konstrukcji nośnej o odporności ogniowej nie niższej od odporności ogniowej ściany oraz wysunąć tę ścianę o co najmniej 0,3 m poza lico ściany zewnętrznej budynku lub na całej wysokości ściany zewnętrznej zastosować pionowy pas z materiału niepalnego o szerokości co najmniej 2 m i klasie odporności ogniowej El 60. Tym samym ściana projektowanego budynku nie może być utożsamiana ze ścianą oddzielenia przeciwpożarowego.

Dodatkowo organ podniósł, że w dokumentacji projektowej brak jest oświadczenia projektanta o zgodności projektowanego budynku z § 13 i § 60 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Wojewoda podkreślił, że wszystkie powyższe uchybienia zostały przez niego wskazane już dwukrotnie - w decyzji Nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r., oraz w decyzji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., a mimo to organ I instancji zaniechał prawidłowego przeprowadzenia postępowania.

Reasumując, Wojewoda [...] wskazał, że zaskarżona decyzja Prezydenta [...] zapadła z licznymi naruszeniami prawa materialnego i procesowego.

Powołując się na treść art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy wskazał, że może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Mając na uwadze, że przekazując sprawę, do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, Wojewoda [...] przedstawił szczegółowe wytyczne w tym zakresie .

Skargę na powyższą decyzję, pismem z dnia [...] marca 2017 r., wniósł J.D..

Zaskarżonej Decyzji na podstawie art. 57 § 1 pkt 3 p.p.s.a. zarzucono:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj.

1) art. 5 ust. 1 pkt. 9) w zw. z art. 9 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, przez przyjęcie ,że w zaistniałym stanie faktycznym doszło do naruszenia zasady uwzględniania występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich;

2) art. 35 ust. 1 ustawy prawo budowlane poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Organ I Instancji zaniechał sprawdzeń nakazanych dyspozycją tego przepisu;

3) art. 35 ust. 4 ustawy prawo budowlane poprzez bezpodstawne odmówienie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pomimo spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 cytowanej ustawy;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego postanowienia, tj.:

1) naruszenie art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego przewidującego zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego w ten sposób, że organ odwoławczy w zasadzie nie zajął własnego stanowiska w rozpoznawanej sprawie ograniczając się do opisu przebiegu postępowania, przytoczenia treści przepisów i powtórzenia argumentacji organu I instancji, a zarazem nie ustosunkował się do zgłoszonych w odwołaniu zarzutów, w konsekwencji czego zostały naruszone podstawowe prawa i gwarancje procesowe;

2) naruszenie art. 77 § 1, art. 80,10 § 1 i art. 7 k.p.a. poprzez zebranie niepełnego materiału dowodowego sprawy i dokonanie niewłaściwej oceny dowodów, prowadzące do stwierdzenia, że decyzja o warunkach zabudowy narusza prawa Skarżącej;

3) naruszenie art. 8, art. 9 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej decyzji oraz nie odniesienie się przez organ do wszystkich zarzutów i twierdzeń skarżącego powołanych w odwołaniu.

W związku z powyższymi zarzutami, na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lub pkt 2 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 p.p.s.a. skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji , gdyż w ocenie Skarżącego decyzja organu I instancji jest zgodna z prawem i nie powinna być wyeliminowana z obrotu prawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Udzielając odpowiedzi na powyższą skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. Nr 270, zwana dalej p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie Sąd podziela ustalenia i oceny Wojewody [...] uznając je za własne.

Zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Wojewoda [...] uchylił w całości decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] czerwca 2016r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-biurowo-magazynowego wraz z przyłączami wodno-kanalizacyjnymi , na działce nr [...], przy ul. [...], w [...].

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przekazując sprawę, organ ten winien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Tak więc przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd bada zatem czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Należy przy tym mieć na uwadze, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

Wskazać jednocześnie należy, że zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego - zasadą dwuinstancyjności - każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego. W związku z powyższym organ odwoławczy i postępowanie, które przed nim się toczy, nie może zastępować postępowania przed organem pierwszej instancji.

Z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a.

Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Mając na uwadze powyższe rozważania należy stwierdzić, że w sprawie niniejszej zaistniała sytuacja prawna wyczerpująca dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a., a organ odwoławczy z poszanowaniem powyższego przepisu uchylił decyzję organu I instancji do ponownego merytorycznego rozstrzygnięcia z uwagi na zakres i charakter dostrzeżonych wadliwości.

W pierwszej kolejności należy podzielić pogląd Wojewody, że organ I instancji w sposób nieprawidłowy ustalił krąg podmiotów – stron postępowania.

Ujawnionymi właścicielami sąsiadującej z inwestycją działki nr ew. [...], są S.J. i K. J.a współwładającym nią Z. J.. Trafnie Wojewoda zauważył, że organ I instancji za strony uznał zaś Z. J. i spadkobierców po T. J. nieujawnionych w rejestrze gruntów, pominął całkowicie ustalenia dotyczące osoby K. J.. Zaniechał wyjaśnienia czy ww. żyje i ewentualnie jego następców prawnych.

Sąd podziela zarówno pogląd, że kopia postanowienia sądu rejonowego z dnia [...] października 2015 r., sygn. akt: [...] o stwierdzeniu nabycia spadku po S. J. powinna zostać uwierzytelniona jak i , że spośród spadkobierców ww. tj. H. Z., M.J., C. J., Z. J. oraz T.J. znajdują się osoby nieżyjące ( M.J., C.J. oraz T. J.). W aktach niniejszej sprawy brak jest również informacji o ewentualnym zgonie i ewentualnych spadkobiercach H. Z.. Zaznaczyć bowiem należy, że dopuszczenie następców prawnych do postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku dopiero na etapie postępowania drugiej instancji, jest wadliwe z tej przyczyny, że wprost prowadzi do naruszenia podstawowej zasady dwuinstancyjności postępowania.

Organ II instancji nakazał Prezydentowi [...] ponowne przeanalizowanie zgodności planowanej inwestycji z ust. 2 pkt 2.2 lit b , decyzji Prezydenta [...] Nr [...]z dnia [...] listopada 2003 r., o warunkach zabudowy oraz uzasadnienie udzielonej zgody na odstępstwo od warunków technicznych na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

W odniesieniu do postanowienia Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r. udzielającego zgody na odstępstwo od przepisu § 12 ust. 3 pkt 1b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( zgoda na ścianę bez otworów w odległości 1,5m od granicy z działką nr [...]) oraz do postanowienia tego organu nr [...] z dnia [...] lutego 2005 r., udzielającego zgody na odstępstwo od przepisu § 12 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia ( zgoda na lokalizację w granicy z działką nr [...]), Wojewoda zauważył , że ww. postanowienie nr [...] z dnia [...] sierpnia 2004 r., jest wydane wadliwie i nie ma zastosowania dla niniejszej inwestycji zaś obie zgody dotyczą budynku usługowo-biurowego sprzecznie z treścią decyzji, która dotyczy budynku mieszkalno-biurowo-magazynowego.

Zgodzić się także trzeba z Wojewodą, że organ I instancji nie wskazał jak udzielone odstępstwo wpłynie na sąsiednie nieruchomości pod kątem spełnienia przez planowaną inwestycję §13, §60 § 57 i§ 271-273 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Szczególnie istotnym jest także, że w analizowanym przez Prezydenta [...] projekcie budowlanym znajdują się dwa projekty zagospodarowania terenu bez wyjaśnienia , który z nich został przez ten organ sprawdzony pod względem zgodności z przepisami techniczno – budowlanymi jak również , że w dokumentacji projektowej brak jest oświadczenia projektanta o zgodności projektowanego budynku z § 13 i § 60 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Mając powyższe na uwadze należało uznać , że organ II instancji we wskazanych okolicznościach sprawy nie miał możliwości uzupełnienia postępowania na podstawie art.136 k.p.a. , co oznacza, że zaskarżona decyzja zapadła w zgodzie z treścią art. 138 § 2 k.p.a.

Z tych przyczyn , Sąd orzekł jak na wstępie, na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.).