Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 277/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2,98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska Sędziowie: WSA Grażyna Firek (spr.) WSA Wiesław Kuśnierz Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego im. dr J. B. S. Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w K. obecnie Szpitala Klinicznego im. dr J. B. S. Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 14 grudnia 2017 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - s k a r g ę o d d a l a -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 29 listopada 2016r., znak [...], wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" zobowiązał beneficjenta - Szpital Specjalistyczny [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł raz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym (IŻ MRPO) na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013. Orzeczono, że zwrot środków zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Organ wskazał w uzasadnieniu, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. została zawarta między IZ MRPO a Szpitalem umowa o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "[...]", zmieniona następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015 r. oraz z dnia 3 grudnia 2015 r. Na podstawie umowy środki europejskie zostały wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 września 2014 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 października 2015 r.

IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych. W toku kontroli projektu dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "[...]", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: [...]. W dniu 8 sierpnia 2014 r., zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej jako: BZP) pod numerem 265146 - 2014. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęły trzy oferty, spośród których najkorzystniejszą złożyła Firma Usługowa M. P. M. z siedzibą w O. . Z wykonawcą została zawarta w dniu 8 września 2014 r. umowa nr [...] na kwotę [...] zł. Zgodnie z treścią pierwszej, roboczej wersji Informacji Pokontrolnej przedmiotowego projektu z dnia 29 grudnia 2015 r. nr [...] (akta adm., s. 229 - 262) w toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia procedury udzielania zamówienia publicznego). IZ MRPO uznała, iż wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi istotną zmianę i nie znajduje się ona w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez zamawiającego w SIWZ. Dokonanie takiej zmiany mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty.

Stwierdzone podczas kontroli naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy (wysokość korekty 25% - Tabela nr 2, pkt 26) spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z taryfikatorem - dokumentem pn. "[...]. Korekta została nałożona na podstawie taryfikatora obowiązującego od 1 czerwca 2014 r. gdyż kontrola postępowań w ramach ww. projektu rozpoczęta została po tej dacie (data wpływu dokumentacji 30 czerwca 2015 r.). Zgodnie z taryfikatorem korekta za wskazane uchybienie wynosi 25% bez możliwości obniżenia. IZ MRPO zobligowana powyższymi instrukcjami wymierzyła korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...]. Podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Szpital Specjalistyczny [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. zwrócił się w terminie z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucił w nim naruszenie:

- art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zgromadzeniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności poprzez:

- pominięcie okoliczności, iż termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] nie stanowił kryterium oceny ofert,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do beneficjenta nie wpłynęły w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych żadne wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności nie wpłynęły wnioski o przedłużenie przewidzianego terminu reakcji zamówienia bądź wnioski o wyjaśnienie określonych w Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) okoliczności uzasadniających zmianę terminu realizacji zamówienia,

- pominięcie okoliczności, że w trakcie realizacji umowy [...] obejmującej ocieplenie stropów i ścian m.in. w budynku nr [...], beneficjent rozpoczął remont konserwatorski dachu budynku nr [...], który wymusił chwilowe wstrzymanie realizacji umowy [...], co było okolicznością obiektywną, niezależną od wykonawcy oraz niemożliwą do przewidzenia na etapie składania ofert w postępowaniu przetargowym nr [...],

- nieuwzględnienie złego stanu terenu wokół budynków [...] jako obiektywnej, niezależnej od wykonawcy oraz niemożliwej do przewidzenia na etapie składania ofert okoliczności zmuszającej beneficjenta do zmiany terminu realizacji umowy [...];

- art. 8, 11 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające beneficjentowi dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, polegające na niewyjaśnieniu na podstawie jakich przesłanek organ przyjął, iż przedłużenie terminu realizacji zamówienia o 61 dni kalendarzowych stanowiło istotną zmianę umowy, która mogłaby zmienić krąg potencjalnych wykonawców przystępujących do przetargu;

art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów administracji publicznej polegający na dokonywaniu przez organ odmiennej oceny zgodności z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych identycznych zapisów umownych przewidujących możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia;

- art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zmiana umowy II - [...] zawartej przez beneficjenta z przedsiębiorcą P. M. polegająca na przedłużeniu o 61 dni kalendarzowych pierwotnego terminu realizacji zamówienia była zmianą istotną oraz została dokonana z naruszeniem regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych;

- art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych uniemożliwiały Beneficjentowi i wykonawcy przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy II - [...] o 61 dni kalendarzowych.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie., nadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentu w postaci umowy [...] oraz z przesłuchania W. P. - Inspektora Nadzoru ds. Budowlanych Szpitala Specjalistycznego [...] SPZOZ w K. - na okoliczność braku możliwości przewidzenia wpływu warunków atmosferycznych na podłoże wokół budynków objętych umową [...] i wystąpienia obiektywnych, niezależnych od wykonawcy oraz niemożliwych do przewidzenia przesłanek decydujących o konieczności przedłużenia terminu realizacji umowy.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 14 grudnia 2017 r., znak [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną.

Organ podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym zmiana terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zwrócono przy tym uwagę m. in. na szeroki zakres ilościowy zamawianych robót oraz stosunkowo krótki pierwotny termin realizacji. Zarząd Województwa wskazał, że termin realizacji zamówienia jest jednym z najistotniejszych czynników, kształtujących krąg wykonawców. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał nie mogli podjąć się jego wykonania w terminie pierwotnym, ale mogliby to uczynić w terminie przedłużonym.

Organ uznał też, że warunki zmiany umowy, określone przez Szpital były sformułowane zbyt ogólnie, co mogło wywoływać problemy interpretacyjne i nie spełniało wymogów art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczności zmiany istotnych warunków zamówienia powinny być opisane dokładnie, a przyczyny ewentualnej zmiany winny wynikać wprost z zamówienia. Organ wskazał też, że wbrew twierdzeniom strony zarówno postępowanie dotyczące pozwolenia konserwatorskiego, jak i postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę nie były długotrwałe. Podmiot, podejmujący się realizacji zamówienia (który miał te pozwolenia uzyskać) winien się był liczyć z tym, że uzyskanie obu pozwoleń łącznie może zająć ok. czterech miesięcy. Nie można zatem uznać, że ok. dwa miesiące przez terminem zakończenia prac zaistniała przesłanka, której nie można było wcześniej przewidzieć.

Zarząd uznał dalej, że zarówno konieczność rozpoczęcia remontu konserwatorskiego, jak i zły stan nieutwardzonego gruntu wokół budynków były Szpitalowi znane wcześniej, zatem nie stanowiły okoliczności niemożliwych do przewidzenia.

Organ zaznaczył również, że strona nie może się powoływać na fakt, iż w jakiś element dokumentacji przetargowej w innym postępowaniu o zamówienie publiczne był inaczej oceniany przez IŻ MRPO. Ocena danego zapisu odnoszona jest do specyfiki zamówienia, jego uwarunkowań, konkretnych okoliczności. Fakt, że w danym wypadku organ uznał przedłużenie terminu za zmianę nieistotną nie przesądza, że w innym ocena będzie identyczna.

We wniesionej w terminie skardze Szpital Specjalistyczny [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. zarzuciła naruszenie:

- art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu dokonania wszechstronnej oceny i analizy zebranego materiału dowodowego, w szczególności: poprzez przyjęcie, że wprowadzona aneksem zmiana umowy stanowiła istotną zmianę jej postanowień, a możliwość dokonania zmiany i warunki jej wprowadzenia nie zostały skonkretyzowane w dokumentacji postępowania przetargowego; dowolną ocenę zeznań świadka W. P. i przyjęcie, że konieczność wstrzymania prac z powodu nieodpowiedniego stanu podłoża była możliwa do przewidzenia na etapie składania ofert; ustalenie, że skarżący nie konkretyzując warunków zmiany umowy oraz dwukrotnie przedłużając termin jej realizacji naruszył umowę o dofinansowanie; ustalenie i nałożenie kary finansowej bez uzyskania orzeczenia sądu powszechnego, unieważniającego dokonane zmiany umowy; nieuwzględnienie, że po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu nie wpłynęły żadne wnioski o wyjaśnienie SIWZ;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i obarczenie skarżącego skutkami zaniechania organu, polegającego na niedokonaniu weryfikacji, czy czynności beneficjenta przed podjęciem decyzji o wyborze zadania do dofinansowania i podpisaniem umowy o dofinansowanie były zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych, co narusza zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa;

- art. 8 i art. 11 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie przez organ odmiennej oceny odnośnie zgodności z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych identycznych zapisów umownych, regulujących zasady zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia publicznego, które to zapisy były stosowane przez stronę skarżącą we wszystkich specyfikacjach i umowach podpisanych z wykonawcami, a dotyczących realizacji zadań objętych umową o dofinansowanie, a nadto nienależyte wykorzystanie w zaskarżonej decyzji zasadności przesłanek, leżących u podstaw takiego rozstrzygnięcia;

- art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię, polegającą na pominięciu uprawnienia zamawiającego do wprowadzenia zmiany, zmierzającej do najlepszego i najkorzystniejszego dysponowania środkami publicznymi, przyjęciu, że wskazane przez beneficjenta warunki, umożliwiające zmianę umowy w zakresie terminu realizacji zostały sformułowane w sposób zbyt ogólny;

- art. 144 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez niezastosowanie i uznanie, że skarżący dokonał zmiany treści umowy w sposób sprzeczny z art. 144 ust. 1 ustawy, pomimo braku unieważnienia przez sąd powszechny zmiany umowy;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie i ustalenie, że strona skarżąca wykorzystała środki europejskie z naruszeniem procedur, określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co skutkowało ustaleniem i nałożeniem na skarżącego korekty finansowej oraz wydaniem decyzji, zobowiązującej do zwrotu części dofinansowania;

- art. 60 lit. a rozporządzenia 1083/2006 przez błędną wykładnię i przyjęcie, że organ na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie nie jest zobowiązany do zbadania zgodności z prawem operacji rozpoczętej przed złożeniem wniosku o dofinansowanie i podpisaniem umowy o dofinansowanie, skutkujące postawieniem zarzutu realizacji zamówienia z naruszeniem krajowych procedur, podczas gdy przyznanie dofinansowania jest jednoznaczne ze stwierdzeniem prawidłowości takiej operacji;

- art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 przez błędną wykładnię i obarczenie strony skutkami finansowymi zarzucanego naruszenia, podczas gdy wobec nieprzeprowadzenia kontroli zamówień publicznych przed przyznaniem dofinansowania organ winien ponieść konsekwencje nieprawidłowości, zarzucanych stronie;

- rozdziału 6.2, podrozdział 2 pkt 1 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 poprzez ich niezastosowanie, skutkujące przerzuceniem na stronę skarżącą konsekwencji zaniechań organu;

- art. 5 w zw. z art. 65 k.c. w zw. z § 20 pkt 2 umowy o dofinansowanie przez niezastosowanie, skutkujące obciążeniem beneficjenta skutkami zarzucanych naruszeń, które wystąpiły przed podpisaniem przez strony umowy o dofinansowanie, a zatem przed zobowiązaniem się strony skarżącej do respektowania Prawa zamówień publicznych pod rygorem zwrotu dofinansowania oraz przed powstaniem po stronie organu uprawnienia do żądania od strony skarżącej zwrotu środków europejskich;

- art. 67 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 O.p. przez niezastosowanie, skutkujące zobowiązaniem strony skarżącej do zapłaty odsetek także za okres opóźnienia w wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Na podstawie powyższych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, rozważenie uchylenia także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarga zawierała nadto wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów, w znacznej mierze zalegających w aktach sprawy (decyzji w innych sprawach, ogłoszenia o zamówieniu, umowy nr [...], aneksu do tej umowy) na okoliczność sposobu określenia warunków zmiany umowy, przedłużenia terminu realizacji umowy oraz wskazanej w aneksie podstawy prawnej przedłużenia).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity : Dz. U. z 2018r., poz. 1302 ze zm. – dalej p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady, skutkujące koniecznością uchylenia aktu administracyjnego, stwierdzeniem jego nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa, przewidziane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. W wypadku niestwierdzenia takich wad, sąd skargę oddala, co wynika z art. 151 p.p.s.a.

W niniejszej sprawie istotą sporu było ustalenie, czy strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w projekcie, realizowanym w ramach MRPO 2007-2013 oraz czy powinna ponieść za to odpowiedzialność poprzez zwrot części otrzymanych środków.

Rozważania co do prawidłowości zaskarżonej decyzji należy rozpocząć od przypomnienia, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. została zawarta umowa pomiędzy Instytucją Zarządzającą MRPO a Szpitalem [...], dotycząca dofinansowania spornego projektu. Umowę zmieniono aneksami z dnia 20 sierpnia i dnia 3 grudnia 2015 r. Środki zostały wypłacone szpitalowi zgodnie ze złożonym wnioskiem o płatność. W umowie o dofinansowanie strona skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych (§ 12 umowy), poddała się kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania procedur, pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości (§ 6, § 13 umowy). W umowie przewidziano, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane (§ 5 ust. 32 umowy).

Szpital zamieścił ogłoszenie o zamówieniu oraz wydał SIWZ, obejmujące sporne zadanie inwestycyjne. W jego ramach mieściło się zaprojektowanie i dopełnienie niezbędnych formalności, wykonanie ocieplenia siedmiu budynków szpitalnych. Każdy potencjalny wykonawca, składający ofertę, oświadczał że wykona zamówienie zgodnie z terminem podanym w SIWZ. Zawarta została umowa z wykonawcą, określająca termin wykonania – od dnia podpisania umowy (8 września 2014 r.) do dnia 20 marca 2015 r. (§ 4 ust. 1 umowy o wykonawstwo). Zgodnie z treścią § 19 ust. 4 lit. a umowy z wykonawcą, szpital dopuszczał zmianę umowy w zakresie zmiany terminów realizacji, w przypadku gdy zmianę taką zaakceptuje zamawiający, lub zmiana taka stanie się konieczna ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty, w szczególności, jeśli podana przez zamawiającego w danym roku kalendarzowym kwota na sfinansowanie przedmiotu umowy nie jest wystarczająca na zrealizowanie przedmiotu umowy lub gdy zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych.

Wykonawca zwrócił się do strony skarżącej o wydłużenie terminu zakończenia prac do dnia 20 kwietnia 2015 r., wskazując na długą procedurę uzyskania pozwolenia na budowę. Aneksem nr 1 strony przedłużyły termin realizacji do wskazanej daty. Następnie wykonawca ponownie zwrócił się o zmianę terminu, powołując się na niekorzystne warunki atmosferyczne, wpływające na stan podłoża wokół budynków i grożące jego zbytnim zniszczeniem a także rozpoczynającym się remontem dachu w jednym z budynków, objętych zamówieniem. Aneksem nr 2 zmieniono termin zakończenia prac do dnia 20 maja 2015 r. Łącznie zatem termin realizacji został przesunięty o 61 dni.

W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm., dalej p.z.p.) w brzmieniu, obowiązującym w czasie zawierania umów o wykonawstwo oraz o dofinansowanie, zakazane było dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Nie budzi wątpliwości, że naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, czyli uzasadnia dokonanie korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia.

W ocenie Sądu w realiach niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu specyfiki dofinansowywanej inwestycji termin wykonania prac był istotnym postanowieniem umowy pomiędzy Szpitalem [...] a wykonawcą. Zamówienie dotyczyło wykonania prac w kilku budynkach szpitalnych, nie wyłączanych z użytkowania, stanowiących obiekty zabytkowe, a wykonawca musiał poprzedzić prace dopełnieniem wszystkich formalności architektoniczno-budowlanych; z uwagi na zabytkowy charakter obiektów, uzyskanie pozwolenia na budowę musiało być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego. Stosunkowo krótki, nieco ponad sześciomiesięczny termin musiał zatem stanowić istotną okoliczność, mogącą wpłynąć na decyzję poszczególnych wykonawców o wzięciu udziału w procedurze przetargowej. Kwestia ta obszernie i trafnie została omówiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wraz z powołaniem poglądów orzecznictwa TSUE i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Trzeba zwrócić uwagę, że zgodnie z przepisami k.p.a. konserwator zabytków mógł prowadzić postępowanie przez co najmniej jeden miesiąc, a sprawie skomplikowanej zaś – przez dwa miesiące (art. 35 § 3 k.p.a.). Natomiast organ administracji architektoniczno-budowlanej miał, w świetle art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.) sześćdziesiąt pięć dni na wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Wobec tego wykonawca winien był się liczyć, że uzyskanie stosownych dokumentów formalnoprawnych, nawet przy przestrzeganiu przez organy administracji publicznej terminów ich wydania, może zająć przeszło połowę czasu, przewidzianego w SIWZ na realizację zamówienia. Realnie zatem na wykonanie zamówienia pozostawało nie sześć, a niespełna trzy miesiące, w dodatku wykonawca musiał liczyć się z dalszymi utrudnieniami, takimi jak szeroki ilościowo zakres zamówienia, konieczność wykonania prac w obiektach nie wyłączonych z funkcjonowania, konieczność przestrzegania ewentualnych wytycznych konserwatorskich czy też zimowa pora, w której prace miały być realizowane. Sześciomiesięczny termin realizacji takiej inwestycji w trybie "zaprojektuj i zbuduj" trzeba zatem uznać za stosunkowo krótki. Tym samym niewątpliwie termin wykonania musi być uznany za istotne postanowienie umowy, albowiem możliwe jest, że wielu potencjalnych wykonawców, zdając sobie sprawę z relatywnej krótkości wskazanego terminu i kierując się tym właśnie względem, zaniechała udziału w procedurze przetargowej. Z drugiej strony, przedłużenie terminu o dwa miesiące stanowiło zmianę znacznej wagi. Termin realizacji całości inwestycji ulegał w ten sposób wydłużeniu o 1/3 pierwotnego terminu, zaś uwzględniając możliwy czas uzyskiwania stosownych pozwoleń – realny czas robót budowlanych mógł w ten sposób ulec niemalże podwojeniu. Gdyby zatem pierwotnie określono czas realizacji na osiem, a nie sześć miesięcy, mogłoby to znacząco wpłynąć na poszerzenie kręgu podmiotów, zainteresowanych przyjęciem takiego zlecenia. W realiach tej konkretnej inwestycji termin wykonania należy zatem uznać za istotne postanowienie umowy, a jego zmianę za niedopuszczalną w myśl art. 144 ust. 1 p.z.p.

Należy przy tym zauważyć, że nie ma w niniejszej sprawie znaczenia fakt uznania przez ten sam organ terminu realizacji innych umów za okoliczność nieistotną i mogącą ulegać zmianie bez naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Za każdym bowiem razem kwestię istotności danego postanowienia umownego trzeba rozpatrywać w kontekście danej umowy. W niniejszej sprawie jest ewidentne, że krótki termin realizacji zamówienia mógł kształtować krąg podmiotów nim zainteresowanych, nadto z ustalonego przez organ stanu faktycznego wynika, że Szpitalowi [...] zależało na szybkim wykonaniu prac. Nie da się natomiast wykluczyć, że przy innych zamówieniach termin realizacji nie stanowił istotnego postanowienia umów, jeżeli np. był relatywnie długi w stosunku do zakresu prac, stopnia ich komplikacji, obowiązków wykonawcy itd.

W tym miejscu wypada odnieść się do zamieszczonych w skardze wniosków dowodowych. Strona skarżąca wnosiła o dopuszczenie dowodów z dokumentów, znajdujących się w aktach sprawy I SA/Kr 950/17 na okoliczność warunków zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącego innych prac oraz wskazanej w aneksie do umowy podstawy prawnej przedłużenia terminu realizacji umowy. Z urzędu Sądowi wiadomo, że we wskazanym postępowaniu sądowym kontroli podlegała decyzja, dotycząca korekty dofinansowania przedsięwzięcia pn. "[...]", a pierwotny termin ukończenia robót wynosił 8,5 miesiąca. Zupełnie inna była zatem specyfika robót, stopień ich komplikacji, okres przewidziany na realizację był wyraźnie dłuższy, a przede wszystkim – co zostało ustalone przez organ administracji i następnie zaakceptowane przez sąd administracyjny – podstawową nieprawidłowością był sposób określenia warunków, związanych z wiedzą i doświadczeniem potencjalnych wykonawców. Nie sposób zatem uznać, że przeprowadzenie dowodu z wnioskowanych dokumentów miałoby przyczynić się do wyjaśnienia wątpliwości w niniejszej sprawie. Stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. wnioski dowodowe nie mogły zostać więc uwzględnione.

Rację ma również organ administracji publicznej o tyle, o ile podkreśla, że warunki zmiany umowy, określone przez stronę skarżącą w dokumentacji przetargowej zostały sformułowane w sposób ogólny, mogący wywołać liczne problemy interpretacyjne. Nie spełniały zatem wymogów art. 144 ust. 1 p.z.p. Okoliczności zmiany umowy powinny być opisane dokładnie, w taki sposób, by potencjalny wykonawca mógł spodziewać się, w jakiej sytuacji może liczyć na zmianę postanowień umowy bez narażania się np. na karę umowną. Przesłanka "zmianę zaakceptuje zamawiający" wprowadza tymczasem możliwość zmiany całkowicie arbitralnej, nie uzależnionej od wystąpienia jakichkolwiek obiektywnych okoliczności faktycznych; z kolei zapis, że "zmiana taka stanie się konieczna celem właściwej realizacji przedmiotu umowy i wykorzystania środków dotacyjnych" jest niezwykle nieprecyzyjny. Trzeba zatem uznać, że zainteresowani nie mieli na etapie postępowania przetargowego czytelnej, jasnej i jednoznacznej informacji, w jakim wypadku mogą liczyć na zmianę umowy. Brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ nie może świadczyć, że potencjalni wykonawcy uznali ogłoszenie o zamówieniu za jasne. Reakcją na nieprecyzyjność warunków może być bowiem równie dobrze rezygnacja z udziału w postepowaniu przetargowym w ogóle, jak i próba uzyskania dokładniejszej informacji o szczegółach zamówienia.

Niezależnie od powyższego, organ administracji rozważył, czy zaistniała przesłanka, zapisana w § 19 ust. 4 lit. a umowy z wykonawcą, zgodnie z którą możliwe było wprowadzenie zmian koniecznych ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty.

Pierwszą okolicznością, na jaką powołał się wykonawca wnosząc o zmianę terminu realizacji umowy była długotrwała procedura uzyskania pozwolenia na budowę. Trzeba zauważyć, że wniosek o pozwolenie konserwatorskie został złożony w dniu 19 listopada 2014 r. i zakończył się wydaniem pozwolenia przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w dniu 16 stycznia 2015 r. Można w tym miejscu powziąć wątpliwość, czy niemal dwumiesięczny okres rozpatrywania wniosku nie był dłuższy od spodziewanego (takiego, którego oczekiwać mógł wykonawca), ponieważ zakres robót nie wskazuje na sprawę ewidentnie skomplikowaną. Niemniej na kolejnym etapie pozyskiwania dokumentów formalnoprawnych pozwolenie na budowę wydane zostało już dniu 20 lutego 2015 r., dokładnie w miesiąc po złożeniu stosownego wniosku i z kolei w tym przypadku uzyskanie niezbędnej decyzji nastąpiło w terminie znacznie wcześniejszym niż taki, z jakim należało się liczyć. Uzyskanie niezbędnych decyzji zajęło zatem wykonawcy trzy miesiące, zatem nie sposób mówić o wyjątkowo długim terminie; co więcej, jak wyżej wskazano, z takim czasem oczekiwania na stosowne rozstrzygnięcia wykonawca winien był się liczyć. Na pewno zatem trzymiesięczny okres uzyskiwania obu pozwoleń nie był okolicznością, nie dającą się przewidzieć w chwili składania oferty.

Zwracając się po raz kolejny o przedłużenie terminu, wykonawca powołał się na dwie okoliczności: zły stan nieutwardzonego terenu wokół niektórych budynków, skutkujący tym, że wprowadzenie przez wykonawcę ciężkiego sprzętu prowadziłoby do zniszczenia tego obszaru, a nadto na rozpoczęcie przez szpital remontu konserwatorskiego dachu jednego z budynków, co wymusiło czasowe wstrzymanie realizacji umowy.

Ze znajdujących się w aktach sprawy dowodów wynika, że Szpital [...] już w czerwcu 2014 r. wiedział o konieczności przeprowadzenia remontu konserwatorskiego, w tym czasie bowiem sporządzony został projekt wykonawczy tego remontu. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby prowadzenie takiego remontu zostało zapisane w umowie z wykonawcą jako przesłanka zmiany jej postanowień, jednakże strona skarżąca na nic takiego się nie zdecydowała. Odnośnie stanu podłoża wokół części obiektów zauważyć należy, że wykonawca mógł i powinien był się z nim zapoznać przed złożeniem oferty, wiedział też, jaki sprzęt będzie niezbędny do realizacji zamówienia, nadto ze względu na porę realizacji inwestycji (zima, wczesna wiosna) winien był się spodziewać złych warunków atmosferycznych i rozmiękczenia terenu. W tym zakresie znaczenie ma nie tyle treść przeprowadzonych dowodów, w tym zeznania świadka, ale ocena, czy pogorszenie stanu podłoża w wyniku opadów bądź roztopów i możliwość wystąpienia skutku w postaci zniszczenia terenu poprzez wprowadzenie na podłoże w takim stanie ciężkiego sprzętu obiektywnie może być uznana za nie dającą się przewidzieć w konkretnych warunkach geograficznych i w danej porze roku. Zdaniem Sądu nie można przyjąć, aby dosyć typowa w okresie zimowym, względnie wczesnowiosennym pogoda i jej skutki były czymś niemożliwym do przewidzenia, a wręcz przeciwnie, są to uwarunkowania, które racjonalny wykonawca winien był wziąć pod uwagę.

Zatem również ryzyko znacznego zniszczenia podłoża w pobliżu części budynków nie może być uznane za okoliczność, nie dającą się przewidzieć na etapie podpisania umowy.

Powyższe rozważania stanowią odpowiedź na zasadniczą część zarzutów skargi. W odniesieniu do kolejnych należy zauważyć, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest konieczne uzyskanie orzeczenia sądu powszechnego o nieważności zapisów umowy na podstawie art. 144 ust. 2 p.z.p. Nieważność czynności cywilnoprawnej ma bowiem znaczenie na gruncie prawa cywilnego i odnosić się będzie do stosunku prawnego, łączącego zamawiającego i wykonawcę. Natomiast czym innym jest nieprawidłowość, uzasadniająca dokonanie korekty finansowej w drodze decyzji administracyjnej, taka decyzja kształtuje bowiem obowiązki beneficjenta wobec instytucji zarządzającej programem operacyjnym. Na gruncie cywilnoprawnym brak skutków umowy nieważnej następuje z mocy prawa. Stwierdzenie nieważności przez sąd ma zatem jednie deklaratywny, a nie prawo kształtujący charakter. Wobec tego organ administracji może we własnym zakresie oceniać, czy postanowienia umowy naruszają art. 144 ust. 1 p.z.p.

Nie znajdują także uzasadnienia te zarzuty skargi, które dotyczą rzekomego przerzucenia na stronę skarżącą skutków zaniechania organu, mającego polegać na zbyt późnej weryfikacji prawidłowości działań beneficjenta dofinansowania. Do przestrzegania przepisów prawa wspólnotowego (rozumianego jako całokształt przepisów unijnych i krajowych) zobowiązany jest w pierwszej kolejności beneficjent, gdyż zgodnie z art. 2 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "beneficjent" to podmiot gospodarczy, podmiot lub przedsiębiorstwo, publiczne lub prywatne, odpowiedzialne za inicjowanie lub inicjujące i realizujące operacje. W ramach programów pomocy objętych art. 87 Traktatu beneficjentami są przedsiębiorstwa publiczne lub prywatne, realizujące indywidualny projekt i otrzymujące pomoc publiczną, zaś stosownie do art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Jak wynika z akt sprawy, ocena wniosku o dofinansowanie odbywała się w ramach konkursu i na podstawie jego regulaminu. W trakcie konkursu nie było wymagane przedłożenie dokumentów, które dotyczyłyby przeprowadzonych postępowań przetargowych. Organ nie miał zatem na tym etapie postępowania możliwości weryfikacji, czy w toku postępowania o udzielenie zamówienia beneficjent nie dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006. Niezależnie od powyższego, stosownie do art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Niezależnie zatem od tego, czy Instytucja Zarządzająca mogła albo nawet powinna stwierdzić nieprawidłowości przy wcześniejszych ocenach wniosku, fakt ujawnienia wady dopiero na późniejszym etapie kontroli nie może stać na przeszkodzie dokonaniu korekty finansowej.

Nie mógł odnieść skutku również zarzut naruszenia art. 67 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 O.p. przez niezastosowanie, skutkujące zobowiązaniem strony skarżącej do zapłaty odsetek także za okres opóźnienia w wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zgodnie z art. 54 § 1 pkt 4 O.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3, a stosownie do art. 54 § 1 pkt 7 O.p. także za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Niemniej zgodnie z art. 54 § 2 O.p. przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, przy ocenie, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu podatkowego należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych (np. wezwania świadków czy pozyskania informacji od innych organów). Jeżeli czynności te zajmowały odpowiednią ilość czasu i uzasadnione były z uwagi na zawiłość sprawy i jej etap oraz z uwagi na konieczność respektowania uprawnień stron postępowania, to uznać należy, że przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 maja 2018 r., I FSK 1502/16). Taka sytuacja miała miejsce właśnie w niniejszej sprawie, której charakter był złożony, strona skarżąca wnosiła szereg zastrzeżeń i pism. Brak zatem podstaw do uznania, że termin należności odsetek został określony w decyzji nieprawidłowo. Trzeba też zaznaczyć, że art. 54 § 1 pkt 3 O.p. nie może być stosowany odpowiednio w niniejszej sprawie, gdyż zawiera odwołanie do art. 139 § 3 Ordynacji wyłączonego z zastosowania na podstawie art. 67 ust 1 ustawy o finansach publicznych.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie skargę oddalił, za podstawę przyjmując art. 151 p.p.s.a.