Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3695/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 3 art. 6 ust. 1 art. 14 ust. 1 art. 23a, art. 89 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 122, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M.N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 436/17 w sprawie ze skargi M.N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 436/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. N na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2016 r., w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w wyniku przeprowadzonej kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Lesznie w dniu [...] marca 2015 r. w lokalu położonym przy ul. G. [...] w Z. znajduje się włączone i gotowe do gry urządzenie SUPER BANK nr [...]. W przedmiotowym lokalu działalność gospodarczą prowadził skarżący, która wydzierżawił powierzchnię pod instalację urządzeń do gier. W czasie kontroli przeprowadzono eksperyment na przedmiotowym urządzeniu, w celu sprawdzenia czy gry na tym urządzeniu mają charakter losowy, zabezpieczono automat oraz umowę o współpracy zawartą pomiędzy skarżącym a Spółką, na podstawie której zainstalowane zostało urządzenie rozrywkowe. Mając na uwadze dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na powyższym automacie, w wysokości 12 000 zł.

W wyniku odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podzielił ustalenia faktyczne i ich ocenę dokonaną przez organ I instancji, zgodnie z którą sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełniają przesłanki określone w jej art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5. Powyższe ustalenia stanowiły postawę do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu M. N. jako prowadzący lokal, zawarł umowę ze spółka P., która była właścicielem automatu na mocy której wynajął część jego powierzchni pod instalację przedmiotowego urządzenia, udostępnił je do publicznego korzystania, zapewnił ciągłość gier a automat wstawiła do lokalu w celu zwiększenia jego atrakcyjności, posiadał klucze serwisowe do automatu i jako jedyny zajmował się obsługą automatu, zapewniał ochronę automatu przed uszkodzeniem i zniszczeniem zatrudniając osoby, które pilnowały porządku, zatem wyczerpał znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, a skoro jest urządzającym gry losowe, poza lokalem kasyna, to zasadnym jest, nałożenie na niego kary pieniężnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalając skargę wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2017 r. przede wszystkim podkreślił, że związany jest uchwałą podjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Zdaniem Sądu I instancji, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionym w lokalu automacie. Skarżący zawarł umowę o współpracy, na mocy której wstawił przedmiotowy automat i zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej, do ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem oraz do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu, posiadał klucze serwisowe. Zatem uznać należy, że niewątpliwie bezspornie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i badania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, że to skarżący umożliwił, poprzez zawarcie umowy o współpracy, zainstalowanie i eksploatację automatów do gier hazardowych, w tym automatu objętego niniejszym postępowaniem. W interesie skarżącego było umożliwienie funkcjonowania automatów, w tym zapewnianie im zasilania. To skarżący oferowała w swoim lokalu gry na automatach w celu zwiększenia swoich dochodów i zajmował się kontrolą pracy automatów, bez czego efektywna ich eksploatacja nie byłaby w ogóle możliwa. Czerpiąc zaś zyski z gier na ujawnionym w lokalu automacie, skarżący stała się wraz ze Spółką, będącą dysponentem tego automatu, urządzającym gry.

Z uwagi na związanie oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, sąd pierwszej instancji za prawidłową uznał dokonaną przez organy celne kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżący wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, oraz o zasadzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

- art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię przepisu art. 3 u.g.h oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 u.g.h mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany " przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego, z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sad wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

- art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 23a u.g.h w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h, a art. 6 ust. 1 u.g.h oraz art. 23a u.g.h nie zachodzi związek wskazujący na ‘techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h, podczas gdy przepis art. 89 8st. 1 pkt 1 i 2 u.g.h jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję udzielonej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h i nałożenie na skarżącego karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy:

- tj.art.151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 23a u.g.h w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącego była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h, jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 u.g.h oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 u.g.h i art. 23a u.g.h, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

- aaruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną, wnosząc o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy na wstępie podkreślić, że związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił sąd administracyjny, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2017 roku stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że biorąc pod uwagę zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i dokonując wykładni przepisu art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji stwierdził, że istnieją podstawy do tego aby skarżącego M. N. uznać za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu prawa, a tym samym istnieją podstawy aby w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy wskazany przepis prawa stanowił podstawę materialnoprawną odpowiedzialności skarżącego co skutkuje wymierzeniem skarżącemu kary pieniężnej w oparciu o normę prawną wynikającego z w/w przepisu prawa.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi I Instancji naruszenie prawa materialnego (art.174 pkt 1 p.p.s.a.) wskazuje na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art.89 ust.1 pkt 1 i 2 ust.2 u.g.h. w związku z art.14 ust.1 u.g.h. w związku z art.1 pkt 11 i art.8 dyrektywy 98/34 polegające na wadliwym przyjęciu, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisy prawa, których techniczny charakter został potwierdzony wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213,C-214, C-217, a które to przepisy nie zostały poddane procedurze notyfikacji, a także na wadliwym przyjęciu, że skarżący jest "urządzającym gry na automatach" a co za tym idzie, że można go pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzyć mu karę pieniężną, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować uwzględnieniem skargi. Stwierdzić należy, że konstrukcja zarzutu opartego na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. w zakresie w jakim odnosi się do ustawowego pojęcia "urządzający gry" jest o tyle wadliwa, że wskazując na sposób naruszenia prawa materialnego autor skargi kasacyjnej odwołuje się do ustawowego określenia "błędna wykładnia" i "niewłaściwe zastosowanie", z tym, że naruszenie wskazanych przepisów prawa materialnego uzasadnia odmienną interpretacją okoliczności faktycznych, które legły u podstaw ustaleń faktycznych stanowiących podstawę faktyczną orzekania w niniejszej sprawie.

Przypomnieć więc należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Tak więc próba zwalczania ustaleń faktycznych poczynionych przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji nie może nastąpić poprzez zarzut naruszenia prawa materialnego. Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z dnia 13.08.2013 r sygn. akt II GSK 717/12, wyrok NSA z dnia 4.07.2013 r sygn. akt I GSK 934/12, wyrok NSA z dnia 28.09.2018 r I OSK 2017/16).

Podkreślić należy, że kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu art.2 ust.5 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te byłymi grami na automatach w rozumieniu tej ustawy oraz to, że były urządzane poza kasynem gry nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczące postępowania dowodowego jednakże zmierzają one do wskazania braków w zakresie wykazania czy i jaki wpływ na wynik postępowania miał fakt nienotyfikowania przepisów art.89 ust.1 pkt 2 i art.14 ust. 1 u.g.h.

Stan prawny w rozpatrywanej sprawie kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie.

W tym stanie rzeczy wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia to, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Podkreślić należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast, iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż zasadnie Sąd I instancji uznał, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w jego lokalu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym samego faktu zawarcia umowy najmu części powierzchni lokalu należącego do M. N. ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu ustalając, że skarżący zapewniał możliwość korzystania z energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji automatu, posiadał klucze serwisowe do automatu i dokonywał drobnych napraw, wyjmował pieniądze z automatu i uzupełniał w nim bilon, powiadamiał przedstawiciela spółki o uszkodzeniach automatu, osoby zatrudnione przez skarżącego miały obowiązek pilnować porządku podczas korzystania z automatu i w razie potrzeby telefonicznie informować skarżącego.

Tym samym skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i zależności, jaka - w ocenie strony - zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 powołanej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu.

Należy zaznaczyć, że uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art.204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.