Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 987/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie NSA Małgorzata Wolska /spr./ WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. sprawy ze skargi Z. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Z. S. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej

z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wymienionemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...].

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, zwanej dalej "u.g.h.").

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] września 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" ul. [...] w P. w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. W lokalu tym stwierdzono dwa urządzenia do gier, w tym o nazwie [...] nr [...]. Na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu pod instalacje automatu do gier z dnia [...] września 2012 r., zawartej pomiędzy firmą [...] B. G. z siedzibą w S. (najemca) a "[...]" Z. S. (wynajmujący) ustalono, że właścicielem automatu jest B. G. Na podstawie ww. umowy najemca zainstalował w ww. lokalu przedmiotowy automat, za co zobowiązał się opłacać czynsz w wysokości 500 zł kwartalnie.

W trakcie kontroli przeprowadzony został eksperyment, w którego wyniku ustalono, że gra odbywa się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych. Automat przyjmuje środki pieniężne co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Do rozpoczęcia gry konieczne jest jego zakredytowanie środkami pieniężnymi. Przebieg gry ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli, czy zręczności grającego. Wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gracz nie decyduje

o określonym wyniku.

W dalszej kolejności przedmiotowy automat został poddany badaniu przez jednostkę badającą Wydziału Izby Celnej w [...] - Laboratorium Celne. Ze sporządzonej opinii – sprawozdania z badania wynika, że gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej (automat nie jest wyposażony w urządzenie wypłacające – tzw. hopper), prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatu lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne ani od woli ani od zręczności grającego. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów w celu uzyskania punktów kredytowych.

Wobec powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął postępowanie a następnie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] wymierzył Z. S. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem, na automacie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł.

Odwołanie od tej decyzji złożył Z. S. wnosząc o jej uchylenie. Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary, pomimo braku notyfikacji tych przepisów, a tym samym braku możliwości ich zastosowania oraz art. 247 § 1 pkt 4 O.p. i ukaranie go dwa razy za ten sam czyn.

Po jego rozpoznaniu wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając swe stanowisko organ wyjaśnił, że poza sporem pozostaje, że Z. S., już poprzez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu, wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Organ dodał, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Chodzi tu o proces umożliwienia prowadzania gier na automacie, w tym przygotowanie lokalu czy jego udostępnienie. Z zawartej pomiędzy Z. S. a B. G. umowy najmu wynikało, że jej "celem" a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego umożliwiającego uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu.

Organ wskazał, że Z. S. w prowadzonym lokalu zapewniał ciągłość gry i udostępniał je do publicznego korzystania. Stworzył warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych. Bezsporne jest także, że na automatach rozgrywane były gry odpowiadające definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Na podstawie dowodów, w postaci wyników eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, dokonujących kontroli w lokalu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z przeprowadzonego badania ustalono, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, urządzane gry mają charakter losowy, wynik gry jest nieprzewidywalny i nie jest uzależniony od gracza, od jego zręczności. Automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na prowadzeniu gier przy wykorzystaniu punktów uzyskanych w poprzedniej grze.

W ocenie organu skoro Z. S. urządzał grę losową, poza lokalem kasyna, to zasadnym jest, nałożenie na niego kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 ustawy

z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej "K.k.s.") Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 ustawy o grach pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Organ odwoławczy podkreślił, że podmiotem ponoszącym odpowiedzialność na podstawie przepisów karnych zawartych w K.k.s. nie może być osoba prawna. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, zatem umożliwia on wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym osobie fizycznej, jak i prawnej.

Analizując charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej

doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Zauważył nadto, że obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Nadto organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skargę na powyżej opisaną decyzję złożył Z. S. – reprezentowany przez pełnomocnika adw. M. B. wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Nadto zawnioskował o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości UE o sygn. C-303/15 oraz o wstrzymanie jej wykonania.

Kwestionowanej decyzji zarzucił:

1/ naruszenie art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej mimo, że w stosunku do skarżącego zakończyło się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie za ten sam czyn;

2/ art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji przesłanek, którymi kierował się organ uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

3/ art. 121 w zw. z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy;

4/ art. 122 w zw. z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

5/ art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję;

6/ art. 180 § 1 O.p. poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych;

7/ art. 187 § 1 O.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia;

8/ art. 2a O.p. poprzez jego pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego;

9/ art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo, że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

10/ art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 u.g.h. nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 K.k.s.;

11/ art. 23b ust. 5, art. 23f ust. 1 u.g.h., art. 12 ust. 1 i 2 "noweli do ustawy o grach hazardowych z dnia 26 maja 2011 r.", a ponadto art. 15 ust. 1 i 16 ust. 1 i 2 ustawy o systemie zgodności, poprzez bezpodstawne obciążanie karą, pomimo, że opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę nadającą, nie upoważnioną do przeprowadzenia badań automatów do gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 987/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji.

Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję co do jej zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej

z dnia [...] maja 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., którą wymierzono Z. S. karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 i art. 91 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu,

w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza,

w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier

w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z kolei art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu "[...]" ul. [...] w P., należącym do Z. S. – prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" Z. S., urządzane były gry na automacie o nazwie [...] nr [...]. Automat ten zainstalowany został we wskazanym lokalu na podstawie zawartej w dniu [...] września 2012 r. w P. umowy najmu ww. lokalu, pomiędzy właścicielem lokalu "[...]" Z. S. a właścicielem urządzenia – "[...]" B. G. z/s w S. Jak wynika z zapisów ww. umowy wynajmujący (Z. S.) oddał w podnajem 1 m2 powierzchni użytkowej lokalu

z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie ww. automatu do gier, za co najemca zobowiązał się opłacać czynsz w wysokości 500 zł kwartalnie. Nadto wynajmujący zobowiązał się podłączyć urządzenie do sieci elektrycznej i zapewnić poprawne jego użytkowanie, udostępniać urządzenie do używania gościom oraz klientom lokalu. Zobowiązał się także do bieżącego utrzymywania urządzenia

w należytym stanie, niezwłocznego informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzenia lub jego wadach, niezwłocznego informowania

o wszelkich przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń co do tego urządzenia, sprawdzania czy oznaczenia urządzenia nie zostały usunięte lub zniszczone, niezwłocznego informowania najemcy o każdej próbie lub przypadku ich usunięcia lub zniszczenia. Do umowy dołączona także została - Instrukcja postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo wykazały, że urządzającym gry był Z. S., który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego

w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanych automatach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych. Automat przyjmuje środki pieniężne – co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Przebieg gry ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Powyższe ustalenia potwierdzone zostały w badaniu przeprowadzonym przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. W ich trakcie stwierdzono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, którego budowa zewnętrzna jak i wewnętrzna nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej (nie jest wyposażony w urządzenie wypłacające, tzw. hopper). Automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności ponownego zakredytowania automaty lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier jest jego zakredytowanie poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych,

w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie

z 23.12.2015 r., sygn. akt II SA/Rz 397/15, publ. baza CBOiS).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W niniejszej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automacie istniała możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych. Gra na przedmiotowym automacie odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Z. S. urządzając gry, czynił to w celach komercyjnych, udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem uznać należy, że niewątpliwie ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i badania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Słusznie organ odwoławczy zauważył, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Chodzi tu o proces umożliwienia prowadzenia gier na automacie, w tym przygotowanie lokalu czy jego udostępnienie. W zawartej umowie najmu wprost wskazano, że jej "celem" a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego umożliwiającego uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu. Z. S. w prowadzonym lokalu zapewniał ciągłość gry i udostępniał je do publicznego korzystania. Stworzył zatem warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych.

Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku WSA w Białymstoku

z dnia 6.03.2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371), że z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Zdaniem Sądu każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej.

Przyjęcie odmiennego poglądu, jak chce tego skarżący, prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle u.g.h. nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Spowodowałoby to naruszającą zasady państwa prawnego sytuację, w której podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne jak i prawne.

Sąd stanął na stanowisku, że działanie skarżącego wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zastosowały sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach przywołały także art. 6 ust. 1 u.h.g. Taka kwalifikacja znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach.

Prawidłowo zatem przyjęły organy, wbrew zarzutom skarżącego, że osoba fizyczna może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary. Zasadnie uznano skarżącego za urządzającego grę, co dawało podstawę do wymierzenia mu kary pieniężnej. Ustawowy termin "urządzać" stanowi bowiem synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach,

w znaczeniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem

w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Kryteriom tym odpowiada działalność prowadzona przez skarżącego, który na mocy umowy z właścicielem automatu zainstalował urządzenie w lokalu do którego przysługiwał mu tytuł prawny i oddał je do używania klientom lokalu. Wypełnił więc przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym miejscu zwrócić także należy uwagę na umowę najmu jaką zawarł Z. S. z "[...]" B. G. (właściciel automatu). Umowę tą należy bez wątpienia interpretować z zastosowaniem reguł przewidzianych przepisami prawa cywilnego. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem norma zawarta w art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W kontekście tym zwrócenia uwagi wymaga, że umowa zawarta przez skarżącego (w roli udostępniającego część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) z "[...]" B. G. (korzystającym z tej powierzchni w celu umieszczenia należącego do niej automatu do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Obowiązywała od dnia [...] września 2012 r. i na jej podstawie Z. S. zobowiązał się do najmu powierzchni użytkowej lokalu celem ustawienia i zainstalowania na niej "automatu do gier zręcznościowych". Wynajmujący lokal zobowiązał się na podstawie tej umowy do zapewnienia uzgodnionej powierzchni i swobodnego korzystania w zamian za czynsz w wysokości 500 zł/kwartalnie. Umowę sporządzono na czas nieokreślony.

Poszczególne elementy tej umowy zdają się wskazywać, że w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu, a zatem "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji umowy zawartej pomiędzy wyżej wskazanymi podmiotami, zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze i to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Bez wątpienia skutkiem wspólnego przedsięwzięcia było zwiększenie atrakcyjności lokalu, a Z. S. czerpał regularne zyski z tytułu zawartej umowy w postaci czynszu najmu i wynagrodzenia z tytułu umowy o świadczenie usług. Prowadzi to do wniosku o wspólnym prowadzeniu przedsięwzięcia przez skarżącego (udostępniającego lokal) oraz "[...]" B. G. (dysponent skontrolowanego automatu), polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Skład orzekający, jako niezasadne

i bezpodstawne ocenił zarzuty skarżącego a dotyczące zastosowania wobec niego sankcji z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. i uznania go za "urządzającego gry" w sytuacji gdy kary pieniężne można nakładać jedynie na spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjne.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w dniu 16 maja 2016 r. skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę, sygn. II GPS 1/16, w której orzeczono, że : "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Należy przy tym zaznaczyć, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego

w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Jako nieskuteczny tut. Sąd uznał także zarzut skargi naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. i nałożenie kary pieniężnej mimo, że w stosunku do skarżącego zakończyło się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie za ten sam czyn.

Podnieść przede wszystkim należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest

w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m. in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP.

Sąd nie dopatrzył się także wskazywanych naruszeń przepisów postępowania, a dotyczących prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Przypomnieć należy, że po myśli art. 180 O.p., jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co w pełni może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Organy podatkowe mają prawo dokonywania samodzielnej oceny charakteru gry i w tym kontekście posiłkowanie się dowodami zebranymi w toku postępowania karnego należy uznać za prawidłowe.

Wbrew podnoszonym zarzutom Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] posiada uprawnienia do przeprowadzania badań sprawdzających, posiada status upoważnionej jednostki badającej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jednostka ta znajduje się także w wykazie publikowanym przez Ministra Finansów na podstawie art. 23f ust. 6 u.g.h. Sąd nie podziela pojawiających się

w orzecznictwie poglądów dotyczących kwestii zakresu akredytacji posiadanej przez jednostkę, która musiałaby obejmować swym zakresem badania automatów do gier

o niskich wygranych, ponieważ wymagania takie nie znajdują podstawy prawnej,

w szczególności w art. 23f u.g.h. Przepisy prawa nie określały żadnych szczegółowych wymagań co do charakterystyki badań prowadzonych przez jednostki aplikujące o uzyskanie statusu jednostek badających w rozumieniu u.g.h. Jak wynika z przepisów ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw oraz art. 23f u.g.h., zakres i przedmiot akredytacji jednostek badających nie ma znaczenia dla możliwości przeprowadzenia badań automatów do gier o niskich wygranych. Gdyby tak miało być, to za zbędną należałoby uznać regulację art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie bowiem z nią, upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która m. in. zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Wynikający z art. 23h ust. 1 u.g.h. wymóg posiadania jakiejkolwiek akredytacji ma być gwarancją zapewnienia pewnych standardów, obiegu dokumentów itp., ale jednostka badająca musi spełniać inne jeszcze warunki, określone w art. 23f ust. 1 pkt 2-4. Wiarygodność opinii tej jednostki badającej jako dowodu w sprawie nie mogła zatem zostać podważona.

Reasumując w ocenie Sądu organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji jakie dowody

i jakie poczynione na nich ustalenia przesądziły o wydaniu zaskarżonych decyzji. Nie były zasadne zarzuty naruszenia zasady legalności (art. 120 O.p.). Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności w celu wyjaśnienia spraw działając na podstawie

i w granicach prawa, a wywiedzione wnioski mieszczą się w granicach zasad logicznego rozumowania, doświadczenia i wiedzy. Nie stwierdzono, aby same postępowania prowadzono w sposób naruszający zasadę zaufania strony do organów podatkowych (art. 121 O.p.). Jeżeli chodzi o gromadzenie i ocenę materiału dowodowego to organy oparły swe ustalenia na wyniku przeprowadzonego eksperymentu (rozegranych przez funkcjonariuszy podczas kontroli gier na rzeczonych automatach) oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...].

Sąd nie dopatrzył się także uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.