Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 341/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2019-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 32 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Wojciechowska Sędziowie Sędzia WSA Marzena Łozowska Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2019 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu Opolskiego na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 3 czerwca 2019 r., nr 19/2019 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 16.667,00 zł (słownie złotych: szesnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Uniwersytet Opolski w Opolu (dalej jako: strona skarżąca, beneficjent, zamawiający, UO) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ) z dnia 3 czerwca 2019 r. na mocy której, organ ten zobowiązał UO do zwrotu części dofinansowania w kwocie 584.925,05 zł przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 z dnia 30 listopada 2009 r. na realizację projektu pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, przy czym:

a) dla wydatków dotyczących postępowań nr: KPA 5/2010, KPA S/2010/A, KPA5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi: 195.268,32 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy Beneficjenta (zob. tabela na str. 2 zaskarżonej decyzji)

b) dla wydatków dotyczących postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. "Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi: 389.656,73 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta (zob. tabel na str. 3 zaskarżonej decyzji).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

W dniu 30 listopada 2009 r. UO, reprezentowany przez Rektora UO oraz Kwestora UO, zawarł z Województwem Opolskim (zwanym dalej: WO), reprezentowanym przez Zarząd Województwa Opolskiego (zwanym dalej: ZWO) umowę o dofinansowanie projektu nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 pn. Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego-etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych (zwany dalej: projektem).

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu za cel bezpośredni projektu przyjęto dostosowanie bazy infrastrukturalnej UO do prowadzenia na odpowiednio wysokim poziomie i odpowiadającej potrzebom regionalnego rynku pracy działalności dydaktycznej oraz naukowo-badawczej powiązanej z dydaktyką. Przedmiotem projektu był zakup wyposażenia sprzętowego i meblowego laboratoriów chemicznych i pomieszczeń dydaktycznych Wydziału Chemii UO m.in. w nowe dygestoria, stoły laboratoryjne z przystawkami, zlewy laboratoryjne, szafy stojące, szafki wiszące do przechowywania odczynników, nowoczesną aparaturę badawczą oraz meble do pomieszczeń dydaktycznych i sal pracowników naukowo-dydaktycznych.

Zgodnie z § 2 umowy o dofinansowanie projektu, całkowita wartość projektu oraz całkowite wydatki kwalifikowalne projektu wynoszą 3.527.380,00 zł. Na warunkach określonych w powyższej umowie, IZ przyznała na realizację projektu dofinansowanie (nie objęte pomocą publiczną) w kwocie nieprzekraczającej 2.788.041,15 zł stanowiącej nie więcej niż 79,04 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Beneficjent zobowiązany został do wniesienia wkładu własnego (nie objętego pomocą publiczną) w kwocie nie mniejszej niż 739.338,85 zł co stanowi co najmniej 20,96 % całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Aneksem nr RPOP.05.01.01-16-001/09-02 zmieniona została całkowita wartość projektu, która wyniosła 3.544.371,73 zł. Całkowite wydatki kwalifikowalne projektu (nie objęte pomocą publiczną) wyniosły 3.527.380,01 zł. Całkowite wydatki niekwalifikowalne projektu wyniosły 16.991,72 zł. Na warunkach, w trybie i zasadach określonych w niniejszej umowie, Zarząd Województa Opolskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO- zwany dalej IZ przyznał na realizację projektu dofinansowanie - środki europejskie (nie objęte pomocą publiczną) w kwocie nieprzekraczającej 2.788.041,15 zł stanowiącej nie więcej niż 79,04 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Beneficjent zobowiązany został do wniesienia wkładu własnego (nie objętego pomocą publiczną) w kwocie nie mniejszej niż 739.338,86 zł, co stanowi co najmniej 20,96 % całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Aneksem nr RPOP.05.01.01-16-001/09-03 ponownie zmieniono okres realizacji projektu, który ustalono na: 1) rozpoczęcie realizacji: 30 czerwca 2010 r.; 2) zakończenie rzeczowe realizacji: 30 czerwca 2011 r.; 3) zakończenie finansowe realizacji: 31 lipca 2011 r.

Podczas przeprowadzonej przez IZ w dniach 11 czerwca 2013 r. - 28 czerwca 2013 r. doraźnej kontroli sprawdzono realizację projektu pn. Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w zakresie zgodności z zawartą umową nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 z dnia 30 listopada 2009 r. wraz z aneksami i obowiązującymi przepisami prawa oraz sprawdzono dokumentację związaną z przeprowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zespół kontrolujący stwierdził nieprawidłowości w ramach przeprowadzonych przez UO postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie postępowań o nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010, IZ ustaliła, iż w 2010 r. UO zrealizował/ udzielił zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach, przekraczając kwotę 193.000,00 euro dla dostaw, określoną w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 224, poz. 1795), co stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., obowiązujący na dzień wszczęcia zamówień, znajdujący zastosowanie w niniejszej sprawie, zwana dalej: Pzp). W ocenie IZ, zamawiający udzielając zamówień w częściach, zobowiązany był za każdym razem stosować tę ustawę, jak dla całości zamówienia. W konsekwencji skutkowało to naruszeniem art. 40 ust. 3 Pzp, poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Z kolei, odnośnie postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego nieprawidłowość polegała na braku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia przed podpisaniem umowy, przez co zawarcie tej umowy nastąpiło z naruszeniem art. 94 ust. 2 Pzp (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., obowiązujący na dzień wszczęcia zamówienia, znajdujący zastosowanie w niniejszej sprawie). IZ podkreśliła też, że powyższe nieprawidłowości zostały wykazane także w wyniku audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej: RPO WO 2007-2013) przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami oraz brakiem zwrotu środków przez UO, ZWO działając jako IZ, na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej: uzppr) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 uofp, Decyzją nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r.:

1) nałożył na Beneficjenta projektu - UO korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z EFRR dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 oraz KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego";

2) określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy Beneficjenta do dnia dokonania zwrotu środków EFRR wraz z odsetkami na rachunek bankowy IZ, przy czym:

a) dla wydatków dotyczących postępowań nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 - kwota dofinansowania do zwrotu wyniosła 195.268,32 zł

b) dla wydatków dotyczących postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" - kwota dofinansowania do zwrotu wyniosła 389.656,73 zł.

Po otrzymaniu wydanej przez IZ Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., Beneficjent zwrócił na rachunek IZ przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania wraz z należnymi odsetkami. Zwrotu dokonano w dniu 29 sierpnia 2014 r. w wysokości 834.221,66 zł oraz w dniu 10 października 2014 r. w kwocie 207,10 zł (rozliczenie brakującej kwoty), co w całości pokryło zobowiązanie strony. Jednocześnie strona pismem złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r.

W wyniku powyższego, ZWO jako Organ II instancji, Decyzją nr 28/2014 z dnia 23 grudnia 2014 r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, postanowił utrzymać w mocy Decyzję nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r.

W odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których stwierdzono naruszenie art. 32 ust. 2 Pzp IZ wyjaśniła, że przy możliwości podziału jednego zamówienia na części, dla których zamawiający będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia i wówczas zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia i dopiero takie działanie zamawiającego nie naruszy art. 32 ust. 2 Pzp. Zdaniem IZ podstawą do uznania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami jest przyjęty okres realizacji projektu, nakazujący traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach jego realizacji, jako jedno zamówienie. IZ wskazała, że informację na temat planowanych wydatków, jakie miały zostać poniesione w trakcie realizacji projektu, strona posiadała już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i następnie zawierania umowy z IZ, zatem powinna oszacować je łącznie z zastosowaniem właściwych przepisów Pzp. Gdyby natomiast zastosowano przepisy odpowiednie dla łącznej wartości nabywanej aparatury naukowo-badawczej, poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, znacząco poszerzyłby się krąg potencjalnych oferentów o podmioty działające na terenie krajów Unii. IZ wskazała dodatkowo, że zakupiony sprzęt służył celom naukowym, badawczym i dydaktycznym UO i bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim zakładzie, katedrze, czy pracowni jest on wykorzystywany zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Bez znaczenia pozostaje także sposób grupowania zakupionej aparatury przez stronę, gdyż niewątpliwie służy ona celom naukowym, badawczym i dydaktycznym.

W odniesieniu do postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" IZ podniosła, że w sytuacji, w której Zamawiający żądał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to jej podpisanie musiało być poprzedzone wniesieniem zabezpieczenia. IZ wskazała, iż w myśl art. 150 ust. 4 Pzp w przypadku o którym mowa w ust. 3, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest zobowiązany wnieść co najmniej 30 % kwoty zabezpieczenia. Oznacza to, iż w przypadku zastosowania takiego rodzaju zabezpieczenia, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia co najmniej 30 % kwoty zabezpieczenia w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast jak wynika z zebranego materiału dowodowego, Wnioskodawca przed zawarciem umowy wystąpił o zmianę warunków dotyczących sposobu wniesienia zabezpieczenia proponując - wniesienie 30 % wartości zabezpieczenia (to jest 59.158,41 zł) w formie gotówkowej, potrącenie pozostałych 70 % z faktury wystawionej tytułem realizacji ostatniego etapu zadania stanowiącego przedmiot umowy oraz zaliczenie wpłaconego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ostatecznie zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. Odwołując się do art. 94 ust. 2 Pzp IZ uznała w konsekwencji, że powinno dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny. Zaniechanie to mogło potencjalnie spowodować znaczną szkodę w budżecie Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

IZ uznała, że efektem stwierdzenia ww. nieprawidłowości jest obowiązek dokonania korekt, wynikający z art. 98 pkt 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE Seria L z 2006 r. Nr 210, poz. 25 ze zm., zwanego dalej: Rozporządzenie 1083/2006). Wystarczające jest przy tym wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, jak w rozpatrywanym przypadku. Szkoda określona w decyzji jest szkodą potencjalną w wysokości wynikającej z taryfikatora stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013, Tom III - Realizacja i rozliczenie projektów w ramach RPO WO 2007-2013, wersja nr 17 - grudzień 2012 r., obowiązującego na dzień wszczęcia czynności kontrolnych (zwanego dalej: Vademecum).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 IZ wyjaśniła, że wykrycie naruszenia prawa UE czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 powyższego Rozporządzenia, prowadzi do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej. Przywołując postanowienia Vademecum IZ wskazała, że kieruje się m.in. zapisami Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (zwanych dalej: Wytycznymi do określania korekt). Z kolei, wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowią załącznik nr 5 do Vademecum. W sytuacji wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Jednocześnie IZ zaznaczyła, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, wówczas - według ww. dokumentu - należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stąd w kwestii zawarcia urnowy z Wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia - w tabeli nr 1 taryfikatora nie przyjęto wprost stawki korekty finansowej za naruszenie art. 94 ust. 2 Pzp. W związku z tym wskazanie stawki korekty powinno nastąpić poprzez przyjęcie najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, to jest art. 89 Pzp, zgodnie z zapisem pkt 28 tabeli nr 1 taryfikatora, co uzasadniało korektę finansową w wysokości 25 %. W przypadku naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp, co doprowadziło także do naruszenia m.in. art. 40 ust. 3 Pzp, zgodnie z pkt 2 tabeli 1 taryfikatora nałożono korektę finansową w wysokości 25 %.

Strona zaskarżyła ww. decyzję do WSA w Opolu.

Po rozpoznaniu sprawy, WSA wyrokiem z dnia 21 maja 2015 r. (sygn. akt II SA/OP 104/15) stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy punkt 1 Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r.. stwierdził nieważność punktu 1 Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., a w pozostałym zakresie oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, że skarga UO nie zasługuje na uwzględnienie w całości, gdyż co do rozstrzygnięcia w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami, Sąd nie dopatrzył się w działaniu Organu ani naruszenia norm prawa materialnego, ani też przepisów postępowania, które mogłyby skutkować uwzględnieniem skargi w tej części. WSA natomiast dostrzegł kwalifikowaną wadę decyzji w części, w sprawie nieprzewidzianej do załatwienia w formie decyzji administracyjnej, tj. nałożenia korekty finansowej. W ocenie WSA w niniejszej sprawie należało uznać, że zaskarżona Decyzja i utrzymana przez nią w mocy Decyzja Organu I instancji w części rozstrzygającej (w punkcie 1) o nałożeniu korekty nie miały podstawy w przepisach prawa materialnego, a zatem stwierdzenie ich nieważności w tej części znajduje uzasadnienie w przepisie art. 156 § 1 pkt 2 kpa, jako wydanych bez podstawy prawnej w tej materii.

W pozostałym zakresie, tj. w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu, w ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

WSA podzielił stanowisko Organu w kwestii oceny, iż przy udzielaniu zamówień nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010, Zamawiający - UO dokonał podziału zamówienia na części, co doprowadziło m.in. do naruszenia art. 40 ust. 3 Pzp.

WSA podzielił również stanowisko Organu, że Zamawiający - UO zawarł umowę (KPB 1/2009 - Część 2) z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym, Zamawiający nie respektował ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji naruszył art. 94 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, który obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia procedury przetargowej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Od powyższego wyroku, Pełnomocnik UO w dniu 29 lipca 2015 r. wniósł za pośrednictwem WSA do Naczelnego Sądu Administracyjnego (zwanego dalej: NSA) skargę kasacyjną: o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej punktu 3) (części dotyczącej oddalenia skargi).

Po rozpoznaniu sprawy, NSA wyrokiem z dnia 07 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II GSK 2428/15) uchylił wyrok w zaskarżonej części i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Opolu, a także zasądził od ZWO na rzecz UO zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że w rozpoznawanej sprawie zarzucono m.in. błędne zastosowanie art. 32 ust. 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 40 ust. 3 i art. 32 ust. 4 Pzp. Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego w istocie sprowadzały się do twierdzenia, że sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu administracji, że w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części.

W dalszej kolejności wskazano, że zgodnie z art. 32 ust. 2 Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Treść tej normy prawnej wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. W tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu margines swobody. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zarówno w orzecznictwie (wyroki NSA w sprawach o sygn. akt II GSK 3076/15, II GSK 274/16), jak i w orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia, podkreśla się, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania ustawy zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie ma części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

Jak podkreślił NSA, w piśmiennictwie wskazuje się, że przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy takie, jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (por: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI do art. 32 opubl. LEX 2014).

NSA wskazał jednakże, że aby dokonać oceny zarzutów prawa materialnego konieczna jest pozytywna ocena kontroli sądu I instancji w zakresie przeprowadzonego przez Organy postępowania.

Zdaniem NSA Sąd I instancji nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne zamówienia mogą zostać uznane za samodzielne. Przede wszystkim sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, że zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE. Sąd I instancji nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/zamówienia, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym, zdaniem NSA, bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, nie można przyjąć, że zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.

Niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia/zamówień jest poprzestanie na konstatacji, powtórzonej przez sąd I instancji za IZ, że okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia "zamówienie" w kontekście art. 32 ust. 2 Pzp eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe.

Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy na konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. WSA wyrażając aprobatę dla stanowiska IZ, nie zauważył, że IZ co do zasady nie posiadała specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

IZ nie dokonała ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe. Zaś WSA tego stanowiska nie zakwestionował. W konkluzji, zdaniem NSA, jako przedwczesny uznać należy wniosek WSA, że w sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach. W konsekwencji przedwczesna jest ocena, że istniał obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE (art. 40 ust. 3 Pzp).

Ponadto, jak podniósł sąd kasacyjny, IZ stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że wbrew Pzp Beneficjent nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE, nie badała okoliczności, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez Beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy. Zatem poprzestała na ustaleniu skutku bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. NSA jeszcze raz podkreślił przy tym, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.

Nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów na konkretne urządzenia naukowo-dydaktyczne miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy jest fakt, że Beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego. Zdaniem Beneficjenta względy techniczne i organizacyjne spowodowały konieczność rozdzielenia zamówień. Jak już podkreślono, przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawowy zakaz. Tymczasem przesłanka, czy skarżący działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, to jest uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie była przedmiotem oceny zarówno organów orzekających w sprawie, jak i WSA. Kwestia ta powinna być oceniona na tle konkretnego stanu faktycznego.

W konsekwencji powyższego, za przedwczesne NSA przyjął odniesienie się do zarzutów dotyczących ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

NSA za całkowicie nietrafny uznał zarzut naruszenia przepisów w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego". Zdaniem NSA zgodzić należy się z WSA, podzielającym stanowisko organu I instancji, że skoro zamawiający zawarł w SIWZ wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) najpóźniej w dniu podpisania umowy, to jej podpisanie poprzedzone być powinno wniesieniem zabezpieczenia. Zamawiający bowiem nie przewidział żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stosownie zaś do art. 94 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp. Jako prawidłowe uznać należy stanowisko, że poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp (w uzasadnieniu WSA w wyniku omyłki wskazał ust. 2 tego przepisu) doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony, istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Zatem Beneficjent ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby się zgłosić gdyby takiego warunku nie było. Konsekwencją tego było zasadne przyjęcie, że opisane postępowanie Beneficjenta stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Efektem stwierdzenia tej nieprawidłowości jest obowiązek dokonania korekty, wynikający z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006. Regulacja ta wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą). Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa nie odwołując się do realnej szkody.

W kontekście powyższego za całkowicie nieusprawiedliwione NSA uznał stanowisko skarżącego - UO, że po pierwsze naruszenie to ma jedynie charakter formalny, a po drugie nie może być mowy o potencjalnej szkodzie skoro wykonawca przedmiot tej umowy w sposób prawidłowy już wykonał i nie istnieje zagrożenie nie wykonania umowy.

W ocenie NSA naruszenie zasad konkurencji implikuje uznanie, że miała miejsce nieprawidłowość, a w jej konsekwencji zasadnie wyliczono korektę finansową. Różnica polega na tym, że gdyby była to jedyna nieprawidłowość, to zgodnie z taryfikatorem korekta podlegałaby miarkowaniu, ale z uwagi na konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania celem ustalenia, czy w sprawie doszło do podziału zamówienia celem obejścia przepisów Pzp, ostateczne rozstrzygnięcie w zakresie wysokości korekty finansowej stwierdzonej nieprawidłowości przy zamówieniu publicznym nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego", będzie możliwe przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

W świetle powyższego, wobec braku wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu czy w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa), czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów Pzp w połączeniu z brakiem ustaleń świadczących, iż celem określonego sposobu postępowania było uniknięcie przez Beneficjenta stosowania przepisów Pzp, które mają istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, NSA działając na uchylił wyrok WSA z dnia 21 maja 2015 r. w zaskarżonej części i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, WSA wyrokiem z dnia 12 października 2017 r. (sygn. akt II SA/Op 307/17) uchylił zaskarżona decyzję w części utrzymującej w mocy punkt 2 Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., uchylił Decyzje ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. w części obejmującej punkt 2, a także zasądził od ZWO na rzecz UO zwrot kosztów postępowania sądowego.

Motywy, którymi kierował się WSA w sprawie II SA/Op 307/17, zostaną przedstawione w rozważanej części uzasadnienia.

Pełnomocnik organu wniósł skargę kasacyjną od ww. wyroku, która została oddalona przez NSA wyrokiem z dnia 19.04.2018 r., sygn. II GSK 324/18.

W konsekwencji, sprawa została przekazana organowi do ponownego rozpatrzenia.

W zaskarżonej decyzji, opisanej na wstępie, organ ustalił co następuje.

IZ wszczęła czynności w zakresie ustalenia możliwości pozyskania opinii zewnętrznej w przedmiocie oceny prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego - UO dziewięciu odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących wyposażenia laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy budynku Wydziału Chemii UO.

IZ zleciła przygotowanie opinii Kancelarii Prawnej prowadzonej przez Dr R. S. Dr R. S. jest również biegłym sądowym z zakresu zamówień publicznych.

Dalej organ wskazał na treść opinii z dnia 6 grudnia 2018 r. wydanej przez Kancelarię Radcy Prawnego Dr R. S. (zwany dalej: Opiniujący) w przedmiocie oceny prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego - UO dziewięciu odrębnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych dotyczących wyposażenia laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy Wydziału Chemii UO.

Z opinii wynikało, że w celu stwierdzenia, czy wartość wszystkich dziewięciu udzielonych przez UO zamówień, tj.: KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 należy zsumować ze sobą (uznać za jedno zamówienie), należy wziąć pod uwagę zaistnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych następujących przesłanek: - dostawy mają takie same lub podobne przeznaczenie; - dostawy są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia; - dostawy są dostępne u jednego wykonawcy; - dostawy nabywane są w przewidywalnym czasie.

W odniesieniu do pierwszej i drugiej przesłanki (podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia) co do zasady można przyjąć, że zamówienia na dostawy i montaż sprzętu laboratoryjnego mają takie same lub podobne przeznaczenie i były nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia, jakim było "wyposażenie laboratoriów w specjalistyczny sprzęt" w ramach przebudowy budynków Wydziału Chemii UO.

Zdaniem Opiniującego, można też stwierdzić, że wszystkie odrębnie prowadzone dziewięć postępowań przetargowych, były przeprowadzane w związku z przebudową i wyposażeniem Wydziału Chemii UO i dotyczyły (każde z nich) dostawy i montażu określonego sprzętu laboratoryjnego, optycznego i precyzyjnego. Z powyższego wynika, że nabywane przez Zamawiającego - UO dostawy ww. sprzętu miały dla niego takie same lub podobne przeznaczenie i były nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia.

Przy ocenie prawidłowości wyłączeń poszczególnych dostaw do odrębnie prowadzonych postępowań przetargowych należy zwrócić uwagę na ich funkcjonalny związek z planowanym "wyposażeniem laboratoriów w specjalistyczny sprzęt" w ramach zamierzenia związanego z przebudową budynku Wydziału Chemii. Wobec tego nie można uznać, że poszczególne dostawy i montaż zamawianego sprzętu nie stanowią podobnych przedmiotowo i funkcjonalnie dostaw, służących wspólnemu celowi.

Odnosząc się do przesłanki dotyczącej możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, Oceniający wskazał na taką możliwość, gdyż specyfika podobnych zamówień (tutaj na dostawy sprzętu laboratoryjnego, w szczególności dotyczącego aparatury badawczej i kontrolnej) wskazuje, że podmioty działające na rynku dostaw sprzętu laboratoryjnego mogły z powodzeniem wziąć udział w praktycznie każdym odrębnie przeprowadzonym postępowaniu.

Zdaniem Opiniującego nie sposób więc wykluczyć, że poszczególne zamówienia mogły zostać zrealizowane przez tego samego wykonawcę, tj. wykonawcę specjalizującego się w dostawie i montażu sprzętu laboratoryjnego. Świadczyć o tym może udział w kilku ze wszczętych postępowań takich wykonawców jak: A sp. z o.o.; B s.c. K. K., D. W.; C sp.j. czy D sp. z o.o.

Odnosząc się do przesłanki dotyczącej tożsamości czasowej zamówień, należy zwrócić uwagę, iż wszystkie ww. postępowania przetargowe zostały przeprowadzone w ramach tzw. etapu II przebudowy i wyposażenia Wydziału Chemii UO, w okresie od lipca 2010 r. (postępowanie nr KPA 5/2010) do grudnia 2010 r. (postępowanie nr KPA 26/2010). Można zatem przyjąć, że objęte przedmiotowymi zamówieniami dostawy sprzętu laboratoryjnego były przedsięwzięciem jednorocznym, zaplanowanym w ramach jednego roku budżetowego zamawiającego.

Co do zasady można też przyjąć, że spełniona została także przesłanka odnosząca się do terminu realizacji świadczeń nabytych w ramach odrębnie przeprowadzonych postępowań przetargowych, a pozostających w funkcjonalnym i przedmiotowym związku. Wskazane dostawy zostały bowiem udzielone w zbliżonych i niejednokrotnie bardzo bliskich terminach.

Zdaniem Opiniującego, kluczowe dla oceny, czy i w jakim zakresie doszło do naruszenia przepisów Pzp w zakresie oszacowania wartości zamówienia (zamówień) dotyczących zadania inwestycyjnego dotyczącego wyposażenia laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy budynku Wydziału Chemii UO jest ustalenie, czy Zamawiający - UO był w stanie przed rozpoczęciem ww. zadania inwestycyjnego z góry określić przedmiot całego (zadania) zamówienia w perspektywie długości trwania projektu (tj. przykładowo określić ilość potrzebnych spektrometrów i chromatografów, czy stanowiącej podobne przeznaczenie aparatury kontrolnej i badawczej), czy też podział i odrębne szacowanie wartości dla jednorodnych lub zbliżonych rodzajowo świadczeń (tutaj dostaw) było uzasadnione przyczynami obiektywnymi - niemożnością łącznego oszacowania wszystkich potrzebnych dostaw dla potrzeb jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (i jeżeli tak to jakie to były przyczyny). Przy czym podkreślenia wymaga, że chodzi w tym przypadku o możliwość określenia wyłącznie zakresu przedmiotowego projektu (zadania), a nie o możliwość umiejscowienia takiego zakresu przedmiotowego w planie rzeczowo-finansowym Zamawiającego, na co zwrócił również uwagę UZP.

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji związanej z przeprowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych na dostawę sprzętów laboratoryjnych, tj.: KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010, istnieją ważkie argumenty wskazujące na prawdopodobieństwo naruszenia przez Zamawiającego - UO przepisów art. 32 ust. 2 i 4 Pzp. Można bowiem przyjąć, że w zakresie realizacji wskazanych powyżej dziewięciu zamówień publicznych na dostawy:

- zachodzi tożsamość czasowa udzielania kolejnych części zamówienia na dostawy i montaż sprzętu laboratoryjnego,

- istnieje tożsamość przedmiotowa poszczególnych części (są one względem siebie tożsame funkcjonalnie) i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia,

- zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę.

Z przepisu art. 32 ust. 2 Pzp można wyprowadzić normę generalną - zakaz zaniżania wartości zamówienia publicznego. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt KIO/KD 96/14: zaniżeniem wartości zamówienia będzie sytuacja, w której Zamawiający przy określaniu jego wartości nie dochowa należytej staranności. Ustawodawca w art. 32 ust. 1 Pzp nie definiuje pojęcia należytej staranności, co oznacza, że należy je interpretować - zgodnie z art. 14 Pzp - na podstawie art. 355 Kodeksu cywilnego.

W odniesieniu do powyższego UZP w swojej opinii prawnej pn. Dopuszczalność zwracania się do wykonawców o przedstawienie cen zamawianych usług jako podstawa sposobu szacowania wartości zamówienia wskazał, że: Zasada oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością dopuszcza możliwość, iż zamawiający, nie mogąc we własnym zakresie oszacować wartości przedmiotu zamówienia, zwróci się do podmiotów profesjonalnie zajmujących się prowadzeniem określonej działalności o dokonanie wstępnej kalkulacji kosztów wynagrodzenia należnego wykonawcy zamówienia publicznego. (...) Należy podkreślić, iż czynność oszacowania wartości przedmiotu zamówienia należy do zadań zamawiającego i nie jest on związany kalkulacjami przedstawionymi przez podmioty, do których o ich sporządzenie się zwrócił. Kalkulacje te mają charakter informacyjny i mogą służyć jedynie rozpoznaniu cen na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. W oparciu o nie zamawiający we własnym zakresie dokonuje czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.

Opiniujący wskazał, iż w ramach ewentualnych czynności uzupełniających materiał dowodowy (przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego), należy zbadać obszar dotyczący czynności podejmowanych przez UO w celu rzetelnego ustalenia opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zamierzenie inwestycyjne związane z wyposażeniem laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy budynku Wydziału Chemii UO oraz czynności podejmowanych na etapie szacowania wartości zamówienia (lub zamówień częściowych, co do których występuje zdaniem jednostki tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa).

Organ w pełni podzielił argumentację prawną i wnioski wynikające z przedłożonej opinii.

W toku postępowania organ uzyskał następujące wyjaśnienia od świadków:

- E. S. - pełniąca funkcję Kierownika Centrum Zarządzania Projektami Uniwersytetu Opolskiego pismem o sygnaturze L.dz. [...] z dnia 15 stycznia 2019 r. poinformowała: (...) nie znam (nie wiem) odpowiedzi na pytania wskazane na Liście pytań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 08.01.2019 r. w sprawie nr: DPO-V.44.37.1.2013. Zakres czynności jako kierownika, wówczas Biura Funduszy Strukturalnych, a obecnie Centrum Zarządzania Projektami, nie obejmował (i nadal nie obejmuje) przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia lub szacowania wartości zamówienia lub ich weryfikacji;

- M. M. - pełniący funkcję Rektora UO poinformował: (...) nie znam (nie wiem) odpowiedzi na pytania wskazane na Liście pytań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. w sprawie nr: DPO-V.44.37.1.2013. Obejmujący mnie zakres czynności nie obejmował przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia lub szacowania wartości zamówienia lub ich weryfikacji, w szczególności w ramach realizowanego projektu nr RPOP.05.01.01-16-001/09-

- M. M. - pełniący funkcję Rektora UO pismem z dnia 08 marca 2019 r. o sygnaturze [...] poinformował: W związku z wezwaniem S. P. w charakterze świadka, w celu złożenia wyjaśnień na piśmie i dostarczenia dodatkowych dowodów w sprawie prowadzonego postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Uniwersytetowi Opolskiemu na realizację projektu pn.: "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" (...) wskazuję, iż S. P. w dniu [...] 2015 r. przeszedł na emeryturę, w związku z czym wezwanie go w charakterze świadka, na adres pl. Kopernika 11a, 45-040 Opole jest bezskuteczne (...).

Zamawiający - UO nie dostarczył IZ dowodów potwierdzających fakt prawidłowego szacowania wartości zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp.

Zaniechania Zamawiającego polegające na nieudzieleniu / niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych mających istotne znaczenie w sprawie/niedostarczeniu dowodów w sprawie, które mogłyby potwierdzać fakt prawidłowego szacowania przez UO wartości zamówienia na dostawy i montaż sprzętu laboratoryjnego w ramach przebudowy budynków Wydziału Chemii, pozwalają na sformułowanie tezy, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności w tym zakresie.

W trakcie prowadzonego przez Organ postępowania wyjaśniającego Pełnomocnik Strony – G. K. z Kancelarii E Sp. p., działając na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa znak [...] z 12 grudnia 2018 r., pismem z dnia 16 stycznia 2019 r. odniósł się do oceny prawnej wyrażonej przez Sąd w kwestii postawionego przez IZ zarzutu dokonania przez UO podziału zamówienia oraz konsekwencji prawnych jakie niesie ze sobą wyrok NSA.

W kwestii wykazania, iż Zamawiający- UO nie działał z bezpośrednim zamiarem uniknięcia stosowania przepisów Pzp, Pełnomocnik Strony wskazał na względy natury organizacyjnej (co do zasady każdy sprzęt posiadał innego adresata: zakład, katedrę, pracownię) oraz funkcjonalne przeznaczenie zamawianego sprzętu (urządzenia analityczne - gdzie w ramach tego zamówienia mieściłyby się postępowania: KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 21/2010 i KPA 23/2010; urządzenia do przygotowania oraz przechowywania próbek: postępowania: KPA 20/2010,- KPA 25/2010 i KPA 26/2010).

W kwestii wykazania, iż ww. zamówienia nie mogły zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, Pełnomocnik Strony wskazał, iż po dokonaniu analizy oferentów (wykonawców), którzy brali udział we wszystkich dziewięciu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego należy podkreślić, że największą aktywnością wykazywali się wykonawcy, którzy uczestniczyli w dwóch postępowaniach. W jego ocenie jest to okoliczność, która nie pozwala dać wiary Organowi, który twierdzi, że na rynku był wykonawca, który mógł zrealizować wszystkie dziewięć przedmiotów zamówienia.

Natomiast w kwestii wykazania, iż ww. zamówienia nie posiadają wspólnej "tożsamości czasowej", Pełnomocnik Strony wskazał, iż jedno z postępowań (KPA 5/2010, a ściślej zadanie nr 1 w jego ramach) zostało wszczęte na samym początku 2010 r., następne zaś zamówienie (KPA 5/2010/A) zostało wszczęte dopiero w dniu 15 września 2010 r., tj. 8,5 miesiąca (z 12 miesięcy roku budżetowego) od wszczęcia pierwszego z nich. Kolejne pięć zamówień (KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010 i KPA 23/2010) UO wszczął w miesiącu październiku 2010 r., a ostatnie dwa (KPA 25/2010 i KPA 26/2010) odpowiednio w listopadzie i grudniu 2010 r. Wobec czego nie sposób uznać za jedno zamówienie przedmiotu zamówienia, dla którego postępowanie zostało wszczęte w dniu 01 stycznia 2010 r. z pozostałymi przedmiotami zamówień, dla których najwcześniejsze postępowanie zostało wszczęte 8,5 miesiąca później, a najpóźniejsze ponad 11 miesięcy później.

Mając na uwadze powyższe, Pełnomocnik Strony zawnioskował w imieniu Beneficjenta, by IZ wzięła pod uwagę wskazane w treści niniejszego pisma okoliczności, a w konsekwencji umorzyła prowadzone postępowanie administracyjne w części odpowiadającej zakresowi wskazanemu w pkt. 2 obu decyzji (Decyzji nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. oraz Decyzji nr 28/2014 z 23 grudnia 2014 r.).

W treści opinii z dnia 06 grudnia 2018 r. sporządzonej na zlecenie IZ, Opiniujący wskazał, iż w świetle art. 32 ust. 2 Pzp, podziałem zamówienia na części jest traktowanie jako odrębnych dwóch lub większej liczby zamówień dotyczących tożsamych przedmiotów zamówienia przewidzianych w momencie sporządzania planu finansowego. W takim przypadku zaniechanie przez Zamawiającego sumowania wartości zamówień, należy uznać za działania nieprawidłowe w świetle art. 32 ust. 2 w zw. z art. 32 ust. 1 Pzp. Opiniujący wskazał również opinię UZP pn. Udzielanie zamówień publicznych w związku z wystąpieniem powodzi - zagadnienia wybrane na podstawie pytań kierowanych do Urzędu Zamówień Publicznych (opublikowanej na stronie internetowej UZP): "dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę".

W ocenie Organu co do zasady można przyjąć, że zamówienia na dostawy i montaż sprzętu laboratoryjnego mają takie same lub podobne przeznaczenie i były nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia, jakim było "wyposażenie laboratoriów w specjalistyczny sprzęt". Wszystkie odrębnie prowadzone dziewięć postępowań przetargowych, były przeprowadzane w związku z przebudową i wyposażeniem Wydziału Chemii UO i dotyczyły (każde z nich) dostawy i montażu określonego sprzętu laboratoryjnego, optycznego i precyzyjnego. Wobec powyższego nie sposób nie stwierdzić, że były one nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Dodatkowo o podobieństwie przedmiotowym i funkcjonalnym wszystkich dziewięciu postępowań przetargowych świadczą także kody ze słownika CPV użyte przez Zamawiającego - UO do opisu przedmiotu poszczególnych zamówień. W każdym z ww. postępowań przetargowych zamawiane sprzęty mieściły się w zakresie kodu 38000000-5 - Sprzęt laboratoryjny, optyczny i precyzyjny (z wyjątkiem szklanego), a w licznych przypadkach wręcz się pokrywały (tj. zakup spektrofotometrów - kod 38433000-9, zakup chromatografów - kod 38432200-4, czy zakup aparatury kontrolnej i badawczej- kod 38500000-0).

W ocenie Organu istnieją również ważkie argumenty, by uznać, że została spełniona także przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji wszystkich dziewięciu zamówień (KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA S/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010) przez jednego wykonawcę. Specyfika podobnych zamówień (tutaj na dostawy sprzętu laboratoryjnego, w szczególności dotyczącego aparatury badawczej i kontrolnej) wskazuje, że podmioty działające na rynku dostaw sprzętu laboratoryjnego mogły z powodzeniem wziąć udział w praktycznie każdym odrębnie przeprowadzonym postępowaniu.

Przeprowadzona analiza oferentów (wykonawców) biorących udział we wszystkich dziewięciu zamówieniach publicznych, pozwala ocenić, że poszczególne zamówienia mogły być wykonane przez tego samego wykonawcę/wykonawców specjalizującego/specjalizujących się w dostawie i montażu sprzętu laboratoryjnego. W kilku ze wszczętych postępowań brali bowiem udział wykonawcy tacy jak: A sp. z o.o. (KPA 19/2010, KPA 21/2010, KPA 25/2010); B s.c. K. K., D. W. (KPA 5/2010 - zadanie nr 1, KPA 5/2010/B - zadanie nr 1 i zadanie nr 2); C sp.j. (KPA 5/2010/A - zadanie nr 1 i zadanie nr 3); czy D sp. z o.o. (KPA 5/2010 - zadanie nr 2).

W kontekście dokonanych ustaleń, organ nie zgodził się z Pełnomocnikiem Strony, że największą aktywnością wykazywali się wykonawcy, którzy uczestniczyli tylko w dwóch postępowaniach i miałaby to być okoliczność przemawiająca za tym, że na rynku nie było wykonawcy, który mógł zrealizować wszystkie dziewięć zamówień.

Wręcz przeciwnie, powyższe okoliczności wskazują, że na rynku istnieli wykonawcy (przedsiębiorcy), którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie ww. zamówienia. Zasadą polskiego prawa zamówień publicznych jest, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym organizując się w formie konsorcjum (art. 23 ust. 1 Pzp). Przepisy prawa nie uzależniają dopuszczalności wspólnego udziału wykonawców w przetargu od spełnienia przez nich dodatkowych warunków. Połączenie potencjałów wykonawców pozwala osiągnąć wyznaczony cel w postaci uzyskania i realizacji zamówienia.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż przeprowadzenie ww. postępowań przetargowych jedynie w krajowym Biuletynie Zamówień Publicznych, przy założeniu, że zamawiający dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia na części, mogło zasadniczo wpłynąć na konkurencyjność poszczególnych postępowań. Zamieszczenie bowiem ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE znacząco mogłoby poszerzyć krąg potencjalnych dostawców o oferentów z innych krajów UE, a to z kolei wpłynęłoby na poprawę konkurencyjności (złożenie większej ilości ofert, a tym samym możliwość otrzymania przez Zamawiającego korzystniejszych ofert od pozyskanych na rynku krajowym).

Wszystkie postępowania przetargowe (KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010) zostały przeprowadzone w ramach tzw. etapu II przebudowy i wyposażenia Wydziału Chemii UO w okresie od lipca 2010 r. (postępowanie nr KPA 5/2010) do grudnia 2010 r. (postępowanie nr KPA 26/2010). Można zatem przyjąć, że objęte przedmiotowymi zamówieniami dostawy sprzętu laboratoryjnego były przedsięwzięciem jednorocznym, zaplanowanym w ramach jednego roku budżetowego. Nie sposób więc zgodzić się z Pełnomocnikiem Strony, że ww. zamówienia nie posiadają wspólnej "tożsamości czasowej". Należy w tym miejscu dodać, iż aż osiem umów na realizację postępowań przetargowych zostało podpisanych już w 2010 r. (tylko umowa dotycząca postępowania przetargowego nr KPA 26/2010 została podpisana 11 stycznia 2011 r.).

Powyższe okoliczności wskazują, że spełniona została także przesłanka odnosząca się do terminu realizacji świadczeń nabytych w ramach odrębnie przeprowadzonych postępowań przetargowych, a pozostających w funkcjonalnym i przedmiotowym związku. Wskazane dostawy zostały bowiem udzielone w zbliżonych i niejednokrotnie bardzo bliskich terminach. Należy przy tym podkreślić, iż podstawą do oceny czy przesłanka czasowa jest spełniona czy też nie, jest co do zasady, przewidywalny czas realizacji danego świadczenia. Nie oznacza to jednak, że konieczne jest udzielenie wszystkich zamówień cząstkowych w tym samym czasie. Ziszczenie się przesłanki czasowej występuje nie tylko w sytuacji gdy zamówienia można udzielić jednocześnie (w tym samym czasie), ale także wtedy gdy do udzielenia zamówień dochodzi w przewidywalnej, w momencie udzielenia pierwszego z nich, perspektywie czasowej, zakreślonej specyfiką przedmiotu zamówienia (tutaj wyposażeniem laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy Wydziału Chemii UO).

Mając na uwadze fakt, iż w kwestii naruszenia przez zamawiającego art. 94 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (tj. zawarcia umowy bez wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy) NSA uznał argumentację IZ i potwierdził nieprawidłowość w tym zakresie, natomiast w kwestii naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 i w wyniku tego art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp (tj. niedozwolonego podziału zamówienia na części) istnieją ważkie argumenty wskazujące na prawdopodobieństwo naruszenia tych przepisów, IZ nie miała podstaw by umorzyć prowadzone postępowanie administracyjne w części odpowiadającej zakresowi wskazanemu w pkt. 2 obu wydanych decyzji (tj. Decyzji ZWO nr 3/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. oraz Decyzji ZWO nr 28/2014 z 23 grudnia 2014 r.).

Bezspornym pozostaje też fakt, że Beneficjent - UO (Zamawiający) już na etapie składania wniosku o dofinansowanie projektu, w 2009 r. (tj. przed rozpoczęciem realizacji ww. zadania inwestycyjnego oraz wszczęciem postępowań na zakup sprzętu laboratoryjnego/badawczego) - posiadał wiedzę na temat zakresu przedmiotowej inwestycji (w tym rodzaju i przewidywanej wartości zakupywanego sprzętu), chociażby w celu ustalenia łącznej wartości projektu i wnioskowanej kwoty dofinansowania.

Okoliczności badanej sprawy bezspornie wskazują, iż Zamawiający - UO przed rozpoczęciem realizacji zadania inwestycyjnego związanego z wyposażeniem laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy budynku Wydziału Chemii, mógł z góry określić przedmiot zamówienia (zadania inwestycyjnego) dla całego okresu realizacji projektu (tj. przykładowo określić łączną ilość potrzebnych spektrofotometrów i chromatografów, czy stanowiącej podobne przeznaczenie aparatury kontrolnej i badawczej).

Zamawiający nie wykazał, iż podział i odrębne szacowanie wartości dla jednorodnych lub zbliżonych rodzajowo świadczeń (tutaj dostaw) było uzasadnione przyczynami obiektywnymi, tj. niemożnością łącznego oszacowania wszystkich potrzebnych dostaw dla potrzeb jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

IZ stwierdziła zatem, iż w przedmiotowej sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach. Wobec czego Zamawiający - UO naruszył przepisy Pzp, w szczególności art. 32 ust. 2 i 4 i w wyniku tego art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 32 ust. 4 Pzp Zamawiający był w pełni uprawniony udzielić dane zamówienie w częściach w toku odrębnych postępowań, ale zobowiązany był w każdym z tych postępowań stosować przepisy właściwe dla łącznej wartości wszystkich części.

Uwzględniając więc, iż w wyniku kontroli przedmiotowego projektu zostały stwierdzone dwie istotne nieprawidłowości związane z naruszeniem przepisów Pzp (tj. niedozwolony podział zamówienia na części oraz zawarcie umowy bez wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy), które doprowadziły do naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, IZ nie znajduje okoliczności uzasadniających obniżenie korekty.

Organ szeroko odwołując się do przepisów mających zastosowanie w sprawie, wyjaśnił również, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, jak uczyniono w rozpatrywanym przypadku.

Omówił również sposób wyliczenia korekt finansowych (42-45 uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz tabela zawarta na str. 45).

We wniesionej skardze strona reprezentowana przez pełnomocnika podniosła zarzuty:

W odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr KPA 5/2010. KPA s/2010/A. KPA 5/2010/B. KPA iq/2010. KPA 20/2010, KPA 21/2010. KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010:

1. art. 32 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż Beneficjent podzielił na części zamówienie publiczne celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, co z kolei wiązało się z naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieopublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym, gdy tymczasem Beneficjent udzielił dziewięciu odrębnych zamówień publicznych, co do których nie występują przesłanki, aby uznać je na jedno zamówienie, a w takim przypadku nie zachodził obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ("rozporządzenie: 1083/2006") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że udzielenie dziewięciu odrębnych zamówień, a nie jednego stanowiło nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem udzielenie dziewięciu odrębnych zamówień nie tylko nie narusza wskazanych w decyzji przepisów o zamówieniach publicznych, ale również nie posiada jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na budżet ogólny Unii Europejskiej, co nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dalej na nałożenie korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenie 1083/2006,

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ustalenie wartości korekt finansowych jedynie na podstawie możliwie najwyższej zryczałtowanej stawki uwzględnionej w "Taryfikatorze korekt finansowych", gdy tymczasem art. 98 ust. 2 rozporządzenia 12083/2006 reguluje, iż wartość korekty powinna być ustalana z uwzględnieniem "charakteru nieprawidłowości", "wagi nieprawidłowości" oraz "strat finansowych" występujących w funduszach unijnych, co Organ pominął ustalając wartość korekty finansowej, a jednocześnie poprzez nieuwzględnienie wytycznych zawartych w "Taryfikatorze korekt finansowych", wskazujących, że wartość przyjętego wskaźnika korekty powinna być zmiarkowana, gdy występują ku temu przesłanki.

W odniesieniu do całości decyzji:

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. 2017 r. poz. 2077 ze zm., dalej: "ufp") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji Projektu doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie od Beneficjenta zwrotu jej części,

5. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 84 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. 1960 Nr 30, poz. 168 ze zm., zwanego dalej "k.p.a.") w związku z art. 153 i art. 190 p.p.s.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- stosowania przepisów ustawy Pzp, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, pomimo jednoznacznych wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu zawartych w prawomocnych orzeczeniach zapadłych w niniejszej sprawie,

- oparcie rozstrzygnięcia na prywatnej opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Organu przez r. pr. dr R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F w przedmiocie "Oceny prawidłowości przeprowadzenia przez zamawiającego (Uniwersytet Opolski) dziewięciu odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących wyposażenia laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy budynku Wydziału Chemii", która nie stanowi dowodu w rozumieniu art. 75 § 1 Kpa, w szczególności nie stanowi dowodu z opinii biegłego, o której mowa w art. 84 Kpa, gdyż nie dotyczy wiadomości specjalnych, a jedynie zawiera prywatną opinię co do prawa, a również wybiórcze jej uwzględnienie w treści decyzji, gdzie Organ przytoczył szeroko stanowiska autora, które w jego ocenie przesądzają o "prawdopodobieństwie naruszenia" (vide pkt 2 Podsumowania), zaś zupełnie pominął fakt, iż opiniujący wskazał, że dotychczas zgromadzony przez Organ materiał dowodowy "nie jest wystarczający" do uznanie, że Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp (vide pkt 1 Podsumowania),

- stwierdzenie, iż "Zamawiający - UO nie dostarczył IZ dowodów potwierdzających fakt prawidłowego szacowania wartości zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 2 Pzp", czym Organ przenosi skutki własnych zaniedbań w zakresie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz ciężar dowodu na Beneficjanta,

6. art. 153 p.p.s.a. poprzez wydanie przez Organ decyzji, która nie uwzględnia dokonanej oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wynikających z prawomocnych wyroków zapadłych w przedmiotowej sprawie tj. z wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: "NSA") z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 2428/15 i z dnia 19 kwietnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 324/18 oraz wyroku Wojewódzkiego Sąd Administracyjny w Opolu (dalej: "WSA w Opolu") z dnia 12 października 2017 r. o sygn. akt II SA/Op 307/17 w zakresie w jakim Sądy rozstrzygnęły, że niezbędne do wykazanie, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp jest udowodnienie, że zamawiający (Beneficjent) działał w bezpośrednim zamiarze uniknięcia stosowania ustawy Pzp.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Organu w całości i zasądzenie na rzecz Beneficjenta od Organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) - dalej jako: [p.p.s.a.], zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Badając zaskarżoną decyzję według wskazanych kryteriów Sąd stwierdza, że narusza ona prawo w sposób opisany w przepisie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. – bowiem organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Kontroli Sądu podlega decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 3.06.2019 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu.

Na wstępie należy zauważyć, że zaskarżone rozstrzygniecie zapadło na skutek ponownego rozpatrzenie sprawy przez organ. Jak opisano we wstępnej części uzasadnienia sprawa była już przedmiotem kontroli sądów administracyjnych. Ostatecznie WSA w Opolu wyrokiem z dnia 12 października 2017 r. (sygn. akt II SA/Op 307/17) uchylił zaskarżona decyzję w części utrzymującej w mocy punkt 2 Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., uchylił Decyzje ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. w części obejmującej punkt 2, a także zasądził od ZWO na rzecz UO zwrot kosztów postępowania sądowego.

Skarga kasacyjna wniesiona od powyższego wyroku została oddalona przez NSA wyrokiem z dnia 19.04.2018 r., sygn. II GSK 324/18.

Powyższe determinuje istotę kontroli sądowej w ramach niniejszego postępowania sądowego.

Wyjaśnić bowiem należy, że istotne znaczenie dla oceny legalności aktualnie zaskarżonej decyzji ma treść art. 153 p.p.s.a. Stanowi on, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Stwierdzić zatem należy, że istotą zasady "związania oceną prawną" z art. 153 p.p.s.a. jest to, że dotyczy ona wykładni prawa materialnego, jak i procesowego oraz braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu istotnych okoliczności stanu faktycznego. Obowiązek podporządkowania się tak rozumianej ocenie prawnej może być wyłączony jedynie w razie istotnej zmiany stanu prawnego, czyli jest ona wiążąca w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych. W takiej sytuacji organ, któremu sprawa została przekazana, związany jest wskazaniami sądu co do uzupełnienia postępowania (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.08.2014 r., sygn. II SA/Go 480/14). W orzecznictwie wskazuje się również, że uregulowanie zawarte w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (wyrok NSA z dnia 27.06.2014 r., sygn. II FSK 1889/12).

Zatem kwestie prawne przesądzone w prawomocnym wyroku i zawarte w nim wskazania są wiążące dla organów administracyjnych orzekających w sprawie, tegoż sądu jak i innych organów, nie wyłączając sądu drugiej instancji rozpoznającego skargę kasacyjną od kolejnego wyroku w sprawie (por. wyroki NSA z dnia 10.02.2011 r., sygn. akt I OSK 1241/10 i z 12.09.2014 r., sygn. akt I FSK 1016/13; M. Matusiak, glosa do wyroku NSA z 6.11.2009 r. sygn. akt II FSK 940/08, GSP-Prz. Orz. 213.2.25). Wyrażenie przez sąd w prawomocnym wyroku oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania determinuje zatem zakres sądowej kontroli legalności decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organy.

Dodatkowo podnieść tez trzeba, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przez ocenę prawną, o której mowa w przytoczonym art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna o charakterze wiążącym może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego jak i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego jak też kwestii właściwego zastosowania konkretnego przepisu w odniesieniu do przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, podjętego w konkretnej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 17.01.2012 r., sygn. akt I OSK 158/11; z dnia 20.12.2017 r., sygn. akt II GSK 1306/16, dostępne na stronie internetowej NSA http//:orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

Dodać należy, że obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na sądzie ponownie rozpoznającym sprawę, może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca. Z tych też względów w ramach obecnego, ponownego rozpoznania sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie może dokonywać nowych, własnych ocen prawnych dotyczących kwestii będących już uprzednio przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w wydanym w tej sprawie wyroku kasacyjnym, a wyrażone w nim poglądy prawne muszą zostać w pełni zaakceptowane, ze wszystkimi wynikającymi z nich konsekwencjami prawnymi.

Wobec tej, zasadniczej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestii związania organu oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku WSA w Opolu z dnia 12 października 2017 r. (sygn. akt II SA/Op 307/17) przytoczyć należy najistotniejsze wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku.

WSA w uzasadnieniu wyroku wskazał na związanie wynikające z rozstrzygnięcia wydanego w sprawie przez NSA. WSA rozpoznając powtórnie sprawę nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku NSA o sygn. akt II GSK 2428/15.

Dodatkowo WSA wskazał, że wydanym w rozpoznawanej sprawie wyrokiem z 21 maja 2015 r., WSA uznając, że nałożenie korekty finansowej nie jest możliwe do załatwienia w formie decyzji administracyjnej, w punkcie 1 ww. wyroku orzekło stwierdzeniu nieważności zaskarżonej Decyzji ZWO w części utrzymującej w mocy punkt 1 Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., dotyczący ustalenia wysokości nałożonej korekty finansowej wynoszącej 25 % oraz w punkcie 2 orzekł o stwierdzeniu nieważności punktu 1 ww. decyzji organu I instancji. Natomiast w punkcie 3 ww. wyroku WSA orzekł o oddaleniu skargi w pozostałym zakresie, tj. w zakresie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami.

WSA wyjaśnił, że skarżący - UO zaskarżył wyrok sądu I instancji w części dotyczącej punktu 3, w konsekwencji czego NSA powołanym wyrokiem z dnia 07 kwietnia 2017 r. orzekł o uchyleniu wyroku WSA jedynie w powołanym punkcie 3. Z tych względów rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie było objęte ponowną kontrolą WSA, jako już osądzone, natomiast zaskarżona Decyzja ZWO, a także poprzedzająca ją Decyzja ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r., aktualnie podlegały ocenie WSA jedynie w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami.

WSA zwrócił uwagę, że kwota dofinansowania, wynosząca 584.925,05 zł, ustalona przez organ jako przypadająca do zwrotu wraz z odsetkami, stanowiła sumę dwóch grup wydatków, z których pierwsza - w wysokości 195.268,32 zł, obejmowała wydatki dotyczące dziewięciu postępowań nr: KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 (pkt 2 lit. a Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r.), natomiast druga - wynosząca 389.656,73 zł - postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" (pkt 2 lit. b Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r.).

WSA wskazał, iż jak wynika z zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do przeprowadzonych przez stronę skarżącą postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ZWO stwierdził dwa rodzaje naruszeń. Po pierwsze - co do postępowań wymienionych w punkcie 2 lit. a Decyzji ZWO nr 9/2014 z dnia 11 sierpnia 2014 r. uznał, że Strona naruszyła art. 32 ust. 2 Pzp dokonując podziału zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej na dziewięć postępowań, co w konsekwencji spowodowało naruszenie art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Po drugie - w odniesieniu do postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" ustalił, że Strona zawarła umowę z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należnego wykonania umowy, co prowadziło do naruszenia art. 94 ust. 2 Pzp (dokonując oceny w świetle treści art. 94 ust. 3 Pzp Organ wskazał jako właściwą w tym zakresie jednostkę redakcyjną art. 94 ust. 2 Pzp), a przez to również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Kierując się stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z dnia 07 kwietnia 2017 r. w ocenie WSA należało uznać, że ustalenia dokonane przez Organ nie są wystarczające do stwierdzenia, iż w zakresie postępowań o zamówienia publiczne nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010, Strona skarżąca - UO naruszyła art. 32 ust. 2 upzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej na dziewięć postępowań, co w konsekwencji powodowałoby naruszenie art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp.

Za NSA sąd I instancji powtórzył, że w sprawie brak jest wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa), czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia. Ponadto, brak jest ustaleń świadczących, że celem określonego sposobu postępowania było unikniecie przez beneficjenta stosowania przepisów Pzp. Ustalenia we wskazanym zakresie mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia spornej kwestii, czy w odniesieniu do przeprowadzonych przez Stronę postępowań o zamówienia publiczne doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp i w konsekwencji tego - także do naruszenia art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp, a następnie także dla kwalifikacji tych naruszeń na podstawie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, jako stanowiących podstawę do dokonania korekty finansowej i powstania obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie określonej decyzją. Brak ustaleń w powyższym zakresie jest efektem nieprawidłowego przeprowadzania postępowania wyjaśniającego i - jak trafnie podniosła Strona skarżąca - naruszenia przy rozpoznaniu sprawy art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy i skutkowały orzeczeniem w pkt 1 i 2 wyroku o uchyleniu w części zarówno zaskarżonej decyzji, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji.

WSA podkreślił, że zgodnie z art. 32 ust. 2 Pzp (w brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w sprawie), Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. WSA zauważył przy tym, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 Pzp przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów Pzp.

Wynikający z art. 32 ust. 2 Pzp zakaz ma niewątpliwie znaczenie dla stosowania art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp, które dotyczą przekazania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji UE w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W kontekście tych obowiązków normatywne znaczenie art. 32 ust. 2 Pzp sprowadza się do tego, że zamawiający nie może dokonać takiego podziału zamówienia, które będzie skutkować ustaleniem wartości dla każdej z wydzielonych części, zamiast łącznej wartości poszczególnych części w celu wyłączenia stosowania obowiązków z art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp.

Dla uznania, że w świetle art. 32 ust. 2 Pzp doszło do zakazanego podziału zamówienia na części i w konsekwencji nieprawidłowego ustalenia jego wartości, w pierwszej kolejności, jak wskazał WSA, konieczne jest ustalenie czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, tj. stwierdzenie tożsamości poszczególnych zamówień, stanowiących przedmiot odrębnych postępowań. Jak podkreślił sąd I instancji, chodzi tu o tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotyczącą możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy zatem wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy, oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia. Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 Pzp sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 Pzp i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za NSA sąd I instancji podkreślił bowiem, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki podział, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy. Tego aspektu nie uwzględnił Organ dokonując ustaleń i oceny w rozpatrywanej przez WSA sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej Decyzji stwierdzającej, że poprzez udzielenie zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach doszło do naruszenia przez Skarżącego art. 32 ust. 2 Pzp i w konsekwencji tego naruszenia art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp, nie wynika, aby Organ analizował okoliczność, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia, w jego ocenie, niewłaściwej wartości zamówienia, był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Jak dostrzegł NSA, stwierdzając brak realizacji obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE, Organ nie badał tego, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez Beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy. Poprzestał na ustaleniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy.

Ustalenia stanowiące podstawę dokonanej oceny, a także zakres argumentacji organu, zdaniem WSA, nie były wystarczające do stwierdzenia, że poszczególne zamówienia nie mogły być samodzielne. Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV, ustalonych w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE. Seria L z 2002 Nr 340, str. 1).

W ocenie WSA, biorąc pod uwagę przedmiot poszczególnych zamówień, można zgodzić się, że ogólnoużytkowe przeznaczenie aparatury objętej spornymi zamówieniami daje podstawę do stwierdzenia tożsamości przedmiotu zamówień z uwagi na cel, jakiemu aparatura ma służyć. Dla ustalenia tożsamości konieczne jest jednak uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Dlatego, odnosząc się do argumentu Strony skarżącej dotyczącego uwzględnienia odrębnych przedmiotów zamówień na podstawie kodów CPV ustalonych w powołanym wyżej rozporządzeniu 2195/2002 uznać należy, że w sprawie przedmiotowa kwalifikacja powinna zostać dokonana także przy uwzględnieniu tych kodów. Na podstawie art. 1 ust. 1 ww. rozporządzenia przyjąć bowiem trzeba, że jednolity system kwalifikacji, określony jako "CPV", stosowany jest do zamówień publicznych. Z punktu 1 preambuły tego rozporządzenia wynika, że stosowanie różnych kwalifikacji ma szkodliwy wpływ na otwartość i przejrzystość zamówień publicznych w Europie. Wpływa też na jakość ogłoszeń i czas niezbędny do ich opublikowania, co stanowi ograniczenie w dostępie podmiotów gospodarczych do zamówień publicznych. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że stosowanie jednolitych kodów klasyfikacji służy realizacji zasady przejrzystości i zapewnieniu równego dostępu do zamówień publicznych.

Uwzględniając zatem przyjęty w rozporządzeniu system klasyfikacji, nie sposób kwestionować, że aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie poszczególnych urządzeń może decydować o odrębności przedmiotowej poszczególnych zamówień. W niniejszej sprawie ocena w tym zakresie powinna jednak uwzględniać przede wszystkim fakt, że według przyjętej klasyfikacji wszystkie urządzenia objęte spornymi zamówieniami należą do jednego działu (który określają dwie pierwsze cyfry kodu: 38) pod nazwą "Sprzęt laboratoryjny, optyczny i precyzyjny (z wyjątkiem szklanego)". Wszystkie objęte zatem były takim samym, ogólnym kodem 38000000-5 i miały takie samo przeznaczenie, jako sprzęt naukowy, badawczy i dydaktyczny. Na tej podstawie można było przyjąć, że wszystkie sporne zamówienia były tożsame przedmiotowo, gdyż wszystkie w ogólnym ujęciu technicznym i funkcjonalnym dotyczyły sprzętu laboratoryjnego. Tym samym ocenę Organu w zakresie stwierdzenia tożsamości przedmiotowej zamówień, choć pozbawiona odniesienia do kodów CPV, należało uznać za prawidłowa.

WSA podkreślił, że sam fakt tożsamości przedmiotowej zamówień nie mógł przesądzać o uznaniu, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Jest to bowiem element pomocniczy, a nie podstawowy wyznacznik oceny zbieżności zamówień. Jak już wcześniej wskazano, kluczowe dla takiej oceny jest jednoczesne stwierdzenie tożsamości czasowej i podmiotowej. Tymczasem ocena IZ dotycząca tożsamości czasowej została przedstawiona w kontekście ogólnych uwag dotyczących możliwości oszacowania przez Beneficjenta łącznie planowanych wydatków już na etapie przygotowania wniosku oraz obowiązku planowania przez niego wydatków z uwzględnieniem całego okresu trwania projektu. Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia "zamówienie" w kontekście art. 32 ust. 2 Pzp eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązań IZ w niniejszej sprawie nie wykazała.

Z kolei w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę IZ zarzuciła Stronie brak dochowania należytej staranności przy ustalaniu, że faktycznie zamówienia nie mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, jak również brak uwzględnienia dopuszczalności ubiegania się o zrealizowanie zamówienia wspólnie przez wykonawców, którzy nie są w stanie samodzielnie go zrealizować. Taka ocena, jak wskazał WSA, również nie może być jednak uznana za prawidłową. IZ nie ustaliła bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to. że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców.

Stawiając Stronie zarzut braku uwzględnienia takich okoliczności, IZ wbrew obowiązkom wynikającym z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, nie podjęła jakichkolwiek działań zmierzających do ich ustalenia. Swoją ocenę oparła jedynie na założeniach, które nie znajdowały potwierdzenia w ustalonych, obiektywnych okolicznościach faktycznych. NSA wskazał, iż uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji Skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. IZ nie dokonała jednak żadnych ustaleń w tym zakresie, poprzestając na niepopartyrn żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe. WSA stwierdziła za NSA, że IZ co do zasady nie posiadała specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to IZ do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym.

WSA uznał, że ocena IZ dotycząca tożsamości spornych zamówień dokonana została z naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa i - pomimo obszernych wywodów przedstawionych w uzasadnieniu decyzji - nie uzasadniała ustalenia, że w sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach. IZ nie przeprowadziła w tym zakresie prawidłowego postępowania wyjaśniającego i nie ustaliła wszystkich okoliczności faktycznych. Wobec tego niemożliwe było również dokonanie przez Sąd oceny, czy poszczególne zamówienia mogły być uznane za samodzielne. W konsekwencji brak było również podstaw do stwierdzenia, że Strona skarżąca miała obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji UE (art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp), a dokonując podziału zamówienia na dziewięć osobnych zamówień naruszyła art. 32 ust. 2 Pzp. WSA jeszcze raz podkreślił, że dla stwierdzenia naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp konieczne jest również ustalenie, że dokonanie podziału zamówienia miało na celu uniknięcie stosowania przepisów Pzp. Tym samym należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Jeżeli bowiem podział zmówienia uzasadniony jest innymi względami niż niezastosowanie Pzp, to nie jest podziałem niedozwolonym. Tylko świadomy podział przez zamawiającego zamówienia na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy stanowi naruszenie ustawowego zakazu. W niniejszej sprawie, jak dostrzegł NSA, nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów na konkretne urządzenia miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy, jest fakt, że Beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego. Ponadto zauważyć trzeba, że według Beneficjenta konieczność rozdzielenia zamówień spowodowana została względami technicznymi i organizacyjnymi, które to okoliczności nie były jednak badane przez Organ.

Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, IZ powinna uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy. Tymczasem to, czy UO działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, tj. uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, jak podniósł WSA, nie była w ogóle przedmiotem oceny IZ. W szczególności, na podstawie okoliczności faktycznych dotyczących udzielonych zamówień, IZ nie dokonała ustaleń, czy podział zamówienia mógł być uzasadniony innymi względami niż niezastosowanie Pzp w sprawie dotyczących udzielenia spornych zamówień.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowości stwierdzonej przez IZ w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pni Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego", WSA nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia. Sąd związany był stanowiskiem NSA, wyrażonym w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., że nie doszło do naruszenia przez IZ przepisów w odniesieniu do tego postępowania. Wyraźnie podkreślić trzeba, że w ocenie WSA, w zaskarżonej Decyzji prawidłowo uznała, iż zawarcie przez Stronę skarżąca, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nr KPB 1/2009 umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutkowało naruszeniem art. 94 ust. 3 Pzp, a przez to także art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji też IZ prawidłowo zakwalifikowała takie działanie Strony skarżącej jako nieprawidłowość określoną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej. WSA w ślad za NSA wskazał, że na tym etapie nie jest możliwa ocena co do tego, czy w tym zakresie prawidłowo wyliczono korektę finansową. Jeśli bowiem jest to jedyna nieprawidłowość, to - jak wskazał NSA w powołanym wyroku - zgodnie z taryfikatorem korekta podlegać powinna miarkowaniu. W niniejszej sprawie istnieje natomiast konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w celu dokonania oceny postępowań o udzielenie zamówień publicznych nr KPA 5/2010. KPA 5/2010/A. KPA 5/2010/B, KPA 19/2010. KPA 20/2010. KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010. KPA 26/2010, które będzie miało znaczenie także dla ostatecznego rozstrzygnięcia o wysokości korekty finansowej.

Reasumując, zdaniem WSA, w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr KPB 1/2009, IZ prawidłowo stwierdziła naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp. w wyniku którego doszło do ograniczenia kręgu wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zasadnie też zakwalifikowała to naruszenie jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, skutkującą nałożeniem korekty finansowej i ustaleniem w drodze decyzji kwoty dofinansowania do zwrotu. Wadliwie jednak dokonała oceny w kwestii naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp i w wyniku tego art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień publicznych nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A. KPA 5/2010/B. KPA 19/2010. KPA 20/2010. KPA 21/2010. KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010. W tym zakresie IZ z naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa nie zbadała sprawy w jej całokształcie i nie wskazała w decyzji wystarczających podstaw faktycznych przyjętej oceny o tożsamości ww. zamówień. To spowodowało, że przedwczesna była ocena stwierdzająca naruszenie art. 32 ust. 2 Pzp na skutek dokonania podziału jednego zamówienia na części. Poza tym IZ nie zbadała i nie ustaliła, czy podziału zamówienia dokonano w celu uniknięcia stosowania art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 Pzp, co w stanie faktycznym niniejszej sprawy miało istotne znaczenie dla stwierdzenia, że w świetle art. 32 ust. 2 Pzp doszło do nieprawidłowego podziału zamówienia i naruszenia zakazu ustalonego w tej regulacji.

Powyższe naruszenie przepisów postępowania administracyjnego niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. ustalenie, czy w sprawie zaistniała nieprawidłowość w związku z naruszeniem art. 32 ust. 2 Pzp i wyniku tego - z naruszeniem art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, miało to również wpływ na dokonanie korekty finansowej i ustalenie w niniejszej sprawie kwoty dofinansowania do zwrotu.

Od powyższego wyroku, w dniu 21 grudnia 2017 r. Pełnomocnik ZWO wniósł do NSA skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości.

Po rozpoznaniu sprawy, NSA wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 324/18) oddalił skargę kasacyjną, a także zasadził od ZWO na rzecz UO zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

NSA w uzasadnieniu wyroku wskazał, iż zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może prowadzić do zakwestionowania ustaleń sądu I instancji, dokonanej oceny stanu faktycznego, czy zajętego przez ten sąd merytorycznego stanowiska, do czego w istocie zmierzała IZ, nie mógł więc zostać uznany za zasadny. NSA wskazał również, iż podniesiony przez IZ zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. nie został w uzasadnieniu skargi w żaden sposób rozwinięty.

Mając powyższe na uwadze, a także zważywszy, że WSA wykazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku istotne, to jest mogące mieć wpływ na wynik sprawy, naruszenie przez IZ art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, co jednoznacznie wypełnia hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., NSA nie mógł uznać za usprawiedliwiony zarzut naruszenia tej regulacji procesowej, który to zarzut podniesiony został w skardze kasacyjnej. Ponadto NSA uznał za chybione zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 145 § 1 pkt 3, czy art. 151 p.p.s.a., które nie zostały przez WSA zastosowane, nie stanowiąc podstawy wydania kwestionowanego orzeczenia tego sądu. W ocenie NSA art. 151 p.p.s.a. nie mógł stanowić podstawy do uchylenia decyzji, lecz wyraża on zakres uprawnień orzeczniczych sądu.

NSA podkreślił także, iż kwestia uchybień procesowych była już przedmiotem rozważań NSA w wydanym wcześniej wyroku z 7 dnia kwietnia 2017 r. Sąd kasacyjny uznając zarzut naruszenia przez sąd I instancji art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 kpa wskazał na brak wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu czy w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa), czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów Pzp w połączeniu z brakiem ustaleń świadczących, iż celem określonego sposobu postępowania było uniknięcie przez Beneficjenta stosowania przepisów Pzp, które mają istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

NSA w pełni podzielił stanowisko WSA i uznał, iż rozpatrzenie zarzutu naruszenia art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3 oraz art. 95 ust. 1 Pzp, a także art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 jest przedwczesne.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu w składzie obecnie rozpoznającym skargę, organ nie wywiązał się w sposób prawidłowy ze wskazań zawartych w prawomocnym wyroku WSA w Opolu z dnia 12 października 2017 r. (sygn. akt II SA/Op 307/17). Organ nie przeprowadził bowiem prawidłowego i pełnego postępowania dowodowego w odniesieniu do stwierdzenia przesłanek zwrotu dofinansowania w stosunku do postępowań o zamówienia publiczne nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010.

Tym samym organ naruszył przepis art. 153 p.p.s.a. jak i przepisy kpa, regulujące postępowanie dowodowe, a to przepisy art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 kpa jak w konsekwencji naruszył przepis art. 107 § 3 kpa, co skutkowało koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Przypomnieć należy, że ze stanu sprawy wynika, iż dla ustalenia zasadności zwrotu dofinansowania niezbędne jest zbadanie czy celem zamawiającego (UO) przy organizowaniu ww. postępowań o zamówienia publiczne było świadome obejście przepisów ustawy Pzp (co wynika z ww. prawomocnego wyroku i jest w tej sprawie wiążące dla organu jak i Sądu obecnie rozpoznającego skargę).

W świetle art. 32 ust. 2 Pzp sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądza o naruszeniu art. 32 ust. 2 Pzp i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych.

Znaczenie dla rozstrzygnięcia miało zatem ustalenie czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa) i czy doszło tu do nieuprawnionego podziału zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp oraz czy można tu mówić o świadomym działaniu Beneficjenta.

Jak wynika z akt sprawy organ w celu wykonania ww. zaleceń Sądu uzyskał opinię w przedmiocie oceny prawidłowości przeprowadzenia przez UO 9 odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących wyposażenia laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy budynku Wydziału Chemii UO.

Z opinii tej wynika m.in., że można przyjąć, że w zakresie realizacji wskazanych powyżej dziewięciu zamówień publicznych na dostawy:

- zachodzi tożsamość czasowa udzielania kolejnych części zamówienia na dostawy i montaż sprzętu laboratoryjnego,

- istnieje tożsamość przedmiotowa poszczególnych części (są one względem siebie tożsame funkcjonalnie) i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia,

- zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę.

Opiniujący wskazał jednocześnie, że w ramach ewentualnych czynności uzupełniających materiał dowodowy (przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego), należy zbadać obszar dotyczący czynności podejmowanych przez UO w celu rzetelnego ustalenia opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zamierzenie inwestycyjne związane z wyposażeniem laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach przebudowy budynku Wydziału Chemii UO oraz czynności podejmowanych na etapie szacowania wartości zamówienia (lub zamówień częściowych, co do których występuje zdaniem jednostki tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa).

W ocenie Sądu organ w niniejszej sprawie w znacznej mierze oparł się na treści ww. opinii, ale nie zgromadził wyczerpującego materiału dowodowego w omawianej kwestii, zwłaszcza w zakresie ustalenia czy celem zamawiającego (UO) przy organizowaniu ww. postępowań o zamówienia publiczne było świadome obejście przepisów ustawy Pzp.

Organ kierując się wnioskami płynącymi z ww. opinii zwrócił się do przedstawicieli UO o udzielenie wyjaśnień.

Organ skierował się do następujących osób:

- E. S. - Kierownika Centrum Zarządzania Projektami UO;

- prof. dr hab. M. M. - Rektora UO;

- S. P. pełniącego w okresie realizacji zamówień publicznych związanych z projektem - funkcję Kierownika Działu Zamówień Publicznych UO i podpisującego się na wnioskach o wszczęcie postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Organ przedstawił E. S. listę pytań, która dotyczyła następujących zagadnień:

1. Jakie czynności Zamawiający - Uniwersytet Opolski podejmował w celu rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zamierzenie inwestycyjne związane z wyposażeniem laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach realizowanego projektu ?

2. Jakie czynności Zamawiający - Uniwersytet Opolski podejmował na etapie szacowania wartości zamówienia (lub zamówień częściowych, co do których występuje jego zdaniem tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa, np. w zakresie takich samych urządzeń, jak spektrofometrów i chromatografów, czy stanowiącej podobne przeznaczenie aparatury kontrolnej i badawczej) stanowiącego (-ych) zamierzenie inwestycyjne związane z wyposażeniem laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach projektu, a które doprowadziły go do:

a) określenia zgodnie z przepisem art. 32 ust. 1 i 4 oraz art. 35 ustawy Prawo zamówień publicznych, całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku VAT, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

b) wyłączenia niektórej kategorii zamówień, co do których nie zachodzi jego zdaniem tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa zamówień?

Lista pytań którą Organ przekazał prof. dr hab. M. M. oraz S. P. przyjęła następującą formę:

1. Jakie czynności Zamawiający - Uniwersytet Opolski podejmował w celu rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zamierzenie inwestycyjne związane z wyposażeniem laboratoriów I pomieszczeń dydaktycznych w ramach realizowanego projektu nr RPOP.05.01.01- 16-001/09-00 pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych?

2. Jakie czynności Zamawiający - Uniwersytet Opolski podejmował na etapie szacowania wartości zamówienia (lub zamówień częściowych, co do których występuje jego zdaniem tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa, np. w zakresie takich samych urządzeń, jak spektrofometrów i chromatografów, czy stanowiącej podobne przeznaczenie aparatury kontrolnej i badawczej) stanowiącego (-ych) zamierzenie inwestycyjne związane z wyposażeniem laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych w ramach projektu, a które doprowadziły go do:

a) określenia zgodnie z przepisem art. 32 ust. 1 i 4 oraz art. 35 ustawy Prawo zamówień publicznych, całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku VAT, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

b) wyłączenia niektórej kategorii zamówień, co do których nie zachodzi jego zdaniem tożsamość przedmiotowa, podmiotowa ¡czasowa zamówień?

W odpowiedzi na tak sformułowane pytania organ uzyskał następujące wyjaśnienia:

- E. S. - pełniąca funkcję Kierownika Centrum Zarządzania Projektami Uniwersytetu Opolskiego pismem o sygnaturze L.dz. [...] z dnia 15 stycznia 2019 r. poinformowała: (...) nie znam (nie wiem) odpowiedzi na pytania wskazane na Liście pytań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 08.01.2019 r. w sprawie nr: DPO-V.44.37.1.2013. Zakres czynności jako kierownika, wówczas Biura Funduszy Strukturalnych, a obecnie Centrum Zarządzania Projektami, nie obejmował (i nadal nie obejmuje) przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia lub szacowania wartości zamówienia lub ich weryfikacji;

- M. M. pismem z dnia 27 lutego 2019 r. o sygnaturze [...] poinformował: (...) nie znam (nie wiem) odpowiedzi na pytania wskazane na Liście pytań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. w sprawie nr: DPO-V.44.37.1.2013. Obejmujący mnie zakres czynności nie obejmował przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia lub szacowania wartości zamówienia lub ich weryfikacji, w szczególności w ramach realizowanego projektu nr RPOP.05.01.01-16-001/09-

- M. M. - pełniący funkcję Rektora UO pismem z dnia 08 marca 2019 r. o sygnaturze [...] poinformował: W związku z wezwaniem S. P. w charakterze świadka, w celu złożenia wyjaśnień na piśmie i dostarczenia dodatkowych dowodów w sprawie prowadzonego postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Uniwersytetowi Opolskiemu na realizację projektu pn.: "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" (...) wskazuję, iż S. P. w dniu [...] 2015 r. przeszedł na emeryturę, w związku z czym wezwanie go w charakterze świadka, na adres pl. Kopernika 11a, 45-040 Opole jest bezskuteczne (...).

Takie działanie organu wskazuje na brak zgromadzenia wyczerpującego materiału dowodowego w sprawie.

Zwrócić tu bowiem należy uwagę, że M. M. i E. S. wskazywali, iż obejmujący ich zakres czynności nie obejmował przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia lub szacowania wartości zamówienia lub ich weryfikacji, w szczególności w ramach realizowanego projektu nr RPOP.05.01.01-16-001/09. Organ nie poczynił starań aby uzyskać stosowne wyjaśnienia od osoby zajmującej się bezpośrednio kwestią zamówień publicznych w ramach realizowanego projektu, tj. S. P., który pełnił w okresie realizacji zamówień publicznych związanych z projektem - funkcję Kierownika Działu Zamówień Publicznych UO i podpisywał się na wnioskach o wszczęcie postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Organ uzyskał informację, że wezwanie o udzielenie wyjaśnień do S. P. zostało skierowane na adres UO, podczas gdy w tym czasie światek ten przeszedł już na emeryturę. Organ nie podjął dalszych działań aby uzyskać wyjaśniania od ww. świadka. Takie działanie w ocenie Sądu świadczy o dokonaniu niepełnych ustaleń faktycznych – w sprawie występują bowiem istotne braki dowodowe.

Sąd podziela również stanowisko wyrażone w skardze.

Rację ma pełnomocnik strony, że organ w dalszym ciągu zaniechał dokonania wyczerpujących wyjaśnień w powyżej omówionym zakresie. Nie nastąpiło uzupełnienie postępowania dowodowego w zakresie wskazanym przez sądy administracyjne.

Trafnie wskazano w skardze, że zarzut naruszenia przez stronę art. 32 ust. 2 ustawy Pzp będzie wówczas należycie uzasadnionym, jeżeli organ udowodni zajście czterech kumulatywnych przesłanek, odpowiednio:

- (po pierwsze) okoliczności, iż Beneficjent działał w zamiarze bezpośrednim tj. działał celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp,

- (po drugie) zachodzi przesłanka przedmiotowa tj. wszystkie przedmioty zamawiane w kilku (tutaj: dziewięciu) zamówieniach są tożsame lub podobne,

- (po trzecie) zachodzi przesłanka podmiotowa tj. jeden wykonawca jest w stanie zrealizować wszystkie zamówienia (tutaj: wszystkie dziewięć poszczególnych przedmiotów zamówienia),

- (po czwarte) zachodzi przesiana czasowa tj. wszystkie zamówienia udzielna są w tym samym czasie lub w krótkich jego odstępach.

Kwestię działania Beneficjenta w zamiarze bezpośrednim organ, wbrew wiążącej ocenie prawnej, zupełnie pominął w treści zaskarżonej decyzji. Już zatem ta okoliczność nie pozwala uznać, że organ udowodnił w sposób wymagany, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

Organ pominął również i nie odniósł się do wskazywanych przez stronę okoliczności, które w jej ocenie potwierdzają, że Beneficjent nie działał celem uniknięcia stosowania przepisów o zamówieniach. Organ nie odniósł się do argumentacji, że każdy sprzęt posiadał innego adresata (zakład, katedrę, pracownię) co przy uwzględnieniu wielkości Zamawiającego oraz zapewnienia odpowiedniej organizacji pracy przesądzało o konieczności udzielenie odrębnych zamówień. Od tej zasady wyjątek stanowiła jedynie dr B. G., która była adresatem więcej niż jednego urządzenia, jednak każde z tych urządzeń było od siebie odmienne co do jego rodzaju, sposobu i celu użytkowania, a ponadto każde z nich pełniło samodzielną funkcję techniczną i gospodarczą – strona opisała te okoliczności aby udowodnić cel Beneficjenta (jako zamawiającego) w udzieleniu dziewięciu odrębnych zamówień. Chodziło bowiem o to, aby odpowiednio "zapanować" organizacyjnie nad procesem nabywania sprzętu oraz jego dystrybucji wewnątrz Uczelni. Udzielenie odrębnych zamówień pozwalało wskazać odpowiedzialnych za merytoryczną część zamówienia, którymi zostali przyszli jego użytkownicy i opiekunowie. Udzielenie jednego (wspólnego) zamówienia mogłoby tę odpowiedzialność "rozmyć". Okoliczności te w ocenie strony wskazują, że nie chodziło Beneficjentowi o uniknięcie stosowania przepisów Pzp, a w konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, ze doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Tym bardziej, że każdy z zamówionych przedmiotów pełni samodzielną funkcję gospodarczą i techniczną, co z kolei - zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 5 października 2010 r. o sygn. akt C-16/98 - przesądza, że każdy z zamawianych przedmiotów jest odrębnym zamówieniem. Organ nie odniósł się w żaden sposób do takiej argumentacji strony, nie rozważył czy ww. okoliczności mogą wyłączać możliwość orzeczenia o zwrocie dofinansowania – co wskazuje, że zaskarżona decyzja zawiera znaczące wady, uzasadniające wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Organ nie odniósł się również do innych wskazywanych przez stronę okoliczności i wyjaśnień mających istotne znaczenie dla sprawy.

Poza wskazanymi wyżej okolicznościami organizacyjnymi przy "grupowaniu" zamówień Beneficjent podnosi również dalsze okoliczności. Chodzi tutaj o funkcjonalne przeznaczenie poszczególnych przedmiotów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście podział zamówień winien być przeprowadzony na dwa odrębne zamówienia.

Pierwsze z nich dotyczyło urządzeń analitycznych (w zakresie analizy jakościowej oraz ilościowej), gdzie w ramach tego zamówienia mieściłyby się następujące postępowania, znak: KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010. Ich (kumulatywnie) szacunkowa wartość zamówienia wynosi 156 290,72 euro.

Drugie z udzielanych zamówień dotyczyło urządzeń przeznaczonych do przygotowania oraz przechowywania próbek. W ramach tego zamówienia mieściły się następujące postępowania: KPA 20/2010, KPA 26/2010, KPA 25/2010. Ich (kumulatywnie) szacunkowa wartość zamówienia wynosi 54 701, 74 euro.

Strona wskazuje, że niezależnie od tego, czy kryterium szacowania wartości zamówienia będzie systematyka kodów CPV, czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu to nie sposób jest uznać, że doszło do podziału zamówienia.

Odnosząc się zaś do przesłanki jednego wykonawcy, strona wskazała, iż "Dokonując analizy oferentów (wykonawców), którzy brali udział we wszystkich dziewięciu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego należy podkreślić, że największą aktywnością wykazywali się wykonawcy, którzy uczestniczyli w dwóch postępowaniach. Jest to okoliczność, która nie pozwala dać wiary Organowi, który twierdzi, że na rynku był wykonawca, który mógł zrealizować wszystkie dziewięć przedmiotów zamówienia".

NSA w części sprawozdawczej wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 324/18 odnoszącej się w m.in. do wcześniej zapadłych prawomocnych wyroków NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt 2428/15 oraz WSA w Opolu z dnia 12 października 2017 r. o sygn. akt II SA/Op 307/17 wskazał: "Jak wskazał NSA uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało natomiast odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu".

Organ nie tylko nie udowodnił po raz kolejny, że miała miejsce tzw. "przesłanka podmiotowa", ale również w toku ustaleń w tym zakresie nie wziął pod rozwagę tych kwestii, co do wzięcia pod uwagę których został zobligowany przez sądy, w tym NSA w zapadłych dotąd w sprawie prawomocnych wyrokach. W zamieszczonym wyżej cytacie wyroku NSA mowa, że organ winien wziąć pod uwagę możliwość realizacji przez jednego wykonawcę "zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu", tymczasem do okoliczności tej organ w zaskarżonej decyzji jakkolwiek się nie odniósł.

W treści zaskarżonej decyzji Organ powołuje się w zakresie "przesłanki czasu" na okoliczności, iż wszystkie zamówienia zrealizowane zostały w ramach jednego projektu, czy też, że zostały zaplanowane w ramach jednego roku budżetowego zamawiającego. Organ przy tym nie zwrócił uwagę na to, że w zapadłych do tej spory prawomocnych wyrokach sądu wskazano powyższe okoliczności jako niewystarczające do stwierdzenia, że istotnie wystąpiła "czasowa tożsamość" wszystkich dziewięciu zamówień.

NSA przecież w części sprawozdawczej wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 324/18 odnoszącego się do swojego poprzedniego wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 2428/15 oraz wyroku WSA w Opolu z dnia 12 października 2017 r. o sygn. akt II SA/Op 307/17 skonstatował: "Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem".

Także i kolejne stanowiska Organu w tym zakresie nie stanowią należytego uzasadnienia wystąpienia "tożsamości czasowej". Organ w treści decyzji (s. 26) napisał o "zbliżonych i niejednokrotnie bardzo bliskich terminach". Tego rodzaju ogólne sformułowanie nie może być jednak jakkolwiek przesądzające. Poszczególnych dziewięć postępowań zostało wszczętych w następujących terminach:

1. postępowanie znak KPA 5/2010 wszczęte zostało w dniu 1 stycznia 2010 r.,

2. postępowanie znak KPA 5/2010/A wszczęte zostało w dniu 15 września 2010 r.,

3. postępowanie znak KPA 19/2010 wszczęte zostało w dniu 6 października 2010 r.,

4. postępowanie znak KPA 21/2010 wszczęte zostało w dniu 6 października 2010 r.,

5. postępowanie znak KPA 20/2010 wszczęte zostało w dniu 7 października 2010 r.,

6. postępowanie znak KPA 5/2010/B wszczęte zostało w dniu 8 października 2010 r.,

7. postępowanie znak KPA 23/2010 wszczęte zostało w dniu 28 października 2010 r.,

8. postępowanie znak KPA 25/2010 wszczęte zostało w dniu 26 listopada 2010 r.,

9. postanowienie znak KPA 26/2010 wszczęte zostało w dniu 6 grudnia 2010 r.

Z zamieszczonego wyżej harmonogramu wynika, że jedno z postępowań (znak KPA 5/2010, a ściślej zadanie nr 1 w jego ramach) zostało wszczęte na samym początku roku 2010 r., następne zaś, (zamówienie znak KPA 5/2010/A) zostało wszczęte dopiero w dniu 15 września 2010 r. tj. 8,5 miesiąca (z 12 miesięcy roku budżetowego) od wszczęciu pierwszego z nich. Postępowanie to było jedynym wszczętym we wrześniu 2018 r. Następnie, w październiku 2010 r., Beneficjent wszczął 5 postępowań. W listopadzie i grudniu 2010 r. wszczął zaś po jednym postępowaniu.

Co prawda ocena kwestii, czy przedmiot postępowania wszczętego 15 września 2010 r. powinien być kumulowany w jedno zamówienie tylko z przedmiotami postępowań wszczętych w październiku, czy również tymi przedmiotami z postępowań w listopadzie i grudniu 2010 r. jest kwestią ciężką do oceny w świetle ówcześnie obowiązujących przepisów. Organ powinien ją jednak przeanalizować biorąc pod uwagę (wcześniej już przywołane) jego obowiązki wynikające z art. 7 oraz 77 § 1 Kpa.

Niemniej nie ulega żadnym wątpliwościom, że (w kontekście oceny poszczególnych zamówień w ramach "tożsamości czasowej") nie sposób jest uznać za jedno zamówienie przedmiotu zamówienia, dla którego postępowanie zostało wszczęte w dniu 1 stycznia 2010 r. z pozostałymi przedmiotami zamówień, dla których najwcześniejsze postępowanie zostało wszczęte 8,5 miesiąca później, a najpóźniejsze 11 miesięcy i 6 dni później.

Organ odnośnie "przesłanki tożsamości czasowej" wskazywał na stan, w którym: "do udzielania zamówień dochodzi w przewidywalnej, w momencie pierwszego z nich, perspektywie czasowej, zakreślonej specyfiką przedmiotu zamówienia". Organ pomija, że art. 32 ust. 2 ustawy Pzp nie zakazuje podziału zamówień jako takiego, a podział zamówień (wyłącznie) celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. Przewidywalność zamówień nie przesądza przy tym, że ich podział każdorazowo winien być kwalifikowany jako działanie, w zamiarze bezpośrednim, zorientowane na uniknięcie stosowania przepisów ustawy Pzp - podstawa do tego rodzaju uznania jakkolwiek nie wynika przecież z treści art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Nadto po raz kolejny Organ nie zwraca uwagi, że podniesiona przez niego okoliczność została uznana przez sądy w dotychczas zapadłych w sprawie wyrokach za niewystarczającą do uznania, że doszło do wystąpienia tzw. ,Jedności czasowej". NSA w tym zakresie w części sprawozdawczej wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 324/18 odnoszącego się do swojego poprzedniego wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 2428/15 oraz wyroku WSA w Opolu z dnia 12 października 2017 r. o sygn. akt II SA/Op 307/17 skonstatował: "Tymczasem ocena organu dotycząca tożsamości czasowej została przedstawiona w kontekście ogólnych uwag dotyczących możliwości oszacowania przez beneficjenta łącznie planowanych wydatków już na etapie przygotowania wniosku oraz obowiązku planowania przez niego wydatków z uwzględnieniem całego okresu trwania projektu. Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną przez NSA sąd I instancji stwierdził, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem".

Jeżeli zaś chodzi o przesłankę "przedmiotową", to w dotychczasowych o wyrokach sądów administracyjnych przesądzono, iż istotnie ta wystąpiła. Niemniej jest to jedna z czterech kumulatywnych przesłanek do stwierdzenia naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem powyższe nie wpływa na ocenę prawną sprawy.

Reasumując, zaskarżoną decyzję należało uchylić z uwagi na naruszenie przez organ przepisu art. 153 p.p.s.a. i art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 kpa.

W konsekwencji powyższego, za przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, w tym dotyczących ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni powyższe uwagi Sądu.

W tym stanie rzeczy, Sąd działając na podstawie na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach orzeczono w oparciu o przepis art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a.