Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 921/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6369 Inne o symbolu podstawowym 636
Skarżony organ: Wojewódzki Konserwator Zabytków
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Dnia 4 listopada 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Człowiekowska Sędziowie: WSA Piotr Fronc WSA Sebastian Pietrzyk (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 listopada 2022 roku sprawy ze skargi E. z siedzibą w L. na zalecenia pokontrolne Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 12 maja 2022 roku, znak: RD.5136.51.2022.AW3, skargę oddala.


UZASADNIENIE

Skarżąca spółka E Holding [...] z siedzibą w C. wniosła skargę na zalecenie pokontrolne wydane przez Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 12 maja 2022 roku, znak: RD.5136.51.2022.AW3.

Przedmiotowe zalecenia zostały wydane w następujących okolicznościach.

Pismem z dnia 16.03.2022 roku. Zarządca Sądowy budynku przy ul [...], [...] zwrócił się do Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie – dalej też jako "MWKZ" o wydanie zaświadczenia dotyczącego właściwej eksploatacji zabytków zlokalizowanych pod adresami: ul [...], nr rejestru [...], budynku [...], Nr rejestru [...] - w związku z możliwością zwolnienia z podatku od nieruchomości.

Zarządca Sądowy nieruchomości pani B. K. wskazała, że na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie z dnia 19 kwietnia 2021 roku, sygn. akt I Ns 157/21/S (pkt V postanowienia), uzyskała zezwolenie na dokonanie czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu nieruchomością, polegającej na wykonaniu remontu konserwatorskiego elewacji kamienic posadowionych na nieruchomościach (jw.) W pkt VI i pkt VII postanowienia - zakres ten został rozszerzony o zgodę na remonty instalacji i ogrzewania.

W związku z wnioskiem, pismem z dnia 24.03.2022 roku, MWKZ przesłał do wnioskodawcy zawiadomienie o kontroli przedmiotowej nieruchomości i wyznaczył termin na dzień 20 kwietnia 2022 roku.

W dniu 20 kwietnia 2022 roku w przedmiotowej nieruchomości została przeprowadzona kontrola w obecności Zarządcy sądowego nieruchomości oraz pełnomocnika skarżącego, który nie wniósł zastrzeżeń co do treści protokołu i złożył pod nim podpis. W protokole z kontroli opisano stan zachowania nieruchomości i wykonano dokumentację fotograficzną .

Po przeprowadzeniu kontroli, postanowieniem z dnia 12 maja 2022 roku, l.dz. RD.5136.51.2022.AW2 Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków w Krakowie odmówił wydania zaświadczenia o żądanej przez wnioskodawcę treści, dotyczącego nieruchomości przy ul. [...], [...] w Krakowie, zlokalizowanych na działce ew. nr [...] obr. 3 Śródmieście. W uzasadnieniu postanowienia m.in. wskazano, że budynki wchodzące w skład całego zespołu są w bardzo zróżnicowanym stanie zachowania, "Szczególnie elewacje frontowe wymagają przeprowadzenia pilnych prac konserwatorskich. Jednakże część mieszkań, o także klatki schodowe również wymagają odświeżenia lub nawet wykonania generalnego remontu. W dniu 20.12.2012r. MWKZ wydał Pozwolenie nr 1220/12 na remont elewacji przedmiotowych kamienic. Ważność tego pozwolenia została ustalona do dnia 31.12.2016 r. Współwłaściciele budynku nie przystąpili jednak do wykonania prac na elewacjach budynku w terminie obowiązywania pozwolenia."

W wyniku przeprowadzonej kontroli, w tym samym dniu tj. 12 maja 2022 roku, Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków w Krakowie wydał zalecenia pokontrolne, w których zalecił współwłaścicielom nieruchomości przeprowadzenie do dnia 30 września 2023 roku remontu konserwatorskiego całego zespołu budynków przy ul [...], [...] w Krakowie, w zakresie elewacji frontowych oraz tylnych okalających dziedziniec wewnętrzny wraz z balkonami i całym detalem architektonicznym.

Pismem z dnia 30 maja 2022 roku (określonym jako "odwołanie" ), Zarządca Sądowy nieruchomości przy ul. [...] B. K., wniosła o zmianę terminu przeprowadzenia remontu konserwatorskiego do dnia 30 listopada 2027 roku. Zarządca Sądowy zwróciła uwagę na konieczność uzyskania dotacji oraz zezwolenia sądu na podjęcie prac, o których mowa w zaleceniach pokontrolnych Organu z dnia 12 maja 2022 roku.

Od wydanych zaleceń pokontrolnych, także Gmina Miejska Kraków (Urząd Miasta Krakowa Wydział Mieszkalnictwa) wniosła zastrzeżenia pismem z dnia 01 czerwca 2022 roku, wnosząc o zmianę zaleceń pokontrolnych w części dotyczącej terminu i zakresu wykonywania prac tj: rozłożenia przeprowadzenia prac remontowych na cztery etapy i tym samym wydłużenie terminu prac do min. 48 miesięcy. Etap pierwszy polegający na wykonaniu remontu elewacji pd strony ul. [...] w części frontowej nastąpiłoby do końca listopada 2024 r. oraz wyrażenia zgody, aby kolejne etapy prac remontowych realizowane były w następnych latach, w cyklach rocznych, w zależności od przyznanych dotacji oraz środków finansowych generowanych przez nieruchomość.

Pismem z dnia 30 czerwca 2022 roku Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków w Krakowie wyraził zgodę na wydłużenie terminu realizacji zaleceń pokontrolnych dotyczących remontu konserwatorskiego całego zespołu budynków przy ul. [...] w Krakowie w zakresie elewacji frontowych oraz tylnych okalających dziedziniec wewnętrzny wraz z balkonami i całym detalem architektonicznym, w sposób następujący:

1/ remont konserwatorski elewacji frontowej budynku narożnego od strony ul. [...] w terminie do 30 września 2023 roku.

2/ remont konserwatorski pozostałych elewacji zespołu budynków przeprowadzony etapami, w terminie do 30 września 2026 roku.

Pismem z dnia 16 czerwca 2022 roku, Skarżąca spółka także wniosła zastrzeżenia w sprawie zmiany zaleceń pokontrolnych. Skarżąca ustosunkowała się między innymi negatywnie do spisanego w czasie kontroli protokołu, zawarła swoje stanowisko odnośnie zastosowania po przeprowadzonej kontroli zapisu art. 40 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i wskazała na zbyt krótki termin do realizacji wydanych zaleceń, spółka nie zaproponowała jednak nowego terminu. Wniosek z dnia 16 czerwca 2022 roku (data wpływu: 24 czerwca 2022 r) został złożony z naruszeniem 14 dniowego terminu, o którym mowa w art. 40 ust 2 a ustawy. W związku z tym, pismem z dnia 30 czerwca 2022 roku Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków w Krakowie odmówił zmiany zaleceń pokontrolnych (art. 40 ust.2a pkt 2 ustawy).

Skargę na powyższe zalecenia pokontrolne złożyła spółka E Holding [...] z siedzibą w C. ., podnosząc zarzuty:

naruszenia przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 68 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 39 § 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, poprzez sporządzenie protokołu kontroli Nieruchomości z dnia 20 kwietnia 2022 r. w sposób niezgodny z wymogami formalnymi protokołu o którym mowa w art. 39 ust. 1 Ustawy, oraz poczynieniu na podstawie tego Protokołu ustaleń faktycznych w sprawie, w sytuacji gdy był on obarczony wadami formalnymi, co w konsekwencji powoduje, że Organ nie może posłużyć się tym Protokołem podczas ustalania okoliczności faktycznych w sprawie, a z uwagi na brak innych dowodów zgromadzonych w sprawie, wystarczających do wydania Zaleceń Pokontrolnych, skutkuje brakiem podstaw do wydania Zaleceń Pokontrolnych;

naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez:

1) jego zastosowanie i wydanie zaleceń pokontrolnych, w ramach których współwłaściciele Nieruchomości zostali zobowiązani do przeprowadzenia Remontu Konserwatorskiego w sytuacji gdy brak było podstaw do ich wydania z uwagi, na brak występowania zagrożenia zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem nieruchomości, co w konsekwencji winno skutkować odstąpieniem przez organ od wydania zaleceń pokontrolnych oraz podejmowania dalszych czynności w sprawie;

2) jego zastosowanie i wydanie zaleceń pokontrolnych, na podstawie których współwłaścicielom nieruchomości został wyznaczony termin na wykonanie zaleceń nieadekwatny do zakresu nakazanych nimi prac i koniecznych do dopełnienia wymagań formalnoprawnych, co w praktyce prowadzi do wniosku, iż tak sformułowane zalecenia są niewykonalne w chwili ich wydania;

3) jego zastosowanie i wydanie zaleceń pokontrolnych, podczas gdy z uwagi na zakres czynności wymaganych do przeprowadzenia remontu konserwatorskiego, jego zakres i charakter prac jakie muszą w jego ramach zostać wykonane wykluczona była możliwość nakazania jego przeprowadzenia w trybie art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami bowiem ewentualne rozstrzygniecie w tym przedmiocie mogło zostać wydane po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie o wydanie decyzji administracyjnej o której mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Powołując się na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaleceń pokontrolnych w całości.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z art. 39 § 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami protokół kontroli zawiera opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli, w tym ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych. Ponadto jak wynika z art. 68 § 1 k.p.a. Protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby.

Właściwe wywiązanie się przez podmioty dokonujące kontroli z wymagań dotyczących treści protokołu jest istotne z tego względu, że informacje zebrane w toku kontroli stanowią zasadniczy element materiału dowodowego. Ich rzetelność przekłada się bowiem na prawidłowość rozstrzygnięcia końcowego w sprawie. Tymczasem jego niewłaściwe sporządzenie (zarówno pod względem formalnym, jak i materialnym) może bowiem zdyskwalifikować całą kontrolę jako niespełniającą wskazanych wyżej kryteriów dobrej kontroli [M. Cherka, P. Antoniak, F. M. Elżanowski, K. A. Wąsowski [w:] M. Cherka, P. Antoniak, F. M. Elżanowski, K. A. Wąsowski, Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Komentarz, Warszawa 2010, art. 39.].

Mając na uwadze powyższe. Skarżąca w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że ani z pisma organu z dnia 24 marca 2022 r. (zawiadomienia o terminie kontroli), ani też z protokołu nie wynika, że pani A. T. oraz pani A. W. (pracownice Organu przeprowadzające kontrole Nieruchomości) zostały upoważnione (zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 Ustawy) do przeprowadzenia kontroli Nieruchomości w zakresie jej stanu technicznego. Wymóg przedstawienia tych danych w Protokole wynikał natomiast z art. 68 § 1 k.p.a. w zw. z art. 38 ust. 1 i 2 w zw. z art. 39 ust. 2 Ustawy. Powyższe uchybienie stanowi o wadliwości Protokołu pod względem formalnym, co przekłada się na nieustalenie przez Organ właściwego stanu faktycznego w sprawie, gdyż zgodnie z tezą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2000 r. sygn. SA/Rz 2134/98 protokół nieodpowiadający wymaganiom formalnym art. 68 nie może być podstawą ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych spraw' (por. uzasadnienie do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 września 2005 r., sygn. I SA/Wa 1285/04).

W ocenie Skarżącej opisana wadliwość Protokołu przesądza o braku podstaw do tego aby współwłaściciele nieruchomości przeprowadzili remont konserwatorski, zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi. Brak wskazania w protokole informacji o tym, że podczas wykonywania czynności kontrolnych o których mowa w art. 38 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, brał udział upoważniony pracownik organu, stanowi o jego wadliwości pod względem formalnym, gdyż zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku oraz Kodeksu postępowania administracyjnego, taka informacja powinna być w nim zawarta. Skoro zatem protokół, na podstawie którego zostały wydane zalecenia nie może być dowodem w niniejszej sprawie z uwagi na jego wadliwość, należy dojść do wniosku, że zalecenia pokontrolne nie mogły być wydane, gdyż zostały wydane bez wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego w sprawie, bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a tym samym niezgodnie z u.o.z.

Niezależnie od powyższego, Skarżąca jednocześnie zwraca uwagę, że protokół został niewłaściwe sporządzony także z innych przyczyn. W Pprotokole zabrakło bowiem również informacji o przyczynach powstania rzekomych nieprawidłowości dotyczących przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, ich skutków dla Nieruchomości oraz osób odpowiedzialnych za ich powstanie. Tymczasem jak wynika z art. 39 ust. 2 Ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, informacje te są obligatoryjnym elementem opinii sporządzonej w ramach kontroli przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami. Przytoczona wadliwość protokołu również przemawia za stwierdzeniem, że zawarte w nim wnioski nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie, a zalecenia pokontrolne zostały wydane niezgodnie z przepisami Ustawy.

Skarżąca wyjaśnia, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami na podstawie ustaleń wynikających z kontroli, w przypadku ustalenia, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, w określonym terminie, o ile ich charakter nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Z przytoczonego przepisu wynika, że zalecenia pokontrolne mogą być wydawane względem zabytku pod warunkiem jednak, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania. Z tego względu Skarżąca uważa, że zalecenia pokontrolne w zakresie jakim nakładają na współwłaścicieli nieruchomości obowiązek wykonania remontu elewacji tylnej nieruchomości, zostały wydane z naruszeniem art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, gdyż zgodnie z treścią protokołu, elewacja tylna nieruchomości jest w stanie dobrym.

W dalszej kolejności Skarżąca zwraca uwagę, że zalecenia pokontrolne zostały wydane bezpodstawnie także w pozostałym zakresie remontu Konserwatorskiego. W ocenie Skarżącej stan techniczny nieruchomości nie uzasadnia bowiem konieczności przeprowadzenia jej remontu w zakresie elewacji frontowych, wraz z balkonami i całym detalem architektonicznym, gdyż nie jest on niezgodny z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Skarżąca wyjaśnia, że za uznaniem, że stan techniczny nieruchomości uzasadnia przeprowadzenie remontu konserwatorskiego w podanym zakresie nie przemawia żaden z dowodów zebranych w sprawie, gdyż brak jest takich dowodów z uwagi na fakt, że protokół nieodpowiadający przepisom formalnym ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz k.p.a. nie może być podstawą ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych sprawy.

Jednocześnie Skarżąca wyjaśnia, że w ramach zaleceń pokontrolnych współwłaściciele nieruchomości zobowiązani są de facto do przeprowadzenia prac mających na celu jedynie poprawę estetyki nieruchomości, które to prace nie są niezbędne do zachowania nieruchomości w odpowiednim stanie, co oznacza, że zalecenia pokontrolne zostały wydane bezpodstawnie. Niezależnie od powyższych twierdzeń, Skarżąca wyjaśnia, że stan techniczny nieruchomości nie uzasadnia na obecnym etapie przeprowadzenia remontu konserwatorskiego w ocenie Skarżącej prace remontowe w nieruchomości mające na celu polepszenie jej estetyki, które niewątpliwie w przyszłości będą się musiały odbyć, powinny być przeprowadzone, ale łącznie z innymi pracami remontowymi w nieruchomości, w ramach jej remontu generalnego, który umożliwi m.in. wykorzystywanie pustostanów nieruchomości. Mając jednocześnie na uwadze, że niewykonanie remontu konserwatorskiego w wyznaczonym przez organ terminie, nie spowoduje nieodwracalnych skutków dla nieruchomości, która jak wskazano powyżej, w przyszłości będzie podlegać remontowi generalnemu, brak jest podstaw do stwierdzenia, że zalecenia pokontrolne powinny być wykonane.

Zgodnie z treścią zaleceń pokontrolnych, remont konserwatorski powinien być wykonany do dnia 30 września 2023 r. Skarżąca zwraca uwagę, że wykonanie remontu konserwatorskiego winno być poprzedzone uzyskaniem dwóch prawomocnych decyzji administracyjnych - pozwolenia konserwatorskiego na wykonanie tych prac (jako decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu poprzedzającym inne postępowania administracyjne, jakie mogą toczyć się w odniesieniu do danej nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków) oraz pozwolenia na budowę, wydanego w trybie przepisów ustawy prawo budowlane. Obowiązek uzyskania zezwolenia na wykonanie remontu konserwatorskiego wynika z art. 36 ustawy, treści zaleceń pokontrolnych, oraz art. 29 ust. 7 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane.

Mając na uwadze powyższe, wyznaczony przez organ termin na wykonanie remontu konserwatorskiego jest zbyt krótki dla jego realizacji. Okoliczność ta podyktowana jest m.in. tym, że postępowania te mogą nie zakończyć się w ramach postępowania przed organem I instancji.

W szczególności w ocenie Skarżącej istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że postępowanie prowadzone w ramach ustawy Prawo budowlane będzie wydłużone, a to z uwagi na szerszy krąg podmiotów biorących udział w ramach tego postępowania oraz z uwagi na fakt, że współwłaściciele Nieruchomości są skonfliktowani z niektórymi właścicielami nieruchomości sąsiednich.

Jak natomiast wynika z art. 49 ust. 1 Ustawy Wojewódzki konserwator zabytków może wydać decyzję nakazującą osobie fizycznej łub jednostce organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego, przeprowadzenie, w terminie określonym w tej decyzji, prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku, jeżeli ich wykonanie jest niezbędne ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem tego zabytku.

Analizując treść art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami należy dojść do wniosku, że Organ wybierając sposób zakończenia sprawy nie miał możliwości zastosowania tzw. uznania administracyjnego w zakresie wyboru sposobu rozstrzygnięcia kończącego w sprawie. Błędem jest interpretowanie użytego przez ustawodawcę sformułowania "wojewódzki konserwator zabytków może wydać (...)" jako upoważnienia do uznania administracyjnego, pomimo tego, że jest to najczęściej stosowany zwrot wprowadzający tę instytucję. Dokładniejsza analiza omawianego przepisu nakazuje bowiem stwierdzić, że w zestawieniu z jego dalszą częścią, ta "możność" jest w istocie obowiązkiem organu, co przesądza o tym, że nie mamy do czynienia z upoważnieniem do uznania administracyjnego. Tym samym MWKZ rozpatrując niniejszą sprawę pozbawiony był w takim wypadku luzu charakterystycznego dla uznania administracyjnego. W konsekwencji, w sytuacji gdy zdaniem Organu koniecznym było przeprowadzenie remontu konserwatorskiego elewacji, czyli prac głęboko ingerujących w tę część elementu budynków, pociągających za sobą bardzo duże koszty, na którego przeprowadzenie wymagane jest uzyskani pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 29 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wykluczone było nakazanie jego przeprowadzenia w oparciu o zalecenia pokontrolne, a koniecznym było wszczęcie i prowadzenie postępowania administracyjnego w sprawie wydania ewentualnej decyzji z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Skarżąca zwraca uwagę, że powyższe uchybienie Organu nie jest bez znaczenia dla ochrony jej konstytucyjnych praw. W przypadku wydawania zaleceń pokontrolnych, uzasadniona wydaje się bowiem być obawa dotycząca poziomu zabezpieczenia praw i wolności obywatela, gdyż ewentualne uprawnienie do wniesienia zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych w trybie art. 40 ust. 2a ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, nie jest pełnym systemem instancyjnym ze wszystkimi gwarancjami, jakie powinien on stwarzać w ramach postępowania administracyjnego. Oznacza to, że w wyniku odstąpienia przez Organ od wydania decyzji o której mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami Skarżąca została pozbawiona m.in. prawa do weryfikacji sposobu załatwienia sprawy przez organ wyższego stopnia, czy też zgłoszenia dowodu z prywatnej opinii biegłego z zakresu nieruchomości zabytkowych oraz opieki nad nimi.

W przypadku gdyby w niniejszej sprawie miały zastosowanie przepisy k.p.a. (Skarżąca wyjaśnia, że zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny oraz judykatury w ramach postępowania zakończonego wydaniem zaleceń pokontrolnych nie mają zastosowania przepisy k.p.a., co potwierdza m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt: II SA/Po/123/20) Organ przed wydaniem decyzji zobligowany by był umożliwić Skarżącej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żąda, co umożliwiłoby Skarżącej zlecenie wykonania opinii prywatnej jeszcze przed dniem wydania decyzji o której mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy. Tymczasem Skarżąca zgodnie z art. 40 ust. 2a ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami miała zaledwie 14 dni na wniesienie ewentualnych zarzutów do zaleceń pokontrolnych, który to termin nie był wystarczającym terminem do uzyskania przez Skarżącą opinii prywatnej. Gdyby natomiast niniejsza sprawa zakończyła się wydaniem decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy, Skarżąca po zapoznaniu się z zebranym przez Organ materiałem miałaby wystarczający czas na uzyskanie prywatnej opinii, którą by przedstawiła w odwołaniu od tej decyzji.

Niezależnie od przedstawionego stanowiska Skarżącej, Skarżąca zwraca uwagę, że treść zaleceń pokontrolnych jest na tyle ogólna i niedookreślona, że ciężko jest je wykonać w sposób, który nie mógłby być zakwestionowany przez Organ, co w konsekwencji naraża Skarżącą na nałożenie na nią kary pieniężnej o której mowa w art. 107e ust. 1 ustawy.

W odpowiedzi na skargę, Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Odnosząc się do zarzutów wymienionych w złożonej skardze wskazuje, że zgodnie z art. 38 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, kontrola została przeprowadzona po przesłaniu przez Organ zawiadomienia o kontroli, na podstawie art. 38 ust 1 ustawy z upoważnieniem pracowników do kontroli, a w trakcie kontroli, zgodnie z art. 39 ustawy, został sporządzony protokół z czynności kontrolnych, podpisany przez Zarządcę Sądowego Nieruchomości oraz pełnomocnika upoważnionego przez Skarżącego. Zgodnie z art. 39 ust 2 ustawy, protokół zawierał opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli, w tym ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych. Z uwagi na fakt akceptacji treści protokołu przez strony postępowania, poprzez Jego podpis, stanowił on materiał dowodowy do dalszego postępowania. Spełniał więc zapisy art. 67 i art. 68 par 1 i par 2 k.p.a - tak więc zarzut niewłaściwego sporządzenia przedmiotowego protokołu nie znajduje uzasadnienia w faktach.

Procedując postępowanie administracyjne w odniesieniu do przedmiotowej Nieruchomości, organ podczas prowadzenia czynności kontrolnych, objął kontrolą także elewację tylną Nieruchomości. Jak wynika z protokołu z kontroli z dnia 20.04.2022 roku elewacja tylna lekko zabrudzona, niewielkie spękania tynku, widoczne plamy z cementu powstałe podczas prac remontowych. W związku z tym nie można uznać, że elewacja tylna jest w stanie dobrym, tak jak to wynika ze złożonej skargi (str. 5). W odniesieniu do zarzutu niewłaściwości wydanych zaleceń pokontrolnych, przepis art.40 określa formy zakończenia czynności kontrolnych prowadzonych przez organy ochrony zabytków w odniesieniu do stanu zachowania zabytku. Wyniki kontroli, o której mowa w art. 38 u.o.o.z., mogą zatem stanowić zarówno podstawę do sformułowania zaleceń pokontrolnych (niewładcza forma nadzoru) Jak i do zastosowania władczych środków nadzoru konserwatorskiego tj. wydania decyzji administracyjnej (komentarz do ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami Anna Michalak, Artur Ginter, str 285). Odnosząc się do twierdzeń Skarżącego zawartych w ust II. Skargi, wskazujących na brak podstaw do wydania przez Organ zaleceń pokontrolnych w przedmiotowej sprawie, należy wskazać, że organy administracji publicznej działają w granicach uznania administracyjnego. Przez uznanie administracyjne rozumie się takie uregulowanie kompetencji organu administracji, że organ ten może rozstrzygnąć sprawę w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z wymogami demokratycznego państwa prawnego nie może być mowy o jakimkolwiek "swobodnym" tzn. w określonych granicach niezwiązanym prawem i niekontrolowanym działaniu administracji. Z instytucji formalnej, ustalającej swobodę, niezwiązaną niczym możliwość rozstrzygania, swobodne uznanie przekształca się jedynie w formę pewnego uelastycznienia administracji, która umożliwia i zobowiązuje odpowiednie organy do zbadania wszystkich okoliczność danego przypadku w celu wyszukania najbardziej właściwego, odpowiadającego prawdzie obiektywnej i swemu celowi rozstrzygnięcia (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 września 1993 r., sygn. akt K17/92) Podejmując decyzję uznaniową organ administracji publicznej stosownie do art.7 k.p.a ma obowiązek kierowania się słusznym interesom obywatela, jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny ani nie przekracza to możliwości organu administracji publicznej wynikających z przyznanych mu uprawnień i środków prawnych (wyrok NSA z 28 kwietnia 2003 r., sygn. akt II SA 2486/01). W konsekwencji , działając na podstawie art. 40 ust 1 ustawy (u.z.o.z), Organ działał w granicach prawa, wydając zalecenia konserwatorskie i odstępując na tym etapie od wydania decyzji, o której mowa w art. 40 ust 2 ustawy. W przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 40 ust 2 ustawy, w zaistniałym stanie sprawy byłaby zaskarżona przez strony postępowania w drodze odwołania, o czym świadczy treść zarzutów wniesionych przez strony do zaleceń pokontrolnych.

W związku z tym, zarzut dotyczący braku podstaw do nakazania przeprowadzenia prac objętych zaleceniami pokontrolnymi nie znajduje uzasadnienia.

W odniesieniu do zarzutu wyznaczenia nieadekwatnego terminu do zakresu nakazanych prac (ust II pkt 2), Organ wskazuje, że termin ten uległ zmianie. Termin ten dotyczy w istocie wszystkich stron postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył co następuje.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329), dalej "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy, gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi Sąd oddala skargę w oparciu o art. 151 p.p.s.a.

Ponadto należy wskazać, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Zgodnie z brzmieniem art. 15zzs4 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym od dnia 3 lipca 2021 r., wprowadzonym art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r., poz. 1090), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust.3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak – to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Wszystkie strony nie zajęły w zakreślonym terminie stanowiska, dlatego też zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi są zalecenia pokontrolne Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 12 maja 2022 roku, znak: RD.5136.51.2022.AW3.

Zalecenia pokontrolne stanowią akt z zakresu administracji publicznej dotyczący obowiązków wynikających z przepisów prawa, mający charakter władczy i podlegają odrębnemu zaskarżeniu do sądu administracyjnego w oparciu o art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (por. np. uzasadnienie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 marca 2022 r., sygn. II OSK 784/21).

Dla wniesienia skargi na zalecenia pokontrolne wydane w oparciu o art. 40 ust. 2b pkt. 1) ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 840 ze zm.) – dalej jako "u.o.z." nie konieczne uprzednie zgłoszenie umotywowanych pisemnych zastrzeżeń o których mowa w art. 40 ust. 2a u.o.z. do zaleceń pokontrolnych wydanych w oparciu o art. 40 ust. 1 u.o.z. Podmiot uprawniony władny jest zaskarżyć do sądu administracyjnego albo zalecenia pokontrolne (art. 40 ust. 1 u.o.z.), albo stanowisko wojewódzkiego konserwatora zabytków (art. 40 ust. 2b pkt. 1) u.o.z.; por. uzasadnienie do postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 79/20).

Skarżącej spółce doręczono zalecenia pokontrolne z dnia 12 maja 2022 roku w dniu 27 maja 2022 roku (por. pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 30 czerwca 2022 roku; a.a), zatem skarga została złożona w terminie w dniu 24 czerwca 2022 roku.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 68 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 roku, poz. 735 ze zm.) – dalej jako "K.p.a." w zw. z art. 38 ust. 1 i 2 w zw. z art. 39 ust. 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 840 ze zm.) – dalej jako "u.o.z.", należy wskazać, że zdaniem skarżącej spółki istota naruszenia wskazanych przepisów sprowadza się do sporządzenia przez organ wadliwego protokołu z czynności kontrolnych. Przy czym – jak wskazuje skarżąca spółka – wadliwości te są dwojakiego rodzaju. Po pierwsze protokół został sporządzony przez osoby, które nie zostały w sposób należyty, upoważnione do przeprowadzenia kontroli, a po drugie sam protokół zabiera wady, które go dyskwalifikują i stanowią, że nie może być on podstawą do żadnych ustaleń. Wskazuje skarżąca w tym zakresie, że w protokole zabrakło informacji o przyczynach powstania rzekomych nieprawidłowości dotyczących przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, ich skutków dla nieruchomości oraz osób odpowiedzialnych za ich powstanie.

W kwestii zarzutu, że protokół został sporządzony przez osoby, które nie zostały w sposób należyty, upoważnione do przeprowadzenia kontroli, to należy wskazać, że jak wynika z akt sprawy kontrola została przeprowadzona w dniu 20 kwietnia 2022 roku. Z ramienia organu Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie kontrolę przeprowadziły pani A. W. oraz pani A. T., które zostały w sposób prawidłowo upoważnione w dniu 19 kwietnia 2022 roku przez Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie do "przeprowadzenia kontroli w jego imieniu, w dniu 20.04.2022 r., kontroli wpisanej do rejestru zabytków kamienicy przy ul. [...] w Krakowie". Upoważnienie stanowi załącznik nr [...] do zaleceń pokontrolnych z dnia 12 maja 2022 roku. Zakres upoważnienia, odpowiada zakresowi przeprowadzonej kontroli, tym samym podniesiony zarzut dotyczący braku lub nienależytego umocowania osób przeprowadzających kontrolę, należy uznać za pozbawiony podstaw.

Zgodnie z art. 68 § 1 K.p.a., protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Przepis art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków, jako norma szczególna, przyjmuje w tym zakresie dodatkowo, że protokół kontroli stanu zabytku powinien zawierać opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli, w tym ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych. Trafne jest spostrzeżenie, że właściwe wywiązanie się przez podmioty dokonujące kontroli z wymagań dotyczących treści protokołu jest istotne z tego względu, że informacje zebrane w toku kontroli stanowią zasadniczy element materiału dowodowego, wobec czego ich prawidłowość przekładać się będzie na prawidłowość rozstrzygnięcia końcowego. Sąd w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko, że art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków nie określa stopnia szczegółowości oraz zakresu wskazanych informacji w sposób wiążący w każdym przypadku. Wymagany zakres tak stopnia szczegółowości jak i zakresu ujmowanych w nim informacji musi być odnoszony do konkretnych okoliczności i warunków istniejących w danej sprawie. Opis "stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli, w tym ustalonych nieprawidłowości" odmiennie będzie się kształtować w sprawach, w których kluczowe znaczenie przypisywać należy szczegółowemu przedstawieniu wykonywanych prac (budowlanych, konserwatorskich, restauracyjnych), wraz z określeniem ich rodzaju, przebiegu, czy też czasu wykonania (np. odstąpienie przez inwestora od warunków pozwolenia), inaczej zaś w sprawach, w których uogólniony opis stanu technicznego obiektu zabytkowego, nie zastępując dokumentacji technicznej, nie uniemożliwia podjęcia przez organ konserwatorski działań zabezpieczających zabytek (por. np. A. Ginter, A. Michalak, komentarz do art. 39, teza 3 [w:] Ginter Artur, Michalak Anna, Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Komentarz, LEX/el). Zaznaczyć też należy, że protokół kontroli zawiera opis stanu fatycznego, który został ustalony i mógł zostać ustalony w czasie kontroli.

Nie może budzić wątpliwości, że przy określaniu wymaganej szczegółowości treści protokołu z czynności wyjaśniających uwzględniać należy również pozostałe regulacje prawne zawarte w ustawie o ochronie zabytków. Nałożone na podmiot kontrolujący zobowiązanie do określenia osób odpowiedzialnych za stwierdzone nieprawidłowości, o czym mowa w art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków, pozostaje w łączności z przepisami karnymi tejże ustawy (art. 108, art. 110 i art. 113 ustawy), które w zakresie swojego zastosowania, wymagają ustalenia osób dopuszczających się czynów karalnych wobec zabytków. Nie można zatem nie dostrzegać, że w sytuacji, gdy organy kontrolne nie stwierdzają podstaw do zastosowania sankcji karnych względem osób kontrolowanych lub osób trzecich w związku z możliwością wystąpienia przez organ konserwatorski z zawiadomieniem o popełnieniu przestępstwa (wykroczenia), trudno mówić, mając na uwadze zasadę szybkości postępowania, o uzasadnionej potrzebie prowadzenia pogłębionych ustaleń odnoszących się do osób odpowiedzialnych za stwierdzone nieprawidłowości (por. np. uzasadnienie do wyroku NSA z dnia 28 września 2011 roku, sygn. II OSK 1129/10).

Zaznaczyć też należy, że na gruncie niniejszej sprawy kontrola została przeprowadzona, z związku z wnioskiem z dnia 17 marca 2022 roku o wydanie zaświadczenia dotyczącego poprawnego utrzymywania i konserwacji przedmiotowej nieruchomości, co w zasadniczy sposób determinuje zakres kontroli.

Niezależnie można także wskazać, że jak wynika z art. 68 § 1 K.p.a. protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Protokół wszystkie konieczne w tym zakresie elementy zawiera. Co więcej, elementem prokotołu jest wykonana dokumentacja fotograficzna, a ponadto dokumenty dostarczone przez zarządcę sadowego, który – wedle stanowiska zarządcy – jakkolwiek dokłada wszelkich starań, aby zapewnić eksploatacje budynku, zgodnie z wymogami u.o.z., w tym występuje o dotacje i dofinansowania na cele wykonania koniecznych remontów, to jednak trudności związane ze zgromadzeniem kompletu aktualnych dokumentów wymaganych do dofinansowania, jak i przedłużające się postępowanie dotyczące uzyskania pozwolenia na budowę utrudniają realizację chociażby remontu konserwatorskiego, zgodnie z postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2021 roku. Z powyższych dokumentów wynika ogólny wniosek, że nie stwierdzony w protokole stan utrzymania nieruchomości, wynika m.in. z trudności finansowych Wspólnoty.

Ponadto skarżąca spółka nie wskazała w żadnej mierze, w jaki ewentualnie sposób podnoszona przez nią wadliwość, to znaczy niewskazanie wyraźne przyczyn powstania nieprawidłowości determinowało treść rozstrzygnięcia w sprawie. Niewskazanie wyraźnie tej przyczyny, nie zmienia bowiem faktu, że przedmiotowa nieruchomość nie jest utrzymana w należyty sposób, czego dowodzi chociażby, załączona do protokołu, dokumentacja fotograficzna.

Niezależnie od powyższych zarzutów, Sąd nie dopatrzył się żadnych innych uchybień organu, które wpływałyby na wadliwość ustalenia okoliczności faktycznych w sprawie.

Nie są także uzasadnione zarzuty naruszenia art. 40 ust. 1 u.o.z. Zgodnie z tą normą, na podstawie ustaleń wynikających z kontroli, w przypadku ustalenia, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, w określonym terminie, o ile ich charakter nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1 u.o.z.

Odnosząc się do podniesionych w tym zakresie zarzutów, należy wskazać, że trzy skonstruowane przez skarżącą zarzuty pozostają w pewnej sprzeczności, z jednej strony skarżąca podnosi, że nie było podstaw do ich wydania z uwagi, na brak występowania zagrożenia zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem nieruchomości, z drugiej jednak wskazuje, że wyznaczony termin na wykonanie zaleceń nieadekwatny do zakresu nakazanych nimi prac i koniecznych do dopełnienia wymagań formalnoprawnych, co w praktyce prowadzi do wniosku, iż tak sformułowane zalecenia są niewykonalne w chwili ich wydania, a ponadto, że z uwagi na zakres czynności wymaganych do przeprowadzenia remontu konserwatorskiego, jego zakres i charakter prac jakie muszą w jego ramach zostać wykonane wykluczona była możliwość nakazania jego przeprowadzenia w trybie art. 40 ust. 1 ustawy bowiem ewentualne rozstrzygniecie w tym przedmiocie mogło zostać wydane po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie o wydanie decyzji administracyjnej o której mowa w art. 49 ust. 1 u.o.z.

Nie jest trafne stanowisko przyjmujące, że w ramach zaleceń pokontrolnych współwłaściciele nieruchomości zostali zobowiązani do przeprowadzenia remontu konserwatorskiego w sytuacji braku zagrożenia zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem nieruchomości, co w konsekwencji winno skutkować odstąpieniem przez organ od wydania zaleceń pokontrolnych oraz podejmowania dalszych czynności w sprawie. Zalecenia pokontrolne wydawane w trybie art. 40 ust. 1 u.o.z., wbrew treści zarzutu skargi, nie są wydawane w sytuacji zagrożenia zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem zabytku. Podobnie w toku kontroli organ nie ustalił też, aby stan zabytku groził zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem. W przypadku istnienia takiego stanu zagrożenia zabytku, który grozi jego zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem wojewódzki konserwator zabytków może wydać na zasadzie art. 49 ust. 1 u.o.z. decyzję nakazującą osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego, przeprowadzenie, w terminie określonym w tej decyzji, prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku. Na gruncie jednak niniejszej sprawy – jak już wskazano powyżej – organ nie ustalił, aby występował taki stan zagrożenia zabytku, który grozi jego zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem. Jak wynika z protokołu kontroli zabytek znajdował się w nieodpowiednim stanie zachowania, co nie oznacza jeszcze, że jest to stan zagrożenia zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem zabytku. To z kolei, tzn. nieodpowiedni stan zachowania zabytku, stanowi podstawę do wydania zaleceń pokontrolnych, których przedmiotem jest usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, w określonym terminie.

Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko skarżącej, że w wydanych zaleceniach pokontrolnych został wyznaczony termin na wykonanie zaleceń nieadekwatny do zakresu nakazanych prac i koniecznych do dopełnienia wymagań formalnoprawnych. Trzeba zauważyć, że zalecenia zostały wydane w dniu 12 maja 2022 roku, natomiast termin wykonania zaleceń, po uwzględnieniu wniesionych zastrzeżeń, został wyznaczony w sposób następujący:

1/ remont konserwatorski elewacji frontowej budynku narożnego od strony ul. [...] w terminie do 30.09.2023 roku,

2/ remont konserwatorski pozostałych elewacji zespołu budynków przeprowadzony etapami, w terminie do 30.09.2026 roku.

Na marginesie zarzutu wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na wykonanie koniecznych prac, trzeba wskazać, że organ uwzględnił wniosek zawarty w zastrzeżeniach, a dotyczący wydłużenia czasu na wykonanie prac. Zarządca sądowy oraz Gmina Miejska Kraków wnosili o wydłużenie terminu realizacji zaleceń. Skarżąca spółka, także wskazała w zastrzeżeniach – wniesionych jednak po terminie – że termin na realizację obowiązku jest zbyt krótki, nie wskazała jednakże jaki termin w jej ocenie jest adekwatny.

Organ uwzględnił zastrzeżenia i ostatecznie wyznaczył termin na realizację wszystkich obowiązków dłuższy niż zawarty we wniosku Gminy, a krótszy niż zawarty we wniosku zarządcy sądowego. Również w skardze skarżący nie wskazuje jaki termin jest adekwatny i nie wskazuje żadnych argumentów, które uzasadniałyby jego stanowisko.

Termin 16 miesięcy, licząc od dnia wydania zaleceń, na wykonanie remontu konserwatorskiego elewacji frontowej budynku nie jest nieadekwatny do zakresu nakazanych prac i koniecznych do dopełnienia wymagań formalnoprawnych, nie wspominając już o wyznaczonym terminie 52 miesięcy na remont pozostałych elewacji zespołu budynku. W tym czasie jest możliwe uzyskanie stosownych pozwoleń i wykonanie koniecznych prac.

Nie jest także uzasadniony zarzut wydania zaleceń pokontrolnych, podczas gdy z uwagi na zakres czynności wymaganych do przeprowadzenia remontu konserwatorskiego, jego zakres i charakter prac jakie muszą w jego ramach zostać wykonane wykluczona była możliwość nakazania jego przeprowadzenia w trybie art. 40 ust. 1 ustawy bowiem ewentualne rozstrzygniecie w tym przedmiocie mogło zostać wydane po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie o wydanie decyzji administracyjnej o której mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy.

Jak wynika z art. 49 ust. 1 u.o.z. wojewódzki konserwator zabytków może wydać decyzję nakazującą osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego, przeprowadzenie, w terminie określonym w tej decyzji, prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku, jeżeli ich wykonanie jest niezbędne ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem tego zabytku.

Podstawą zatem do wydania decyzji w tym trybie jest konieczność ochronny zabytku przed jego zniszczeniem lub całkowitym uszkodzeniem. Tym samym stwierdzony stan zachowania zabytku będzie stanowił punkt wyjścia, dla oceny czy w danym przypadku wystarczające jest wydanie zaleceń pokontrolnych, w trybie art. 39 ust. 2 u.o.z., czy też wymagane jest wydanie decyzji określonej w art. 49 ust. 1u.o.z. Przy czym wydanie zaleceń jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy charakter stwierdzonych nieprawidłowości nie wymaga wydania decyzji (art. 49 ust. 1 u.o.z.). Skoro podstawą do wydania decyzji jest konieczność wykonania określonych prac czy robót ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem zabytku, to w sytuacji gdy organ nie stwierdza takiego zagrożenia zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem zabytku, wówczas nie ma podstawy do wydania decyzji. Na gruncie natomiast niniejszej sprawy, organ ustalił, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, co nie oznacza jeszcze istnienia zagrożenia zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem. Co więcej takich ustaleń nie dokonał organ, ale i również sama skarżąca podnosi, że budynek (zabytek) jest w takim stanie zachowania, że bezzasadne jest nawet wydawanie zaleceń, w trybie art. 39 ust. 2 u.o.z.

Ponadto wbrew twierdzeniom skarżącej wynikający z zaleceń pokontrolnych zakres prac i czynności wymaganych do przeprowadzenia remontu konserwatorskiego, nie wymagał uprzedniego przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie o wydanie decyzji administracyjnej o której mowa w art. 49 ust. 1 u.o.z. Stosownie do art. 40 ust. 1 u.o.z. na podstawie ustaleń wynikających z kontroli, w przypadku ustalenia, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, w określonym terminie, o ile ich charakter nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1.

Zaznaczyć przy tym trzeba – jak wskazano już powyżej – że podstawowym kryterium rozróżnienia miedzy zaleceniami pokontrolnymi (art. 40 ust. 1 u.o.z.), a decyzją (art. 49 ust. 1 u.o.z.) nie jest zakres prac czy robót, które jest obowiązany wykonać adresat, lecz stan zachowania zabytku. Jeśli stan zachowania zabytku – tak jak ma to miejsce na gruncie niniejszej sprawy – jest nieodpowiedni, jednakże nie zagraża jeszcze jego zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem, to wówczas organ wydaje zalecenia pokontrolne. Ustawodawca nie wskazuje jednakże jaki zakres prac czy robót może być nakazany w ramach zaleceń, a jaki w przypadku decyzji. Przyjmując, że podstawą wydania decyzji jest stan zagrożenia czy zniszczenia zabytku, należy uznać, że zakres możliwych prac czy robót, które będzie obowiązany wykonać adresat decyzji będzie większy niż w przypadku wydania zaleceń, co wynikać będzie z innego stanu zachowania zabytku. Nie oznacza to jednak, że określony zakres prac, wskazany przez konserwatora może być uznany za niewłaściwy dla danego trybu. Konserwator może wydać zalecenia w takim zakresie, w jakim pozwolą one na usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

Na gruncie niniejszej sprawy stwierdzono, że budynek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, co potwierdzają również zdjęcia dołączone do protokołu, czy też wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez zarządcę sądowego. W nieodpowiednim stanie zachowania jest zarówno elewacja budynku, jak i nieruchomość zarówno w obrębie części wspólnych (klatek schodowych) jak i poszczególnych lokali. Konserwator wydając zalecenia nakazał przeprowadzenie remontu elewacji frontowych oraz tylnych okalających dziedziniec wewnętrzny wraz z balkonami i całym detalem architektonicznym. Zaznaczyć przy tym należy, że jak wynika w dokumentacji fotograficznej, już w chwili obecnej, elewacja frontowa od strony ulicy [...] oraz ulicy [...] w zasadzie na całej wysokości budynku jest osłonięta siatką zabezpieczającą, przez spadnięciem na chodnik fragmentów elewacji. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że zakres nakazanych w ramach zalecenia pokontrolnego prac jest adekwatny do stwierdzonego stanu zachowania nieruchomości, a jednocześnie stopień zachowania budynku, który nie grozi zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem, pozwala na wydanie zaleceń pokontrolnych.

Ze względu na powyższe skarga podlegała na zasadzie art. 151 p.p.s.a. oddaleniu.