Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 583/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 10, art. 81
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 ust. 1b i c oraz art. 152 i art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant ref. staż. - Tomasz Godlewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2012 r. sprawy ze skargi P. C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania ze środków unijnych. 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz P. C. kwotę 11.695 zł (jedenaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sadowego; 3. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się orzeczenia.


UZASADNIENIE

W dniu [...] lutego 2010 r. pomiędzy Województwem [...] a Powiatem [...] zawarto umowę o dofinansowanie projektu "[...]", na której podstawie zrealizowane zostały dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1. "[...]", wszczęte 27 sierpnia 2009r.

2. "[...]", wszczęte 18 czerwca 2010 r.

W obu w/w postępowaniach, w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez Instytucję Wdrażającą, stwierdzono naruszenia prawa.

W efekcie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego [...] Jednostka Programów Unijnych- na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2009 Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), art. 27 ust. 1 pkt 6a i art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 i Nr 157, poz. 1241) w zw. z art. 207 ust. 11 ustawy o finansach publicznych i § 3 pkt 8 Porozumienia w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013 Nr [...] zawartego pomiędzy [...]JWPU i Zarządem Województwa [...] w dniu [...] sierpnia 2011 r. – określiła, że przypadająca do zwrotu przez Powiat [...] kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przekazanego na podstawie umowy z dnia [...] kwietnia 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wynosi 469.474,14 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonych od następujących kwot:

- 208.023,65 zł od dnia 19 listopada 2010 r. do dnia zwrotu;

- 261.450,49 zł od dnia 19 listopada 2010 r. do dnia zwrotu.

W dniu [...] grudnia 2011 r. Skarżący złożył odwołanie podnosząc naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 41 pkt. 7, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 .01.2004 r. Prawo zamówień publicznych – dalej Pzp oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2000 r. o finansach publicznych, a także porozumienia o dofinansowanie projektu. W uzasadnieniu środka zaskarżenia powołano się na bogate orzecznictwo, którym kierował się Skarżący w toku wyłaniania oferenta. Powołano się w związku z tym na konkretne rozstrzygnięcia podważające trafność stanowisko organu I instancji.

W efekcie zażądano uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, ewentualnie zgłoszono postulat uchylenia zaskarżonej decyzji i wydania orzeczenia o braku obowiązku zwrotu udzielonego dofinansowania.

Oceniając trafność wniesionego odwołania Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. – stosownie do treści art. 138 § 1 pkt. 1 i art. 268a k.p.a. w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dn. 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.) i art. 207 ust. 12 cyt. ustawy o finansach publicznych oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję; w motywach wskazał:

Ad.1 ) W trakcie realizacji pierwszego postępowania doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp poprzez żądanie dostarczenia wyrobów konkretnej marki – producenta sprzętu dotychczas stosowanego przez zamawiającego aparatów [...], bez dopuszczenia możliwości zaoferowania wyrobów innych marek. Organ drugiej instancji, po przeanalizowaniu argumentów odwołującego się, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że powyższe należy traktować jako dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i skutkuje korektą finansową w wysokości 25 %. Odwołujący się - zdaniem Organu II instancji - przywołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), sygn. akt [...], na podstawie którego wywiódł, że zasada zakazu opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia może być naruszona, gdy "jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Dopuszczalne jest również użycie przy opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia gdy opisanie w inny sposób przedmiotu zamówienia jest niezmiernie trudne i nieracjonalne, przy czym udowodnienie takiego stanu spoczywa na zamawiającym.

W opinii Instytucji Zarządzającej, powyższe przesłanki nie zostały spełnione, bowiem niewystarczającym jest stwierdzenie, że wskazanie znaku towarowego miało na celu tylko poinformowanie wykonawców o tym, jaki sprzęt jest obecnie używany w siedzibie zamawiającego. Sam fakt użycia nazwy własnej nie jest przez odwołującego kwestionowany, natomiast nie został wykazany brak możliwości wystarczająco dokładnego opisania przedmiotu zamówienia, nie zastosowano wyrażenia "lub równoważny" w opisie przedmiotu zamówienia, czy też nie wskazano kryteriów równoważności, nie wykazano również niezmiernej trudności w opisaniu przedmiotu zamówienia. Natomiast do stwierdzenia naruszenia przepisu Pzp zakazującego używania znaków towarowych, gdzie Zamawiający nie wykazał, że na rynku jest tylko ten produkt, nie jest okolicznością usprawiedliwiającą, że miało to stanowić jedynie dodatkową informację dla wykonawcy, bowiem co do zasady każdy opis przedmiotu zamówienia ma ze swej istoty charakter informacyjny.

Nie można tez zgodzić się z argumentacją, że wartość aparatów, stanowiąc jedynie ułamek wartości zamawianego samochodu, nie powinna powodować wyliczenia korekty od wartości postępowania. Niezgodność ze specyfikacją nawet w tym jednym detalu, mogła prowadzić do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dla oceny dopuszczalności zastosowania znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia nie ma także znaczenia uzasadnienie ekonomiczne Zamawiającego. Zdaniem organu II instancji przedmiot zamówienia należy opisać w taki sposób, aby wykonawca musiał zapewnić jego zgodność ze sprzętem używanym obecnie przez Zamawiającego, jeśli oferuje inne rozwiązanie techniczne. Niedopuszczalne jednak jest by Zamawiający określał przedmiot zamówienia w sposób dopuszczający jedynie rozwiązania oferowane przez jednego producenta.

Odnośnie postępowania na "[...]" Organ II instancji stwierdził również naruszenie art. 41 pkt. 7 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczania w ogłoszeniu informacji o warunkach udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy oraz wykazu dokumentów składanych na potwierdzenie tych warunków.

Odnosząc się do twierdzeń podniesionych w odwołaniu, wskazano, że niezamieszczenie informacji na temat warunków podmiotowych, jakie musi spełniać wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu oraz informacji na temat dokumentów, jakie musi przedstawić aby wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 Pzp, podlega korekcie finansowej niezależnie od wpływu na wynik postępowania. W tabeli korekt przewidziano 5 % korektę za tego rodzaju naruszenie w przypadku, gdy informacje nie zostały zawarte w ogłoszeniu przekazanym do UOPWE albo w SIWZ. Natomiast w sytuacji gdyby Zamawiający nie zamieścił tych informacji ani w SIWZ ani w ogłoszeniu, korekta wyniosłaby 25 %. Ustawa Pzp w art. 11 dotyczącym ogłoszeń, poprzez odniesienie wprost do przepisów prawa wspólnotowego, nakłada obowiązek zawarcia także w ogłoszeniu o zamówieniu informacji na temat dokumentów, jakie należy złożyć w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zawarcie ich jedynie w SIWZ, wbrew temu co wskazuje Beneficjent, nie jest wobec powyższego wystarczające. Należy jedynie wziąć pod uwagę, że w myśl dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pt "[...]" w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej dla postępowania.

Ad. 2) Do naruszeń ustawy Pzp doszło zdaniem Organu II instancji również w toku postępowania o udzielenie zamówienia na zakup wyposażenia w sprzęt do prowadzenia działań podwodnych oraz na powierzchni wody prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Naruszony został bowiem art. 29 ust. 3 Pzp poprzez żądanie wyrobów wskazanego producenta bez możliwości oferowania wyrobów innych marek. Zamawiający w specyfikacji technicznej zawarł dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, wskazując, że "[...]", który to materiał jest nazwą handlową przypisaną do [...]. Analiza dokumentów w toku postępowania odwoławczego wskazała, że Odwołujący się nie kwestionuje posłużenia się znakiem towarowym w opisie przedmiotu zamówienia a wskazanie tej tkaniny wynikało z rozeznania rynku dokonanego na forach internetowych, wedle których najlepsze ocieplacze do skafandrów nurkowych miały być wykonane właśnie z tego materiału. W tej sytuacji za chybiony należy uznać argument, że użycie nazwy handlowej przypisanej do konkretnego koncernu było nieświadome, bowiem, jak wskazano w informacji pokontrolnej, korekty finansowe nie są uzależnione od stopnia zawinienia, a dla oceny czy zachodzi konieczność nałożenia korekty nie ma znaczenia świadomość Beneficjenta, czy też zamiar naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał też, przytoczonych w pkt 1 uzasadnienia, okoliczności warunkujących możliwość odstąpienia od zasady zakazu opisywania przedmiotu zamówienia, brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz użycie sformułowań "lub równoważny".

Organ odwoławczy podzielił też pogląd Instytucji Wdrażającej, że włókno syntetyczne można opisać w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, jak choćby za pomocą parametrów technicznych takich jak wodoodporność, oddychalność, gramatura, co nie stoi w sprzeczności z kształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o potrzeby zamawiającego. Organ także podkreślił, że Odwołujący się nie zaskarżył decyzji w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp. Z uwagi jednak na fakt, że zaskarżył przedmiotową decyzję w całości, organ II instancji odniósł się do powyższego naruszenia na podstawie akt sprawy i podtrzymuje stanowisko Organu I stopnia.

Instytucja Wdrażająca stwierdziła, także że w przedmiotowym postępowaniu naruszono art. 26. ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zrealizowania minimum dwóch dostaw na kwotę 200 000 zł każda, których przedmiot był podobny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący się uznaje powyższy zarzut za niezasadny, starając się wykazać w odwołaniu, że wykonawcy legitymowali się posiadaniem wymaganego doświadczenia, podnosząc, że doświadczenie nie wynika z referencji, których treść nie jest określona przez ustawodawcę, lecz wykaz dostaw. Zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych spełnienie wymogu doświadczenia należy wykazać poprzez przedstawienie wykazu dostaw, wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Należy się zgodzić, że forma i treść referencji może być dowolna, jednak należy dodać – o ile potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Zdaniem Instytucji Wdrażającej w przedmiotowym postępowaniu wykonawca C. zamiast wykazu, złożył kopie dwóch pierwszych stron umowy z C. o przedmiocie zamówienia podobnym, lecz nie dołączył do nich dowodu należytego wykonania tej dostawy. Złożył także kopię protokołu odbioru sonaru dostarczonego na podstawie umowy z Instytutem Meteorologii i Gospodarki Wodnej, nie można jednak określić wartości tejże dostawy. Złożył także kopię protokołu odbioru sonaru dostarczonego na podstawie umowy z Instytutem Meteorologii i Gospodarki Wodnej, nie można jednak określić wartości tejże dostawy. Zamawiający nie wykluczył również z postępowania firmy S. Sp. z o.o., mimo, że do wykazu wykonanych dostaw wykonawca nie dołączył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych dostaw (np. protokół odbioru, referencje). Wobec powyższego dokumenty przedstawione zarówno przez [...] C. jak i przez S. Sp. z o.o. w ocenie instytucji Zarządzającej, nie pozwalają na stwierdzenie, czy warunki wiedzy i doświadczenia zostały spełnione. W konsekwencji wymierzenie korekty finansowej odbyło się prawidłowo.

Odwołujący się zarzucił w odwołaniu od decyzji Nr [...] niewłaściwy sposób obliczenia kwoty korekty, wskazując, że skoro otrzymał mniej środków niż pierwotnie planowano, to różnica między kwotą środków faktycznie przekazanych a kwotą zakładaną stanowi korektę i powinna zostać odjęta od całkowitej kwoty środków do zwrotu. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zgodnie z art. 207 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych możliwe jest dokonanie zwrotu środków przez pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Instrument ten stanowi jednak jeden ze sposobów zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, lub pobranych nienależnie bądź w nadmiernej wysokości i ma charakter fakultatywny. Nie jest to równoznaczne, że przekazanie Beneficjentowi środków w wysokości niższej niż zakładana podlega zsumowaniu z korektą nałożoną w zaskarżonej decyzji. W związku z wypłaceniem zaliczki w kwocie 1 877 896, 54 zł rozliczonej w ramach postępowania, na które nałożona została korekta finansowa w wysokości 25 %, kwota przypadająca do zwrotu została obliczona prawidłowo i wynosi 469 474, 14 zł.

W skardze – żądającej uchylenia zaskarżonych decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego – zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci art. 7 ust. 1, art. 41 pkt 7, art. 36 ust 1 pkt 5, art. 25 ust. 1 Pzp.

W motywach zwrócono generalnie uwagę na to, że Organ II instancji nie odniósł się do argumentacji zawartej w odwołaniu.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących przetargu nieograniczonego na "[...]" (w zaskarżonej decyzji błędnie określono przedmiot zamówienia - pkt 4 uzasadnienia) skarżący podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do ograniczenia konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie jest bowiem zapisem ograniczającym konkurencję wymaganie, które może być spełnione przez większość podmiotów. Opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie marki, miało na celu tylko poinformowanie Wykonawców o tym, że Zamawiający wymaga co najmniej takiej jakości sprzętu, jak obecnie używany przez Zamawiającego.

W załączniku nr la do SIWZ zamawiający zawarł minimalne wymagania z adnotacją, iż prawą stronę tabeli należy wypełnić wpisując słowa "spełnia" lub "nie spełnia", zaś w przypadku wyższych wartości niż minimalne - wskazane w tabeli, należy wpisać oferowane wartości techniczno-użytkowe. Z powyższego zapisu załącznika do SIWZ jasno wynika, iż wskazane przez Zamawiającego wymagania były wymaganiami minimalnymi, zatem zostało dopuszczone zaoferowanie aparatów o wyższych parametrach techniczno-użytkowych.

Zwrócono też uwagę, że Zamawiający w swojej siedzibie posiada około 36 sztuk aparatów [...] oraz urządzenia do badania, konserwacji i napełniania [...]. Posiada również wykwalifikowany i wyszkolony personel do obsługi i konserwacji właśnie [...]. Stąd też, wskazanie iż Zamawiający używa obecnie aparatów tej marki i wymaga sprzętu o co najmniej takich parametrach i jakości od oferentów. Użyte sformułowania nie były jednak nakazem, gdyż jak wskazano wyżej były to wymagania minimalne.

Zamawiający chciał w ten soposób uzyskać w postępowaniu sprzęt co najmniej o takich parametrach, aby nie wydawać publicznych środków finansowych na dodatkowe szkolenia. Wskazanie zatem informacji o aparatach i urządzeniach do napełniania marki F. używanych obecnie u Zamawiającego spowodowało to aby Wykonawca, wybrany w przedmiotowy postępowaniu dostarczył taki wyrób, jaki jest używany przez Komendę P. w C., i do użytkowania którego jest przeszkolony personel, co spowodowałoby ograniczenie ewentualnych wydatków na szkolenia dla pracowników. Skarżący powołał się na wyrok z dnia [...] kwietnia 2010 roku (sygn. akt [...]), Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, że analiza treści przepisu art. 29 ust 3 Pzp prowadzi do wniosku, iż zasadą w systemie zamówień publicznych jest zakaz opisywania zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Uchylenie tego zakazu możliwe jest w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się znakiem towarowym, a więc wobec odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 29 ust 3 Pzp konieczne było ustalenie, czy zachodzą przesłanki uprawniające go do takiego odstępstwa, tj. czy przypadek ten jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, czy wskazaniu znaku towarowego towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Skarżący podnosił, że zgodnie z Pzp określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję Zamawiającego. Prawem Zamawiającego i zarazem jego obowiązkiem jest ocena własnych potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z tymi potrzebami. Zatem określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno następować stosownie do uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego (wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2008 roku, sygn. akt [...]). Ponadto podnoszono, że zakupiony przez Zamawiającego sprzęt używają strażacy w trudnych warunkach (pożary itp.), zatem każdy zakupiony sprzęt ma służyć ochronie i zdrowiu człowieka. Zamawiający znając i używając już aparaty [...], z całą stanowczością może stwierdzić, iż są one bardzo wysokiej jakości i w dużej mierze pomagają strażakom w pracy.

Tak jak, wspomniane było już wcześniej, Zamawiający powiadomił potencjalnych Wykonawców, jakich aparatów używa, a to w żaden sposób nie spowodowało, że uczestnicy postępowania czuli by się dyskryminowani lub udział któregokolwiek z wykonawców był w jakikolwiek sposób utrudniony. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku z dnia [...] stycznia 2009 roku (sygn. akt [...]) biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz cel, któremu ma służyć, za uprawione i uzasadnione potrzebami Zamawiającego uznała wymaganie, aby sprzęt stanowiący przedmiot zamówienia współpracował ze sprzętem obecnie używanym przez Zamawiającego.

W przypadku dostaw wykonawcą nazwać należy nie tylko producentów sprzętu, ale również jego dystrybutorów. Możliwa i prawnie dopuszczalna jest sytuacja, w której ofertę w tym samym postępowaniu złoży producent sprzętu i jego dystrybutorzy. Zdarza się również, iż zakupienie danego typu urządzeń możliwe jest wyłącznie przez ich dystrybutorów. Z uwagi na wyjątkową sytuację, gdzie zamawiający, który wykazał potrzebę zakupu sprzętu umożliwiającego współpracę z urządzeniami obecnie użytkowanymi oraz na specyfikę przedmiotu zamówienia Izba uznała, że możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez dwóch wykonawców świadczy o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. Należy podkreślić, iż fakt że wymagania zostały określone w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym na danym rynku nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...].01.2009 roku, sygn. akt [...]). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] lutego 2010 roku (sygn. akt [...]), stwierdzono, że (...) w przypadku zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu Zamówienia, w którym sprecyzowane istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego takiego producenta. W takim wypadku celem takiego opisu zamówienia nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego świadczenia (produktu) odpowiadającego jego potrzebom. Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych i jakościowych dotyczących przedmiotu zamówienia, trudnych bądź wręcz niemożliwych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim umożliwiać dokonanie zakupu zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego.

Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży, z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności. Wymaga także podkreślenia, że Pzp nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonania racjonalnych i celowych zakupów. Stosowanie przepisów Pzp prowadzące do podporządkowania dokonanych zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym samym narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań, nie dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach.

Zdaniem Skarżącego Organ odwoławczy ograniczył się do stwierdzenia, że "w opinii Instytucji Zarządzającej" Zamawiający nie udowodnił, że opisanie w inny sposób przedmiotu zamówienia było niezmiernie trudne i nieracjonalne. W żaden sposób nie odniesiono się do zawartych w odwołaniu argumentów wskazujących, że właśnie w tym przypadku opisanie w inny sposób przedmiotu zamówienia było praktycznie niemożliwe, jeżeli zakupiony sprzęt miał spełniać swoje zadanie w tak specyficznej i wysokospecjalistycznej pracy jaką wykonuje straż pożarna. Właściwy sprzęt dla tej formacji ratuje życie nie tylko obywatelom, ale również strażakom. Aby sprzęt wypełniał swoje zadania i był faktycznie użyteczny, a nie tylko "na stanie", musiał być kompatybilny z dotychczas posiadanym sprzętem przez Komendę [...] w C., a więc musiał być tak właśnie opisany.

W skardze dostrzeżono, że w zakresie drugiego zarzutu, tj. zaniechania zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o warunkach udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy oraz wykazu dokumentów składanych na potwierdzenie tych warunków, 0rgan odwoławczy w zasadzie nie

odniósł się do zarzutów skarżącego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ograniczono się do stwierdzenia, że "niezamieszczenie informacji na temat warunków podmiotowych jakie musi spełniać wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu oraz informacji na temat dokumentów, jakie musi przedstawić aby wykazać, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 Pzp, podlega korekcie finansowej niezależnie od wpływu na wynik postępowania". Takie uzasadnienie nie uzasadnia niczego.

Skarżący, wbrew stanowisku Organu odwoławczego kwestionuje to, że swoim działaniem naruszył przepis art. 47 pkt 7 i art. 36 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o warunkach udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy oraz wykazu dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia tych warunków i podnosi, że zastosowanie korekty finansowej w wysokości 25 % było całkowicie nieuzasadnione.

Mianowicie na str. 3 pkt III.2.1 tj.ogłoszenia o zamówieniu "[...]" - brak zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o warunkach udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy oraz wykazu dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia tych warunków zarzut opierał się na uznaniu, iż zamawiający nie poinformował w ogłoszeniu, że o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy niepodlegający wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1 Pzp, ani nie zamieścił informacji o dokumentach składanych na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 Pzp.

Skarżący podnosi także, że zarzut ten jest sprzeczny z poglądem wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie KIO. I tak w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. wskazano, że "z przepisu art. 25 ust 1 Pzp w zw. z brzmieniem art. 41 Pzp, nie można wywieść dla zamawiającego obowiązku żądania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na etapie ogłoszenia o zamówieniu, informacji o dokumentach wymaganych w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dyspozycja art. 25 ust Pzp niewątpliwie odnosi się do możliwości żądania przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń i dokumentów m.in. potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Ustawodawca wskazał tam, że owe oświadczenia i dokumenty zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przepis ten umieszczony w dziale II ustawy Pzp rozdział I zawiera regulację o charakterze generalnym, odnoszącym się do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niezależnie od stosowanego przez zamawiającego trybu zamówienia. Natomiast szczegółowe regulacje odnoszące się do specyfiki prowadzonego postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w poszczególnych trybach, zostały określone w rozdziale trzecim działu II Pzp. I tak w art. 41 Pzp znajdującym się w rozdziale trzecim działu II Pzp wskazano na minimalne wymogi ustawowe treści ogłoszenia o zamówieniu, odnoszącego się do trybu przetargu nieograniczonego. W pkt 7 tego artykułu wskazano na warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków.

Żaden z tych punktów określających minimalne wymogi ogłoszenia o zamówieniu nie wskazuje na obowiązek wskazywania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dla porównania taki wymóg, obok wymogu dotyczącego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji na temat warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków znajduje się w wymogach minimalnych dotyczących ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust 2 , pkt 7 i 6 Pzp)."

Analizując opisane regulacje prawne w cytowanej uchwale KIO sformułowała wniosek, że w przetargu nieograniczonym ustawodawca świadomie pominął konieczność określenia w treści ogłoszenia informacji dotyczących żądanych oświadczeń i dokumentów. W tym trybie postępowania, zamawiający jest zobowiązany dookreślić rodzaj oświadczeń i dokumentów, których złożenia wymaga od wykonawców dopiero w SIWZ. Tak też uczynił zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Taki sam pogląd KIO wyraziła w uchwale [...] z dnia [...].01.2011 r., a także w innych orzeczeniach z 2009 i 2010 r.

Powołując się na literalne brzmienie art. 41 Pzp, który nie wskazuje, iż ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać informacje o warunkach udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy oraz wykaz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz bogate i szeroko uzasadnione w tym zakresie orzecznictwo KIO - odwołujący się uważa zarzut decyzji w tym zakresie i korektę finansowa w wysokości 25 % za całkowicie nieuzasadnione i krzywdzące. Do tych argumentów organ odwoławczy nie odniósł się w ogóle.

Skarżący podnosi również, podobnie jak w odwołaniu, do czego również organ odwoławczy się nie odniósł, że nie może działać na niekorzyść zamawiającego okoliczność, że prowadził postępowanie i wypełnił ogłoszenie zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.

W zakresie zarzutów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup wyposażenia w sprzęt do prowadzenia działań podwodnych oraz na powierzchni wody skarżący uważa, że nie uznanie przez organ odwoławczy podniesionych w odwołaniu argumentów nosi znamiona dowolności i braku obiektywizmu.

Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 3 ppkt 2.1 18 "Wykonawca winien udokumentować zrealizowanie minimum dwóch dostaw na sprzęt będący przedmiotem zamówienia na kwotę 200 000 złotych brutto. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku oferenci mieli dołączyć wykaz wykonanych przez wykonawcę co najmniej 2 dostaw o wartości minimum 200 000 zł brutto, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tego postępowania z ostatnich trzech lat przed dniem składania oferty a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że zostały wykonane należycie (np.: protokół odbioru, referencje)".

Zarzut, że Zamawiający dokonał wyboru oferty S. [...], pomimo że wykonawca ten nie udokumentował zrealizowania minimum dwóch dostaw na sprzęt będący przedmiotem zamówienia na kwotę 200 000 zł każda, nie jest zgodny ze stanem faktycznym. Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie, iż dostawy zostały wykonane należycie dołączył do wykazu referencje czy protokoły odbioru (rozdział i pkt 2 ppkt 3 SIWZ).

S. w wykazie dostaw wskazało dwie dostawy, wskazując przy tym: nazwę przedmiotu zamówienia, datę realizacji zamówienia, wartość wykonanej dostawy w PLN, oraz dane Zamawiającego - Odbiorcy.

Na potwierdzenie należytego wykonania, wykonawca ten załączył do wykazu "Protokół odbioru" wystawiony przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej w W. - potwierdzający że dostarczony sonar jest zgodny z warunkami dostarczenia zawartymi w umowie. Jeżeli wykonawca wykonałby źle zamówienie, wówczas nie zostałoby ono w ogóle odebrane, albo zostałoby odebrane z uwagami. Protokół nie zawierał żadnych uwag, należało więc uznać, ze potwierdza należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast jeśli chodzi, o drugą dostawę Wykonawca załączył kopie dwóch stron umowy z C. w G. wraz z "Protokołem odbioru urządzenia", w którym nie stwierdzono żadnych uwag i usterek. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (§1 ust 1 pkt 3) wykonawca zobowiązany jest przedstawić wykaz dostaw z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączyć dokument potwierdzający, że te dostawy zostały wykonane należycie.

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, żadne przepisy prawa nie określają jaką treść powinny zawierać referencje. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] marca 2008 r. (sygn. akt: [...]) stanowi, że zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zamawiający może w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie żądać wykazu wykowanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie. Z przepisu wynika jednoznacznie, że tzw. listy referencyjne mogą jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia. W omawianym przepisie nie ma mowy o treści listów referencyjnych, a w szczególności niedopuszczalna i bezprawna była praktyka zamawiającego, polegająca na domaganiu się od wykonawcy, aby wyłącznie przy pomocy listów referencyjnych o ściśle określonej treści udokumentowali ilość i wartość wykonanych dostaw.

Podobnie stanowi wyrok Zespołu Arbitrów z dnia [...] stycznia 2007 r. (sygn. akt: [...]), w którym wskazano, że Zamawiający nie może żądać w dokumentach potwierdzających wykonanie dostaw (lub usług) niczego więcej ponad potwierdzenie, że dostawy te (lub usługi) zostały wykonane należycie. Takimi dokumentami mogą być nie tylko listy referencyjne, ale też protokoły odbioru, potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego dokumentu należy do wykonawcy. Nie można jednak żądać od wykonawcy, aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś więcej poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia. Informacje takie mogą wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy.

Zgodnie z przyjętym rozumieniem - takim oświadczeniem jest stosowny wykaz i zawarte tam informacje, a nie referencje. Zamawiający nie może wymagać aby treść referencji zawierała wartość zrealizowanej umowy. W wyroku z dnia [...] grudnia 2008 r. (sygn. akt: [...]) skład orzekający stwierdził, że celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy jej zakresu wynikają z samego oświadczenia wykonawcy złożonego w treści oferty . Wobec powyższego nie zasługuje na uznanie argument podniesiony przez Odwołującego, w którym poddaje on w wątpliwość treść referencji nie zawierających wskazanych wyżej danych. W innym wyroku stwierdza się, że "przepisy prawa nie zawierają wymaganej formy listu referencyjnego, a określenia zawarte w pismach złożonych przez wykonawcę, iż wykonał prace starannie, solidnie i rzetelnie, zdaniem Zespołu Arbitrów spełniają funkcje referencyjne i polecające". (sygn. [...]).

Referencje składane w przetargu muszą jedynie potwierdzać, że wskazane w nich zamówienia zostały należycie wykonane. Przepisy nie wymagają, aby zawierały dodatkowe informacje. KIO w wyroku z dnia [...] maja 2008 r. ([...]), potwierdziła, że dokumentem potwierdzającym wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie może być każdy dokument, z którego taki fakt wynika. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, że przepisy prawa nie precyzują treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót, a tym samym żądanie wskazania w ich treści terminów realizacji, rodzaju i wartości wykonanych robót budowlanych jest nieuprawnione ([...]). Organ odwoławczy nie odniósł się również w tej kwestii w wydanej decyzji do argumentów skarżącego.

Skarżący podnosi również, że jego argumenty dotyczące niewłaściwego sposobu obliczenia kwoty korekty, co faktycznie spowodowało, że wyniosła ona nie jak napisano w decyzji 469.474,14 zł a 630.965,60 zł (469.484,14 zł + 161.481,46 zł - kwota przyznanego i nie przekazanego ze środków EFRR dofinansowania), nie zostały rozpatrzone, gdyż rozpatrzenie nie może ograniczyć się do przytoczenia przepisu, który reguluje te kwestie, bez analizy podniesionych argumentów.

W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami zaskarżonych aktów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I. Zgodnie z treścią art. 175 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej sądy administracyjne - podobnie jak powszechne, wojskowe i Sąd Najwyższy - zostały powołane do sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Z art. 184 tegoż aktu normatywnego wynika, że sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności publicznej obejmującej również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej.

Różnica pomiędzy sprawowaniem kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne a załatwianiem sprawy wynikającej z działalności administracji publicznej przez sądy powszechne jest dość oczywista. Te ostatnie bowiem przejmują sprawę wynikającą z działalności administracji publicznej do dalszego jej załatwienia; w przypadku zaś sądów administracyjnych sprawa, której przedmiot jest związany z działalnością organów administracji publicznej, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy cały czas do kontrolowanego przez Sąd organu. Sąd administracyjny bowiem dokonuje - w ramach sprawowanych funkcji orzeczniczych - kontroli (oceny) tej działalności. Sąd ten na skutek zaskarżenia aktu (decyzji, postanowienia) lub czynności, a także bezczynności organu administracji publicznej nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia; ma jedynie skontrolować i ocenić działalność tego organu. Nie może zatem - co do zasady - zastępować organu administracji publicznej i merytorycznie rozstrzygać sprawy.

II. Określając zakres kognicji zauważyć należy, że sądy administracyjne, w tym wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w którym wskazano, iż owe sądy stosują środki określone w ustawie (akt ten cyt. jest dalej jako p.p.s.a.).

Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią - bez wątpienia - sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. Nie ulega też wątpliwości, że podstawowym celem tejże kontroli jest eliminowanie z porządku prawnego aktów (zwłaszcza decyzji i postanowień), a także czynności organów administracji publicznej niezgodnych z prawem i dążenie do przywrócenia stanu, który nie będzie z nim pozostawał w sprzeczności. Ta funkcja kontroli sądowej jest istotna zarówno z punktu widzenia podmiotu skarżącego, jak i całego aparatu administracyjnego państwa, który winien być żywo zainteresowany w eliminowaniu z obrotu prawnego niezgodnych z prawem aktów i czynności swoich funkcjonariuszy.

Prawidłowość podejmowanych działań, a tym samym legalność działania organów administracyjnych, stanowi bowiem istotny element efektywności i ważną przesłankę istnienia społecznej akceptacji działania aparatu administracyjnego państwa. Stopień zaś akceptacji owego działania organów administracji rządowej, jak też samorządowej, przenoszony jest na ocenę funkcjonowania całego państwa.

III. W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością automatycznie zostanie przez Sąd usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a, lub w innych przepisach. Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a, lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

IV. Oceniając - w powyższym kontekście - treść skargi wskazać trzeba, że zasługuje ona na uwzględnienie, albowiem istotnym naruszeniem procedury administracyjnej dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego było zaniechanie powiadomienia strony skarżącej, stosownie do treści art. 10 § 1 k.p.a., o możliwości, przed wydaniem decyzji w Organie II instancji, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu jest kwalifikowana wadą procesową, która stanowi podstawę do sformułowania żądania wszczęcia postępowania w sprawie jego wznowienia na wniosek strony (art. 147 k.p.a.)- vide B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1998, s. 85, teza 5.

Prawo czynnego udziału strony w postępowaniu, jako korelat obowiązku organu obejmuje - stosownie do art. 10 k.p.a. – w zakresie prawa do obrony uprawnienie tejże do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (w zakresie konsekwencji vide treść art. 81 k.p.a.). Gwarantowana w art. 10 § 1 k.p.a. zasada czynnego udziału w postępowaniu obliguje organ prowadzący postępowanie do stworzenia stronie prawnych możliwości podejmowania czynności procesowych w obronie swoich interesów. Niedopuszczenie strony do udziału w postępowaniu we wskazanych czynnościach skutkuje naruszeniem prawa obligującym do wznowienia postępowania z powodu wypełnienia przesłanki określonej w art. 145 § 1 pkt. 4 k.p.a. - vide wyrok NSA z dnia 19 czerwca 1998 roku, ISA/Lu 652/97, niepublikowany.

Pogląd ten jest akceptowany w najnowszej literaturze, albowiem nadal przyjmuje się że naruszenie zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu stanowi podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie o wznowienie postępowania, niezależnie od tego, czy miało wpływ na treść decyzji (vide G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan: Postępowanie administracyjne ogólne, Warszawa 2003, s. 131.).

W niniejszej sprawie – przed wydaniem decyzji w Organie II instancji – treść art. 10 § 1 k.p.a. nie miała zastosowania. Potwierdza to treść pisma załączonego do akt sądowych /k.56/.

Niezależnie od argumentacji skargi podnieść trzeba, iż art.10 k.p.a. wprowadza zasadę oznaczającą z jednej strony obowiązek zapewnienia stronie przez Organ czynnego udziału w każdym postępowaniu, z drugiej stwarza warunki w celu umożliwienia stronie wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań. Strona nie jest zobowiązana do czynnego udziału w postępowaniu, stanowi to jej uprawnienie, jednakże organ administracji ma obowiązek umożliwienia stronie skorzystania z tego uprawnienia. Zgodnie zaś art. 81 k.p.a, okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się, co do przeprowadzanych dowodów. W sprzeczności pozostawać z tą zasadą będzie sytuacja, kiedy nie dostrzegając treści art. 10 k.p.a. Organ nie dał możliwości wyjaśnienia okoliczności faktycznych, które stanowiły następnie podstawę do wydania decyzji.

Naruszenie obowiązku stworzenia stronie możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, które w istotny sposób może wpływać na wynik sprawy i ustalenia faktyczne organu.

V. W kontekście pisma pełnomocnika Organu z dnia 13 września 2012 r., a zwłaszcza poglądu, że co prawda strona na etapie postępowania odwoławczego nie była zawiadomiona o możliwości skorzystania z treści art. 10 §1 k.p.a. ale brak ten konwaliduje informacja zawarta w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, wskazać należy, że stosowne powiadomienie powinno być doręczone zarówno przed wydaniem decyzji przed Organem I, jak też II instancji (vide §1 tego przepisu).

W żadnej mierze nie można też zgodzić się z poglądem, "że zarzut naruszenia przepisu art. 10 §1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 18 maja 2006 r., II OSK 831/05, ONSA WSA 2006, nr 6 poz. 157; OSP 2007 z.3 poz.26).

Gdyby ta konstatacja była prawdziwa to Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu przysługiwałaby możliwość prawotwórczej interpretacji prawa. Sąd w tym składzie jest innego zdania, a mianowicie:

a) wyjątki od zasady czynnego udziału strony – opisane w art. 10 §1 k.p.a. – zostały wskazane w §2 tego przepisu i dotyczą:

– sprawy nie cierpiącej zwłoki ze względu na wskazane tam niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego;

– realnie występującej w sprawie niepowetowanej szkody materialnej;

b) wyjątki – co w doktrynie nie budzi wątpliwości – należy interpretować ścieśniająco, a zatem NSA w ww. judykacie naruszył tę zasadę;

c) treść art. 200 Ordynacji podatkowej różni się istotnie od treści art. 10 §1 k.p.a., a zatem wniosek zawarty w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 18 maja 2006 r. tym bardziej nie zasługuje na aprobatę.

VI. Skarga zasługuje na uwzględnienie także i z tego względu, iż wadliwie oceniono w toku postępowania trwającego przed Organem II instancji treść odwołania. Przede wszystkim podzielić należy pogląd zawarty w skardze, że nie oceniono wszystkich argumentów podniesionych przez stronę skarżącą. Wnikliwa analiza wniesionego środka zaskarżenia pozwoliła ustalić, że pominięto całkowicie treść bogatego powołanego orzecznictwa, którym kierowała się Strona w toku postępowania administracyjnego i które to było wzorcem postępowania przy rozstrzyganiu dylematów związanych ze stosowaniem Pzp.

Tymczasem Organ II instancji przywołał w swoim uzasadnieniu jedynie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. [...], co przy kilkunastu rozstrzygnięciach przytoczonych w motywach odwołania i powiązanych ze stanem faktycznym, stanowi o istotnym naruszeniu prawa procesowego. W ocenie Sądu powyższe uchybienie klasyfikować należy na pograniczu rażącego naruszenia prawa.

Wskazane i omówione wyżej zasady kontroli sprawowanej przez Sąd nie mogą sprowadzać się do tego, że Sąd:

a) zażąda od stron postępowania powołanych w odwołaniu orzeczeń (albowiem nie są one ogólnie dostępne):

b) podda analizie ich treść w kontekście tego, czy zostały wydane w takim samym lub zbliżonym stanie faktycznym i prawnym;

c) wreszcie skonfrontuje te rozstrzygnięcia z ustalonym w niniejszej sprawie stanem faktycznym i konstytucyjną zasadą równości wobec prawa, a następnie wyciągnie z tej analizy stosowne wnioski pozwalające uznać, iż pomimo braku stosownych rozważań przez Organ II instancji skargę można oddalić (aprobując decyzję II- instancyjną) lub uchylić zaskarżoną decyzję (wybierając opcje przeciwną – uznając, że w świetle powołanego orzecznictwa decyzja Organu winna być inna).

Takie postępowanie Sądu wykraczałoby poza ramy sądownictwa administracyjnego i ingerowało w domenę Organu II instancji. Ograniczałoby również – w konsekwencji – Stronę do możliwości ponownego wniesienia skargi do Sądu, albowiem pozostałaby możliwość złożenie wysoce sformalizowanej skargi kasacyjnej (w przypadku oddalenia skargi).

Tak więc przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy ocenić całość argumentacji podniesionej w odwołaniu (wskazuje na to treść konkretnych zarzutów wyeksponowanych w motywach skargi), zwłaszcza w świetle wskazanego tam orzecznictwa i wydać zgodne z prawem materialnym rozstrzygnięcie.

VII. Mając na uwadze treść art. 145 §1 ust.1b) i c) oraz art.152 i 200 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.