Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2057/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.2 ust.6, art.89 ust.1 pkt 1, ust.2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędziowie NSA Cezary Pryca Joanna Zabłocka Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 21 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 70/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2) uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [....] r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz P. Spółki z o.o. w G. kwotę [...] (słownie: ...) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Votum separatum


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2013 r., oddalił skargę P. sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 6 [...] 2012 r., w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W dniu 12 [...] 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili – w lokalu F.H.U. M., przy ul. [...] w L. – kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili w lokalu eksploatowanie automatu do gry CRAZY CARDS (nr [...]) bez wymaganego zezwolenia. Strona skarżąca zawarła na czas nieokreślony umowę najmu z prowadzącym lokal i na tej podstawie umieściła tam wspomniany automat do gry.

Organ celny I instancji, po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, włączył w poczet materiału dowodowego opinię techniczną biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, sporządzoną do sprawy karno - skarbowej, prowadzonej w stosunku do tego samego zdarzenia oraz opinię techniczną wykonaną na zlecenie strony. Organ celny, na wniosek strony skarżącej, dołączył do zbioru dowodów także dokument o nazwie "Ocena techniczna automatu do gier nr [...]", dotyczący CRAZY CARDS nr [...]. Biegły sądowy ustalił, że urządzenie należące do skarżącej spółki spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz że w badanym automacie urządzano gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 tej ustawy).

Na podstawie tak ustalonych okoliczności, Naczelnik Urzędu Celnego w L., decyzją z dnia 30 [...] 2012 r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Decyzją z dnia 6 [...] 2012 r., Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, utrzymał w mocy powyższą decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L.

Dyrektor Izby Celnej podał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że gry urządzane na kontrolowanym automacie strony skarżącej miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny, wobec czego zostały spełnione przesłanki ujęte w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wniosek taki daje się wyprowadzić z oględzin automatu, przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Organ odwoławczy podkreślił, że opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 8 [...] 2012 r. sporządzona była na podstawie badania wykonanego ponad 15 miesięcy później (tj. w dniu 23 [...] 2011 r.), niż przedłożona przez stronę "Ocena techniczna automatu do gier [...]" (badanie z dnia 14 [...] 2010 r.). Ostatnie chronologicznie badanie biegłego sądowego (wykonane w dniu 23 [...] 2011 r.) potwierdziło – w przeciwieństwie do przedłożonej przez stronę "Oceny technicznej automatu do gier [...]" – dostępność na automacie gier o losowym charakterze. Jakkolwiek w obu przypadkach przedmiotem badań było to samo urządzenie, jednakże nie było ono już w takim samym stanie technicznym. Badanie z dnia 14 [...] 2010 r., na które powołuje się strona nie może kwestionować stanu urządzenia stwierdzonego w dniu 23 [...] 2011 r. przez biegłego.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności między sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej i w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych).

Odnosząc się do zarzutu dokonania ustaleń na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 12 [...] 2011 r. uzyskanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia – organ uznał ten zarzut za nieuzasadniony. Organ wskazał, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Ustalenia kontroli w niniejszej sprawie były podstawą późniejszego powołania biegłego, którego opinia (włączona do prowadzonego postępowania postanowieniem organu pierwszej instancji z dnia 8 [...] 2012 r. (nr [...]) stała się podstawą rozstrzygnięcia.

Organ odwoławczy wyjaśnił również, że skoro po wyznaczeniu stronie siedmiodniowego terminu Naczelnik Urzędu Celnego w L. nie zgromadził żadnego nowego materiału dowodowego, a jedynie otrzymał kolejne pismo z powtórzonymi wnioskami dowodowymi (na którego załatwienie i tak nie przysługiwałoby zażalenie), organ ten nie miał obowiązku ponownego wyznaczania stronie terminu do zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, co do którego już raz ten termin wyznaczył.

Organ uznał również, że ustalenia organu celnego nie są sprzeczne z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, gdyż przepis ten nie jest unormowaniem, które powinno być obligatoryjnie stosowane w celu weryfikacji każdej gry hazardowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że organy celne pominęły jej twierdzenia, wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. M. S., potwierdzającej wskazane zasady działania badanego urządzenia. Strona zarzuciła organowi także wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału oraz dokonanie ustaleń na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 13 [...] 2012 r., gdy zebrane materiały, dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych. Ponadto spółka zarzuciła zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na urządzeniu urządzenie CRAZY CARDS nr [...] jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. W skardze zarzucono również naruszenie prawa materialnego – przez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, według którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Znalazło to odzwierciedlenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sad Administracyjny stwierdził, że ani zarzuty strony skarżącej, ani postępowanie sądowe, nie dały dostatecznych podstaw do uchylenia kwestionowanego rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że okoliczności faktyczne niniejszej sprawy są w zasadzie niesporne. Strona skarżąca nie kwestionowała, że w czasie kontroli przeprowadzonej w dniu 12 [...] 2011 r. w lokalu FHU M. (ul. M. [...] w L.) stwierdzono funkcjonowanie należącego do spółki automatu służącego go gry, uruchamianej przez wrzucenie do automatu pieniędzy i oferującej – jako pewnego rodzaju wygraną – możliwość przedłużenia czasu gry, bez wnoszenia kolejnych kwot.

Kwestią sporną, zdaniem Sądu I instancji, pozostawała kwalifikacja badanego urządzenia jako automatu do gier losowych oraz tryb przeprowadzenia takiej kwalifikacji.

Odnosząc się do zarzutu braku kompetencji organów celnych do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie (zdaniem spółki, jedynie Minister Finansów jest organem właściwym w tym zakresie), Sąd I instancji odwołał się do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Sąd wskazał jednak, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie, gdyż przyjęcie sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Za nie bez znaczenia, Sąd I instancji uznał także fakt, że strona skarżąca – mimo przywoływania argumentu o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie zagadnienia wstępnego – sama o jego wydanie nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Jednocześnie Sąd I instancji wskazał, że postępowanie wyjaśniające wykazało dostatecznie (bez skutecznego przeciwdowodu strony skarżącej), że na ujawnionym podczas kontroli automacie prowadzona była gra zawierająca element losowości, a więc spełniała przesłankę przewidzianą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co pozwoliło uznać urządzaną przez spółkę grę za grę na automatach.

Organy celne prowadziły postępowanie w obszarze nieobjętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), ponieważ strona skarżąca – mimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka pominęła wszelkie procedury prawne, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia, nie inicjując przy tym jakichkolwiek działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Sąd wskazał, że w postępowaniu wyjaśniającym organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy odpowiadający wymogom przewidzianym w Ordynacji podatkowej. Oceniając dowody w postaci protokołu z przeprowadzonej kontroli i dokonanego eksperymentu, z opinii biegłego sądowego oraz z przedstawionej przez stronę oceny technicznej automatu, organy nie przekroczyły granic zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy (podobnie jak organ pierwszej instancji) przeprowadził polemikę dowodów, ukazując z jakich względów uznał ustalenia kontroli i konkluzje opinii biegłego za podstawę rozstrzygnięcia, z jakich zaś powodów odmówił załączonej przez stronę opinii technicznej waloru dowodu podważającego ustalenia dokonane na podstawie protokołu z kontroli i opinii biegłego sądowego. Takie działanie, zdaniem Sądu I instancji, czyni zadość wymogom określonym w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej.

Sąd I instancji jednocześnie wskazał na niekonsekwencję organu w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12 000 zł. W kontekście ustalonego stanu faktycznego Sąd wskazał, że kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12 000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd I instancji nie wyeliminował jednak z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze art. 134 § 2 p.p.s.a., gdyż mogłoby to, z dużym prawdopodobieństwem, prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu spółki o niedopuszczalnym zastosowaniu wobec spółki przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym powołaniem się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., Sąd I instancji wskazał, że lektura przywołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za bezprawne działania osób urządzających gry na automatach. Ponadto nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku P. spółka z o.o. w G., zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz zasądzenie na rzecz skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania:

a. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, bowiem:

- skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora Izby Celnej we W. za udowodnione zasad działania urządzenia o nazwie CRAZY CARDS nr [...] wynikających z opracowania sporządzonego przez świadka R.R., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań świadkowi R. R. - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej rzeczonego opracowania na podstawie, jakiego organ podatkowy oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowania, jakie co należy podkreślić zostało sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w L., a więc organu I instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który to organ, jako zlecający jego przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ - w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej elementarnego prawa zadawania pytań świadkom.

- skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy:

I. funkcjonalności urządzenia o nazwie CRAZY CARDS nr [...], iż w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku oznaczonego trzema kartami (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok. 6 sekund), zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić, wobec stałości czasu i wyniku gry na urządzeniu o nazwie CRAZY CARDS nr [...].

II. funkcjonalności urządzenia o nazwie CRAZY CARDS nr [...] polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry.

III. okoliczności, iż urządzenie o nazwie CRAZY CARDS nr [...] umożliwia grę zawierającą wyłącznie element losowości.

b. w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie CRAZY CARDS nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej we W. uznał i przyjął, że gra na urządzeniu o nazwie CRAZY CARDS nr [...] jest grą na automacie, o jakiej mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (s. 14 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 Ordynacji podatkowej.

2. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi skarżącej pomimo naruszeń przez organ w toku postępowania przepisów prawa mających istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art, 229 oraz 200a § 1 - 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej we W. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie -wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - III na s. 3 niniejszej skargi kasacyjnej, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

b. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 - 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej: o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, iż gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia a zatem nie zależą od przypadku, przy udziale świadka R. R., na którego opinię powołuje się Naczelnik Urzędu Celnego w L. i Dyrektor Izby Celnej we W., a który w żaden sposób nie rozróżnia ani nie opisuje w grze na przedmiotowym urządzeniu elementu i charakteru losowego gry, świadka mgr inż. M. S., świadka mgr inż. M. S., strony P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. reprezentowanej przez Prezesa Zarządu – A. R., która wówczas mogłaby złożyć zawnioskowane oświadczenie w trybie przepisu art. 180 § 2 o.p. oraz w drodze oględzin przedmiotowym urządzenia o nazwie CRAZY CARDS nr [...] połączonych z eksperymentem, biegłego powołanego w trybie przepisu art. 197 § 1 o.p.,

oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącą celem udowodnienia następujących okoliczności, iż:

- gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry,

- po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry,

- wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty,

- po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, wynik punktowy kasuje się, na wyświetlaczu pojawia się napis "GRAZY CARDS",

- w przypadku utraty wszystkich kredytów, gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku oznaczonego trzema kartami (przycisk należy przytrzymać wciśnięty przez ok 6 sekund),

- automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych,

- automat do gier zręcznościowych CRAZY CARDS nr [...] nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry. Czas gry limituje wartość wpłat do wrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu,

- automat oznakowany CE posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry,

- uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego,

- w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy,

- różnic między zdarzeniami o charakterze losowym a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości.

c. w szczególności: art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 w zw. Z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach losowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 12 [...] 2011 r., w lokalu użytkowym - F.H.U. "M." w L. Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych:

- w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki,

- z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - III na s. 3 niniejszej skargi kasacyjnej przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej we W., w sposób całkowicie jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, do czego organ gromadził tylko i wyłącznie materiały uzyskane bez jakiegokolwiek udziału strony niniejszego postępowania, przybliżające wskazany cel, pomijając jednocześnie wnioski dowodowe skarżącej mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W.

d. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż:

- urządzenia o nazwie CRAZY CARDS nr [...] umożliwia grę o charakterze losowym,

- stały i z góry znany wynik gry nie dowodzi braku charakteru losowego gry,

- gra zawierająca element losowości jest zawsze grą o charakterze losowym, zatem terminy te mogą być stosowane zamiennie - "zaistnienie w grze elementu losowości sprawia, że gra ma przez to charakter losowy,

gdy faktycznie:

- zasadą działania przedmiotowego urządzenia jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry - niezależny od jakichkolwiek wyników, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do urządzenia środków pieniężnych - oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy,

- świadek R. R. nie wypowiadał się w zakresie zasad działania oraz funkcjonalności rzeczonego urządzenia wskazanych powyżej.

e. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opinią sporządzoną przez M. S. i opracowaniem autorstwa świadka R. R., na którego to opracowanie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W., gdy faktycznie opracowanie autorstwa R. R. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności opracowania R. R., co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

3. Na podstawie: art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi z dnia 10 [...] 2013 r., w szczególności zaś zarzutów oznaczonych nr: 1, 5 oraz 8, a także nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej.

4. Na podstawie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W., przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie CRAZY CARDS nr [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bowiem gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, gdyż zarówno wynik gry na tym urządzeniu - zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia - zakomunikowane przez informację znajdującą się na urządzeniu, iż: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW", zaś regulacja przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. stanowi oczywiście lex specialis względem dyspozycji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych regulując kwestię urządzania gry na automatach poza kasynem gry, co stanowi z kolei przedmiot niniejszego postępowania, określony w postanowieniu o wszczęciu w tym zakresie postępowania z urzędu przez Naczelnika Urzędu Celnego w L.

5. Na podstawie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W., przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy o grach hazardowych stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiącego, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni:

"Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. 1-10341, pkt 61).

W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy98/34."

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji nie stwierdził, aby ustalenia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy – które uznał ponadto za niesporne – przeprowadzone zostały w sposób niezgodny z prawem, a tym samym wadliwie. Nie stwierdził również, aby prawna kwalifikacja ustalonych w sprawie faktów dokonana została przez organ administracji z naruszeniem przepisów prawa materialnego, co w rozpatrywanej sprawie wiązało się z potrzebą przeprowadzenia oceny, czy zakwestionowany w toku kontroli automat służący do gry uruchamianej przez wrzucenie pieniędzy i oferującej – jako rodzaj wygranej – możliwość przedłużenia czasu gry, bez wnoszenia kolejnych kwot pieniędzy, jest automatem do gier losowych. W tej mierze, Sąd I instancji podzielił zasadność stanowiska organów administracji publicznej, że w świetle przeprowadzonych w sprawie dowodów, wymieniony automat do gier kwalifikować należało, jako automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wobec tego więc, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, Sąd I instancji za uzasadnione uznał w konsekwencji i to, że na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych, nałożona została na nią kara pieniężna. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika również, że według Sądu I instancji, brak jest jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że przepisy art. 89 – 91 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ponadto, że takiego ich charakteru nie uzasadnia stanowisko zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C 217/11).

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji, w zakresie odnoszącym się do prawidłowości przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie ustaleń faktycznych, jak i w zakresie odnoszącym się do prawidłowości oceny odnośnie ich prawnej kwalifikacji, nie są usprawiedliwione.

Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko Sądu I instancji odnośnie do oceny, że ustalenia faktyczne w rozpatrywanej sprawie przeprowadzone zostały przez organ administracji bez naruszenia prawa.

Ocena omawianej grupy zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. i adresowanych – jak jednoznacznie wynika ze sposobu, w jaki zostały one skonstruowane oraz uzasadnione - wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie może nie uwzględniać tego, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, stwierdzić należy, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia wskazanych w niej przepisów postępowania, nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez jej autora. Z analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, co wyraziło się, między innymi, w wyeksponowaniu zasadniczych - z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia – elementów tychże ustaleń, i co poprzedzone zostało oceną odnośnie do prawidłowości ich przeprowadzenia przez organ administracji publicznej, jak i wskazał podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił, co w tym względzie oznacza również, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku w jednoznaczny sposób odnosiło się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie towarzyszył więc deficyt odnoszący się, czy to do wskazania (wyjaśniania oraz oceny) faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, czy to do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co prowadzi do wniosku, że w niewadliwy sposób realizowało ono funkcję kontroli jego trafności.

Uwzględniając sposób, w jaki postawione i uzasadnione zostały zarzuty adresowane wobec fatycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, w kontekście zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, podnieść należy również, że sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji nie mających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie kwestii dotyczących zarzutów niezasadnych, nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy. Jeżeli ponadto, wyczerpujące przedstawienie i wyjaśnienie podstawy prawnej zamyka zagadnienie stanu prawnego sprawy – a więc tak, jak w rozpatrywanej sprawie - to tym bardziej zbędne jest ustosunkowanie się do tych argumentów skargi, które pozostają bez związku z istotą normy prawnej, której prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowi przedmiot kontroli sądu administracyjnego, albo też z tego właśnie punktu widzenia są nieistotne lub wręcz nieprzydatne (por. np.: wyrok NSA z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; wyrok NSA z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10). Powyższe, odnieść należy w szczególności do tych - adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia – zarzutów, na gruncie których strona skarżąca kasacyjnie zmierzała do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji z punktu widzenia argumentu odnoszącego się, najogólniej rzecz ujmując, do nieuwzględnienia (zaniechania przeprowadzenia) dowodów ze wskazanych w skardze kasacyjnej zeznań świadków oraz pominięcia dowodu z opinii M. S., który to dowód – jej zdaniem - przeciwstawić należało dowodowi z opinii R. R., w odniesieniu do którego jego wadliwości upatrywała również i w tym, że nie brała udziału w jego przeprowadzeniu. Omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają jednak zasadności oceny Sądu I instancji, z której wynika, że ustalenia stanu faktycznego sprawy, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji są prawidłowe. W tej mierze zwrócić należy uwagę zwłaszcza na to, że z punktu widzenia wszystkich konsekwencji wynikających z kontroli przedmiotowego automatu do gier, która przeprowadzona została w dniu 12 [...] 2011 r., w tym zwłaszcza pochodzącej z dnia 8 [...] 2012 r. opinii R. R., dowód z pochodzącej z dnia 14 [...] 2010 r. opinii technicznej M. S. (a w tym kontekście, także i dowody z wnioskowanych przez stronę świadków) nie mógł być po prostu przydatny dla stwierdzenia okoliczności, który wykazać zamierzała strona skarżąca kasacyjnie. Gdy uwzględnić bowiem, tę istotną okoliczność, która odnosi się do konsekwencji zdarzeń i zjawisk w perspektywie czasu, w której one zachodzą, a w tym kontekście, datę wydania opinii technicznej w relacji do późniejszej do niej o ponad 15 miesięcy, daty wydania opinii przez biegłego sądowego, to nie sposób zasadnie twierdzić, że nie dość, że opinie te ze sobą nie korespondują, to również, że opinia techniczna ma zdecydowanie wyższy walor, gdy o chodzi o jej wiarygodność, niż opinia biegłego sądowego z dnia 8 [...] 2012 r. oraz dowód z kontroli spornego automatu, która przeprowadzona została w dniu 12 [...] 2011 r. - w tej mierze należy bowiem za zasadne uznać stanowisko, że we wskazanej perspektywie czasu, w tym w datach przeprowadzanych badań, funkcje i właściwości badanego automatu nie były takie same. Stanowiska Sądu I instancji nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który w analizowanym zakresie, upatruje jego wadliwości w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego sądowego bez udziału strony, a w tym kontekście także w zaniechaniu przeprowadzenia przez organ administracji rozprawy administracyjnej. Podkreślając w tym względzie, że strona skarżąca kasacyjnie, w żadnym stopniu nie podważyła stanowiska Sądu I instancji odnośnie do prawidłowości włączenia wymienionego dowodu do akt sprawy administracyjnej – w odniesieniu do którego nie twierdzi również, co jest nie mniej istotne, że nie mogła się z nim zapoznać, czy też przedstawić własnej jego oceny – podnieść należy, że w ugruntowanym już orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, który Sąd w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela, że naruszenie przepisów postępowania odnoszących się, między innymi, do zawiadomienia strony o zgromadzeniu materiału dowodowego, możliwości zapoznania się z nim oraz możliwości składania wniosków (w tym wniosków dowodowych) oceniać należy z punktu widzenia uniemożliwienia stronie podjęcia konkretnie wskazanej czynności procesowej, w szczególności zaś wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. W związku z powyższym - jak również gdy uwzględnić dotychczas przywołane argumenty odnoszące się do oceny znaczenia w rozpatrywanej sprawie przywołanych powyżej, a eksponowanych przez spółkę, dowodów – skoro strona skarżąca kasacyjnie nie wskazała, ani też nie wyjaśniła, na czym dokładnie naruszenie wymienionych przez nią przepisów Ordynacji podatkowej miałoby polegać, zwłaszcza zaś, jaki miałby być wpływ zarzucanego ich naruszenia na wynik sprawy - co odnieść należy również do zarzutu zaniechania przeprowadzenia rozprawy administracyjnej - stwierdzić należy, że brak jest podstaw, aby omawiane zarzuty uznać można było za uzasadnione.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie ma również żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że Sąd I instancji naruszył przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej, a to również poprzez zaakceptowanie - jako prawidłowego - stanowiska organu administracji celnej odnośnie do braku ziszczenia się przesłanek zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Podkreślając, że pojęcie "zagadnienia prejudycjalnego" ma ugruntowane już znaczenie tak w doktrynie, jak i w judykaturze, a ponadto i to, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, że brak decyzji właściwego do spraw finansów publicznych ministra, wydanej w trybie przywołanego przepisu, nie uniemożliwia rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych strona skarżąca kasacyjnie pominęła tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje legitymacji organowi administracji celnej do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego, za niezasadny uznać należało więc również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Za uzasadniony uznać należało natomiast zarzut z pkt 5. petium skargi kasacyjnej, na gruncie którego strona skarżąca kasacyjnie podważała zasadność stanowiska Sądu I instancji odnośnie do braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, podzielając pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 1296/15, wyraża stanowisko, że skoro stanowiący podstawę wydania kontrolowanej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem przewidującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry poza kasynem gry, to ma bezpośredni związek z art. 14 ust. 1 tej ustawy, z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry. Tego przepisu w podstawach prawnych wspomnianej decyzji jednakże nie powołano. Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany) sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Ze względu na sprzężenie normatywne przyjąć należy więc, że charakter przepisów technicznych mają również przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że dotyczył ich obowiązek notyfikacji, a brak jego realizacji musiał skutkować odmową ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

W rozpatrywanej sprawie nie sposób nie uwzględnić i tego aspektu zagadnienia, który w kontekście stanowiska Sądu I instancji odnośnie do konsekwencji wynikających z art. 134 § 2 p.p.s.a., wiąże się z kwestią następującą. Mianowicie, skoro jak należałoby przyjąć - akceptując stanowisko Sądu I instancji - podstawę wydania decyzji wymierzającej skarżącej spółce karę pieniężną powinien był stanowić art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, to konsekwentnie należałoby przyjąć również, że elementem wszczętego w tym właśnie przedmiocie postępowania administracyjnego powinny być ustalenia odnoszące się do wysokości przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Tak w rozpatrywanej sprawie się jednak nie stało, co prowadzi do wniosku, że argument odnośnie do prawdopodobieństwa znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki, w sytuacji wymierzenia jej kary pieniężnej na podstawie przywołanych powyżej przepisów, nie mógł być uznany za przekonujący.

Podkreślając, w kontekście istoty spornego w sprawie zagadnienia, brak ziszczenia się przesłanki funkcjonalnej uzasadniającej wystąpienie w rozpatrywanej sprawie, w trybie prejudycjalnym, o rozstrzygnięcie przez Trybunał Sprawiedliwości "sporu prawnego" o treść prawa unijnego, wniosek skarżącej kasacyjnie spółki o zainicjowanie tego rodzaju postępowania, w odniesieniu do kwestii we wniosku tym wskazanej, uznać należało za nieuzasadniony.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego NSA Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 21 października 2015 roku, sygnatura akt II GSK 2057/15.

Na podstawie art. 137 § 2 i § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. zgłaszam zdanie odrębne do wskazanego wyżej wyroku.

Zgłaszając zdanie odrębne do wyroku NSA pragnę podkreślić, że nie podzielam stanowiska zaprezentowanego w tym wyroku jak i zawartej w nim argumentacji, w zakresie w jakim wskazuje on, że istota zagadnienia sprowadza się do stwierdzenia, że skoro przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, to brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej wywołuje skutek w postaci ich bezskuteczności, a tym samym sądy krajowe winny odmówić ich zastosowania.

Istota zagadnienia sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie o konsekwencje prawne nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w powołanej wyżej dyrektywie oraz Konstytucji RP i przepisach prawa krajowego. W tej kwestii Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygnatura akt II GSK 686/13, wskazał w sposób dość oczywisty, że "żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE". Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Orzecznictwo TSUE zawierające wskazane wyżej konkluzje zostało także szeroko powołane w uzasadnieniu wyroku NSA. Natomiast podkreślić należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Przy czym należy zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W mojej ocenie należy podzielić pogląd wskazujący na to, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Reasumując tę część argumentacji należy podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powoływanym w uzasadnieniu wyroku NSA, wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). W mojej ocenie należy podzielić stanowisko zawarte w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a wskazujące, że zakres związania tym wyrokiem TSUE winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, oraz systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji) ale także w zakresie w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnych (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. W tym zakresie podzielam stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygnatura akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Przy czym wykładnia zawarta w przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA orzeczeniach TSUE nie mogła dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W mojej ocenie oparcie konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe. W takiej bowiem sytuacji, jak to już wcześniej zostało przedstawione, nie można mówić o konflikcie merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Przy czym wskazuje się, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagielońskiego).

Wydaje się, że za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają także argumenty, których użył sam NSA w uzasadnieniu pytania prawnego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego wskazując, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych(Dz.U. z 2015 roku poz.1201). Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna jeśli zważyć, że ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem NSA zawartym w uzasadnieniu wyroku, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy. Ponadto przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego w wyroku NSA, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu wyroku NSA należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W mojej ocenie takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Z tych względów zgłosiłem zdanie odrębne do wyroku o sygnaturze II GSK 2057/15.