Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 986/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. sprawy ze skargi W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] Sp. z o.o. w [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: HOT SPOT b/n, MULTIGAME b/n, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zmianami) dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015r., poz. 990), art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zmianami) dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili 29 grudnia 2011 r. w Sklepie Spożywczo - Przemysłowym, zlokalizowanym w miejscowości [...], gm. Chmielnik, w którym działalność gospodarczą prowadziła D.S., dwa urządzenia: HOT SPOT bez numeru oraz MULTIGAME bez numeru, zainstalowane i eksploatowane przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Spółka ta nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. W wyniku eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że w każdej z gier zainstalowanych na ujawnionych automatach po jej wybraniu, grający ustala wysokość stawki za grę za pomocą przycisku STAWKA. Naciśnięcie przycisku START (w przypadku automatu MULTIGAME) lub UBERWEISEN KREDITE (w przypadku automatu HOT SPOT) rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się w samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze poker) utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika CREDIT. Za wygrane w ten sposób punkty gracz może kontynuować lub rozpocząć kolejną grę bez konieczność wpłaty stawki za grę. Ustalono również, że gry są prowadzone w celach komercyjnych, ponieważ aby zagrać należy zasilić urządzenia pieniędzmi.

Dyrektor stwierdził, że powyższe potwierdza, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu zdecydowanie świadczy o ich losowym charakterze, albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Również w przypadku gier karcianych rozgrywanych na tych automatach grający nie jest w stanie przewidzieć jakie karty zostaną mu rozdane, inicjuje on jedynie rozdanie tych kart bez możliwości ich wyboru. Tym samym nie ma on wpływu również na wynik tej gry. Zatem przeprowadzony dowód jednoznacznie potwierdził, iż gry urządzane na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ dodał, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego jako dowód w sprawie została włączona opinia biegłego sądowego z zakresu m.in. automatów do gier, wykonana na potrzeby prowadzonego śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. W opinii tej biegły stwierdził, że ujawnione automaty umożliwiają gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto wskazana okoliczność wynika również z dowodu z przesłuchania świadków, które zostały przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego oraz w toku postępowania o przestępstwo skarbowe prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Kielcach.

Dalej organ odwoławczy podał, że [...] Sp. z o.o. nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w skontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry. Dlatego nałożenie kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu jest prawidłowe.

Dyrektor podkreślił, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl) czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażeniem lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Nadto czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

W niniejszej sprawie za podmiot urządzający grę na ujawnionych automatach organ uznał [...] Sp. z o. o., która jego zdaniem zorganizowała nielegalne gry hazardowe na przedmiotowych automatach w skontrolowanym punkcie, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka ta będąc bowiem posiadaczem ujawnionych automatów wynajęła (od osoby prowadzącej działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu) 4 m2 powierzchni lokalu, na której następnie zainstalowała automaty do gier. Instalacji automatów dokonał R.R.(działający w imieniu spółki). Ponadto o fakcie urządzania nielegalnych gier hazardowych przez Spółkę świadczy również to, iż realizowała ona czynności zapewniające ciągłość przebiegu gier hazardowych na ujawnionych automatach. Strona bowiem zapewniła bieżącą obsługę tych automatów poprzez zawarcie umowy, której przedmiotem było zapewnienie usług serwisowych. W ramach tej umowy R.R. świadczył usługi pobierania gotówki z automatów oraz serwisu automatów. Usługa serwisu zapewnić miała m.in. stałe i nieprzerwane działanie tych urządzeń (usuwanie wszelkich awarii automatów). Zatem spółka realizując powyższe czynności urządzała nielegalną grę hazardową.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczącego błędnego uznania, że skontrolowane automaty spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Dyrektor zauważył, że organ I instancji jednoznacznie ustalił, iż ujawnione automaty będące urządzeniami elektronicznymi, umożliwiają gry zawierające element losowości o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, w którym urządzenia te zainstalowano. Oznacza to, że urządzenia te umożliwiają gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie w trakcie prowadzonego postępowania ustalono, iż wygrane uzyskane na obu automatach, po przeliczeniu, były wypłacane gotówką przez właścicielkę sklepu D. S. Wygrane były wypłacane z pieniędzy znajdujących się w kasetach automatów (D.S. posiadała przez pewien czas klucze do automatów) lub z własnych pieniędzy właścicielki sklepu. W takim przypadku R.R.(serwisant zatrudniony do obsługi automatów przez stronę) zwracał kwotę wypłaconych wygranych właścicielce sklepu.

Organ dodał, że w zgromadzonym materiale dowodowym znajduje się opinia biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier włączona w poczet materiału postanowieniem organu I instancji. W treści uzasadnienia skarżonej decyzji Naczelnik Urzędu Celnego również szczegółowo opisał wyniki ekspertyzy biegłego. Z kolei podnoszona w odwołaniu kwestia braku w obu automatach podzespołów wypłacających pieniądze, jak również wskazanie, że wynik gier na tych automatach nie zależy w szczególności ani w ogólności od przypadku lecz od zręczności związanej z uruchamianiem przycisku "start" przez grającego nie znajduje uzasadnienia. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że ujawnione automaty umożliwiają gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry zainstalowane na tych urządzeniach, będących urządzeniami elektronicznymi, zawierają bowiem element losowości, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Innymi słowy grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto gry te umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie tych punktów.

Organ wskazał, że bezspornie zostało ustalone, że gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębnów (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, skoro po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Ustalenia takie zostały poczynione zarówno w trakcie przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych jak i wynikają one ze sporządzonej przez biegłego opinii, a także z zeznań świadków. Skoro organ ustalił, że grający, po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Ponadto strona nie wykazała, jakie to szczególne umiejętności czy też odpowiedni trening na badanych automatach pozwolą mu osiągnąć powtarzalność wygranej.

Organ II instancji nie zgodził się z zarzutem, że doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1 i § 2 O.p. Podkreślił, że organ podatkowy dysponował trzema odrębnymi dowodami tj. wynikami eksperymentu procesowego, opinią biegłego sądowego oraz zeznaniami świadków, z których to wynikały zbieżne ustalenia i wnioski. W oparciu o ww. niezależne dowody organ podatkowy ustalił, że Spółka urządza gry na automatach poza kasynem gry przez co zasadnym było nałożenie kary pieniężnej. W trakcie prowadzonego postępowania jednoznacznie wykazano, iż ujawnione automaty umożliwiają gry na automatach.

Ustosunkowując się do zarzutu polegającego na zastosowaniu art. 89 u.g.h., pomimo że w sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy Dyrektor zauważył, że popiera w pełni stanowisko zawarte w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14. W wyroku tym Sąd stwierdził, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, że związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Nadto Dyrektor zwrócił uwagę na fakt podjęcia przez NSA uchwały (sygn. akt II GPS 1/16) z 16 maja 2016 r. w której uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i mógł być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów u.g.h. Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...] zarzuciła:

- obrazę przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, w szczególności art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art. 187 § 1, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, co pozwoliłoby na określenie czy automaty spełniają kryteria określone u.g.h., a które to naruszenia miały zasadniczy wpływ na wynik sprawy;

- naruszenie Konstytucji RP, tj. art.91 ust. 1 poprzez zastosowanie art. 89 u.g.h., pomimo że w sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy.

W uzasadnieniu autor skargi podał, że popiera orzeczenie ETS z 19 lipca 2012 r., w którym wskazano, że przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. Dodał, że podobnie NSA w sprawie II GSK 686/13 opowiedział się za stanowiskiem, że art. 14 ust. 1 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe stanowisko poparł również Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 27 listopada 2014 r. w sprawie II KK 55/14, w którym jednoznacznie określił, że przepisy u.g.h. to "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Co za tym idzie, zdaniem Sądu Najwyższego przepisy tejże ustawy nie powinny być stosowane pomimo ich obowiązywania.

Ponadto wnoszący skargę zaznaczył, że na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji obowiązuje pierwszeństwo prawa wspólnotowego nad ustawą - jest to pierwszeństwo stosowania prawa. Następnie przywołał obszerne fragmenty uzasadnienia zdania odrębnego do orzeczenia TK w sprawie PK 4/14W i podsumował, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy.

Dalej autor skargi podkreślił, że w świetle wyroków NSA z 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11, funkcjonariusze służby celnej nie mieli prawa decydować, czy automat działa prawidłowo czy też niezgodnie z prawem. Dowodem, który pozwala to określić jest wyłącznie dowód w postaci badań jednostki badającej, a nie tak jak w rozpatrywanym przypadku z opinii biegłego lub eksperymentu funkcjonariusza celnego. Dodał, że sam eksperyment przeprowadzony przez celników nie może być podstawa do zabrania automatu. Dlatego też niedopuszczalne było w niniejszej sprawie oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie sporządzonym przez inny podmiot niż jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W trakcie postępowania sądowego pełnomocnik strony skarżącej wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroniki i informatyki, wydanej w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w Strzelcach Opolskich, na okoliczność, że gry na urządzeniach Hot Spot oraz MultiGame mają charakter zręcznościowy i rozgrywanie gier na tych urządzeniach nie jest grą na automatach w myśl art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie, w związku z zawartymi w niej zarzutami naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie przepisów: art. 120, 121, 122, 124 i 187 O.p., którego to naruszenia skarżąca upatruje w nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, zdaniem Sądu zarzuty te są nieuzasadnione. Przede wszystkim zauważyć należy, że aktualnie obowiązujące przepisy wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, stosownie do art. 180 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem.

Z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Stosownie do art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być także m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Zgodnie z tym przepisem organ wykorzystał dowód z opinii biegłego z zakresu m.in. automatów do gier, z eksperymentu, a także z zeznań świadków. Zarówno przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu 29 grudnia 2011 r. eksperyment jak i opinia biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier jednoznacznie stwierdzają, że zakwestionowane automaty umożliwiają gry, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 pkt 5 ustawy o grach hazardowych (w dacie przeprowadzonej kontroli Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540). Automaty te same nie wypłacały pieniędzy, ale jak wynika z protokołów z zeznań świadków, w tym między innymi D.S., to ona wypłacała graczom wygrane w wyniku gry na tych urządzeniach pieniądze. Okoliczność tę potwierdzili także świadkowie [...]. W tej sytuacji podnoszony przez skarżącą Spółkę w toku postępowania przed organami zarzut, że urządzenia nie są automatami do gry bowiem prowadzone na nich gry nie toczą się o wygrane pieniężne lub rzeczowe jest zupełnie nieuzasadniony. Zeznania te natomiast stanowią podstawę do ustalenia przez organ, że zakwestionowane automaty są urządzeniami o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak już natomiast wcześniej była o tym mowa, zarówno wyniki przeprowadzonego eksperymentu jak i opinia biegłego wskazują jednoznacznie na losowy charakter gier. Dlatego też nie jest uzasadnione stanowisko, jakoby w niniejszej sprawie, która dotyczy nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., konieczne było uzyskanie opinii jednostki badającej. Stanowisko takie (odnośnie braku konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej) jest w tej chwili dominujące w orzecznictwie sądów administracyjnych (przykładowo wyroki NSA w sprawach: II GSK 1592/15, II GSK 619/14, II GSK 4747/16, II GSK 3454/16, II GSK 2276/16 – dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sadów administracyjnych).

Na ocenę prawidłowości ustaleń organów odnoszących się do charakteru zakwestionowanych urządzeń nie może mieć żadnego wpływu dołączona do wniosku skarżącej Spółki z 17 lutego 2017 r. opinia techniczna. Opinia ta bowiem została wydana po zbadaniu innych urządzeń niż te, które zostały zakwestionowane w toku przeprowadzonej w Sklepie Spożywczo - Przemysłowym, zlokalizowanym w miejscowości [...], gm. Chmielnik.

Przechodząc do zarzutu naruszenia Konstytucji RP – jej art. 91 ust. 1, polegającego na zastosowaniu art. 89 u.g.h. pomimo, że zdaniem autora skargi mamy do czynienia z efektem wykluczenia normy krajowej w wyniku braku wymaganej notyfikacji projektu ustawy, na wstępie zauważyć należy, że wbrew twierdzeniom skargi, w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. ETS nie orzekł twierdząco, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi. Trybunał jedynie odnośnie art. 14 (który nie był objęty pytaniem) wyraził stanowisko, że ma on charakter techniczny. Pytanie WSA w Gdańsku dotyczyło charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, ograniczających działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzoną przez podmioty na podstawie dotychczas uzyskanych zezwoleń. Odpowiadając na to pytanie Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Podkreślenia wymaga, że niniejsza sprawa nie dotyczy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ani jego zmiany ale nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnośnie zaś tego przepisu w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w tej uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zmianami), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Co za tym idzie za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Konstytucji.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.