Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 21/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, 2, art. 71 ust. 1, art. 73 pkt 9, art. 74 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 9, ust. 2, pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] o wymierzeniu Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. kary pieniężnej w wysokości 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na automatach HOT SPOT ADMIRAL nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR nr [...].

Organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 27 sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Ł. w lokalu Bx. mieszczącym się w Ł. przy al. A. 5 ujawnili trzy urządzenia: Money Transfer Kiosk bez numeru, Hot Spot Admirał nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...]. Na dwóch z powyższych urządzeń, tj. Hot Spot Admirał nr [...] i Hot Spot Gaminator nr [...] znajdowały się naklejki z tekstem informującym, iż ich właścicielem jest spółka z o.o. Ax. Przeprowadzone na urządzeniach Hot Spot Admiral nr [...] i Hot Spot Gaminator nr [...] eksperymenty wykazały że urządzenia te eksploatowane były w celach komercyjnych. Gry na urządzeniach zawierały element losowości. Grający nie miał wpływu na wynik gier. O odpowiedniej konfiguracji bębnów skutkujący uzyskaniem wygranej lub przegranej decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia umożliwiały wypłatę wygranej pieniężnej.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. decyzją z dnia [...] wymierzył spółce Ax. karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach HOT SPOT ADMIRAL nr [...] oraz HOT SPOT GAMINATOR nr [...].

W odwołaniu skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzucono:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE. z dnia 21 lipca 1998 r., L 204 s. 37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 [...] i inni uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie obowiązują w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia takiej kary.

Skarżąca spółka wskazała również na wyrażany w doktrynie pogląd o wyczerpaniu poprzez wydanie kwestionowanej decyzji regulacji art. 231 § 1 k.k., co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Organ II instancji podniósł następnie, że kontrolujący przeprowadzili zewnętrzne oględziny urządzeń. W górnej części automatu HOT SPOT ADMIRAL nr [...] znajdował się panel z napisem ADMIRAL. Poniżej znajdowały się dwa monitory LCD. Na górnym monitorze wyświetlał się napis HOT SPOT ADMIRAL INTERACTIVE GAME. Na dolnym monitorze wyświetlały się ikony dostępnych pięciu gier, przebieg gry oraz pola BET, CREDIT, WIN. Pod ekranem dolnym umieszczono konsolę sterującą, na której znajdowało się dwanaście przycisków oraz akceptor banknotów i akceptor monet. Pod klawiaturą sterującą umieszczono zaklejoną zaślepkę, zamek oraz panel z nazwą urządzenia. Poniżej znajdowała się kuweta na wypłaty. W górnej części automatu HOT SPOT GAMINATOR nr [...] znajdował się panel z napisem HOT SPOT. Poniżej znajdowały się dwa monitory LCD. Na górnym monitorze wyświetlał się napis MULTI GAMINATOR lub tabela wygranych. Na dolnym monitorze wyświetlały się ikony dostępnych dziesięciu gier, przebieg gry oraz pola BET/LINE, LINES/BET, BET, CREDIT, WIN. Pod ekranem dolnym umieszczono konsolę sterującą, na której znajdowało się dwanaście przycisków oraz akceptor banknotów i akceptor monet. Pod klawiaturą sterującą umieszczono zaklejoną zaślepkę, zamek oraz panel z nazwą urządzenia. Poniżej znajdowała się kuweta na wypłaty. Kontrolujący na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404, ze zm.) przeprowadzili eksperyment. Eksperyment na automacie HOT SPOT ADMIRAL nr [...] rozpoczęto od jego zasilenia trzema monetami. Każda o nominale 5 zł. W dolnej części ekranu w polu CREDIT wyświetliła się wielkość 150, co oznaczało, że 1 punkt stanowił równowartość 10 gr. Wybrano grę SIZZLING HOT. W polu BET wyświetlała się wielkość 10. Przyciśnięto START. Tym samym uruchomiono grę o stawkę w wysokości 10 punktów. Na monitorze zaczęły się obracać wirtualne bębny, które następnie samoczynnie się zatrzymały. Grający nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz na ich końcową konfigurację. W chwili zatrzymania się bębnów powstawał układ losowy, którego grający nie mógł przewidzieć. W polu CREDIT pojawiła się wielkość 140, co oznacza że ubyło 10 punktów. Zagrano ponownie, nie uzyskując wygranej. Za pomocą przycisków znajdujących się na panelu sterującym zamknięto tę grę. Następnie wybrano grę BURNIG TARGET. Grę rozpoczęto poprzez przyciśnięcie klawisza START. Ponownie na monitorze zaczęły się obracać wirtualne bębny, które następnie samoczynnie się zatrzymały. Nie uzyskano wygranej. Zagrano jeszcze dwukrotnie nie, uzyskując wygranej. Przy stanie CREDIT 100 za pomocą przycisków znajdujących się na panelu sterującym zamknięto grę. Na monitorze wyświetliła się plansza, której centralną część zajmowało pięć ikon przedstawiających dostępne gry. Wciśnięto przycisk WYPŁATA znajdujący się na panelu sterującym i urządzenie wypłaciło 10 zł w postaci dwóch monet po 5 zł każda. W polu CREDIT wyświetliła się wielkość 0. Eksperyment na automacie HOT SPOT GAMINATOR nr [...] rozpoczęto od zasilenia automatu trzema monetami. Każda o nominale 5 zł. W dolnej części ekranu w polu CREDIT wyświetliła się wielkość 150, co oznaczało, że 1 punkt stanowił równowartość 10 gr. Wybrano grę UNICORN. W polu BET, BET/LINE ustawiono stawkę za jedną grę w wysokości 10. Przyciśnięto START. Tym samym uruchomiono grę o stawkę w wysokości 10 punktów. Na monitorze zaczęły się obracać wirtualne bębny, które następnie samoczynnie się zatrzymały. Grający nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz na ich końcową konfigurację. W chwili zatrzymania się bębnów powstawał układ losowy, którego grający nie mógł przewidzieć. W polu CREDIT pojawiła się wielkość 140, co oznacza ze ubyło 10 punktów. Zagrano ponownie uzyskując wygraną w wysokości 20 punktów, widoczną w polu WIN. Po przyciśnięciu przycisku START punkty z pola WIN przelały się do pola CREDIT. Tym samym w polu CREDIT pojawiła się wartość 150. Zagrano jeszcze kilkakrotnie, nie uzyskując wygranej. Przy stanie CREDIT 100, wciśnięto przycisk WYPŁATA znajdujący się na panelu sterującym i urządzenie wypłaciło 10 zł w postaci dwóch monet po 5 zł każda. W polu CREDIT wyświetliła się wielkość 0. W wyniku eksperymentów na urządzeniach HOT SPOT ADMIRAŁ nr [...] oraz HOT SPOT GAMINATOR nr [...] stwierdzono, iż gra na nich możliwa jest po zasileniu środkami pieniężnymi, co świadczy o tym, że są to urządzenia komercyjne. Gra na urządzeniach zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów skutkującej uzyskaniem wygranej lub przegranej decyduje mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W trakcie eksperymentu ustalono, że urządzenia wypłacają pieniądze. W dniu 27 sierpnia 2014 r. w charakterze świadka przesłuchano T.A. –kierownika klubu Bx. T.A. zeznał, że automaty do prowadzenia gier wstawiono w 2013 r. Z urządzeń korzystają klienci lokalu. Automaty cały czas są włączone do sieci elektrycznej. Aby na nich zagrać, należy wprowadzić do akceptora (wrzutnika) pieniądze. Może to być bilon. Mogą to być banknoty. Następnie należy wybrać grę i nacisnąć przycisk START. Wtedy na ekranie kręcą się bębny. Grami nie można sterować. Mają charakter losowy. Automaty wydają wygrane w monetach 5 zł. Zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej zawartą w dniu 15 maja 2014 r. pomiędzy Bx. Ł. al. A. 5 (z siedzibą przy ul. B. 35/3) reprezentowanym przez D.M. (wynajmującym) a spółką Ax. reprezentowaną przez Ł.B. – prezesa spółki (najemcą) wynajmujący oddał najemcy w najem 3 m2 powierzchni użytkowej w lokalu usługowym położonym przy al. A. 5 w Ł. w celu prowadzenia przez najemcę własnej działalności "hazardowej". Najemca zobowiązał się płacić wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości 500 zł płatny na podstawie stosownej faktury VAT w terminie na niej określonym. W załączniku do umowy zawarta była tzw. informacja prawna dotyczącą, m.in. podstawy prawnej prowadzenia działalności na urządzeniach oraz obowiązków nałożonych na skarżącą spółkę w związku z eksploatacją urządzeń.

W ocenie organu II instancji, biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej materiał dowodowy, prawidłowo organ I instancji przyjął, że gry urządzane w lokalu mieszczącym się w Ł. przy al. A. 5 na automatach o nazwie HOT SPOT ADMIRAŁ nr [...] oraz HOT SPOT GAMINATOR nr [...] należących do skarżącej spółki posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec powyższego skarżąca spółka w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na ww. automatach, poza kasynem, w wysokości 24 000 zł (12 000 zł za każdy automat).

W skardze na powyższą decyzję Ax. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Skarżąca spółka wniosła także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych, o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi oraz o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy bezspornym jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej.

Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 Fortuna i inni uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 o.p., a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 Fortuna i inni uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. pełnomocnik organu administracji wniósł o oddalenie skargi oraz o oddalenie wniosku dowodowego zawartego w skardze.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. sąd oddali zawarty w skardze wniosek dowodowy oraz wniosek o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżącej spółki zawarty w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), powoływanej dalej p.p.s.a. Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 3).

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga nie jest zasadna.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącą spółkę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gry HOT SPOT ADMIRAL nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR nr [...] w lokalu Bx. w Ł. przy al. A. 5 w dniu 27 sierpnia 2014 r. Zarzuty skargi skoncentrowane zostały wokół kwestii skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h. i ich technicznego charakteru, objęcia skarżącej spółki ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, jak też kwestii trybu ustalenia charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). Należy dodać, że w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h.). Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kasyno gry w rozumieniu u.g.h. to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach powinien zatem posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, a sama działalność tego rodzaju powinna być prowadzona wyłącznie w kasynie. Jednocześnie w art. 129 ust. 1 u.g.h. ustawodawca postanowił, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Ponadto w świetle art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji.

Skarżącej spółce została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany, bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w powołanym wyżej art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przesłankami nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w pkt 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2016 r., II GSK 3327/16).

Mając na uwadze treść sformułowanych w skardze zarzutów zauważyć trzeba, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekając, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, jednoznacznie wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjnym w jej pkt 1 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA z 7 lipca 2016 r., II GSK 780/14 i 9 grudnia 2016 r., II GSK 3326/16). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie – to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 zauważył między innymi, że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok TSUE z 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty – działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Podkreślić w tym miejscu należy, że urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII u.g.h. W przypadku gry na automatach podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 pkt 9 u.g.h.). Stawka podatku od gier wynosi dla gry na automacie 50 % (art. 74 pkt 5 u.g.h.). Podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia, podmioty urządzające gry objęte monopolem państwa oraz uczestnicy turnieju gry pokera (art. 71 ust. 1 u.g.h.). W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 3645/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż z art. 71 ust. 1 u.g.h. wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742) Trybunał Konstytucyjny nie dostrzegł naruszenia przepisów Konstytucji RP i orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W uzasadnieniu powołanej uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny również stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. Odwołano się także do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie wysokości projektowanej kary stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

Nadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 uznał, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31 wyroku). Treść powyższego rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie podważyła argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16.

Nie mogły zatem w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego przez skarżącą spółkę skutku zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia i braku notyfikacji przepisów u.g.h.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z treścią tego przepisu podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że lokal Bx. w Ł. przy al. A. 5, w którym funkcjonariusze celni ujawnili w dniu 27 sierpnia 2014 r. dwa włączone i przygotowane do gry urządzenia HOT SPOT ADMIRAL nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR nr [...], stanowiące własność skarżącej spółki, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Skarżąca spółka na podstawie umowy z dnia 1 września 2013 r. wynajmowała od 3 m2 powierzchni użytkowej wskazanego lokalu pod automaty w celu prowadzenia własnej działalności "rozrywkowo-hazardowej" (§ 2). Nie jest sporne, że skarżąca spółka nie posiadała w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację, której tryb i warunki określają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. poz. 312). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca spółka nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania. Tym samym brak było podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w niniejszej sprawie.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący niezastosowania w sprawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Należy zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu. Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w o.p., zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. Należy też przytoczyć stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra – urządzana poza sporem poza kasynem – stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie chybiony jest jednak pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie – w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania – mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy – przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu – w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. – wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak.

Przeprowadzony eksperyment, którego wyników skarżąca spółka skutecznie nie podważyła, dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania w dniu 27 sierpnia 2014 r. Odnosił się więc do ich faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. W ocenie sądu dowód z eksperymentu był w tej sytuacji miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie było sprzeczne z prawem. Niewątpliwie przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów, a więc nie stanowi naruszenia art. 180 § 1 oraz art. 191 o.p. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że urządzenia HOT SPOT ADMIRAL nr [...] i HOT SPOT GAMINATOR nr [...] służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nich gry miały charakter losowy. Warunkiem ich uruchomienia było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy (w trakcie eksperymentu do każdego z automatów wpłacono po 15 zł), za którą uzyskiwano punkty kredytowe. Osoba grająca nie miała wpływu na wynik rozgrywanych na automatach gier. Utworzone w trakcie gry konfiguracje symboli, układy kart dające wygraną lub jej brak, nie były uzależnione od sprawności psychomotorycznej grającego, a jedynie od przypadkowego ułożenia się ich w trakcie gry. Z każdego z automatów po rozegraniu gier wypłacono po 10 zł. Ustalenia te korespondują z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie. Z zeznań świadka T.A. wynika, że aby zagrać na urządzeniach należy wprowadzić do akceptora pieniądze. Może to być bilon. Mogą to być banknoty. Następnie należy wybrać grę i nacisną przycisk start. Wtedy na ekranie kręcą się bębny. Grami nie można sterować. Mają charakter losowy. Automaty wydają wygrane w monetach 5 zł. Gdy brakuje monet, to dzwonią po serwisanta, który przyjeżdża i wypłaca pieniądze. Zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej z dnia 15 maja 2014 r. skarżąca spółka pod "własną działalność hazardową" wynajęła 3 m2 powierzchni użytkowej (§ 2).

W ocenie sądu przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca spółka urządzała gry na 2 automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. Tym samym zasadnym było wymierzenie skarżącej spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., czyli łącznie w wysokości 24 000 zł. Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Oddalając postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 8 marca 2017 r. wniosek skarżącej spółki o zwrócenie się do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, co do "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sąd miał na uwadze, że w powołanej wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny kwestię tę w sposób wiążący już rozstrzygnął.

Wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi sąd natomiast uznał za nieuzasadniony z tego względu, iż dokumenty te nie dotyczą okoliczności mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Załączone do skargi dokumenty to: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt [...] o oddaleniu kasacji w sprawie zakończonej wyrokiem uniewinniającym, który nawet nie dotyczył skarżącej spółki, glosa M.G. do tego postanowienia, artykuł G.G. "Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawie [...] i inni przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., czyli o efektywności i skutkach pytań prejudycjalnych" z 2012 r., opinia P.K. ze stycznia 2013 r. dotycząca pisma Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r. do Prokuratora Generalnego w sprawie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pismo Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r. do Prokuratora Generalnego i glosa M.G. do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Z przepisu tego wynika, że przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów jest możliwe, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki: jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje to nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Z samej istoty postępowania dowodowego natomiast wynika, że odnosi się ono do ustaleń faktycznych, a nie podstawy prawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Załączone do skargi dokumenty nie pozostają tymczasem nawet w jakimkolwiek związku z niniejszą sprawą. Służą jedynie uzasadnieniu stanowiska skarżącej spółki o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skutkach braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej.

Mając powyższe na uwadze sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.

D.Cz.