Postanowienie NSA, sygn. akt II GSK 632/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: uchylono zaskarżone postanowienie i oddalono wniosek o zasądzenie kosztów
Powołane przepisy: article: art 43 ust 1, art 206 ust 1 i 2, art 25 ust 4, art 22 ust 1 i 2, art 42 ust 1
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art 203, art 204, art 269 par 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Rafał Batorowicz Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz T. E. Spółki z o.o. w K. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 marca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2509/08 w sprawie ze skargi T. E. Spółki z o.o. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie usług telekomunikacyjnych postanawia: 1. uchylić zaskarżone postanowienie, 2. oddalić wnioski Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz T. E.l Spółki z o.o. w K. o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 26 marca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2509/08 odrzucił skargę T. E. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie zmiany oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji podniósł między innymi, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) decyzją z [...] listopada 2006 r. (dalej: decyzja SMP), wyznaczył T. E. sp. z o.o. z siedzibą w K.e jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Jednocześnie w pkt III ppkt 6 rozstrzygnięcia organ nałożył na Spółkę obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 42 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: Pt), polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 miesięcy, od dnia doręczenia decyzji, oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, o treści zgodnej z załącznikiem nr 1 do decyzji, umożliwiającej w szczególności rozdzielenie dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług transmisji radiowych lub telewizyjnych od dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług dosyłu. W wykonaniu tego obowiązku skarżąca przygotowała i przedstawiła projekt "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych"(dalej: Oferta).

Następnie Prezes UKE decyzją z [...] listopada 2007 r. zmienił projekt Oferty i zatwierdził go w brzmieniu zawartym w załączniku nr [...] do decyzji, nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności. Organ pouczył stronę o prawie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UKE decyzją z [...] października 2008 r. uchylił zaskarżoną decyzję w części, orzekając co do istoty, w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję z [...] listopada 2007 r.

T. E. Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła skargę na powyższą decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, opisanym na wstępie postanowieniem odrzucił skargę T. E.l Sp. z o.o. z siedzibą w K. uznając że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że decyzja SMP (w punkcie III) nałożyła na T. E. obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez tą spółkę dostępu do jej infrastruktury, służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczenia treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Obowiązek ten polegał na przygotowaniu i przedstawieniu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, o treści zgodnej z Załącznikiem nr [...] stanowiącym integralną część decyzji, umożliwiającej w szczególności rozdzielenie dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług transmisji radiowych lub telewizyjnych od dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług dosyłu. Sąd przypomniał, że Prezes UKE, na podstawie art. 25 ust. 2 Pt wydaje decyzje dotyczące wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym lub nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie. We wspomnianych decyzjach Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art. 36 – 40, art. 42, art. 44 – 47 i art. 72 ust. 3, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3 (art. 25 ust. 4 Pt). Zdaniem WSA, decyzja SMP była decyzją regulacyjną wydaną na podstawie art. 42, zatem jej modyfikacja (w części wskazanej we wniosku spółki T. E.) poprzez wydanie, na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, decyzji z [...] listopada 2007 r. i z [...] października 2008 r. również stanowiło rozstrzygnięcia regulacyjne.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił poglądu Prezesa UKE, że wskazana w decyzjach podstawa prawna (art. 43 ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 Pt.), wyłączała je z kategorii decyzji nakładających obowiązki regulacyjne, a tym samym z obszaru regulacji art. 206 ust. 2 Pt. Zgodnie z art. 43 ust. 1 Pt, Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku, wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową. Przepis ten znajduje się w Dziale II Prawa telekomunikacyjnego "Regulowanie rynku telekomunikacyjnego" rozdział 2 "Dostęp telekomunikacyjny". W tym samym Dziale i rozdziale ustawy Prawo telekomunikacyjne zamieszczono przepisy wymienione w art. 25 ust. 4 Pt, który statuuje je jako obowiązki regulacyjne. Wobec tego spełnienie obowiązku regulacyjnego to, zdaniem Sądu pierwszej instancji, przedłożenie projektu oferty ramowej wskazanej przez regulatora w decyzji nakładającej ten obowiązek (decyzja SMP). Stosownie zatem do treści art. 43 ust. 1 Pt dalsze procedowanie w sprawie nałożonego obowiązku regulacyjnego - przedstawienia projektu oferty ramowej - Prezes UKE dokonuje ostatecznej regulacji, podejmując decyzję o zatwierdzeniu projektu, jego zmianie i zatwierdzeniu lub samodzielnie ustala ową ofertę ramową. W ocenie Sądu, nie można zatem przyjąć, że działanie regulacyjne Prezesa UKE sprowadza się jedynie do nałożenia obowiązku przedłożenia jakiegoś abstrakcyjnego projektu oferty ramowej, a sama już oferta ramowa, określająca konkretne obowiązki regulacyjne (zatwierdzona, zmieniona lub ustalona przez regulatora) nie jest już działaniem regulacyjnym. Przy takim rozumieniu działania regulacyjnego zbędnym byłoby wprowadzanie do decyzji regulacyjnej (SMP) załącznika stanowiącego jej integralną część, który to załącznik jest niczym innym, jak ofertą ramową, czyli elementem regulacji. Przy czym zgodnie z decyzją, propozycja oferty ramowej operatora musi być zgodna z treścią tego załącznika. Jeżeli więc treść tego elementu (załącznika) decyzji SMP podlega modyfikacji, to dzieje się to w ramach postępowania regulacyjnego, czyli niejako w ramach kontynuacji uściślania warunków decyzji regulacyjnej (SMP).

W konsekwencji Sąd uznał, że to nie nałożenie samego abstrakcyjnego obowiązku na operatora lecz nałożenie obowiązku o określonej treści (co zresztą potwierdza Prezes UKE w części wstępnej osnowy decyzji z [...] listopada 2007 r. podając, iż wydał ją "w sprawie wykonania obowiązku wynikającego z pkt III ppkt 6 decyzji (...) SMP") stanowi o nałożeniu konkretnych obowiązków regulacyjnych.

Uzasadniając kwestię właściwości rzeczowej sądu WSA podniósł, że zgodnie z art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z ustawy Prawo telekomunikacyjne. Nakładając rygor natychmiastowej wykonalności w decyzji SMP wskazano na art. 206 ust. 2a Pt. Przepis ten określa prawo organu administracji do nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie następuje w formie decyzji administracyjnych wskazanych w art. 206 ust. 2 Pt. Organ regulacyjny wydał zatem decyzję SMP, a w konsekwencji również następne decyzje (z [...] listopada 2007 r. i z dnia [...] października 2008 r.), stanowiące modyfikacje obowiązku regulacyjnego, o których mowa w art. 206 ust. 2 Pt. Zgodnie z powołanym przepisem, od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

Od powyższego postanowienia skargi kasacyjne wnieśli: T. E. Sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz Prezes UKE.

T. E. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego tj. art. 43 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 4 oraz w związku z art. 206 ust. 2 Pt, poprzez uznanie, że decyzja administracyjna wydana na podstawie art. 43 ust. 1 Pt jest decyzją regulacyjną w rozumieniu przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, co w konsekwencji skutkuje niemożliwością jej zaskarżenia do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego,

2) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 58 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 206 ust. 2 Pt i art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz. 1269 ze zm.), które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że niniejsza sprawa nie należy do kognicji sądów administracyjnych, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem skargi.

Prezes UKE także wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:

1) obrazę przepisów postępowania - art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na odrzuceniu skargi mimo, iż decyzje Prezesa UKE z [...] listopada 2007r. i z [...] października 2008r. nie były rozstrzygnięciami nakładającymi obowiązek regulacyjny w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne, a co za tym idzie, do rozpoznania skargi nie był właściwy Sąd Okręgowy w Warszawie - sąd ochrony konkurencji i konsumentów,

2) obrazę przepisów postępowania - art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na odrzuceniu skargi mimo, iż do jej rozpoznania był właściwy Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie zaś sąd powszechny,

3) obrazę przepisów postępowania - art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 166 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na wadliwym sporządzeniu przez Sąd uzasadnienia postanowienia poprzez niedostateczne wyjaśnienie wadliwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a także niedostatecznym przedstawieniu stanu sprawy i stanowisk stron,

4) obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku art. 206 ust. 2 Pt polegającą na uznaniu, że od decyzji z [...] listopada 2007 r. i decyzji z [...] października 2008 r., przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów,

5) obrazę przepisów prawa materialnego - art. 43 ust. 1 Pt. w związku z art. 25 ust. 4 Pt. i 21 ust 5 pkt 2 Pt poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że decyzja z 9 października 2008 r., oraz poprzedzająca ją decyzja z 28 listopada 2007 r., jest rozstrzygnięciem "(...) w ramach postępowania regulacyjnego, czyli niejako w ramach kontynuacji uściślania warunków decyzji regulacyjnej (SMP)".

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Istota zarzutów podniesionych w obu skargach kasacyjnych sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który uznał, że nie jest właściwy do rozpoznania skargi na decyzję Prezesa UKE, wydaną na podstawie art. 43 ust. 1 Pt. Wspomnianą decyzją Prezes UKE zmienił projekt "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych" i zatwierdził projekt w brzmieniu określonym w załączniku nr [...] do decyzji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 1 Pt nakłada obowiązki regulacyjne, a w zawiązku z tym służy od niej odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

Na wstępie należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie miały przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne sprzed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716), co wynika z zasady sądowej kontroli zgodności z prawem zaskarżanych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili wydawania zaskarżonego aktu lub dokonywania zaskarżonej czynności.

Problematyka charakteru prawnego decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu zmiany oferty ramowej była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09 (ONSAiWSA 2010, z. 3, poz. 42) wyjaśniono, że sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o której mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw.

W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że z regulacji zawartej w art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wynika, iż postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego. Postępowanie to ma charakter ogólnego postępowania administracyjnego. Decyzje i inne akty oraz czynności wydawane i podejmowane w ramach ogólnego postępowania administracyjnego są przedmiotem kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne w ramach spraw sądowoadministracyjnych, których istotą, zgodnie z art. 184 Konstytucji RP (ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i zawartą w art. 1 p.p.s.a. definicją legalną, jest kontrola działalności administracji publicznej.

Z art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r., wynika jednak, że ustawodawca wyłączył niektóre decyzje (w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenie kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty) spod kontroli sądów administracyjnych. W tych sprawach przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego przed omawianą nowelizacją nie dawały jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak należy rozumieć pojęcie obowiązku regulacyjnego. W doktrynie zgodnie prezentowany był pogląd, że decyzje w omawianym przedmiocie wydawane były na podstawie art. 25 ust. 4 Pt. W tym przepisie enumeratywnie wymienione były przepisy stanowiące podstawy nakładania, utrzymywania, zmiany lub zniesienia obowiązków operatorów o znaczącej pozycji rynkowej, które ustawodawca określił jako regulacyjne. Przepis ten, przede wszystkim o charakterze kompetencyjnym, odnoszący się do obowiązku współdziałania organów w wymienionych sprawach, mógł pozostawiać wątpliwości, czy obowiązkiem regulacyjnym w rozumieniu ustawy jest wyłącznie jeden z obowiązków określonych w przepisach wymienionych w art. 25 ust. 4 ustawy, czy też za taki obowiązek można uznać również inny obowiązek ustawowy nieobjęty zakresem art. 25 ust. Pt. Na podstawie przepisów prawnych wymienionych w art. 25 ust. 4 Pt Naczelny Sąd Administracyjny sformułował tezę, że obowiązki określone w tych przepisach to obowiązki różnego rodzaju działań i zachowań podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej, nakładane na te podmioty przez organ regulacyjny (Prezesa UKE). Do tej kategorii obowiązków nie kwalifikują się zatem działania Prezesa UKE określone w art. 43 ust. 1 Pt, mające niewątpliwie związek z nakładaniem przez ten organ obowiązków regulacyjnych, ale będące działaniami własnymi tego organu.

Naczelny Sąd Administracyjny dokonując wykładni pojęcia "obowiązek regulacyjny" zauważył, że ustawa z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw wprowadziła zmiany w zakresie przepisów, dotyczących tej kwestii. W szczególności z art. 22 ust. 2 Pt w znowelizowanym brzmieniu ustawodawca wynika, że: "Przez obowiązek regulacyjny rozumie się obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 lub art. 72 ust. 3". Ponadto art. 206 ust. 2 Pt stanowi obecnie, że: "Od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenia, zniesienia lub zmiany obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar, decyzji, o których mowa w art. 201 ust. 3, oraz od decyzji wydawanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów". W znowelizowanym art. 22 ust. 1 Pt ustawodawca, stwierdzając, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o jakich mowa w enumeratywnie wymienionych przepisach, nie wymienia art. 43 ust. 1 omawianej ustawy.

Regulacja objęta nowym brzmieniem art. 22 ust. 2 Pt zawiera niewątpliwie definicję legalną obowiązku regulacyjnego.

Znowelizowany art. 22 ust. 2 Pt usytuowany jest w rozdziale 1 ("Analiza rynku, postępowanie w sprawie określenia rynków właściwych, nakładania, zmiany i uchylania obowiązków regulacyjnych") działu II ("Regulowanie rynku telekomunikacyjnego") Prawa telekomunikacyjnego. Umieszczenie definicji legalnej obowiązku regulacyjnego wśród przepisów bezpośrednio odnoszących się do problematyki jego nakładania jest wyrazem zamiaru utrzymania systematyki ustawy. Ustawodawca zachowuje w tym zakresie konsekwencję, skoro bezpośrednio po art. 22 ust. 1 pkt 4 Pt, dotyczącym postępowania w celu utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych, wyjaśnia użyte pojęcie. Nie używa jednak sformułowań wskazujących, że definicja odnosi się jedynie do przedmiotu regulacji zawartej w poprzedzającym przepisie. Ustawa nowelizująca Prawo telekomunikacyjne z dnia 24 kwietnia 2009 r. nie zawiera przepisów nadających moc wsteczną przepisowi zawierającemu definicję legalną obowiązku regulacyjnego. Mimo to uzasadnione jest powołanie się na definicję zawartą w znowelizowanym art. 22 ust. 2 Pt w procesie wykładni przepisów tej ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji. Przed nowelizacją Prawa telekomunikacyjnego ustawodawca posługiwał się nieostrym (niedookreślonym) pojęciem obowiązku regulacyjnego. W ramach nowelizacji, poza wprowadzeniem definicji legalnej, nie doszło do zmian przepisów mogących rzutować na sposób rozumienia tego pojęcia. W szczególności nie uległy zmianom jednostki redakcyjne art. 42 i 43 Pt. Wynika stąd wniosek, że omawiana zmiana legislacyjna miała wyłącznie na celu dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego, nie zaś zmianę kwalifikacji (charakteru prawnego) któregokolwiek z nich. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zdefiniowanie w znowelizowanej ustawie pojęcia obowiązku regulacyjnego można potraktować jako istotny argument na rzecz niezaliczenia działań Prezesa UKE określonych w art. 43 ust. 1 Pt do kategorii obowiązków regulacyjnych na gruncie ustawy w brzmieniu obowiązującym przed jej nowelizacją. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że kolejnym argumentem przemawiającym za przedstawionym sposobem rozumienia dokonanych zmian w ustawie jest fakt, że w ustawie nowelizującej nie zamieszczono przepisów przejściowych odnoszących się do postępowań wszczętych pod rządami ustawy w brzmieniu dotychczasowym. Gdyby rzeczywiście zamiarem ustawodawcy było pozostawienie działań Prezesa UKE, określonych w art. 43 ust. 1 Pt i traktowanych do tej pory jako obowiązki regulacyjne, poza nowo sformułowanym zamkniętym katalogiem obowiązków regulacyjnych, to ta zmiana pociągałaby za sobą zmianę właściwości sądu rozpatrującego skargi od decyzji wydanych na podstawie art. 43 ust. 1 Pt. Niezbędne byłoby wówczas wprowadzenie rozwiązań międzyczasowych odnoszących się choćby do spraw sądowych będących w toku.

W omawianej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że w art. 206 ust. 2 Pt mowa jest o decyzjach w sprawach, między innymi, o nałożenie obowiązków regulacyjnych. Ustawodawca posługuje się pojęciem sprawy, a nie postępowania. Należy przyjąć, że chodzi tu o sprawę w znaczeniu materialnoprawnym. Na sprawę administracyjną, w znaczeniu materialnym, składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe. Przy ustalaniu tożsamości sprawy należy badać właśnie te elementy. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw do przyjęcia, że przepisy art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 3 Pt dotyczą tej samej sprawy o nałożenie obowiązku regulacyjnego. Nie ma wobec tego znaczenia, że Prezes UKE niekiedy w decyzjach dotyczących zatwierdzenia lub ustalenia oferty ramowej, wydanych na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, powołał w prawnych podstawach takiej decyzji dodatkowo art. 42 ust. 1 Pt. Stany faktyczne objęte dyspozycją przepisów art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 1 Pt różnią się od siebie znacząco, a zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że chodzi tu o jedną sprawą administracyjną w znaczeniu materialnym - sprawę o nałożenie obowiązku regulacyjnego.

Na podstawie art. 42 ust. 1 Pt Prezes UKE nakłada na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 ust. 2 Pt, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie. Przesłanki faktyczne wydania decyzji na tej podstawie prawnej to przypisanie operatorowi znaczącej pozycji na rynku oraz nałożenie na niego obowiązku równego traktowania.

Prezes UKE działając na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, w pierwszej kolejności w trybie nadzoru kontroluje, czy nałożony obowiązek został wykonany. Jeżeli stwierdzi niewykonanie lub nienależyte wykonanie tego obowiązku, sam podejmuje działania polegające na ustaleniu oferty lub jej zmianie. Nie ma natomiast kompetencji do podejmowania czynności zmierzających do przymuszenia operatora do wykonywania obowiązku ustalenia lub zmiany oferty. Jak z tego wynika, celem regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 Pt jest wykonanie decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego, a nie nakładanie nowych obowiązków związanych z ustaleniem oferty. Organ, podejmując decyzje o zatwierdzeniu bądź zmianie oferty ramowej, nie wypowiada się w kwestii samego obowiązku regulacyjnego nałożonego wcześniej na operatora, lecz odnosi się do sposobu jego wykonania. Zatwierdza więc ofertę ramową, jeżeli uzna, że obowiązek został właściwie wykonany, albo zmienia ofertę lub samodzielnie ją ustala w razie stwierdzenia niewykonania tego obowiązku. Powołany przepis ustanawia zatem szczególny tryb realizacji obowiązku przygotowania oferty.

Stanowisko zajęte w uchwale z 28 września 2009 r., na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a., ma moc ogólnie wiążącą. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych powinny je respektować. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, uwzględniając pogląd wyrażony w uchwale z 28 września 2009 r., uznał za zasadne zarzuty skarg kasacyjnych dotyczące braku podstaw do odrzucenia skargi na decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu zmiany. Sądu pierwszej instancji niesłusznie bowiem przyjął, że tego rodzaju sprawy należą do kategorii spraw o nałożenie obowiązków regulacyjnych, a co za tym idzie ma do nich zastosowania tryb określony w art. 206 ust. 2 Pt. Tymczasem od decyzji wydanej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, stronie przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 197 § 2 p.p.s.a. uchylił zaskarżone postanowienie.

Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wnioski stron o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, gdyż art. 203 i art. 204 p.p.s.a. nie mają zastosowania, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie sądu pierwszej instancji kończące postępowanie w sprawie (por. uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt I OPS 4/07, ONSAiWSA 2008, z. 2, poz. 23).