Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 369/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1, art. 8 ust. 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 125 par. 1 pkt 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 121 par. 1, art. 122 par. 1, art. 187 par. 1, art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 107 par. 1, art. 24 par. 1, art. 113 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 lutego 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z 16 lutego 2016 r.

nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z 15 grudnia 2015 r. nr [...] wymierzającą H. Sp. z o.o., (Spółka), karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

, 12 października 2015r. w lokalu "Ś." ul. A. 25B, w S. ujawnili, należące do Spółki, trzy automaty do gier o nazwach [...]. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy na podstawie art. 211 kpk w związku z art. 113 § 1 kks, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Eksperyment wykazał, że gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że gry na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdziły, uzyskane w toku postępowania przygotowawczego, zeznania świadka, włączone do niniejszego postępowania.

Organ powołał przepisy u.g.h., w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach,

art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/, art. 6 odnoszące się do zasad urządzania

i prowadzenia gier na automatach. Organ podniósł, że skontrolowane automaty realizują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowana jednostka takiej koncesji nie posiadała. Również nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. na obszarze właściwości Naczelnika Urzędu Celnego. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała więc miejsce poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów,

tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

W takim przypadku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Podmiotem urządzającym grę na automacie była Spółka. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła od W. A. (prowadzącego działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu) część powierzchni w lokalu, na której następnie zainstalowała automaty. Strona ponadto zapewniła bieżącą obsługę urządzeń oraz ich serwis podpisując umowę z przedsiębiorcą P. J.

W zakresie zarzutu strony o wymierzeniu kary za urządzanie gier poza kasynem, polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał

art. 1 pkt 4, 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), i orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca

2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyjaśnił, że niniejsze postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia, prowadzone było na podstawie

art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami sądu krajowego jak też wydanym orzeczeniem. Uznanie przez Trybunał Sprawiedliwości art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Organ wskazał również na orzeczenie Sądu Najwyższego

z 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13. Organ odwoławczy zauważył nadto, iż w orzeczeniu z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych.

Organ wyjaśnił, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest więc niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził, że dopuszczalność wprowadzenia przez państwa członkowskie UE określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w tzw. wymiarze wspólnotowym. W tym kontekście przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy u.g.h. nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

Organ odpowiedział także na zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z tego przepisu wynika wprost, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych. Zdaniem Spółki prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane. Natomiast w przekonaniu organu odwoławczego art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - co wynika z treści i uzasadnienia do zmienianej ustawy o grach hazardowych dotyczy sytuacji, w której prowadzący działalność legalną w zakresie gier, o których mowa w art. 6 ust. 1-3 lub 7 ust. 2 - mają wskazany okres dostosowawczy prowadzonej działalności do wskazanych zmian w ustawie do 1 lipca 2016 r. na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym już regulaminie, udzielonym zezwoleniu i koncesji. Tak więc, w ocenie organu, wskazana przez odwołującą sytuacja nie dotyczy przedmiotowej sprawy.

Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła:

1/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540), wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2/ obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z tego przepisu wynika wprost, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do

1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym że prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane.

3/ naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

4/ naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24

i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie

art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

5/ naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole

z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w sprawie C-303/15.

W uzasadnieniu spółka zarzuciła, że organ wymierzając karę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem zastosował błędną podstawę prawną wskazując na treść art. 6 ust. 1 u.g.h. Tymczasem to art. 14 ust. 1 tej ustawy stanowi, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. W odniesieniu do tej kwestii skarżąca powołała treść ustnego uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 1296/15, w którym podniesiono, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Fortuna i inni wiążąco przesądził o technicznych charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz że swoistą sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych jest wypływająca zarówno z prawa traktatowego jak i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości bezskuteczność takich przepisów, co implikuje ciążący na organach obowiązek odmowy zastosowania, dotkniętych wskazaną wyżej wadliwością, przepisów. Skarżąca przytoczyła fragmenty z uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. II KK 55/14, wskazując, że opiera się ono na tezach o technicznym charakterze przepisów tego rodzaju co art. 14 u.g.h.,

tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz o obowiązku zapewnienia przez sąd krajowy pełnej skuteczności prawu Unii przez odmowę zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Spółka podniosła, że art. 89 u.g.h. w swej treści jednoznacznie odsyła do art. 14 i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. Organ ignoruje więc fakt, że stosując podstawę z art. 89 u.g.h. opiera decyzję na regulacji technicznej art. 14 u.g.h., sam stwierdzając, że art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym. Tymczasem Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu unijnej Dyrektywy 98/34 WE (punkt 25 uzasadnienia wyroku, str. 7). To oznacza, że przepisy u.g.h. są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych.

Przepisem technicznym jest również art. 6 u.g.h., nierozerwalnie połączony z art. 14 tej ustawy. Pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 ug.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi zależność skutkująca uznaniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny. To oznacza, że dotyczył ich obowiązek notyfikacji, jego zaś niedopełnienie stanowi podstawę do przyjęcia, że wskazane przepisy krajowe są bezskuteczne i nie mogą być stosowane wobec skarżącej. Wniosek taki potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Skarżąca zarzuciła, że rozważania organu w zakresie możliwości

i sposobu regulacji sektora hazardowego nie mają żadnego związku z zawisłą przed organem sprawą. Organ nie dostrzega różnic pomiędzy obowiązkiem notyfikacyjnym a ograniczeniami w świetle zasady proporcjonalności.

Na poparcie tezy o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. skarżąca powołała orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, wojewódzkich sądów administracyjnych i sądów powszechnych wydziałów karnych.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie czwartym skargi, spółka podniosła, że przyjmując założenie, że rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten czyn w drodze sankcji karnoskarbowej - art. 107 § 1 kks i w drodze sankcji administracyjnej - art. 89 i następne u.g.h. W tym kontekście, przepisy te są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonego 22.11.1984 r.

w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Obywatelskich

i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19 grudnia 1966 r.

Powołując treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej spółka zarzuciła, że w znajdującym się w aktach sprawy protokole z eksperymentu, brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów uzasadnionych przypadków warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu. Brak jakichkolwiek ustaleń również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz powołania dowodów wskazujących na istnienie "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przeprowadzenia tego eksperymentu, pozwala na domniemanie, że przed przystąpieniem do przedmiotowego eksperymentu nie wystąpiły żadne "uzasadnione przypadki", o jakich mowa w powyższym przepisie. Wykorzystanie jako dowodu protokołu przedmiotowego eksperymentu, stanowi więc naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z 29 czerwca 2016 r. skarżąca podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożyła dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych z przepisami wspólnotowymi i zwróciła uwagę na aktualną linię orzeczniczą NSA w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Ponowiła ponadto wniosek

o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, szeroko go uzasadniając.

Na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2014.1647) i art. 134 § 1 ustawy

z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(t.j. Dz.U. 2016.718) określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę, w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił też i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

kontrola ujawniła w lokalu "Ś." ul. A. 25B w S. trzy automaty do gier o nazwach [...]. Eksperyment procesowy przeprowadzony w toku postępowania przygotowawczego RKS [...] wykazał, że gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ustalenia te potwierdzają, uzyskane w toku postępowania przygotowawczego zeznania świadka W. A. (materiał dowodowy włączony jako dowód w sprawie, o którym mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej). Zasadne jest zatem stanowisko organu, że przedmiotowe automaty stanowią automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiające rozgrywanie gier, skoro gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne, czyli mają charakter komercyjny.

Sąd podziela też ustalenia organu, że urządzającym gry na automatach

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., była Spółka. Organ wykazał, że spółka zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła powierzchnię (umowa z W. A.), na której następnie zainstalowała automaty. Dodatkowo zapewniła bieżącą obsługę przedmiotowych automatów (serwis, uzupełnianie bilonu, realizowanie wygranych) korzystając z usług przedsiębiorcy prowadzącego działalność polegającą na serwisowaniu urządzeń (P. J.). Poprzez realizację ww. czynności strona zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na automatach oraz zapewniła ciągłość tych gier.

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze

i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami

art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie

art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku

z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone nr 1 i 3. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP

w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania,

zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego

w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Wpływu na treść rozstrzygnięcia nie ma ponadto zarzut naruszenia

art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego był on przeprowadzony w ramach postępowania karno-skarbowego RKS 627/15 i podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 k.p.k

w zw. z art. 113 § 1 k.k.s, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga zarzuca naruszenie

art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, przez brak uzasadnienia dla przeprowadzenia eksperymentu. W świetle tego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie umocowaniem dla przeprowadzenia eksperymentu było prowadzone postępowanie przygotowawcze sygn. akt RKS [...], zaś protokół z eksperymentu został włączony jako dowód

w prowadzonym postępowaniu. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13.

Na marginesie należy zauważyć, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega

w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności,

w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany

w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wpływu na treść rozstrzygnięcia nie ma zarzut naruszenia art. 4 ustawy

z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie należy podzielić stanowisko organu, że przepis ten, co wynika z treści i uzasadnienia do zmienianej ustawy o grach hazardowych dotyczy sytuacji, w której prowadzący działalność legalną w zakresie gier, o których mowa w art. 6 ust. 1-3 lub 7 ust. 2, mają wskazany okres dostosowawczy prowadzonej działalności do wskazanych zmian w ustawie do 1 lipca 2016 r. na zasadach i warunkach określonych

w zatwierdzonym już regulaminie, udzielonym zezwoleniu i koncesji. Stąd, zdaniem Sądu, wskazana przez skarżącą sytuacja nie dotyczy przedmiotowej sprawy.

Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), zawartego w piśmie procesowym skarżącej z 17 czerwca 2016 r. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa

C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., a nie przepis art. 89 u.g.h.

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie odniosły zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.