Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2692/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Protokolant starszy asystent sędziego Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 402/14 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 lipca 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, sygn. akt. I SA/Gl 402/14 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w B.(dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach (dalej: Dyrektor) z dnia [...] stycznia 2014 roku w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej).

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Spółka. Stwierdzono włączone i gotowe do użycia urządzenia do gry, w tym urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...]. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że gry na automacie mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z dnia [...] października 2013 roku wymierzył Spółce w B. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Orzekając na skutek odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Katowicach decyzją z dnia [...] stycznia 2014 roku utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że urządzającą gry na spornych automatach jest Spółka, nie posiadająca koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry.

Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Uzasadniając zasadność skargi skarżąca wskazała, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się zarówno do błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak i ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą jej wydania. Zdaniem skarżącej organy obu instancji błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) Zdaniem skarżącej opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach.

W ocenie Sądu I instancji skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Nie budziło wątpliwości Sądu I instancji, że osobą urządzającą grę była Spółka. Bezsporne było również to, że nie posiadała ona koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także, że lokal w którym automaty były eksploatowane nie jest kasynem gry. Zdaniem WSA w Gliwicach główną osią sporu była ocena organu, że zakwestionowany automat jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a nie automatem do gier zręcznościowych, jak wskazywała skarżąca.

WSA w Gliwicach wskazał, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do postępowania. Sąd I instancji nie miał również wątpliwości, co do kompetencji biegłego wpisanego na listę biegłych sądowych. Zakres specjalności biegłego, więc informatyka, telekomunikacja i automaty do gier wskazywał, że dysponuje on wiedzą fachową z zakresu niezbędnego dla wydania opinii.

Sąd odniósł się do opinii przedłożonej przez skarżącą sporządzonej przez rzeczoznawcę i stwierdził, że po pierwsze, na urządzeniu nie stwierdzono plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w program. Oznacza to, że nie można stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, czy opinia ta, sporządzona [...] czerwca 2011 r. dotyczy tych samych gier, jakie były zainstalowane w automacie w dniu kontroli tj. [...] stycznia 2012 r. Po wtóre walor opinii biegłego przysługuje opinii sporządzonej przez osobę powołaną w takim charakterze przez organ. Natomiast opinia sporządzona na zlecenie strony jest jedynie zawartym w dokumencie prywatnym wyrazem stanowiska strony.

Zdaniem Sądu I instancji skoro Spółka urządzała gry na automatach i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, a wysokość tej kary wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutów skargi co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie Sąd I instancji wyjaśnił, że skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie (art. 2 ust. 6 i 7 ugh). Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem skarżąca, po pierwsze realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W kwestii zarzutu nie dokonania oceny ewentualnie technicznego charakteru art. 6 ust.1 ugh stanowiącego, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry Sąd I instancji zauważył, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wypowiedział się, że przepisy przejściowe są to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne. Po wtóre, rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącego nie miała takiego charakteru (brak badania automatu, brak plomb rejestracyjnych uniemożliwiających ingerencję w oprogramowanie niezależnie od braku koncesji na prowadzenie kasyna, której konieczność uzyskania po wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 strona kwestionuje). Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenia ich przed ingerencją z zewnątrz niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r.

W ocenie Sądu I instancji, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny i z uwzględnieniem reguł procesowych.

Odnośnie odmowy przeprowadzenia dowodu z opinii kolejnego biegłego Sąd I instancji zauważył, że skoro opinia biegłego, na której oparły się organy była jasna, pełna i nie zawierała sprzeczności, to nie pojawiła się konieczność powołania na wniosek skarżącej kolejnego biegłego. Ponadto nie można pominąć przebiegu eksperymentu na automatach do gier, który to dowód z opinią biegłego ściśle koresponduje.

WSA w Gliwicach nie uwzględnił również wniosku o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego WSA w Gliwicach co do zgodności art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 oraz ust.2 pkt 1 i 2 ugh z art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP, z uwagi na brak związku pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne WSA w Gliwicach a przedmiotową sprawą.

Spółka zaskarżając wyrok w całości domagała się jego uchylenia w całości oraz poprzedzających decyzji organu I i II instancji, przekazania sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Skarżąca kasacyjnie również wniosła o ewentualne uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na postawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (t.j., Dz. U. 2012, poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.). W dalszej kolejności skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał pytania o zgodność przepisów art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. u.g.h. z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dn. 15.01.2014 r., sygn. II GSK 686/13.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WB z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt.2, ust. 2 pkt. 2;

2. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, pomimo tego że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/We (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61),

3. prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem urządzenie nie ma charakteru automatu hazardowego sprecyzowanego w powołanych przepisach,

4. prawa materialnego tj. art. 2 ust. 6 u.g.h polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy,

z ostrożności procesowej

5. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, kiedy ww. przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a, zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W ramach tej podstawy kasacyjnej zostało sformułowanych pięć zarzutów kasacyjnych, które nie znajdują prawnego usprawiedliwienia. Z tego powodu Sąd II instancji uznaje, że skarga kasacyjna podlega oddaleniu.

W ocenie NSA nietrafny jest zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w odniesieniu do art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE polegający na przyjęciu, że przepisy te jako normy dopełniające podstawę wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogą mieć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zarzut stawiany w ten sposób opiera się na założeniu, że pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. istnieje związek warunkujący legalne wymierzenie kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a skoro art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to brak notyfikacji tych przepisów nie daje podstaw do ich stosowania, a przez to stanowi przeszkodę do wymierzenia kary na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 tego przepisu.

Zdaniem Sądu II instancji stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Spółkę jest nietrafne. W orzecznictwie NSA zostało przesądzone, że przepisy dotyczące kar w u.g.h., a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego i nie mogą być wiązane z procedurą notyfikacji m.in. art. 14 ust. 1 lub art. 6 ust. 1, zatem co do tych przepisów taki obowiązek nie istniał (zob. uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16). Z tego powodu wymierzenie Spółce kary za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry odpowiada prawu. Zatem Sąd I instancji trafnie przyjął, że decyzja nakładające na Spółkę karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry znajduje oparcie w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Niewątpliwie rozpoznawany zarzut kasacyjny (pkt 1) odnosi się do naruszeń prawa materialnego, chociaż ujęty został w sposób wadliwy, bo nie wskazuje przepisów, które stosował Sąd I instancji i które mógł naruszyć. Wada tego rodzaju nie wyłącza kontroli kasacyjnej wyroku, jednak stanowi jej ograniczenie do takiego zakresu jaki daje ustalić się na podstawie uzasadnienia zarzutu (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 1/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1). W rozpoznawanej sprawie ten zarzut kasacyjny został oceniony z perspektywy wskazanej wcześniej w uzasadnieniu, bo taki zakres, który uwzględnił Sąd II instancji wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej.

W kontekście stanowiska prezentowanego przez Sąd II instancji, a potwierdzonego uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, za chybiony należy uznać zarzut kasacyjny, w którym Spółka podnosi naruszenie przez Sąd I instancji art. 6 ust. 1 u.g.h. oznaczony jako pkt. 2 skargi kasacyjnej. Brak wypowiedzi Sądu I instancji co do charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. ze względu na treść art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie stanowi naruszenia prawa, bowiem art. 6 ust. 1 u.g.h. nie był podstawą prawna wymierzenia kary przez organy celne, a zatem nie mógł być także wzorcem kontroli, do którego powinien odnosić się Sąd I instancji rozpoznając skargę Spółki.

Za nietrafny należy także uznać zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie prawa materialnego art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w związku z art. 2, art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W zakresie tak postawionego zarzutu stwierdzić należy, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 (OTK-A 2015, nr 9, poz. 148) jednoznacznie przesądził, że przepisy u.g.h. dopuszczające nałożenie kary za naruszenie ustawy, w tym art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją RP. Zatem z tego powodu Sąd I instancji nie mógł uznać trafności tak sformułowanego zarzutu. Zdaniem NSA nietrafne są również zarzuty kasacyjne ujęte w pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej. Jednak w przypadku tych zarzutów ich nietrafność ma oparcie w tym, że są stawiane w ramach wadliwie określonej podstawy kasacyjnej. Spółka twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo, przepisy prawa materialnego, w ten sposób, że WSA w Gliwicach dokonuje błędnej wykładni art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 oraz ust. 6 u.g.h., bo przyjmuje, że organy poprawnie ustaliły, że automat, który był przedmiotem postępowania był urządzeniem losowym pomimo braku decyzji właściwego ministra, która przesądzałaby charakter takiego urządzenia. Tak sprecyzowany pogląd Spółki jest chybiony. Przed wszystkim istota zarzutu odnosi się do ustaleń faktycznych, a nie zastosowania prawa materialnego, zatem już tylko z tego powodu zarzut jest nietrafny i to przesądza, że nie może on być podstawa oceny skarżonego wyroku. Jednak niezależnie od tego Sąd II instancji stał i stoi na stanowisku, że w postępowaniu o nałożenie kary za naruszenie przepisów u.g.h. to organy celne ustalają charakter kontrolowanych urządzeń korzystając ze wszelkich prawem dopuszczalnych dowodów. Tym samym w takich postępowaniach nie ma zastosowania art. 2 ust. 6 u.g.h.

Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.