Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 765/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Dnia 20 grudnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia WSA Ewa Alberciak, , Protokolant Sekretarz sądowy – Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2019 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 900) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847), po rozpatrzeniu odwołania "A sp. z o.o. w N. od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] nr [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie bez nazwy i oznaczeń, poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 29 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili w budynku A położonym w miejscowości Ł. 10k, kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w u.g.h.

Podczas kontroli stwierdzono obecność dwóch urządzeń, w tym jednego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, bez nazwy i oznaczeń, włączonego do sieci i gotowego do gry (oznaczonego w protokole nr 1), które posiadają wygląd oraz elementy składowe (ekrany, przyciski, wrzutki monet, akceptor banknotów) podobne do automatów do gier.

Ponieważ zaistniało podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach w rozumieniu u.g.h. w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment w postaci rozegrania gier kontrolnych na urządzeniu oznaczonym nr 1, którego dokładny przebieg został szczegółowo opisany zarówno w protokole kontroli sporządzonym w dniu 30 kwietnia 2015 r., jak i w uzasadnieniu decyzji organu I instancji. W chwili rozpoczęcia kontroli drugi automat został zablokowany przez gracza M. C., wypłacającego pieniądze po zakończonej grze.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono:

• urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność

użycia środków finansowych do jego uruchomienia,

• gry na urządzeniu zawierają element losowości: grający nie ma wpływu na wynik gry,

jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób

na ten wynik, o odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzenia,

a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane

rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe).

Funkcjonariusze stwierdzili również brak zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrolę przeprowadzono w obecności sprzedawcy na stacji paliw, K. S.

W związku z powyższym organ I instancji postanowieniem z dnia [...] wszczął wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na ww. automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., a następnie po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie poza kasynem gry.

Ze zgromadzonych dokumentów, w tym umowy najmu zawartej w dniu 1 września 2014 r. K. M. prowadzącym działalność pod nazwą [...] z siedzibą w B. wynikało bowiem, że spółkę należy uznać za współurządzającą gry na ww. automatach.

W odwołaniu spółka zarzuciła nieważność ze względu na skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego stroną w sprawie, albowiem skarżąca nie była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, iż wynajęcie części powierzchni lokalu użytkowego stanowi "urządzanie" gry na automatach poza kasynem gry, co spowodowało niewłaściwe zastosowanie wskazanego wyżej przepisu i wydanie na tej podstawie zaskarżonej decyzji, podczas gdy Spółka nie dopuściła się

urządzania gier na automatach,

2) art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., poprzez zastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy będące z tym przepisem w ścisłym związku art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., przepisy o charakterze technicznym, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pomimo, iż podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z przepisami dyrektywy 98/34 Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to są bezskuteczne i nie mogą być podstawą odpowiedzialności Spółki,

3) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez przepisanie sobie przez organ uprawnień przysługujących Ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, który rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ugh jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy.

W dalszej części odwołania spółka zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych:

1) polegający na bezpodstawnym i niemającym oparcia w zebranym materiale dowodowym uznaniu, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy wyłącznie wynajmowała część powierzchni swojego lokalu podmiotom, które ustawiły na wynajmowanej powierzchni urządzenia zakwalifikowane przez organ jako automaty do gier hazardowych, nie będąc właścicielem automatu, ani niedokonując żadnych czynności "urządzania gier" i nie czerpiąc korzyści finansowych z urządzania gier na automatach,

2) polegający na uznaniu, że skarżąca stwarzała warunki umożliwiające grę na automatach i przez to urządzała je, podczas gdy materiał dowodowy bezsprzecznie wskazuje, że skarżąca była wyłącznie wynajmującą części powierzchni lokalu i nie miała żadnego wpływu, ani nawet wiedzy, jaki rodzaj urządzeń zostanie umieszczony w lokalu, ani także na to w jakim celu i w jaki sposób będą one eksploatowane, ani też nie nadzorowała korzystania z nich,

3) polegający na uznaniu, że skarżąca eksploatowała, wykorzystywała automaty uznane przez organ jako automaty do gier hazardowych i nimi się posługiwała, podczas gdy właścicielami i podmiotami wyłącznie eksploatującymi urządzenia byli najemcy części powierzchni lokalu.

Nadto strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść decyzji tj.

1) art. 208 ust. 1 o.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo, iż postępowanie było bezprzedmiotowe, albowiem spółka nie była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 197 o.p. poprzez niezastosowanie tego przepisu i nie powołanie na biegłego osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi w celu wydania stosownej opinii czy urządzenie w lokalu skarżącej jest urządzeniem do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo wielokrotnych wniosków w tym zakresie składnych przez spółkę,

3) art. 122 o.p. polegający na niepodjęciu wszystkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w szczególności nie przeprowadzenie żadnych dowodów w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy takich jak przesłuchanie wspólników, reprezentantów spółki oraz świadków, ustalenie sposobu organizacji i nadzoru nad urządzeniem i czerpania z niego korzyści materialnych, ustalenia stanu właścicielskiego automatu, a przez to również wezwaniu do złożenia wyjaśnień i przesłuchanie właściciela automatu, nieustalenie prawnej legitymacji do eksploatacji urządzenia przez najemcę,

4) przyjęcie przez organ w postępowaniu dowodowym biernej postawy, ograniczającej się jedynie do wybiórczego i dokonanego w sposób przypadkowy ustalenia elementów formalnych sprawy,

5) art. 187 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania ukierunkowanego na z góry założony cel i gromadzenie tylko tych dowodów, które ten cel przybliżają pomijając inne dowody pozwalające na ustalenie rzeczywistej roli spółki w urządzaniu gier na automacie, a przede wszystkim pomijając treść umowy najmu części lokalu,

6) art. 122, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 210 o.p. poprzez:

a) wadliwie przeprowadzone postępowanie dowodowego, zebranie niekompletnego materiału dowodowego, a następnie dokonania dowolnej, sprzecznej oceny tego materiału, co stanowiło naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów,

b) dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego oraz niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i niewyjaśnienie okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,

6) art. 191 o.p. poprzez niepodjęcie wszelkich możliwych czynności, aby dotrzeć do osób wynajmujących powierzchnię lokalu i ustalić prawdziwy stan faktyczny a tym samym dokonanie przez organ dowolnych ustaleń faktycznych znajdujących potwierdzenie w niekompletnym materiale dowodowym, a w szczególności dokonaniu oceny urządzeń bez zasięgania opinii biegłego, w sytuacji gdy w sprawie wymagane były wiadomości specjalne, a także bezpodstawne pominięcie postanowień umowy najmu, które przeczyły twierdzeniom organu,

7) art. 180 i art. 188 o.p. poprzez niedopuszczenie wnioskowanych przez Spółkę dowodów, podczas gdy jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem,

8) art. 121 o.p. tj. naruszenie zasady zaufania obywateli do organów podatkowych poprzez rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości dotyczących stanu faktycznego na niekorzyść spółki;

9) art. 210 o.p. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji niejasnego, zawierającego wewnętrzne sprzeczności i niewyjaśniającego wszelkich wątpliwości związanych z prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego niniejszej sprawy,

10) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez jego niezastosowanie, skutkujące bezzasadną odmową zawieszenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzenia gier na automatach bez zezwolenia w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie wystąpiło zagadnienie wstępne.

Spółka wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości na podstawie art. 233 § 1 pkt 2a o.p. i umorzenie postępowania,

2) dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich wnioskowanych przez spółkę wniosków

dowodowych,

3) zawieszenie postępowanie na ze względu na to, iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny sąd, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości na podstawie art. 233 § 2 o.p. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżoną decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawę materialną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad.

Organ wyjaśnił, że na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Wskazano, że przepis - art. 89 ustawy o grach hazardowych należy do przepisów prawa materialnego. W orzecznictwie podkreśla się, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Zgodnie z poglądem ugruntowanym zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie prawa podatkowego, zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego. Organ wyjaśnił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 roku jak również od 1 kwietnia 2017r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017r., jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Organ odwołał się do treści art. 2 ust. 5 u.g.h, art. 3, art. 14 ust. 1 u.g.h. Wskazał także, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, której wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu ( art. 89 ust. 2 u.g.h. ).

Organ odwoławczy za prawidłowe uznał ustalenia organu I instancji, że poddane kontroli urządzenie, bez nazwy i oznaczeń, umożliwiało gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu 29 kwietnia 2015 r. Z ww. eksperymentu wynika, że badany automat zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, gdyż układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności) gracza.

Przesłuchany w charakterze świadka grający na urządzeniu w momencie kontroli M. C., zeznał, ze postanowił przyjechać na stację paliw w Ł. i zagrać na maszynach, które są w wejściu do toalet. W celu zagrania musiał wrzucić pieniądze do automatu. Wrzucił 20 PLN, ale wpływ na wynik czyli ustawienie symboli na monitorze nie miał żadnego wpływu. Nie dzisiaj, ale ostatnio czyli około 4 dni temu udało mu się wygrać na tej samej maszynie na której grał dzisiaj to wygrał 100 PLN Maszyna wypłaciła pieniądze, bo były w środku. Zdarzyło mu się też, że uzyskał wygraną ale w urządzeniu nie było pieniędzy. Powiadomił obsługę stacji, iż wygrał 120 PLN. Obsługa zapisała informację w zeszycie, po czym skontaktowała się z właścicielem urządzenia. Po maksymalnie 3 dniach przyjechał na stację paliw i odebrał wygrane pieniądze od obsługi stacji.

Organ wskazał, że przesłuchany w charakterze świadka K. S. - sprzedawca na stacji paliw wyjaśnił, że żeby skorzystać z urządzeń trzeba zasilić je pieniędzmi. Zdaniem świadka gracz nie ma wpływu na ustawienia bębnów - gra ma charakter losowy. Obydwa urządzenia wypłacają pieniądze. Urządzenia dają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej..

Ponadto stwierdzono, iż kontrolowana Spółka nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Urządzenie eksploatowane w kontrolowanym lokalu nie zostało zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę organ uznał, iż w niniejszej sprawie chodzi o automaty, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Podkreślił, że w orzecznictwie organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wskazano, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach. Ustalenie "elementu przedmiotowego", czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanym automacie odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego", tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wiąże się to z kwestią oceny czynności organu celnego i organu celno-skarbowego w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, uznaną za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przywołany przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Organ wskazał, że należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Organ wskazał, że urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W praktyce - w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach - obejmuje ona w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa wart. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego personelu, jego przeszkolenie. Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry".

Zdaniem DIAS poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia faktyczne wykazały, że rola Spółki A nie sprowadzała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier w zamian za czynsz "urządzającemu grę". Oznaczałoby to bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze

występuje wielość urządzających gry. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, że w przepisach u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej, oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, że już samą czynność cywilnoprawną - oddanie lokalu (lub jego części) do władania innemu podmiotowi do eksploatacji automatów za stały czynsz - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. O udziale wydzierżawiającego (wynajmującego) lokal (jego część) w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

DIAS wskazał, że według znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu, zawartej w dniu 1 września 2014 r z K. M., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...], Spółka A , dysponująca lokalem użytkowym położonym w miejscowości Ł. 10k, zobowiązała się udostępnić na potrzeby najemcy 2m2 powierzchni w ww. lokalu, w celu zainstalowania urządzeń rozrywkowych (§ 1 umowy). Z umowy tej wynika również, iż najemca będzie płacić wynajmującej spółce miesięczny czynsz w wysokości 400 zł brutto w terminie do 14 dnia każdego miesiąca z dołu. Czynsz najmu obejmuje również

zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania lub urlopu, czynsz najmu zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Z zapisu § 3 ww. umowy wynika, że wynajmujący zobowiązuje się do sprawowania stałego nadzoru nad wstawionym do jego lokalu urządzeniem i do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Umowa ta, w ocenie tut. organu, nie była klasycznym kontraktem najmu, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym Spółki A oraz automatem najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z umowy tej, jak również wcześniej powołanych zeznań świadków, wynika, iż strona skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe działania, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Nadto Spółka A urządzała gry na automacie nie posiadając ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie takich gier, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji.

W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym DIAS stwierdził, że organ pierwszej instancji zasadnie uznał ww. Spółkę za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożył na nią karę pieniężną z tego tytułu. Za urządzającego gry trzeba bowiem uznać zarówno podmiot, który będąc właścicielem automatu - stwarza warunki umożliwiające udział w grze hazardowej z wykorzystaniem automatu, jak i dysponujący lokalem, który zawierając umowę najmu zobowiązuje się do działań z umożliwieniem takiej gry związanych.

Organ odwołał się także do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

Organ wyjaśnił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi więc podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany, bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ww. ustawy. Przesłankami nałożenia na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary są: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art.2 ust.3 lub ust.5 ustawy o grach hazardowych oraz fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art.89 ust 1 pkt 2 penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach, tym samym zasadnie organ stwierdził, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automacie poza kasynem gry należy uznać spółkę z o o. A wynajmującą powierzchnię i uczestniczącą w procesie urządzania gier na automatach.

Zdaniem strony skarżącej, brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych skutkuje tym, że nie obowiązują one w polskim porządku prawnym. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż powyższa kwestia została ostatecznie

rozstrzygnięta powołaną wyżej uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie doszło także do naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 o.p. Decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne spełniające wymogi tego przepisu. W zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia z przytoczeniem przepisów prawa, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał fakty, które uznał za udowodnione.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej nie doszło także do naruszenia art. 208 ust. 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy bezspornie wskazuje, że w toku postępowania organy podatkowe podjęły wszelki niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej przyjęto, że Spółka A urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie bez nazwy i oznaczeń, które w pełni wypełniają określoną w art. 2 ust.5 u.g.h. definicję gier na automatach.

W przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia przepisów art. 180 i art. 188 o.p. Wniosek strony z dnia 27 lipca 2016 r. o przeprowadzenie dowodów w nim wskazanych został rozpatrzony przez organ I instancji postanowieniem z dnia 29 listopada 2018 r. W rozstrzygnięciu tym organ podatkowy nie uwzględnił przeprowadzenia wskazanych przez stronę dowodów, uznając, że okoliczności podnoszone przez stronę dotyczące charakteru gier i roli wynajmującej Spółki stwierdzone zostały innymi, wskazanymi w tym postanowieniu dowodami. Nie można uznać za naruszenie ww. przepisów uzasadnioną odmowę przeprowadzenia tych dowodów. Organ wskazał także, że wniosek o przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów został rozpatrzony postanowieniem tut. organu z dnia z dnia 9 lipca 2019 r. Również w postępowaniu odwoławczym prowadzenie dalszego postępowania dowodowego uznano za nieuzasadnione.

W skardze A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. zarzuciła:

1. nieważność ze względu na skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego stroną w sprawie, tj. wystąpienie przesłanki wskazanej w art. 247 § 1 pkt 5 o.p., albowiem skarżąca nie była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a zatem decyzja została błędnie skierowana do skarżącej, a ponadto:

2. art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. polegającym na błędnej wykładni i przyjęciu, iż wynajęcie części powierzchni lokalu użytkowego stanowi "urządzanie" gry na automatach poza kasynem gry, co spowodowało niewłaściwe zastosowanie wskazanego wyżej przepisu i wydanie na tej podstawie zaskarżonej decyzji, podczas gdy skarżąca nie dopuściła się urządzania gier na automatach;

3. art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy skarżąca nie urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

4. art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy będące z tym przepisem w ścisłym związku art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, będące przepisami o charakterze technicznym, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pomimo, iż podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z przepisami dyrektywy 98/34 Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to są bezskuteczne i nie mogą być podstawą odpowiedzialności skarżącej;

5. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez przepisanie sobie przez organ uprawnień przysługujących Ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, który rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 1 5 art. 2 ustawy o grach hazardowych jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy;

6. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na bezpodstawnym i niemającym oparcia w zebranym materiale dowodowym uznaniu, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy Skarżąca wyłącznie wynajmowała część powierzchni swojego lokalu podmiotom, które ustawiły na wynajmowanej powierzchni urządzenia zakwalifikowane przez organ jako automaty do gier hazardowych, nie będąc właścicielem automatów, ani nie dokonując żadnych czynności "urządzania gier" i nie czerpała korzyści finansowych z urządzania gier na automatach;

7. błąd w stuleniach faktycznych polegający na uznaniu, że Skarżąca stwarzała warunki umożliwiające grę na automatach i przez to urządzała gry na automatach, podczas gdy materiał dowodowy bezsprzecznie wskazuje, iż Skarżąca była wyłącznie wynajmującym części powierzchni lokalu i nie miała żadnego wpływu, ani nawet wiedzy, jaki rodzaj urządzeń zostanie umieszczony w lokalu, ani także na to w jakim celu i w jaki sposób będą one eksploatowane, ani też nie nadzorowała korzystania z nich;

8. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżąca eksploatowała, wykorzystywała automaty uznane przez Organ jako automaty do gier hazardowych i nimi się posługiwała, podczas gdy właścicielami i podmiotami wyłącznie eksploatującymi urządzenia byli najemcy części powierzchni lokalu;

9. art. 208 ust. 1 o.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo, iż postępowanie było bezprzedmiotowe, albowiem Skarżąca nie była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a organ w toku postępowania winien umorzyć postępowanie;

10. art. 197 o.p. poprzez nie zastosowanie tego przepisu i nie powołaniu na biegłego osoby dysponującą wiadomościami specjalnymi w celu wydania stosownej opinii czy urządzenia są urządzeniami do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo wielokrotnych wniosków w tym zakresie składnych przez skarżącą;

11. art. 122 o.p. polegające na:

A. nie podjęciu wszystkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w szczególności nie przeprowadzenie żadnych dowodów w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy takich jak przesłuchanie wspólników, reprezentantów spółki oraz świadków, ustalenie sposobu organizacji i nadzoru nad urządzeniami i czerpania z nich korzyści materialnych, ustalenia stanu właścicielskiego automatów i przypisania danego urządzenia do konkretnej umowy najmu powierzchni lokalu, a przez to również wezwanie do złożenia wyjaśnień i przesłuchanie właścicieli automatów, nie ustalenie prawnej legitymacji do eksploatacji urządzeń przez najemców;

B. przyjęciu przez organ w postępowaniu dowodowym biernej postawy, ograniczającej się jedynie do wybiórczego i dokonanego w sposób przypadkowy ustalenia przez organ elementów formalnych sprawy, podczas gdy organ powinien podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przede wszystkim nie podjęciu działań zmierzających do ustalenia odpowiedzialności skarżącej;

12. art. 187 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania ukierunkowanego na z góry założony cel i gromadzenie tylko tych dowodów, które ten cel przybliżają pomijając inne dowody pozwalające na ustalenie rzeczywistej roli skarżącej w zarzucanym procederze urządzania gier na automatach, a przede wszystkim pomijając treść umów najmu części lokalu skarżącej;

13. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 art. 210 o.p. poprzez:

A. wadliwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, zebranie niekompletnego materiału dowodowego, a następnie dokonania dowolnej, sprzecznej oceny tego materiału, co stanowiło naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów;

B. dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego oraz niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i niewyjaśnienie okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

14. art. 191 o.p. poprzez niepodjęcie wszelkich możliwych czynności, aby dotrzeć do osób wynajmujących powierzchnię lokalu i ustalić prawdziwy stan faktyczny a tym samym dokonanie przez organ dowolnych ustaleń faktycznych znajdujących potwierdzenie w niekompletnym materiale dowodowym, a w szczególności dokonaniu przez organ oceny urządzeń bez zasięgania opinii biegłego, w sytuacji gdy w sprawie wymagane były wiadomości specjalne, a także bezpodstawne pominięcie postanowień

umów najmu, które przeczyły twierdzeniom organu;

15. art. 180 i art. 188 o.p. poprzez nie doduszenie wnioskowanych przez skarżącą dowodów, podczas gdy jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawe, a w niniejszym postępowaniu organ nie dopuściły wniosków skarżącej, tj.:

A. powołanie i przeprowadzenie opinii biegłego specjalisty celem zbadania czy urządzenia - automaty są urządzeniami nadającymi się do urządzania gier hazardowych, nadto czy są urządzeniami, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, jakie mają cechy, czy umożliwiają wygraną i jakiego rodzaju;

B. przesłuchanie strony - na okoliczność ustalenia czy spółka urządzała gry poza kasynem gry;

C. przesłuchanie w charakterze świadków wszystkich pracowników spółki na okoliczność ustalenia czy spółka urządzała gry poza kasynem gry, w szczególności: R. S., D. B.

D. decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej czy ewentualna gra na urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., zgodnie z art. 2 ust 6 tej ustawy;

E. przesłuchanie w charakterze świadków wszystkich osób uprawnionych do reprezentowania właścicieli urządzeń i/lub właścicieli urządzeń (w przypadku gdy właścicielami są osoby fizyczne) na okoliczność ustalenia czy spółka urządzała gry poza kasynem gry;

F. przeprowadzenie dowodu z zeznań K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. M., na okoliczności wskazane w tezie wniosku dowodowego;

16. art. 121 o.p. naruszenie zasady zaufania obywateli do organów podatkowych poprzez rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości dotyczących stanu faktycznego na niekorzyść skarżącej;

17. art. 210 o.p. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji niejasnego, zawierającego wewnętrzne sprzeczności i nie wyjaśniającego wszelkich wątpliwości związanych z prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Spółka wniosła o uchylenie obu zaskarżonych decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm. - dalej p.p.s.a.) - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. z [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie bez nazwy i oznaczeń poza kasynem gry.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

W tym miejscu zauważyć należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego przez organ I instancji, obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji i przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r. sygn. II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy obowiązujące w dotychczasowym brzmieniu (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać należy, że rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie - zasady dalszego obowiązywania starego prawa - zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest karą surowszą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (publ., podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 29 kwietnia 2015 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 roku, II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organy zastosowały w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zachowanie skarżącej Spółki polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekające w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 o.p. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będący przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automat do gier, umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier na zainstalowanym automatacie. W tym celu przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego ustalono, że urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia, gry na urządzeniu zawierają element losowości: grający nie ma wpływu na wynik gry, jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, o odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe). Wynik eksperymentu został utrwalony w protokole kontroli z dnia 30 kwietnia 2015 r.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały ich losowy charakter. Wynik przeprowadzonych gier był niezależny od zręczności gracza. Stwierdzono również ich komercyjny charakter.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzeń i ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 roku w sprawie II GSK 397/14).

Przechodząc do dalszej części rozważań wskazać należy, że istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżącej za urządzającą gry. Jak wynika z akt sprawy w dniu 1 września 2014r. zawarta została umowa najmu lokalu pomiędzy A Sp. z o.o. (wynajmującą) a [...] (najemcą). Zgodnie z § 1 pkt 2 przedmiotem umowy jest najem lokalu, o kto mowa w ust. 1, o powierzchni 2 (dwóch) m2, na której to powierzchni najemca ustawi urządzenie rozrywkowe. Stosownie do treści § 2 pkt 1 umowy z tytułu najmu najemca zobowiązał się płacić czynsz w wysokości 400 zł brutto. Czynsz najmu obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania, bądź urlopu, czynsz najmu za dany miesiąc zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 2 i 3 umowy).

Jednocześnie zgodnie z § 3 pkt 1 przedmiotowej umowy wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad ustanowionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania go o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Osobą odpowiedzialną do kontaktu w takich sytuacjach ze strony najemcy jest K. M.

Ponadto wynajmujący zobowiązał się zachować w tajemnicy informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne, jakie pozyskał w związku z zawarciem lub wykonywaniem niniejszej umowy (§ 3 pkt 4 umowy).

Zdaniem Sądu, rację ma organ, że celem powyższej umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tj. urządzanie gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Powyższe postanowienia umowy potwierdzają stanowisko organu, że skarżąca brała udział w urządzaniu gier na automatach. Świadczy o tym w szczególności sposób określenia w umowie wysokości czynszu z tytułu najmu, a także szereg szczegółowo określonych czynności, jakie skarżąca (jej pracownicy) są zobowiązani podjąć. Postanowienia umowy stanowią wręcz instrukcję postępowania dla skarżącej i wskazują na obowiązek jej znacznego zaangażowania się w prowadzoną działalność hazardową, które przekraczają zwykłe obowiązki podmiotu wynajmującego powierzchnię lokalu.

W ocenie Sądu, w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącej były zwykłymi obowiązkami wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania najemcy lokalu do używania.

Zdaniem Sądu, organ odwoławczy trafnie stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry była skarżąca, posiadająca tytuł prawny do spornego lokalu, gdyż to skarżąca wynajęła powierzchnię pod automaty, co nie było kwestią sporu w niniejszej sprawie, umożliwiła wstawienie automatów do lokalu ich posiadaczowi, zapewniła ciągłość gry na przedmiotowych urządzeniach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania. Bez udostępnienia lokalu, do którego mogły być wstawione automaty urządzanie gier na automatach byłoby niemożliwe.

Można zatem mówić o faktycznym współdziałaniu spółki z podmiotem dysponującym automatami do gier i uzyskiwaniu zysku z tego nielegalnego procederu, nawet jeżeli skarżąca twierdzi, że zawarła tylko umowę najmu powierzchni lokalu.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe w szczególności: załączony do akt sprawy protokół kontroli z 30 kwietnia 2015 r. (k. 50-52), protokoły przesłuchania świadków (k. 55-58), umowa najmu lokalu z 1 września 2014 r. oraz inne dowody z postępowania karnoskarbowego, a także okoliczności wiadome organowi z urzędu potwierdzają, że skarżąca, jako dysponent powierzchni lokalu użytkowego zlokalizowanego w miejscowości Ł. 10k urządzała gry na wstawionych do lokalu automatach.

Przypomnienia wymaga, że zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 122 i art. 187 o.p. nie nakłada na organ podatkowy nieograniczonego i bezwzględnego obowiązku poszukiwania dowodów. Obowiązek podejmowania przez organ podatkowy wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy nie oznacza obciążania organu nieograniczonym obowiązkom poszukiwania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Granice obowiązku organu wyznacza możliwość przeprowadzenia danego dowodu. Jeśli więc organ podejmuje próbę przeprowadzenia dowodu, lecz napotyka na obiektywne trudności (pracownik odmawia składania zeznań), to nie można uznać, że nie spełnił obowiązku poszukiwania dowodów niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Same wyjaśnienia strony złożone w toku postępowania (w odwołaniu), nie poparte żadnym dowodem, nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia albowiem jako podmiot bezpośrednio zainteresowany wynikiem postępowania dowodowego i rozstrzygnięciem całej sprawy oraz wcześniej kontrolowany w związku z naruszeniem zapisów ustawy o grach hazardowych, konstruował swoje wypowiedzi tak, aby uwolnić się od odpowiedzialności administracyjnej. Dlatego też organ prawidłowo uznał, że przeprowadzenie wnioskowanych przez stronę dowodów w postaci przesłuchania strony byłoby niecelowe. Pamiętać także należy, że przy dokonywaniu oceny poszczególnych dowodów organ nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi ich wartość. Oceny tej dokonuje na podstawie własnego przekonania opartego na kompletnym materiale dowodowym z uwzględnieniem wszystkich dowodów w ich funkcjonalnym powiązaniu, zgodnie z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego.

Wskazać też należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Przechodząc następnie do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i organy nie poczyniły w tym zakresie odpowiednich ustaleń wskazać należało (o czym była już mowa powyżej), że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Zdaniem Sądu, szereg takich aktywnych działań skarżąca podejmowała.

W ocenie Sądu powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać skarżącą spółkę za współurządząjacą gry na automatach. Nie ulega w tym wypadku wątpliwości, że skarżąca osobiście zorganizowała miejsce do urządzania gier wstawiając, po raz kolejny, do swojego lokalu automat do gier. Występuje zatem jednoznacznie, gdy chodzi o automaty znalezione w trakcie kontroli, w roli osoby współorganizującej tę nielegalną działalność – gry na automatach.

Z ustaleń organów wynika, że lokal prowadzony przez spółkę nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Skarżąca decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała, bądź nie, dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu pracowników spółki.

Prawidłowo organy przyjęły, że skarżąca przyjęła na siebie obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Zapewniała nie tylko dostęp energii elektrycznej do automatów, ale miała obowiązek utrzymywania porządku, zapewniania bezpieczeństwa. Organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca był podmiotem współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. O tym jaki charakter ma umowa decyduje nie tylko treść jej zapisów, ale faktyczny cel jaki realizuje. Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżąca nie może być uznana za podmiot urządzający gry. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy prawidłowo wymierzyły spółce karę 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie, gdyż na drugim automacie nie można było przeprowadzić eksperymentu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach.

Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Zdaniem Sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Zdaniem Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach wspólnie z podmiotem, który był dysponentem ww. urządzeń.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

d.j.