Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 479/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 140 § 1, art. 141 § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 117
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędzia WSA Marek Szumilas Protokolant st. sekr. sąd. Monika Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2010 r. sprawy ze skargi E Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Pismem z [...] marca 2009 r., "E" Spółka z o.o., wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (wpływ do Izby Skarbowej - 26 marca 2009 r.).

2. Dyrektor Izby Skarbowej pismem nr [...] z [...] lipca 2009 r. wezwał stronę do złożenia pisemnie wyjaśnień i nadesłania dokumentów w sprawie złożonego wniosku z [...] marca 2009 r. o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Wezwanie doręczono stronie 15 lipca 2009 r.

3. 13 sierpnia 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęło pismo strony z [...] sierpnia 2009 r., stanowiące uzupełnienie wniosku z [...] marca 2009 r. o nowe umowy najmu oraz mapy geodezyjne poświadczające, iż lokalizacje wskazane we wniosku spełniają wymogi art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

4. Pismem z [...] sierpnia 2009 r., w nawiązaniu do w/w wniosku, strona wniosła rezygnację z niektórych punktów gier (wpływ do Izby Skarbowej - 17 sierpnia 2009 r.).

5. 28 sierpnia 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęło pismo strony z [...] sierpnia 2009 r. stanowiące kolejne uzupełnienie powyższego wniosku.

6. Pismem z [...] sierpnia 2009 r., w nawiązaniu do wniosku, strona przesłała kolejne umowy najmu oraz zaświadczenie o zmianie we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej wraz z pełnomocnictwem (wpływ wniosku do Izby Skarbowej - 31 sierpnia 2009 r.).

7. 28 sierpnia 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęło pismo Przedsiębiorstwa [...], skierowane do Sp. z o.o. "E", wypowiadające umowę najmu powierzchni pod eksploatację automatów o niskich wygranych.

8. W nawiązaniu do wniosku z [...] marca 2009 r., 15 września 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęło pismo strony z [...] września 2009 r. przekazujące nowe umowy najmu. Po czym za kolejnym pismem z tego samego dnia strona przesłała poświadczania wystawione przez uprawnianego geodetę jak również zaświadczenie wydane przez Urząd Miejski, iż lokalizacje wskazane we wniosku spełniają wymogi art. 30 ustawy grach i zakładach wzajemnych oraz oświadczenie Przedsiębiorstwa "A" o podpisaniu umowy ze Sp. z o.o. "E".

9. Pismem z dnia [...] września 2009 r. strona przesłała kolejne umowy oraz oświadczenia geodety poświadczające, iż lokalizacje wskazane we wniosku spełniają wymogi art. 30 ustawy grach i zakładach wzajemnych (wpływ wniosku do Izby Skarbowej - 21 września 2009 r.).

10. Dyrektor Izby Skarbowej pismem nr [...] z [...] września 2009 r. wezwał stronę do złożenia stosownych wyjaśnień. Po czym w tym samym dniu pismem nr jw. organ ten zawiadomił stronę o wyznaczeniu nowego terminu do załatwienia w/w wniosku do [...] listopada 2009 r. Wezwanie i zawiadomienie doręczono stronie 29 września 2009 r.

11. Pismem z [...] września 2009 r. strona przedłożyła kolejne oświadczenia wystawione przez uprawnionego geodetę, iż lokalizacje wskazane we wniosku spełniają wymogi art. 30 ustawy grach i zakładach wzajemnych (wpływ wniosku do Izby Skarbowej - 25 września 2009 r.).

12. Pismami z [...] września 2009 r. Sp. z o.o. "E" przedłożyła umowy najmu (wpływ do Izby Skarbowej odpowiednio 25 września 2009 r. i 28 września 2009 r.).

13. 28 września 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęło pismo strony z [...] września 2009 r., za którym przekazała kolejne dokumenty. Po czym w tym samym dniu wpłynęło pismo strony z [...] września 2009 r., w którym spółka wniosła o rezygnację z 5 lokali.

14. Pismem z [...] września 2009 r. strona dokonała kolejnego uzupełnienia wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (wpływ pisma do Izby Skarbowej - 2 października 2009 r.).

15. 5 października 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęło następne pismo strony z [...] października 2009 r. przekazujące brakujący dokument.

16. Trzema pismami również z tego samego dnia Sp. z o.o. "E" wniosła kolejne rezygnacje z punktów gier i przesłała dodatkowe umowy najmu (wpływ wniosków do Izby Skarbowej - 5 października 2009 r.).

17. Kolejną umowę najmu strona przesłała za pismem z [...] października 2009 r. (wpływ do Izby Skarbowej - 8 października 2009 r.).

18. 12 października 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęły następne dwa uzupełnienia powyższego wniosku strony za pismami z [...] października 2009 r.

19. Następnie 16 października 2009 r. wpłynęło do tego organu kolejne uzupełnienie z [...] października 2009 r. wniosku strony z [...] marca 2009 r.

20. 21 października 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęło pismo strony z [...] października 2009 r. przekazujące dokumenty uzupełniające w/w wniosek.

21. 23 października 2009 r. do Izby Skarbowej wpłynęły pisma strony z [...] października 2009 r. przekazujące kolejne dokumenty uzupełniające w/w wniosek.

22. Z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z dniem 31 października 2009 r. organem właściwym do rozpatrywania spraw z zakresu gier i zakładów wzajemnych i na mocy art. 238 tej ustawy stał się Dyrektor Izby Celnej i z tym dniem przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przez Dyrektorem Izby Skarbowej.

23. 4 listopada 2009 r. do Izby Celnej wpłynęło pismo strony z [...] listopada 2009 r. przekazujące brakujące dokumenty wydane przez Urząd Miejski oraz Urząd Miasta, iż lokalizacje wskazane we wniosku spełniają wymogi określone w art. 30 ustawy grach i zakładach wzajemnych.

24. Pismem z [...] listopada 2009 r. Sp. z o.o. "E" uzupełniła swój wniosek z [...] marca 2009 r. o brakujące dokumenty. Wpływ pisma do Izby Celnej - 5 listopada 2009 r.

25. Pismem z [...] listopada 2009 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej zawiadomił stronę o wyznaczeniu nowego terminu do załatwienia w/w wniosku do 28 stycznia 2010 r. Pismo doręczono stronie 9 listopada 2009 r.

26. [...] listopada 2009 r. pismem nr [...] Dyrektor Izby Celnej wezwał stronę do przedstawienia aktualnej listy planowanych punktów gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Wezwanie doręczono stronie 23 listopada 2009 r.

27. Pismem z [...] listopada 2009 r. strona udzieliła odpowiedzi na wezwanie przesyłając żądaną listę (wpływ pisma do Izby Celnej - 30 listopada 2009 r.).

28. Pismem z [...] listopada 2009 r. strona udzieliła odpowiedzi na wezwanie Dyrektora Izby Skarbowej z [...] września 2009 r. Wpływ wniosku do Izby Celnej - 30 listopada 2009 r.

29. Dyrektor Izby Celnej pismem nr [...] z [...] grudnia 2009 r. wezwał stronę do uzupełnienia wniosku o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku określonego w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, tj.: odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) przez podmiot, z którym zawarto umowę najmu załączoną do wniosku oraz dokumentów poświadczających, iż osoba, która podpisała umowę najmu w imieniu tego podmiotu, była osobą uprawnioną do jego reprezentowania. Wezwanie doręczono stronie 16 grudnia 2009 r. Również w tym samym dniu za pismem nr [...] Dyrektor Izby Celnej wezwał stronę do uzupełnienia w/w wniosku poprzez zmianę załączonego regulaminu gry w zakresie właściwego oznaczenia organu wydającego zezwolenie i zatwierdzającego przedmiotowy regulamin. Wezwanie doręczono stronie 16 grudnia 2009 r., która do dnia wydania decyzji nie dokonała zmiany projektu regulaminu.

30. Pismem z [...] grudnia 2009 r. Spółka "E" Sp. z o.o. wniosła o przedłużenie terminu do przedstawienia dokumentów wskazanych w w/w wezwaniu.

31. W takim stanie faktycznym, decyzją [...] stycznia 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. 208 Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm. ), art. 8, 118 i 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h i art. 2 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej, umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

32. Od powyższej decyzji odwołała się spółka "E". Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie :

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1),3),4) i 11) Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2,3 i 5

rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

* art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa,

- Art. 2, Art. 7 oraz Art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią Republiką Włoską

Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską Republiką Węgierską Republiką Malty, Rzeczypospolitą Polską Republiką Słowenii, Republiką Słowacką, dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS) - orzeczeń:

1/. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

2/. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

3/. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v Riksaklagaren,

4/. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

5/. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc v Commissioners o Customs & Excise,

poprzez zastosowanie przepisów u.g.h, mimo iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji umorzenie postępowania w sprawie udzielenia odwołującej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

W konsekwencji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz wydanie zgodnie ze złożonym wnioskiem decyzji w sprawie udzielenia odwołującej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

33. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z [...] marca 2010 r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się co do materiału dowodowego zebranego w postępowaniu. Postanowienie doręczono 18 marca 2010 r. stronie, która nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

34. Postanowieniem nr [...] z [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej zawiadomił stronę o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia ww. wniosku na dzień 1 maja 2010 r. Postanowienie doręczono stronie 29 marca 2010 r.

35. Decyzją z [...] kwietnia 2010 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej, działając jako organ odwoławczy , na podstawie art. 233 § 1 pkt. 1 w związku z art. 13 § 1 pkt. 2 lit. c Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt. 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 8, art. 118 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

36. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h, której art. 8 w związku z art. 118 nakazuje stosować w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach ustawę Ordynacja podatkowa. Dalej organ zwrócił uwagę, iż norma prawna zawarta w art. 129 ust. 2 u.g.h stanowi, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Jak wynika z akt sprawy, strona pismem z [...] marca 2009r., uzupełnianym pismami z : [...] sierpnia 2009r., [...] sierpnia 2009r., [...] sierpnia 2009r., [...] sierpnia 2009r., [...] września 2009r., [...] września 2009r., [...] września 2009r., [...] września 2009r., [...] września 2009r., [...] września 2009r., [...] września 2009r., [...] października 2009r., [...] października 2009r., [...] października 2009r., [...] października 2009r., [...] października 2009r., [...] października 2009r., [...] października 2009r., [...] listopada 2009r., [...] listopada 2009r. i z [...] listopada 2009r. wniosła o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Organ podkreślił, że w zakresie prawidłowości umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l, organ I instancji prawidłowo uznał, iż wobec faktu, że postępowanie to nie zostało ukończone do dnia wejścia w życie powyższej ustawy, koniecznym stało się jego umorzenie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ wskazał, że organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady. W sytuacji, gdy kwestionowana jest zgodność przepisów krajowych z normami zawartymi w prawie pierwotnym lub wtórnym Unii Europejskiej zagadnienie sporne, stosownie do swoich kompetencji, może ostatecznie rozstrzygnąć tylko ETS. Potwierdzeniem tego jest wyrok WSA w Łodzi z 24 lutego 2005r., sygn. akt I SA/Łd 1059/04, w którym to podkreślone zostało, iż "Sprzeczność przepisów prawa wewnętrznego, w tym przypadku rozporządzeń Ministra Finansów, z bezpośrednio stosowanymi przepisami prawa wspólnotowego skutkuje jedynie możliwością odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe lub, w przypadku istnienia wątpliwości co do wykładni prawa Unii Europejskiej, wystosowania przez nie pytania prejudycjalnego do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. (...) Także odmowa przez sąd zastosowania przepisów niekonstytucyjnych lub sprzecznych z prawem wspólnotowym nie powoduje, iż tracą one moc obowiązującą i przestają funkcjonować w systemie prawa. " Tym samym, do czasu wydania stosownego orzeczenia ETS organy podatkowe są związane obowiązującymi w kraju normami prawnymi, a zatem nie można zarzucić organowi pierwszej instancji naruszenia norm prawnych zawartych w art. 120, art. 121 § l ustawy Ordynacja podatkowa, a w konsekwencji również nieprawidłowego zastosowania w niniejszej sprawie normy art. 208 § 1 tej ustawy.

Mając natomiast na uwadze sformułowany przez odwołująca się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że norma prawna zawarta w art. 91 ust. 1 Konstytucji RP stanowi, iż ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy, natomiast w myśl ust. 2 tego artykułu umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Niewątpliwie prawo wspólnotowe stało się częścią krajowego systemu prawnego z dniem wejścia w życie Traktatu o przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, tj. z dniem 1 maja 2004 r. i od tego dnia, na mocy przywołanych norm konstytucyjnych, ma ono pierwszeństwo przed ustawami krajowymi, w przypadku ich wzajemnej sprzeczności. Należy jednak zauważyć, iż wobec wykazanego w uzasadnieniu do projektu u.g.h braku konfliktu przepisów prawa krajowego z unormowaniami unijnymi, brak jest podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie normy kolizyjnej sformułowanej w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP. Podkreślenia wymaga fakt, iż kwestia urządzania i opodatkowania działalności w zakresie gier hazardowych nie jest uregulowana w prawodawstwie UE. Wobec powyższego zarzut strony organ uznał za nieuzasadniony.

W kwestii przywołanych przez stronę w odwołaniu orzeczeń ETS, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że wyroki te dotyczą indywidualnych spraw, i dlatego nie można ich rozstrzygnięć bezkrytycznie przenosić bezpośrednio na wszystkie inne, podobne sprawy, ponieważ każda indywidualna sprawa cechuje się innym, indywidualnym stanem faktyczno-prawnym. Ponieważ zatem przywoływane wyroki dotyczyły spraw częściowo podobnych, ale o diametralnie innym stanie faktycznym, pominięcie ich przy orzekaniu w niniejszej sprawie należy uznać za zasadne, wobec czego zarzut strony jest nieuzasadniony.

Organ wskazał także, że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym (m.in. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. sygn. akt. I SA/Go 483/07 z 13 marca 2008 r.) Dyrektor Izby Celnej, jako organ administracji publicznej nie mógł odmówić stosowania przepisów powszechnie obowiązujących (a do takich należy u.g.h), nawet wówczas gdy wydane zostałyby one z naruszeniem Konstytucji RP (a więc również i prawa unijnego), gdyż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym (wyrok NSA z dnia 6 marca 2003 r. sygn. akt SA/Bd 429/03). Tożsame uwagi poczynił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 6 marca 2002 r., sygn. akt P 7/2000 stwierdzając, że "organy administracji nie są powołane do odmawiania stosowania przepisów, co do których konstytucyjności żywią wątpliwości".

37. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi "E" Sp. z o.o. złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1),3),4) i 11) Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5

rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa,

- art. 129 ust. 2 u.g.h,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią Republiką Włoską

Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską Republiką Węgierską Republiką Malty, Rzeczypospolitą Polską Republiką Słowenii, Republiką Słowacką, dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

1/. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

2/. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

3/. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v Riksaklagaren,

4/. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

5/. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc v Commissioners o Customs & Excise,

poprzez zastosowanie przepisów u.g.h, mimo iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji umorzenie postępowania w sprawie udzielenia odwołującej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania.

38. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

39. Pismem z [...] września 2010 r. skarżąca w uzupełnieniu złożonej skargi wniosła o stwierdzenie przez sąd braku mocy obowiązującej art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h z powodu braku notyfikacji niniejszych przepisów jako przepisów technicznych, co jest wymagane przez Dyrektywę nr 98/34/WE, oraz ewentualnie o zwrócenie się przez sąd do ETS z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE):

- czy art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo Członkowskie (ustanawiające krajowe przepisy powszechnie obowiązujące, w tym przypadku stanowiąc u.g.h), do niniejszych przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 – bez notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów ?

- czy art. 34 TfUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (statuowanych przez art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2) ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przepływu towarów ?

- czy art. 56 TfUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych statuowanych przez art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług ?

- czy art. 49 TfUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (statuowanych przez art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości ?

Skarżąca wniosła także o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h z Konstytucją RP:

- czy u.g.h (zatem także art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy), na podstawie której umorzono w stosunku do skarżącej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie w jakim ustawa ta (w tym przedmiotowe przepisy) została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych,

- czy u.g.h (zatem także art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 przedmiotowej ustawy), na podstawie której umorzono w stosunku do skarżącej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych (które wymienia art. 123 ust. 1 Konstytucji RP) do zastosowania przedmiotowego przepisu ?

- czy art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanej w orzecznictwie Trybunału zasadą ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie), w zakresie w jakim uniemożliwia uzyskanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?

- czy art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h jest zgodny z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie w jakim uniemożliwia uzyskanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej ?

- czy art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h jest zgodny z art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji RP w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią Republiką Włoską

Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską Republiką Węgierską Republiką Malty, Rzeczypospolitą Polską Republiką Słowenii, Republiką Słowacką, dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej, mimo, iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych (jak i w/w przepisów – art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy) narusza on art. 1 pkt 11, 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE ?

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

40. Skarga okazała się nieuzasadniona.

41. Zgodnie z u.g.h przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 ustawy). W rozdziale 4 u.g.h unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 u.g.h stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 u.g.h udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ustępie 3 art. 129 sprecyzowano (jak wskazano wyżej) co należy rozumieć przez gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu w sprawach dotyczących materii wynikającej z regulacji wskazanych powyżej, to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z dniem 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej.

Skarżąca spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez siebie punktach gier na terenie Województwa - [...] marca 2009 r., a więc pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zaskarżona decyzja została wydana w czasie obowiązywania u.g.h, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r.

W ocenie sądu organ prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 u.g.h). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy przejściowe bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie.

42. Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z 16 kwietnia 2003 r. - 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64) Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego. W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która powinna wiernie oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricte, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji ( Dz.U. Nr 169, poz.1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ( (3) preambuły). Jak wskazano w ( 4 ) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6) preambuły ). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189 (uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek ( por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04 ). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem możliwości powołania przez organ art. 8, 118 oraz 129 ust. 2 u.g.h jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez sąd decyzji.

W ocenie sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżąca wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Mając na uwadze powyższe rozważania sąd uznał za nieuzasadniony zarzut , naruszenia art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1),3),4) i 11) Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i §10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zarzut naruszenia art. 129 ust. 2 u.g.h u, jak i zarzut naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 208 § 1 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit a Ordynacji podatkowej.

43. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, oraz wniosku skarżącej o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi co do zgodności art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h z Konstytucją RP, wskazać należy, że w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów u.g.h, to jest art. 2 i art. 129 ust. 1 i 2 tej ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych sprowadza się do ustalenia czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej.

Odnosząc się do tej kwestii wskazać należy, że badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. Przebiega ono w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi ( por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Wskazania w związku z tym wymaga, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy jej art. 36 ust. 3 umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Przy czym należy wskazać, iż u.g.h nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, jak również nie narusza zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 u.g.h, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Jak wskazano zaś wyżej strona skarżąca w przedmiotowej sprawie nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Skoro sąd nie podziela wątpliwości skarżącej w kwestii niekonstytucyjności wskazanych przepisów ustawy, to nie mógł odmówić zastosowania obowiązujących przepisów ustawy. Nie ogranicza to jednak dyspozycji skarżącej w możliwości podniesienia ponownie spornych kwestii w ramach kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

44. Na tle zarzutów stawianych poza kwestią notyfikacji, a dotyczących naruszenia zasad wynikających z orzecznictwa ETS, należy zauważyć, że we wskazanym wyroku ETS, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych, a dotyczące rozważanego ograniczenia w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione – interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych, w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

45. Odnosząc się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniami prejudycjalnym do ETS wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Ewentualne pytanie prejudycjalne może być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie sąd nie podzielił zastrzeżeń skarżącej odnośnie obowiązku notyfikacji u.g.h.

46. Z tych względów uznając legalność zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych oraz brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszeń prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych skarga na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) podlegała oddaleniu.