Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1025/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia WSA (del.) Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 700/17 w sprawie ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 700/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2017 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] marca 2016 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał spółce skarżącej, zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych w W. przy: ul. K., ul. P., A.J., ul. S. , ul. P., al. K., ul. C., ul. P. i w R. przy ul. Ż., polegającej na rozpowszechnianiu gazetki reklamowej o nazwie "[...]", nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 27.000,00 zł, a decyzji, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ odwoławczy odnosząc się między innymi do treści art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej jako: "ustawa – Prawo farmaceutyczne") wskazał, że podanie cen towarów przedstawionych w gazetce z jednoczesnym zastrzeżeniem, że oferta obowiązywać będzie w określonym czasie miało na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w tych aptekach po atrakcyjnych cenach.

Zdaniem organu budowanie i utrzymywanie świadomości konkretnej marki w umysłach konsumentów, w taki sposób, aby dana marka (logo) była kojarzona z oferowanymi przez firmę produktami, czy usługami, jest jedną z technik marketingowych i odpowiada definicji reklamy aptek i ich działalności, wypracowanej przez judykaturę w oparciu o art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił i w całości podzielił argumentację organów uznając, że dokonane ustalenia faktyczne dają podstawę do uznania, że doszło do naruszenia przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne. W szerokim i dokładnym uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonał wykładni przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, także w aspekcie historycznym wraz z odniesieniem tej wykładni do treści art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21).

Sąd pierwszej instancji dokonał także oceny zaistnienia przesłanek warunkujących nałożenie kary, o której mowa w art.129b ust.1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz uznał, że prawidłowa jest ocena organu, że kwota 27 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji brak było także podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia przepisów postępowania w zakresie gromadzenia i oceny materiału dowodowego.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzuciła:

1. w oparciu o art. 174 pkt 2) p.p.s.a - naruszenie przepisów postępowania polegające na:

1) niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2017 r., w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana z naruszeniem art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej jako: "k.p.a.") oraz art. 6 k.p.a. Uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych wyżej błędów w decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego skutkowałoby uwzględnieniem skargi skarżącej,

2) niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., poprzez niezasadne oddalenie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego wydana została z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a. Uchybienie to, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uwzględnienie wskazanych błędów w decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego skutkowałoby uwzględnieniem skargi skarżącej.

2. Niezależnie od podniesionych wyżej zarzutów proceduralnych, opierając się o treść art. 174. pkt 1) p.p.s.a. Sądowi pierwszej instancji zarzucam także:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 zd. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez niewłaściwe zastosowanie 94a ust. 1 zd. 1 ustawy - Prawo armaceutyczne, polegające na uznaniu, że działania skarżącej, będące przedmiotem postępowania, stanowiły zabronioną reklamę apteki,

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 129b ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie art. 129b ustawy - Prawo Farmaceutyczne, prowadzące do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 27 000 zł, podczas gdy skarżąca nie prowadziła reklamy apteki,

3) naruszenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz art. 37 i 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego w trybie art. 188. p.p.s.a., polegającego na uchyleniu zaskarżonego wyroku oraz uchyleniu zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości, i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, to jest decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego oraz umorzenie postępowań przed Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej, skarżąca wniosła na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości oraz przekazanie przedmiotowej sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa, na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. Stosownie do treści art. 176 § 2 p.p.s.a. wniosła także o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.

Skarżąca wniosła również o zwrócenie się do Trybunału Sprawiediiwości Unii Europejskiej w trybie wniesienia pytania prejudycjainego na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek tj. art. 94a Prawa Farmaceutycznego z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz z art. 37 i 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

III

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie miała usprawiedliwionych podstaw.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że skarżący odwołuje się do obu podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., a to oznacza, że stawia sądowi pierwszej instancji zarzuty dotyczące zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrzymującej w mocy decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej stwierdził, że jest ona zgodna z prawem.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. przypomnieć należy, że przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem. Przy czym ten związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy, co oznacza, że wnoszący skargę kasacyjną powinien uprawdopodobnić istnienie wpływu zarzucanego naruszenia przepisu prawa procesowego na wynik sprawy, a więc innymi słowy wykazać, że następstwa zarzucanych wadliwości - tj. naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa procesowego stanowiących wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej - były tego rodzaju lub rangi, że w istotny sposób kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego w sprawie orzeczenia.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej nie zostały przedstawione w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle wymogów, o których mowa powyżej, a mianowicie wymogów jasno i wyraźnie wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a.

W związku z powyższym podkreślić należy, że autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy w jego ocenie postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a. oraz art.6 k.p.a. , a także wskazuje na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie nieuwzględniające naruszeń art. 105 § 1 k.p.a. i art. 6 k.p.a.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie wskazywano, że przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., podobnie jak art. 151 p.p.s.a. to tzw. przepisy wynikowe, które nie mogą stanowić samodzielnej i skutecznej podstawy kasacyjnej. Naruszenie art. 145 § 1 p.p.s.a. - tak jak i art. 151 p.p.s.a. - jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom procedury sądowoadministracyjnej. Na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji, nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd pierwszej instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyrok NSA z 16.07.2020 sygn. akt I GSK 612/20, wyrok NSA z 16.07.2020 sygn. akt I GSK 610/20, wyrok NSA z 25.08.2020 sygn. akt II OSK 383/20).

W tym stanie rzeczy podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, za trafny zarzut wskazujący na uchybienia organów administracji publicznej polegające na naruszeniu art. 105 § 1 k.p.a. i art. 6 k.p.a., a tym samym brak jest podstaw do uznania, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia przepisów postępowania sądowadministracyjnego, w sposób wyżej opisany.

Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której mowa w tym przepisie oznacza, że przestaje istnieć jeden z konstytutywnych elementów materialnego stosunku administracyjnoprawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Tak więc bezprzedmiotowość, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a. oznacza brak podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania danej sprawy. Wiąże się to z brakiem któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, co skutkuje tym, że nie można załatwić sprawy przez jej rozstrzygnięcie co do istoty. Zachodzi ona zatem w sytuacjach, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego nie mamy do czynienia ze sprawą administracyjną mogącą być przedmiotem postępowania.

W niniejszej sprawie organ wszczął postępowanie o skonkretyzowanym przedmiocie zaprzestania przez skarżącą spółkę prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych w Warszawie i w Radomiu, z czym związane było nałożenie kary pieniężnej.

Wbrew twierdzeniom skarżącej w niniejszej sprawie nie wystąpiła bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego ponieważ organy, co zasadnie uznał Sąd pierwszej instancji, w sposób nie budzący wątpliwości ustaliły, iż to skarżąca jest odpowiedzialna za rozpowszechnianie gazetki o nazwie "[...]", która stanowi w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miała ona na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece, przy czym czas obowiązywania oferty był ograniczony. Jak podnosi się w judykaturze: "Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że umieszczenie reklamy ma na celu zwiększenie obrotów własnego przedsiębiorstwa, dlatego zwykle to podmiot prowadzący dane przedsiębiorstwo jest zainteresowany prowadzeniem działalności reklamowej (tak w wyroku NSA z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 3204/17). Niemniej adresatem przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest bowiem każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że: "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. (...). Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Te ustalenia faktyczne organów czynią niezasadnymi zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 oraz art. 6 k.p.a. Nie znajduje zatem uzasadnienia także zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 151 p.p.s.a. Rację ma zatem Sąd pierwszej instancji stwierdzając, iż ustalenie wyżej wymienionych okoliczności pozwalało organom na przyjęcie, że w sprawie naruszono zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz - w konsekwencji - na wydanie decyzji o nakazaniu zaprzestania prowadzenia opisanej tam działalności i nałożeniu kary, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Wobec niezasadności pomieszczonych w skardze kasacyjnej zarzutów procesowych, Naczelny Sąd Administracyjny orzekał na podstawie niepodważonego stanu faktycznego sprawy (ustalonego przez organy i przyjętego przez Sąd pierwszej instancji) i na tym tle oceniał zasadność zarzutów kasacyjnych naruszenia prawa materialnego.

Sąd kasacyjny nie podzielił zarzutów zawartych w punkcie 2 podpunkty 1-3 petitum skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez niewłaściwą wykładnię, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 129b ustawy - Prawa farmaceutyczne poprzez niewłaściwe (nieuzasadnione) zastosowanie oraz naruszenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i art. 37 i 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komplementarny charakter tych zarzutów pozwala na ich łączne rozpoznanie.

Przede wszystkim wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne ani też zarzut niewłaściwego zastosowania art. 129b ust. 1 powołanej ustawy.

Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów (art. 94a ust. 1) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według zaś art. 94a ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. W ustalonym stanie faktycznym zasadnie więc Sąd pierwszej instancji uznał, że prawidłowo organy przyjęły, że działania skarżącej spółki nie stanowią informacji o lokalizacji lub godzinach otwarcia, a więc stanowią niedozwoloną reklamę.

Podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE. L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Natomiast odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne trzeba wskazać, że w ocenie skarżącej kasacyjnie spółki niewłaściwe zastosowanie tego przepisu jest przede wszystkim konsekwencją niewłaściwego zastosowania art. 94a ust.1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Wobec powyższego - mając na uwadze poczynione rozważania i nieskuteczność zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 - ustawy Prawo farmaceutyczne oraz niepodważone w sprawie ustalenia stanu faktycznego (co do działań podejmowanych przez aptekę) - zarzut ten nie znajduje usprawiedliwienia.

Końcowo podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalnego na podstawie art. 267 TFUE w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne z dyrektywą PE i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi oraz art. 37 i 56 TFUE. Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia zakazu reklamy aptek i ich działalności jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu (por. wyroki NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i 35 37 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: Mąsik D.: Komentarz do art. 34 i 35 i 37 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w stanie faktycznym niniejszej sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny słusznie uznał, że działania skarżącej - zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W niniejszej sprawie, jak zasadnie podkreślił Sąd pierwszej instancji, prawidłowa była ocena organu, że kwota 27 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu pierwszej instancji wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy jej określeniu.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.