Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 209/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 23a ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.
article: art. 113
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej) z dnia 30 stycznia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 209/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 30 stycznia 2017 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania H. Sp. z o.o. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 9 grudnia 2016 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...] w lokalu przy ul. K. 28 w J..

Postanowieniem z dnia 9 stycznia 2017 r. znak: [...] Naczelnik Urzędu Celnego sprostował z urzędu oczywista omyłkę powstałą w decyzji tego organu polegającą na mylnym oznaczeniu adresu skontrolowanego lokalu, tj. J., ul. K. 28 zamiast J., ul. K. 8.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 19 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w lokalu przy ul. K. 8 w J., w którym działalność gospodarczą prowadził S. S., ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi procesowemu. Postanowieniem z dnia 21 listopada 2016 r. organ I instancji włączył do postepowania materiał dowodowy w postaci: protokołu eksperymentu procesowemu w sprawie RKS [...] z dnia 19 marca 2015 r., metryczkę identyfikacyjną z płytą, protokół zatrzymania przedmiotów, protokół przesłuchania świadka M. N., pismo od spółki H. z dnia 21 kwietnia 2016 r. oraz umowę powierzchni dzierżawy lokalu z dnia 1 lipca 2014 r. wraz z listami aktualizacyjnymi do tej umowy.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia ww. spółce kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op") w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 9 grudnia 2016 r.

W odwołaniu spółka zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów prawa krajowego.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na przebieg gry. Gry mają charakter losowy, ponieważ ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Na potwierdzenie, że ujawniony automat do gier umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał zeznania świadka M. N., bezrobotnego, który na prośbę kolegi P. J. w dniu kontroli pilnował przedmiotowego lokalu.

W świetle powyższego, organ stwierdził, że spółka H. urządzała nielegalną grę hazardową, tj. urządzała gry na automatach poza kasynem. Zorganizowała bowiem gry na ujawnionych automatach w skontrolowanym lokalu i zapewniała ciągłość tych gier. Bez wynajęcia powierzchni, a następnie zainstalowania ujawnionych urządzeń, nielegalna gra na automatach nie miałaby miejsca. Zapewnienie bieżącej obsługi ww. automatów, w tym serwisu, uzupełnianie bilonu, a także rozlewanie wygranych umożliwiało ciągły przebieg nielegalnej gry hazardowej.

Organ wyjaśnił, że wskazana przez stronę ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych przewidująca w art. 4 okres dostosowawczy do 1 lipca 2016 r. dotyczy tylko podmiotów prowadzących legalną działalność w zakresie gier, o których mowa w art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), organ wskazał, że sentencja tego orzeczenia odnosi się tylko do przepisów przejściowych ugh, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi. Wypowiedź Trybunału na temat art. 14 ust. 1 ugh miała natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził pogląd w kwestii technicznego charakteru tego przepisu, w kontekście swojego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja p-ko Grecji). Organ wskazał przy tym, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jeżeli nie obowiązuje lub nie ma zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie przywołał postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, z którego wynika, że żadne z postanowień dyrektywy nr 98/34/WE, a także postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) nie odnosi się do braku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje braku notyfikacji zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE.

Organ wyjaśnił, że z uwagi na treść art. 267 TfUE orzeczenia TSUE w odpowiedzi na pytania prejudycjalne nie są wprost wiążące dla innych sadów krajowych i organów publicznych. Powoływanie się na wyroki Trybunału w innych sprawach jest więc możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów przezeń prezentowanych. W tym kontekście należy więc odczytywać stanowisko TSUE zawarte w wyroku w sprawie Fortuna. W konsekwencji, zakres związania tym wyrokiem powinien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał nie dokonywał w nim wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych.

Organ podkreślił istotne znaczenie w niniejszej sprawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Powołując się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wskazał, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, iż w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, oraz systemie zwieńczonym kognicją TSUE.

W związku z powyższym podkreślono, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji) ale także w zakresie w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprzeczną z prawem unijnym. Z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa w tej sprawie, taka sytuacja nie zachodzi. W tym zakresie organ podzielił stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13.

Organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny nie uznał braku notyfikacji art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh za takie naruszenie pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy organ zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia skutków wynikających z wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Porównanie treści art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów ugh oznaczałaby, że do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh raz znajdowałby zastosowanie, a w innym przypadku nie, w zależności od tego, kiedy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem został poddany kontroli i kiedy zapadły rozstrzygnięcia organów administracji publicznej. Takie postępowanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i legalizmu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach H. Sp. z o.o. zarzuciła powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez jego zastosowanie, podczas gdy ww. przepis wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dna 2 czerwca 1998 r. i w konsekwencji nie może być stosowany wobec jednostek.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów.

W uzasadnieniu podniesiono, że TSUE w wyroku w sprawie "Fortuna" uznał at. 14 ust. 1 ugh za regulację techniczną bez wskazywania jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń. Przepisy art. 8 i art. 9 ww. dyrektywy mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi.

Dalej skarżąca wskazała, że TSUE w sprawie węgierskiej C-98/14 potwierdził, że regulacja prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Skarżąca podniosła, że normy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh pozostają w ramach ww. regulacji technicznej względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 ugh) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh). Niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia więc zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w realiach niniejszej sprawy.

Na koniec podniesiono, że niniejsze postępowanie dotyczy zdarzeń mających miejsce przed dniem 3 września 2015 r., tj. dniem wejścia w życie noweli ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. Przed tą datą w szczególności art. 14 ust. 1 ugh nie był notyfikowany. Stąd do tego czasu regulację prawa krajowego w zakresie, w jakim zabrania ona pod rygorem sankcji karnych i administracyjnych korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, wynikającą z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 ugh, należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (uprzednio Dyrektor Izby Celnej) wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W niniejszej sprawie skarżąca nie kwestionuje, że urządzała gry na automatach ujawnionych podczas kontroli w dniu 19 marca 2015 r. Bezsporne jest również to, że przedmiotowe automaty ujawniono w poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Przeprowadzona w ramach czynności procesowych (art. 211 Kpa w zw. z art. 113 Kks) przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontrola ujawniła w lokalu przy ul. K. 8 w J., w którym działalność gospodarczą prowadził S. S. sześć czynnych automatów do gier. Eksperyment procesowy potwierdził, że gry mają charakter losowy, ponieważ tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Niewątpliwie też gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Stanowią więc one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Warunki do gry zorganizowała (stworzyła) spółka H. Będąc posiadaczem automatów wynajęła powierzchnię (na podstawie umowy "dzierżawy" zawartej ze S. S.), na której następnie zainstalowała ujawnione automaty. Nadto, za pośrednictwem innych podmiotów, zapewniała bieżącą obsługę oraz stały serwis automatów. Poprzez realizację ww. czynności spółka zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na automatach oraz zapewniła ciągłość tych gier (protokół przesłuchania świadka M. N. jako materiał dowodowy w trybie art. 181 Ordynacji podatkowej).

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, NSA wyjaśnił – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 Ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 Ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 Ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 Ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 Ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mógł zatem odnieść skutku zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez jego zastosowanie.

Jeśli chodzi o zarzut, że niniejsze postępowanie dotyczy zdarzeń mających miejsce przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, wskazać należy, że przepis art. 4 tej ustawy, zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. - dotyczy legalnej, koncesjonowanej działalności w zakresie gier na automatach, a nie działalności nielegalnej prowadzonej poza kasynem gry i nie stanowi zalegalizowania dotychczasowej nielegalnej działalności, lecz wprowadza termin na dostosowanie legalnej działalności do wymogów wynikających ze znowelizowanych unormowań ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nie miał zatem zastosowania w realiach niniejszej sprawy, której przedmiotem było wymierzenie sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gier, a więc za działalność nielegalną (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36; z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. I KZP 8/16, OSNKW 2016/12/84).

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.