Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 165/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1 i 5
journal: Dz.U. 2020 poz 180
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - t.j.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1400
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - t.j.
article: art. 6 pkt 1, art. 50, art. 58 ust. 1 pkt 3, art. 67 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 95
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi t.j.
article: art. 461 par. 1, art. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1526
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi J. S.A. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia w zakresie wykonywania działalności polegającej na tworzeniu funduszy i zarządzaniu nimi oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2020 r. Komisja Nadzoru Finansowego na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, ze. zm.,) w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 180,, art. 50 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r., poz. 95, j.t.), a także art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1400) , cofnęła [...] S.A. z siedzibą w [...] zezwolenie udzielone decyzją Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z dnia [...] października 2004 r. znak [...], na:

a. wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy zagranicznych, zarządzaniu nimi, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu zbiorczym portfelem papierów wartościowych,

b. wykonywanie działalności polegającej na tworzeniu specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych i funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zarządzaniu tymi funduszami, w tym pośrednictwie w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa, a także reprezentowaniu ich wobec osób trzecich oraz zarządzaniu unijnymi AFI, w tym wprowadzaniu ich do obrotu, art. 67 ust. 4 pkt 1 ustawy o funduszach przewiduje skutek prawny wygaśnięcia zezwolenia w związku z cofnięciem zezwolenia w zakresie wskazanym w lit. a niniejszej decyzji i nadała decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Komisja wyjaśniła, że postanowieniem z dnia [...] lipca 2020 roku o numerze [...] działając na podstawie art. 50 ust. 6 pkt. 1 ustawy o funduszach, wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w [...] w związku z podejrzeniem naruszenia przez Towarzystwo art. 50 ust. 1 i ust. 6 ustawy o funduszach, w związku z nieutrzymywaniem od dnia 20 listopada 2019 r. kapitałów własnych na minimalnym poziomie wymaganym przepisami ustawy o funduszach.

Jednocześnie, Komisja, na podstawie art. 77 § 4 k.p.a. pismami z dnia 23 lipca 2020 r., 1 września 2020 r. i 6 października 2020 r. zawiadomiła Towarzystwo o włączeniu z urzędu do akt postępowania dokumentów sporządzonych w toku realizacji podejmowanych przez Komisję działań nadzorczych. Jako materiał dowodowy Komisja włączyła do akt sprawy korespondencję nadzorczą prowadzoną z Towarzystwem oraz raporty przesyłane przez Towarzystwo w systemie ESPI objęte ramami czasowymi postępowania. Towarzystwo nie zgłosiło uwag do ww. pism oraz załączonego do akt sprawy materiału dowodowego.

[...] S.A. wpisane zostało do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu [...] maja 2004 roku pod numerem KRS: [...]. Podstawowym przedmiotem działalności Spółki jest tworzenie funduszy inwestycyjnych, zarządzanie nimi oraz reprezentowanie funduszy w stosunkach z osobami trzecimi, prowadzone na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z dnia [...] października 2004 roku, nr: [...].

Komisja wskazała, że do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. W skład Zarządu Towarzystwa wchodzi dwóch członków: A. M. i M. M.. Dnia 29 października 2020 r. odwołany został Prezes Zarządu Towarzystwa A. H.. W skład Rady Nadzorczej wchodzą: T. G., M. B. i p M.W.. Dnia 31 października 2020 r. rezygnację z pełnienia funkcji Członka Rady Nadzorczej złożył K. G..

Wartość kapitału zakładowego [...] S.A. wynosi 4 618 300,00 zł i dzieli się na 46 183 akcji zwykłych na okaziciela o wartości nominalnej 100 zł każda. Struktura grupy kapitałowej, w skład której wchodzi [...] S.A., zgodnie z raportem przekazanym dnia 18 lutego 2020 roku, obejmuje podmiot dominujący - spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...], posiadającą 83,86% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy oraz udziału w kapitale zakładowym Towarzystwa a także spółkę [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] posiadającą 7,48% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy oraz w kapitale zakładowym Towarzystwa.

Akcjonariuszem [...] jest również [...]. posiadający 8,66% akcji Towarzystwa.

Zgodnie z opublikowanym w dniu [...] listopada 2019 r. komunikatem Komisji Nadzoru Finansowego, w dniu 19 listopada 2019 roku Komisja nałożyła na [...] S.A. kary pieniężne za naruszenie między innymi przepisów ustawy o funduszach:

I. kara pieniężna w wysokości 2 milionów złotych nałożona została za naruszenie przez fundusze inwestycyjne zarządzane przez [...] SA, między innymi art. 145 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 1 i art. 196 ust. 1 ustawy o funduszach, w związku z lokowaniem aktywów przez fundusze;

II. kara pieniężna w wysokości 1,5 miliona złotych nałożona została za naruszenie przez [...] SA między innymi art. 10 ustawy o funduszach, tj. w związku z brakiem działania w interesie uczestników funduszu poprzez lokowanie aktywów funduszu w udziały jednej ze spółek, bez przeprowadzenia rzetelnej analizy sytuacji spółki.

Zgodnie z opublikowanym w dniu [...] lutego 2020 r. komunikatem Komisji, na posiedzeniu w dniu [...] lutego 2020 roku Komisja Nadzoru Finansowego jednogłośnie utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] listopada 2019 r. w części nakładającej na Towarzystwo:

I. karę pieniężną w wysokości 2 milionów złotych w związku z naruszeniem przez fundusze inwestycyjne zarządzane przez [...] SA, między innymi art. 145 ust. 3 w zw. z art. 145 ust. 1 i art. 196 ust. 1 ustawy o funduszach, w związku z lokowaniem aktywów przez fundusze.

II. uchyliła zaskarżoną decyzję z dnia [...] listopada 2019 r. w części nakładającej karę pieniężną w wysokości 1,5 miliona złotych za naruszenie przez [...] SA między innymi art. 10 ustawy o funduszach.

Komisja równocześnie nałożyła na [...] SA:

I. karę pieniężną w wysokości 1,25 miliona złotych między innymi w związku z naruszeniem art. 10 ustawy o funduszach tj. w związku z brakiem działania w interesie uczestników funduszu poprzez lokowanie aktywów funduszu w udziały jednej ze spółek, bez przeprowadzenia rzetelnej analizy sytuacji spółki.

W efekcie decyzji Komisji z dnia [...] listopada 2019 r. nakładającej na Towarzystwo kary pieniężne, raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] listopada 2019 roku Towarzystwo poinformowało o zmniejszeniu się wysokości kapitału własnego poniżej poziomu wymaganego przepisami art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a ustawy o funduszach oraz przedstawiło wysokość wymaganego kapitału własnego na dzień [...] listopada 2019 roku. Zgodnie z informacjami zawartymi w ww. raporcie wysokość wymaganego kapitału własnego na dzień [...] listopada 2019 r. wynosiła 13.021.284,45 zł, a różnica pomiędzy wysokością kapitału wymaganego a kapitałami własnymi posiadanymi przez Towarzystwo wynosiła -3 665 010,86 zł (wartość ujemna).

Ponadto, począwszy od 1 stycznia 2020 r. wymóg o którym mowa w art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach, bazujący na różnicy pomiędzy wartością kosztów ogółem a wartością zmiennych kosztów dystrybucji poniesionych przez Towarzystwo w poprzednim roku obrotowym wzrósł do poziomu 17 257 tys. zł, powiększając tym samym różnicę pomiędzy kapitałami wymaganymi a kapitałami posiadanymi przez Towarzystwo.

W związku z naruszeniem wymogów kapitałowych przez Towarzystwo, Komisja w okresie od [...] listopada 2019 r. do czerwca 2020 r. kierowała korespondencję nadzorczą wzywającą Towarzystwo do przedstawienia harmonogramu działań mających na celu doprowadzenie sytuacji kapitałowej Towarzystwa do stanu zgodnego z przepisami, w tym przedstawienia szczegółowego harmonogramu planowanego dokapitalizowania Towarzystwa wraz ze wskazaniem inwestora/inwestorów, którzy dokonają stosownego dokapitalizowania.

Pismem z dnia 21 listopada 2019 r. sygn. [...] skierowanym zarówno do Towarzystwa, jak i do [...] S.A. będącego dominującym akcjonariuszem Towarzystwa, Komisja zwróciła się o przekazanie wyjaśnień i dokumentów dotyczących działań zmierzających do dostosowania poziomu kapitału własnego Towarzystwa do stanu zgodnego z przepisami prawa.

W odpowiedzi Towarzystwo pismem z dnia 26 listopada 2019 roku poinformowało, że rozpoczęło proces poszukiwania nowych inwestorów, którzy byliby gotowi do kapitałowego zaangażowania w Towarzystwo, niemniej nie jest w stanie przedstawić konkretnych informacji i zadeklarowało powyższą gotowość w terminie dwóch tygodni.

W odpowiedzi dominującego akcjonariusza Towarzystwa, spółki [...] z dnia 12 grudnia 2019 roku poinformowano o trzech analizowanych opcjach strategicznych:

a. możliwości dokapitalizowania [...] S.A. przez [...] lub przez podmioty spoza grupy;

b. możliwości sprzedaży przez [...] części posiadanych akcji Towarzystwa z ewentualną możliwością ich sprzedaży w wysokości stanowiącej pakiet kontrolny akcji Towarzystwa;

c. możliwości sprzedaży przez [...] wszystkich posiadanych akcji Towarzystwa.

Ponadto [...] S.A. poinformowała, że na podstawie przeprowadzonej analizy wskazanych wariantów, sytuacja bezpośredniego dokapitalizowania Towarzystwa przez [...] w wysokości umożliwiającej doprowadzenie wysokości kapitału własnego Towarzystwa do poziomu zgodnego z przepisami prawa jest sytuacją mało prawdopodobną.

Pismem z dnia 14 stycznia 2020 roku Komisja zwróciła się do Towarzystwa o przekazanie szczegółowych informacji dotyczących procesu dokapitalizowania Towarzystwa wraz ze wskazaniem potencjalnych inwestorów i harmonogramu działań planowanych w tym zakresie.

W odpowiedzi z dnia 20 stycznia 2020 roku Towarzystwo poinformowało, że podjęło szereg rozmów z kilkoma potencjalnymi inwestorami, zarówno instytucjonalnymi, jak i osobami fizycznymi, natomiast otrzymane deklaracje nie są jeszcze wiążące.

Pismem z dnia 30 stycznia 2020 roku Komisja wezwała Towarzystwo do niezwłocznego przedstawienia szczegółowego harmonogramu czynności planowanych w zakresie procesu dokapitalizowania Towarzystwa wraz ze wskazaniem konkretnych dat, kwot oraz podmiotów zaangażowanych w przedmiotowe działania.

Towarzystwo pismem z dnia 5 lutego 2020 r. poinformowało, że żaden z podmiotów nie wyraził zgody na ujawnienie jego danych, z uwagi na wczesny bądź niewiążący etap rozmów.

Pismem z dnia 13 lutego 2020 r. Komisja zwróciła się do Towarzystwa o przekazanie aktualizacji dotyczącej podejmowanych czynności związanych z doprowadzeniem kapitałów własnych Towarzystwa do poziomu zgodnego z prawem, zwracając również uwagę na obowiązki członków zarządu wynikające z art. 368 § 1 ustawy z dnia 15 września 200 r. - kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, ze zm.).

W odpowiedzi z dnia 19 lutego 2020 r. Towarzystwo poinformowało, że w dniu 17 lutego 2020 roku odbyły się rozmowy z potencjalnym inwestorem, P. W.. Ponadto pismem z dnia 13 marca 2020 roku Towarzystwo poinformowało Komisję o dwóch rozpatrywanych wariantach dokapitalizowania Towarzystwa.

Wariant pierwszy związany był z planowanym dokapitalizowaniem Towarzystwa przez inwestora indywidualnego. W tym zakresie Towarzystwo poinformowało o odbytych w dniu 17 lutego i 3 marca 2020 r. spotkaniach Zarządu Towarzystwa z potencjalnym inwestorem P. W. oraz przekazaniu analiz ekonomicznych w odniesieniu do przychodów, kosztów oraz strony organizacyjnej i kadrowej Towarzystwa. Zgodnie z przedstawianymi informacjami do końca marca 2020 r. planowane było przejście do sformalizowanego procesu due dilligence Towarzystwa, który to ostatecznie miał umożliwić ww. inwestorowi podjęcie do dnia 30 kwietnia 2020 roku finalnej decyzji odnośnie dokapitalizowania Towarzystwa.

Wariant drugi związany był z inwestorem instytucjonalnym. W ramach tego wariantu, planowane było odbycie do dnia 31 marca 2020 r. spotkania Zarządu Towarzystwa z inwestorem instytucjonalnym oraz podpisanie umowy o zachowaniu poufności. Do dnia 30 kwietnia 2020 r. planowane było zakończenie procesu due diligence i podjęcie ostatecznej decyzji przez inwestora co do objęcia/nabycia akcji Towarzystwa oraz co do kwoty dokapitalizowania i ceny nabycia akcji.

W kolejnym piśmie z dnia 22 kwietnia 2020 roku Towarzystwo poinformowało Komisję, że kwestia nawiązania rozmów pomiędzy inwestorem instytucjonalnym a [...], jak również projekt umowy o zachowaniu poufności pomiędzy podmiotami, zostanie poddana ocenie Rady Nadzorczej inwestora instytucjonalnego.

Towarzystwo pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. poinformowało, że [...] kwietnia 2020 r. doszło do podpisania umowy o zachowaniu poufności pomiędzy [...] S.A., [...] S.A. oraz Towarzystwem, w zakresie możliwego dokapitalizowania przez [...] S. A., bądź podjęcia przez strony umowy współpracy mającej na celu wykorzystanie efektu synergii w ramach wspólnie podejmowanych przedsięwzięć związanych z działaniem na rynku kapitałowym. Ponadto Towarzystwo poinformowało, że w kolejnym etapie nastąpi przekazywanie danych finansowych i rozpoczęcie procesu due dilligence.

Komisja pismem z dnia 14 maja 2020 roku o sygnaturze [...] wezwała Towarzystwo do doprecyzowania informacji dot. zakresu powyższej umowy trójstronnej w zakresie możliwości dokapitalizowania Towarzystwa oraz przekazania szczegółowego harmonogramu, wraz ze wskazaniem kwot oraz terminów przeprowadzenia działań skutkujących dostosowaniem wysokości kapitałów własnych Towarzystwa do obowiązujących przepisów prawa.

W odpowiedzi z dnia 22 maja 2020 r. Towarzystwo poinformowało o kontynuacji procesu negocjacyjnego z inwestorem instytucjonalnym - [...] S.A., a także o nowej ofercie zaangażowania kapitałowego, która wpłynęła do Towarzystwa, tj. docelowego nabycia całości Towarzystwa od grupy inwestorów indywidualnych: K. W., W. L. i M. G..

W kolejnym piśmie z dnia 5 czerwca 2020 roku Towarzystwo wskazało, że po stronie potencjalnego inwestora instytucjonalnego spółki [...] S.A. prowadzony jest proces due dilligence. Ponadto Towarzystwo poinformowało o kontynuacji rozmów z ww. inwestorami indywidualnymi, a stan zaawansowania powyższych negocjacji określiło jako analogiczny, jak w przypadku inwestora instytucjonalnego. Jednocześnie Towarzystwo zawiadomiło, że będzie informować Komisję o aktualnym stanie rozmów z wyżej wskazanymi inwestorami oraz o ich efektach.

Od dnia 5 czerwca 2020 r. do dnia przekazania Towarzystwu zawiadomienia o wszczęciu postępowania, do Komisji nie wpłynęły żadne informacje wskazujące na możliwość efektywnego dostosowania kapitałów własnych Towarzystwa do stanu zgodnego z przepisami ustawy.

Na podstawie zgromadzonego w toku postępowania materiału ustalono, iż od listopada 2019 r. Towarzystwo w sposób istotny narusza przepisy art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a ustawy o funduszach dotyczące minimalnego poziomu kapitałów własnych. W oparciu o przekazywane do Komisji sprawozdania miesięczne Towarzystwa poniżej zaprezentowano zestawienie przedstawiające informacje o poziomie kapitałów własnych Towarzystwa, minimalnym poziomie kapitałów własnych które powinno posiadać Towarzystwo zgodnie z ww. przepisem ustawy o funduszach oraz wartości niedoboru kapitałów własnych Towarzystwa wg stanu na koniec poszczególnych miesięcy 2019 r. 2020 r.

Następnie Komisja w formie tabela nr 1 przedstawiła dane dotyczące kapitału własnego na podstawie przekazanych sprawozdań miesięcznych.

Mając na względzie powyższe, jak również istotne przekroczenie terminu 3 miesięcy, w jakim zgodnie z art. 50 ust. 6 ustawy o funduszach Towarzystwo było zobowiązane do uzupełnienia poziomu kapitałów własnych do stanu zgodnego z przepisami prawa, Komisja postanowieniem z dnia [...] lipca 2020 roku wszczęła postępowanie administracyjne wobec Towarzystwa.

Komisja wyjaśniła, że zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy o funduszach "Towarzystwo ma obowiązek utrzymywania kapitału własnego na poziomie nie niższym niż 25% różnicy pomiędzy wartością kosztów ogółem a wartością zmiennych kosztów dystrybucji poniesionych w poprzednim roku obrotowym, wykazanych w sprawozdaniach przekazywanych Komisji na podstawie art. 225 ust. 1 (...).

Jednocześnie do Towarzystwa znajduje zastosowanie przepis art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach zgodnie z którym, Towarzystwo prowadzące działalność z zakresie zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi ma obowiązek, z uwzględnieniem art. 12-15 rozporządzeń ia231/2013:

1) zwiększać kapitał własny ustalony zgodnie z ust. 1-4 o kwotę dodatkową - odpowiednio do ryzyka roszczeń wobec towarzystwa z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania jego obowiązków związanych z zarządzaniem specjalistycznym funduszem inwestycyjnym otwartym lub funduszem inwestycyjnym zamkniętym (...). ".

W konsekwencji minimalna wartość kapitału własnego towarzystwa ustalona w oparciu o art. 50 ust. 1 ustawy o funduszach powinna zostać powiększona o dodatkową kwotę wynikającą z treści art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach, a suma tych dwóch wartości stanowi minimalną wartość kapitałów własnych jakie powinno posiadać Towarzystwo.

Zgodnie z art. 50 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o funduszach jeżeli wartość kapitałów własnych towarzystwa nie zostanie w terminie 3 miesięcy, z zastrzeżeniem ust. 7, uzupełniona do poziomu wymaganego zgodnie z ust. 1-3 i 4a - Komisja może cofnąć zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo.

Wskazany 3 miesięczny okres na uzupełnienie kapitałów własnych Towarzystwa upłynął 20 lutego 2020 r. Zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy wskazuje, iż stan naruszenia przepisów w zakresie minimalnego poziomu kapitałów własnych Towarzystwa ma charakter długotrwały. Komisja podkreśliła, że pomimo upływu czasu przewidzianego przez ustawodawcę na uzupełnienie kapitałów własnych Towarzystwa do poziomu wymaganego przepisami prawa, tj. okresu 3 miesięcy, poziom niedoboru kapitałów własnych Towarzystwa zwiększył się z 3,3 mln odnotowanych na koniec listopada 2019 r. do ok. 10,5 mln zł na koniec października 2020 r.

Komisja zwróciła się do Towarzystwa pismem z dnia 1 września 2020 r. o przekazanie aktualnej informacji dot. procesu dokapitalizowania Towarzystwa.

W odpowiedzi Towarzystwo poinformowało pismem z dnia 16 września 2020 r. o zawieszeniu rozmów z potencjalnym inwestorem instytucjonalnym spółką [...] S.A. w kwestii dokapitalizowania Towarzystwa oraz nabycia jego akcji. Powyższe, jak wskazało Towarzystwo, spowodowane było wysoką niepewnością dotyczącą dalszego funkcjonowania Towarzystwa jako podmiotu licencjonowanego w związku z wszczęciem przez Komisję niniejszego postępowania administracyjnego, a także ogólnie wysokiej niepewności na rynku funduszy inwestycyjnych zamkniętych, związanej z uwarunkowaniami regulacyjnymi oraz rynkowymi. Towarzystwo określiło, iż na dzień 16 września 2020 r. rokowania co do powodzenia tych rozmów nie są wysokie.

Towarzystwo przedstawiło również swoje stanowisko odnośnie aktualnego sposobu obliczania wymogów kapitałowych, które w jego opinii nie uwzględnia specyfiki działalności prowadzonej przez Stronę oraz nawiązało do postulowanych przez Izbę Zarządzających Funduszami i Aktywami propozycji zmian dot. nowego sposobu obliczania wymogów kapitałowych. Jednocześnie Towarzystwo poinformowało, że w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy o funduszach dostosowanie poziomu kapitałów własnych do stanu zgodnego z przepisami prawa możliwe będzie dopiero w 2022 r.

W przedmiotowym piśmie zwrócono również uwagę na kwestię toczących się postępowań przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w odniesieniu do decyzji KNF nakładających kary pieniężne z [...] listopada 2019 r. oraz z marca 2019 r. oraz potencjalny istotny wpływ wyroków w powyższych sprawach na bieżącą sytuację finansową Towarzystwa. W ocenie [...], ewentualne pozytywne rozstrzygnięcie ww. postępowań sądowych oznaczałoby w praktyce powrót do stanu prawnego sprzed [...] listopada 2019 r. tj. nie nastąpiłoby zdarzenie w postaci naruszenia wymogów kapitałowych. W podsumowaniu, Strona przywołując treść art. 50 ust. 6 ustawy o funduszach zwróciła uwagę, że treść tego przepisu zawiera uprawnienie Komisji w zakresie możliwości cofnięcia zezwolenia, a nie obowiązek takiego działania. Towarzystwo wskazało również, iż w jego opinii cofnięcie zezwolenia byłoby działaniem niesprawiedliwym, niosącym za sobą negatywne skutki dla uczestników funduszy, wiązałoby się z likwidacją miejsc pracy oraz osłabieniem konkurencji na rynku wskutek działań o charakterze czysto administracyjnym.

Odnosząc się do powyższej argumentacji związanej z ewentualnym rozstrzygnięciem ww. spraw sądowych na korzyść [...] organ zwrócił uwagę, że zgodnie z przekazanym do Komisji na podstawie § 6 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 28 czerwca 2017 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1285), sprawozdaniem miesięcznym za miesiąc październik 2020 r. różnica pomiędzy wymaganym a faktycznym poziomem kapitałów własnych Towarzystwa na koniec października 2020 r. wyniosła ok. 10,5 mln zł, co wskazuje na głęboki niedobór kapitałów własnych Towarzystwa.

Mając na względzie, że łączna wartość kar pieniężnych nałożonych przez Komisję, które zostały przez Towarzystwo zaskarżone wynosi 4,15 mln zł organ stwierdził, że wbrew twierdzeniom Towarzystwa ewentualne rozstrzygnięcie ww. postępowań na korzyść Strony nie doprowadzi do dostosowania poziomu kapitałów własnych do stanu zgodnego z przepisami ustawy o funduszach, a niedobór kapitałów własnych Towarzystwa wyniósłby około 6,35 min zł.

Pismem z dnia 8 października Towarzystwo zostało poinformowane o przysługujących mu uprawnieniach, stosownie do treści z art. 10 § 1 k.p.a. W odpowiedzi pismem z dnia 19 października 2020 r. (data wpływu pisma do Komisji 23 października 2020 r.) Towarzystwo wniosło o wydłużenie prowadzonego postępowania do dnia 18 grudnia 2020 r. powołując się na treść art. 7 in fine k.p.a. Towarzystwo wskazało na trwający proces przekazania zarządzania funduszami do innych towarzystw funduszy inwestycyjnych oraz negatywne konsekwencje dla trwających procesów, a pośrednio dla uczestników tych funduszy, w sytuacji gdy w następstwie decyzji Komisji cofającej Towarzystwu zezwolenie, konieczne byłoby przerwanie procesu przekazywania zarządzania funduszami do nowych [...] i przekazanie zarządzania i reprezentowania funduszami depozytariuszom poszczególnych funduszy. W ocenie Towarzystwa w opisanym stanie faktycznym wystarczającym byłoby również wydanie przez Komisję rozstrzygnięcia bez nadawania rygoru natychmiastowej wykonalności.

W związku z przedmiotowym wnioskiem Towarzystwa pismem z dnia 24 listopada 2020 r. Komisja poinformowała o włączeniu jako materiału dowodowego w sprawie pism Towarzystwa z dnia 9 i 16 listopada 2020 r. wraz z załącznikiem przedstawiającym harmonogram przekazania zarządzania poszczególnymi funduszami do nowych [...], a także o przysługujących mu uprawnieniach, stosownie do treści z art. 10 § 1 k.p.a.

Z informacji zamieszczonych w załączniku do pisma z dnia 16 listopada 2020 r. wynika, iż w odniesieniu do funduszy dla których osiągnięto porozumienie dotyczące przekazania zarządzania funduszem do nowego [...], za wyjątkiem jednego funduszu ([...] dla którego termin przekazania zarządzania wskazano na 28 grudnia br.) procesy te powinny się zakończyć do dnia 8 grudnia 2020 r.

Pismem z dnia 4 grudnia 2020 r. Towarzystwo poinformowało, że nie wnosi uwag w zakresie kompletności i rzetelności prowadzenia akt postępowania.

Pismem datowanym na dzień 4 grudnia 2020 r. Towarzystwo przedstawiło opis działań, jakie zostały podjęte na przestrzeni ostatnich 12 miesięcy w celu ochrony interesu uczestników funduszy inwestycyjnych zamkniętych zarządzanych przez Towarzystwo. W szczególności wskazano na proces przekazywania zarządzania funduszami do nowych [...], który umożliwia większości z nich dalsze funkcjonowanie z korzyścią dla ich uczestników. Organ stwierdził, że wskazane pismo pozostaje bez wpływu na stan faktyczny ustalony w niniejszym postępowaniu.

W oparciu o powyższe Komisja dokonała w niniejszym postępowaniu ostatecznego ustalenia stanu faktycznego, stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. Komisja stwierdziła, że od listopada 2019 r. Towarzystwo narusza przepisy ustawy o funduszach w zakresie utrzymywania kapitałów własnych poniżej minimalnego poziomu określonego w art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach. Stwierdzony w toku niniejszego postępowania stan faktyczny nie budzi żadnych wątpliwości i nie był kwestionowany przez Stronę.

Komisja podniosła, że użyte przez ustawodawcę w art. 50 ust. 6 ustawy o funduszach sformułowanie "Komisja może''' oznacza, że kara wymierzana na jego podstawie ma charakter uznaniowy. Uznanie administracyjne oznacza przewidziane obowiązującymi przepisami uprawnienie organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia i zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru sposobu załatwienia sprawy w sytuacji, w której wystąpiły okoliczności odpowiadające określonym w dyspozycji normy prawnej przesłankom wydania decyzji przez organ administracji. Na podstawie wskazanego przepisu ustawodawca przyznał Komisji uprawnienie do podjęcia określonych czynności nadzorczych, pozostawiając jej w danym stanie faktycznym wybór co do konieczności zastosowania określonego środka nadzorczego. Zakres uznania administracyjnego jednocześnie nie jest uprawnieniem nieograniczonym. Wzmiankowany przepis przyznaje organowi nadzoru uprawnienie co do możliwości zastosowania sankcji administracyjnej, jako konsekwencji stwierdzenia określonego faktu albo zdarzenia - w omawianej sprawie jest to naruszenie przez Towarzystwo określonych przepisów prawa.

Na gruncie art. 50 ust. 6 ustawy o funduszach, uznanie administracyjne powinno polegać po pierwsze na ustaleniu przez Komisję, że istnieją podstawy do podjęcia środków nadzorczych określonych w tym przepisie lub, że nie zachodzą wystarczające podstawy do zastosowania wskazanych środków nadzorczych.

Podmioty rynku kapitałowego są instytucjami zaufania publicznego, które podlegają surowym rygorom przejrzystości, stabilności i gwarancji bezpieczeństwa środków, jakie powierzają im uczestnicy tego rynku. Na straży ochrony tych wartości stoi Komisja, którą ustawodawca wyposażył w stosowne instrumenty nadzorcze, do których zaliczyć należy możliwość skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 50 ust. 6 ustawy o funduszach.

Komisja stwierdziła, że podejmując decyzję o zastosowaniu środka nadzorczego w postaci cofnięcia zezwolenia, dokonała wnikliwego rozważenia konieczności jej zastosowania w stanie faktycznym sprawy, ponieważ stosowane instrumenty nadzoru muszą mieć charakter adekwatny względem okoliczności, rozmiaru, skali i skutków deliktu administracyjnego i uznała, iż nałożenie na Towarzystwo w/w sankcji będzie środkiem adekwatnym do stanu stwierdzonego w niniejszym postępowaniu. Przepisy art. 50 ust. 1 ustawy o funduszach nakładające na Towarzystwo określone wymogi w zakresie minimalnego poziomu kapitałów własnych stanowią niezwykle ważną sferę regulowania działalności [...]. Dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu, istotnym jest między innymi, aby podmioty nadzorowane posiadały kapitały własne na poziomie adekwatnym do skali i ryzyka występującego w ramach prowadzonej działalności, na które są lub mogą być narażone.

Podmioty prowadzące działalność z naruszeniem przedmiotowych przepisów stanowią zagrożenie dla stabilności finansowej rynku. Dlatego też przepisy regulujące wyżej wskazaną kwestię należy uznać za przepisy niezmiernie ważne z punktu widzenia zapewnienia bezpieczeństwa obrotu w szeroko rozumianym sektorze funduszy inwestycyjnych, będącym częścią rynku kapitałowego. Niezbędne jest zatem, aby [...] prowadzące działalność nadzorowaną posiadało odpowiednie kapitały własne, zapewniające jego stabilne i bezpieczne funkcjonowanie. Odpowiednia wartość kapitałów własnych [...] stanowi również swoistą gwarancję dla uczestników funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez dane towarzystwo, że podmiot zarządzający funduszami jest stabilną instytucją, posiadającą adekwatne zasoby finansowe, które umożliwią mu wypełnienie szeregu obowiązków, jakie obowiązujące przepisy prawa nakładają na [...] i fundusze inwestycyjne. Brak utrzymywania kapitałów własnych na poziomie określonym w art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a ustawy o funduszach należy traktować jako istotne niedostosowanie [...] do bezwzględnie obowiązujących przepisów.

Nadto kapitały własne [...] stanowią jedno z narzędzi służących do pokrywania strat, których wartość przewyższa poziom zysków, zapewniając w ten sposób ciągłość działania tych podmiotów oraz ochronę inwestorów. Stwierdzone naruszenie przepisów w tym zakresie w ocenie Komisji należy uznać za godzące w stabilność i bezpieczeństwo dalszego funkcjonowania Towarzystwa. Przestrzeganie wymogów kapitałowych jest bezwzględnym obowiązkiem towarzystw funduszy inwestycyjnych, będąc jednocześnie jednym z najważniejszych obowiązków mających na celu ochronę klientów [...] i uczestników funduszy inwestycyjnych. Jest to podstawowe rozwiązanie prawne pozwalające utrzymać stabilność systemu finansowego. Mając na uwadze poczynione ustalenia Komisja uznała naruszenie wymogów kapitałowych, którego dopuściła się Strona, za na tyle istotne naruszenie przepisów prawa, iż uzasadnia ono zastosowanie sankcji cofnięcia w całości zezwolenia na prowadzenie działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych.

Naruszenie przepisów art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach przez Towarzystwo trwa nieprzerwanie od dnia 20 listopada 2019 r. Różnica pomiędzy poziomem kapitałów własnych Towarzystwa wymaganym ww. przepisami ustawy o funduszach, a faktycznym poziomem kapitałów własnych posiadanym przez Stronę, wynosi wg stanu na dzień 30 października 2020 r. ok. 10,5 mln zł. Tak głębokie niedobory kapitałów własnych świadczą o całkowitym niedostosowaniu sytuacji kapitałowej Towarzystwa do obowiązujących go wymogów kapitałowych, zagrażając funkcjonowaniu Strony, jak i bezpieczeństwu jego klientów oraz uczestników funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo.

Celem art. 50 ust. 1 oraz art. 50 ust. 4 pkt 1a ustawy o funduszach było ustanowienie wymogów w zakresie minimalnego poziomu kapitałów własnych, pozwalających na bezpieczne prowadzenie przez [...] działalności, w stosunku do rodzajów i skali ryzyka występującego w działalności prowadzonej przez poszczególne towarzystwa funduszy inwestycyjnych. W przypadku gdy poziom kapitałów własnych jest poniżej minimalnych wymogów określonych przepisami ustawy o funduszach, dany podmiot nie jest w stanie w sposób bezpieczny prowadzić działalności na którą uzyskał zezwolenie Komisji. W interesie klientów [...] i uczestników funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo oraz bezpieczeństwa rynku kapitałowego jest wyeliminowanie go z kręgu podmiotów uprawnionych do wykonywania działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych.

Omawiając istotność naruszenia Komisja wskazała również, że brak jest skutecznych działań ze strony Towarzystwa mających prowadzić do poprawy jego sytuacji kapitałowej. Podkreśliła, że działania podejmowane przez Towarzystwo w okresie ponad 12 miesięcy nie przyniosły żadnych efektów skutkujących dostosowaniem kapitałów własnych do poziomu określonego art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach, pomimo faktu, iż norma art. 50 ust. 6 ustawy o funduszach wskazuje na 3 miesięczny okres w jakim niezbędne jest dostosowanie kapitałów własnych [...] do wymogów określonych w ustawie o funduszach. Ponadto akcjonariusze [...] S.A. w obliczu naruszenia przez Towarzystwo art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach, nie podjęli działań zmierzających do dokapitalizowania przez nich Towarzystwa. Tym samym Towarzystwo zmuszone zostało do poszukiwania możliwości jego dokapitalizowania poza kręgiem dotychczasowych akcjonariuszy. Działania takie nie przyniosły efektów, a materiał zgromadzony w sprawie nie uprawdopodabnia w żaden sposób aby możliwe było pozyskanie nowych akcjonariuszy, którzy dokonają dokapitalizowania [...] kwotą pozwalającą na osiągnięcie minimalnego poziomu kapitałów własnych [...] wymaganego przepisami art. 50 ust. 1 z uwzględnieniem art. 50 ust. 4a pkt 1 ustawy o funduszach.

Zgodnie z art. 67 ust. 4 pkt 1 ustawy o funduszach: "Zezwolenie na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi wygasa w przypadku wygaśnięcia lub cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo'". Zatem po zastosowaniu art. 50 ust. 6 pkt 1 ustawy o funduszach skutek prawny cofnięcia zezwolenia, o którym mowa w pkt 2 tego przepisu jest poprzedzony jego wygaśnięciem ex lege.

Dalsze prowadzenie działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, które w tak istotny sposób narusza przepisy regulujące kwestię minimalnego poziomu kapitałów własnych i nie daje podstawy do skutecznej i szybkiej sanacji obecnej sytuacji, stanowi zagrożenie dla jego klientów i uczestników funduszy inwestycyjnych.

Celem nadzoru wykonywanego przez Komisję jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności objętych niniejszym postępowaniem, Komisja uznała za zasadne zastosowanie sankcji najdalej idącej, jaką jest cofnięcie w całości zezwolenia na prowadzenie działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych przez [...] S.A. Sankcja ta powoduje usunięcie Towarzystwa z grupy podmiotów rynku finansowego prowadzących działalność reglamentowaną.

Jednocześnie, stanowi to wyraźny sygnał dla pozostałych podmiotów należących do grupy podmiotów nadzorowanych przez KNF, jak istotne znaczenie - wśród przepisów regulujących sposób prowadzenia działalności przez instytucje finansowe, jak również dla organu nadzoru - ma przestrzeganie przez te instytucje wymogów kapitałowych. Biorąc pod uwagę fakt, iż przestrzeganie wymogów kapitałowych wpływa bezpośrednio na stabilność finansową konkretnego podmiotu, ale również w sposób pośredni na bezpieczeństwo uczestników funduszy inwestycyjnych oraz stabilność systemu finansowego, Komisja stwierdziła potrzebę eliminacji zagrożenia dla tego systemu oraz dostrzegła potrzebę prewencji generalnej w tym zakresie. Zagrożeniem dla stabilności systemu finansowego jest zarówno funkcjonowanie w tym systemie podmiotu naruszającego wymogi kapitałowe w sposób istotny i długotrwały, jak również brak reakcji ze strony nadzorcy rynku finansowego. Komisja podkreśliła, iż stabilność finansowa instytucji zaufania publicznego, jaką jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych, leży zarówno w interesie jego klientów, jak też pozostałych uczestników rynku finansowego. Biorąc pod uwagę konieczność ochrony interesów wszystkich uczestników tego rynku, Komisja uznała środek zastosowany niniejszą decyzją za niezbędny.

Komisja uznała za zasadne zastosowanie do niniejszej decyzji na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym rygoru natychmiastowej wykonalności. Stosownie do wskazanego artykułu Komisja może nadawać decyzjom administracyjnym rygor natychmiastowej wykonalności, gdy przemawia za tym ważny interes uczestników rynku kapitałowego lub konieczność zapobieżenia zagrożeniu prawidłowego funkcjonowania tego rynku. Rygor znosi stan niepewności w zakresie obowiązku zakończenia prowadzenia działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych przez Stronę w przypadku odwołania się od niniejszej decyzji.

W interesie uczestników rynku kapitałowego jest wyeliminowanie z kręgu towarzystw funduszy inwestycyjnych podmiotu niegwarantującego odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa świadczonych usług. W ocenie Komisji, podmioty przez nią nadzorowane winny cieszyć się przymiotem zaufania publicznego. Zaufanie to wynika wprost z wiarygodności i transparentności podmiotu, zbudowanych również na fakcie bycia podmiotem nadzorowanym przez organ administracji publicznej. W związku z powyższym, w ocenie Komisji, w ważnym interesie uczestników rynku kapitałowego leży, aby [...] S.A. niezwłocznie zaprzestał być podmiotem cieszącym się zaufaniem publicznym w takim zakresie, w jakim ma ono związek z byciem podmiotem nadzorowanym przez Komisję. Dalsze posiadanie przez Stronę zezwolenia na prowadzenie działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych może wywołać u uczestników rynku kapitałowego mylne wyobrażenie co do bezpieczeństwa usług oferowanych przez [...] S.A.

Komisja wyjaśniła, że nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności kierowała się również koniecznością zapewnienia ochrony interesu uczestników funduszy inwestycyjnych zarządzanych i reprezentowanych przez Towarzystwo. Zgodnie z art. 68 ust. 1 ustawy o funduszach, od dnia wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo lub do wygaśnięcia takiego zezwolenia fundusz inwestycyjny jest reprezentowany przez depozytariusza, z zastrzeżeniem art. 68a ustawy. W tym czasie fundusz nie zbywa i nie odkupuje jednostek uczestnictwa ani nie emituje oraz nie wykupuje certyfikatów inwestycyjnych. W myśl art. 68 ust. 1b ustawy o funduszach, jeżeli termin wykupu certyfikatów inwestycyjnych zgodnie ze statutem funduszu przypada w okresie, w którym fundusz jest reprezentowany przez depozytariusza, wykup może być przeprowadzony pod warunkiem, że płynność funduszu na to pozwala. O zamiarze wykupu lub o wykupie certyfikatów inwestycyjnych depozytariusz reprezentujący fundusz informuje zgodnie z przyjętym w statucie funduszu inwestycyjnego sposobem udostępniania informacji o funduszu do publicznej wiadomości oraz na swojej stronie internetowej. Jednocześnie zgodnie z art. 68 ust. 2 ustawy o funduszach fundusz inwestycyjny ulega rozwiązaniu, jeżeli w terminie 3 miesięcy od dnia wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia lub od dnia wygaśnięcia zezwolenia inne towarzystwo nie przejmie zarządzania funduszem inwestycyjnym, z zastrzeżeniem art. 68a ustawy.

Zdaniem Komisji z wysokim prawdopodobieństwem należy przyjąć, iż cofnięcie Towarzystwu zezwolenia na wykonywanie działalności może wiązać się ze wzmożoną aktywnością inwestorów mającą na celu zakończenie inwestycji w funduszach, których zarządzanie nie zostało jeszcze przekazane przez Towarzystwo. Istotne zatem będzie zapewnienie płynności poszczególnych funduszy inwestycyjnych tak, aby mogły one zrealizować wszystkie żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Jednocześnie, pod uwagę wziąć należy fakt, iż cofnięcie zezwolenia Towarzystwu na wykonywanie działalności może być pojmowane bardzo różnie przez poszczególnych uczestników zarządzanych dotychczas funduszy, przy czym spodziewać należy się, że większość z nich zareaguje w sposób gwałtowny, pozostając w przeświadczeniu, że podmiot, któremu cofnięto zezwolenie nie może w dalszym ciągu zarządzać funduszami inwestycyjnymi, których oni są uczestnikami. Powstały stan niepewności i swego rodzaju poczucia zagrożenia utraty zainwestowanych środków może wyeliminować przejęcie pieczy nad funduszami zarządzanymi przez Towarzystwo przez ich depozytariuszy, niezwłocznie po wydaniu niniejszej decyzji. Nadanie niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności i niezwłoczne przekazanie depozytariuszom reprezentacji poszczególnych funduszy jest zatem podyktowane interesem uczestników funduszy zarządzanych dotychczas przez Towarzystwo i ma na celu nieprzerwaną realizację uprawnień przysługujących uczestnikom oraz zapewnienie właściwej reprezentacji danego funduszu przez depozytariusza, przy uwzględnieniu obowiązków, które nakłada na niego art. 68 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Gdyby decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, podmiotem reprezentującym fundusze, do czasu uzyskania przymiotu ostatecznego rozstrzygnięcia, byłoby nadal towarzystwo, któremu cofnięto zezwolenie.

W związku z nadaniem niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności podmiotem reprezentującym fundusze stanie się depozytariusz danego funduszu. W zwykłym toku instancji, bez nadania rygoru natychmiastowej wykonalności, decyzja staje się wykonalna po upływie 14 dni od jej doręczenia lub ogłoszenia, w przypadku, gdy strona nie złoży wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy albo w momencie wydania decyzji podjętej na skutek wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy strona będzie chciała skorzystać z przysługującego jej uprawnienia do zaskarżenia rozstrzygnięcia. Komisja zaznaczyła, że procedura odwoławcza bądź sądowa, która co do zasady zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego powinna wynosić 1 miesiąc, w praktyce może się okazać procesem trwającym kilka miesięcy, np. w zależności od zakresu ewentualnych zarzutów podniesionych przez Stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W świetle powyższego niezasadne jest, aby po wydaniu decyzji o cofnięciu zezwolenia jakiekolwiek fundusze inwestycyjne były nadal reprezentowane przez Towarzystwo, czyli podmiot, któremu cofnięto zezwolenie. Natomiast zasadne jest, aby taką reprezentację powierzono depozytariuszom poszczególnych funduszy, które są podmiotami o wysokiej wiarygodności i są w stanie zapewnić prawidłowe działanie funduszy dotychczas zarządzanych przez Towarzystwo i należytą ochronę praw ich uczestników. W tej sytuacji, brak nadania rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych i pozostawienie reprezentowania jakichkolwiek funduszy Towarzystwu może prowadzić do destabilizacji sytuacji funduszy inwestycyjnych i podejmowania działań niezgodnych z interesem uczestników tych funduszy, a także wywołać niepokój na rynku kapitałowym.

Komisja podkreśliła, że w momencie, gdy depozytariusz stanie się podmiotem reprezentującym fundusze inwestycyjne zarządzane dotychczas przez towarzystwo, któremu cofnięto zezwolenie, jego rola nie będzie ograniczała się wyłącznie do czynności "reprezentacji" sensu stricto, ale będzie on zobowiązany do podejmowania czynności związanych również z zarządzaniem tymi funduszami, niemniej jednak wyłącznie w zakresie niezbędnym dla utrzymania zgodnego z prawem funkcjonowania tych funduszy. Oznacza to, że w przypadku konieczności zrealizowania złożonych przez uczestników żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych, depozytariusz będzie obowiązany dokonać stosownego spieniężenia aktywów w celu pełnej realizacji uprawnień uczestników. Depozytariusz będzie tym samym zobowiązany do podejmowania określonych decyzji inwestycyjnych, istotnych w procesie zbywania aktywów, w celu uzyskania najlepszej ceny, przy należytym uwzględnieniu interesu uczestników funduszy zgodnie z dyspozycją normy art. 10 ustawy o funduszach. Komisja zaznaczyła, że okres, przez który depozytariusz będzie uprawniony do reprezentowania funduszy jest ograniczony do 3 miesięcy od wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia. Po upływie tego okresu, jeżeli zarządzanie poszczególnymi funduszami nie zostanie przejęte przez inne towarzystwo, ulegną one rozwiązaniu.

Towarzystwo, według stanu na dzień 7 grudnia 2020 r., zarządza 21 funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi a także pełni rolę likwidatora dla 21 funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione interesem uczestników funduszy jest to, aby w sytuacji w której, do dnia wydania niniejszej decyzji proces przekazywania zarządzania nie został zakończony, depozytariusze poszczególnych funduszy niezwłocznie podjęli czynności związane z reprezentacją funduszy i zagwarantowali zgodne z prawem ich funkcjonowanie, dopóki inne towarzystwa nie przejmą zarządzania funduszami inwestycyjnymi lub do czasu rozwiązania funduszy w trybie art. 246 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Depozytariusz będący instytucją zaufania publicznego, z racji obowiązków wykonywanych na podstawie umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego jest podmiotem mającym wiedzę na temat funkcjonowania funduszy inwestycyjnych i jest w stanie zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tych podmiotów i należytą ochronę praw ich uczestników

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...] S.A. w likwidacji wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie jej uchylenie i umorzenie postępowania oraz zasądzenie koszów postępowania.

Skarżąca podniosłą zarzut naruszenia:

I. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 461 §1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych poprzez jego niezastosowanie przez Komisję i w konsekwencji uznanie, iż doręczenie Decyzji przez pracownika Komisji cofającej zezwolenie na wykonywanie dotychczasowej działalności odniosło skutek prawny w postaci cofnięcia tego zezwolenia w godzinie i minucie doręczenia Decyzji, w sytuacji, gdy Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Spółki kilka godzin przed doręczeniem Decyzji przez pracownika Komisji podjęło uchwałę o rozwiązaniu Spółki i otwarciu jego likwidacji, co skutkowało z chwilą jej podjęcia wygaśnięciem zezwolenia na wykonywanie przez Skarżąca dotychczasowej działalności.

2) art. 67 ust 1 pkt 1) ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi poprzez jego niezastosowanie przez Komisję w toku prowadzonego na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 6 Ustawy postępowania administracyjnego i wydanie decyzji administracyjnej cofającej zezwolenie na wykonywanie przez Spółkę o dotychczasowej działalności, w sytuacji, gdy Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Spółki podjęło uchwałę o rozwiązaniu Spółki i otwarciu jej likwidacji ze skutkiem prawnym następującym przed doręczeniem Skarżącej Decyzji, co w konsekwencji powinno wywołać skutek w postaci umorzenia przez Komisję postępowania administracyjnego.

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

3) art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji cofającej Skarżącej zezwolenia na wykonywanie działalności opisanej w Decyzji w sytuacji, gdy wobec podjęcia w dniu [...] grudnia 2020 r. przez Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Spółki uchwały o rozwiązaniu Spółki i otwarciu jej likwidacji skutkującej z chwilą jej podjęcia wygaśnięciem zezwolenia postępowanie administracyjne prowadzone przez Komisję na podstawie art. 50 ust 1 pkt 6 Ustawy stało się bezprzedmiotowe i jakie takie powinno zostać umorzone, które to naruszenie stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2) k.p.a. stanowiące podstawę do stwierdzenia nieważności Decyzji w całości.

4) art. 8 §1 k.p.a.. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na dalszym prowadzeniu przez Komisję postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji cofającej Skarżącej zezwolenie na wykonywanie dotychczasowej działalności w sytuacji, gdy Komisja otrzymała od Spółki nowe informacje, istotne pod względem prawnym, których prawidłowa interpretacja powinna prowadzić do zakończenia postępowania administracyjnego poprzez wydanie decyzji o jego umorzeniu, co w sposób oczywisty narusza jedną z podstawowych zasad postępowania jaką jest prowadzenie tego postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Ponadto na podstawie art. 106 §3 p.p.s.a. skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów wymienionych poniżej na okoliczności we wnioskach dowodowych wskazane. Wskazała, iż przeprowadzenie dowodów z wymienionych poniżej dokumentów przez tutejszy Sąd jest niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości oraz ich przeprowadzenie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

1. Poświadczona notarialnie kopia żądania zwołania Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki z dnia [...] grudnia 2020 r. wysłana do Zarządu Spółki przez [...] S.A. z siedziba w [...]

2. Poświadczona notarialnie kopia ogłoszenia o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenie Spółki na dzień [...] grudnia 2020 r. godzina 11:00. skierowanego do akcjonariusza Spółki [...] S.A. z siedziba w [...].

3. Poświadczona notarialnie kopia ogłoszenia o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki na dzień [...] grudnia 2020 r., godzina 11:00 skierowanego do akcjonariusza Spółki [...] sp. z o.o z siedziba w [...].

4. Poświadczona notarialnie kopia ogłoszenia o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki na dzień [...] grudnia 2020 r., godzina 11:00 skierowanego do akcjonariusza Spółki [...] z siedziba w [...].

5. Poświadczone notarialnie pismo [...] S.A. z siedziba w [...] z dnia [...] lutego 2019 r. wyrażające zgodę na zawiadamianie [...] S.A. o zwołaniu Walnych Zgromadzeń Spółki w drodze elektronicznej za pośrednictwem wiadomości e-mail.

6. Potwierdzenie nadania zawiadomienia o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenie Spółki na dzień [...] grudnia 2020 r., godzina 11:00, skierowane do akcjonariusza Spółki [...] S.A. z siedziba w [...] - w postaci wiadomości e-mail kierowanej przez Zarząd Spółki do Zarządu [...] S.A.

7. Potwierdzenie nadania zawiadomienia o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenie Spółki na dzień [...] grudnia 2020 r.. godzina 11:00, skierowane do akcjonariusza [...] sp. z o.o. z siedziba w W. - w postaci notarialnie poświadczonej kopi zawiadomienia z adnotacją Prezesa Zarządu [...] sp. z o.o. z siedziba w [...] o otrzymaniu zawiadomienia oraz ze wskazaniem daty jego otrzymania.

8. Potwierdzenie nadania zawiadomienia o zwołaniu Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenie Spółki na dzień [...] grudnia 2020 r.. godzina 11:00. skierowane do akcjonariusza [...] z siedzibą w [...], - w postaci notarialnie poświadczonej kopi potwierdzenia nadania listu poleconego

Dokumenty wskazane w pkt 1-8 powyżej powoływane są przez Spółkę na okoliczność prawidłowego zwołania Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki.

9. Wyciąg notarialny z uchwały nr [...] Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki z dnia [...] grudnia 2020 r. w sprawie przerwy w obradach Walnego Zgromadzenia sporządzony przez Notariusza P. S.. Rep [...]

10. Wyciąg notarialny z uchwały nr [...] Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki z dnia [...] grudnia 2020 r. w sprawie rozwiązania Spółki i otwarcia jej likwidacji sporządzony przez Notariusza P. S., Rep [...] nr [...]

11. Wyciąg notarialny z uchwały nr [...] Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki z dnia [...] grudnia 2020 r. w sprawie powołania likwidatora Spółki sporządzony przez Notariusza P.S.. Rep [...] nr [...]

12. Zawiadomienie o zarejestrowanym elektronicznie dokumencie notarialnym wysłanym do Centralnego Repozytorium Elektronicznych Aktów Notarialnych tj. protokołu z drugiej części Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki z dnia [...] grudnia 2020 r.

Dokumenty wskazane w pkt 9-12 powyżej powoływane są przez Spółkę na okoliczność odbycia Nadzwyczajnego Zgromadzenia Spółki, podjęcia uchwały w sprawie rozwiązania Spółki i otwarcia jej likwidacji, podjęcia uchwały w sprawie powołania likwidatora Spółki oraz przekazania przez Notariusza protokołującego obrady Walnego Zgromadzenia o godzinie 14:30 do Centralnego Repozytorium Elektronicznych Wypisów Aktów Notarialnych Krajowego Rejestru Sądowego protokołu z drugiej części obrad Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia zawierającego m.in. uchwałę o rozwiązaniu Spółki i otwarciu jej likwidacji oraz uchwałę o powołaniu likwidatora.

13. Notarialnie poświadczona kopia pisma Komisji z dnia [...] grudnia 2020 r. skierowanego do Spółki.

14. Opinia prawna adw. R.W. o z Kancelarii prawnej [...] spółka komandytowa z siedzibą w [...] z dnia [...] grudnia 2020 r.

Dokumenty wskazane w pkt 13-14 powyżej powoływane są przez Spółkę na okoliczność stanowiska Komisji w zakresie interpretacji chwili (rozumianej jako data i godzina) nastąpienia skutku prawnego w postaci otwarcia likwidacji Spółki oraz stanowiska doktryny, orzecznictwa sądowego oraz praktyków w zakresie interpretacji chwili nastąpienia skutku prawnego otwarcia likwidacji spółki akcyjnej następującej w wyniku podjęcia stosownej uchwały przez jej Walne Zgromadzenie.

15. Raport wysłany przez Spółkę do Komisji w elektronicznym systemie przekazywania informacji informujący Komisie o otwarciu likwidacji Spółki w dniu [...] grudnia 2020 r. o godzinie 16:03 wraz z potwierdzeniem jego odebrania przez Kancelarie Departamentu Funduszy Inwestycyjnych i Funduszy Emerytalnych Komisji Nadzoru Finansowego.

16. Raport bieżący [...] wysłany przez [...] S.A. z siedziba w [...] dotyczący otwarcia likwidacji [...] S.A. w likwidacji oraz potwierdzenie jego nadania.

Dokument wskazane w pkt 15 i pkt 16 powyżej powoływane są przez Spółkę na okoliczność powzięcia przez Komisje informacji i wiedzy o otwarciu likwidacji Spółki o godzinie 16:03 w dniu [...] grudnia 2020 r. jak również na okoliczność przekazania informacji o otwarciu likwidacji Spółki do publicznej wiadomości.

W uzasadnieniu skargi skarżąca przypomniała przebieg postępowania w sprawie i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o ich oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

.Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Materiał dowodowy został w toku postępowania przed organem zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Ponadto ten materiał dowodowy był znany skarżącej, która dokonanych przez KNF ustaleń nie kwestionuje. Należy w tym miejscu podkreślić, że Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyr. NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSAiWSA 2008, nr 2, poz. 31).

W przedmiotowej sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Tym samym ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), co pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ w przedmiotowej sprawie przepisów prawa materialnego.

Jak stanowi art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r., poz. 95, j.t.) Towarzystwo ma obowiązek utrzymywania kapitału własnego na poziomie nie niższym niż 25% różnicy pomiędzy wartością kosztów ogółem a wartością zmiennych kosztów dystrybucji poniesionych w poprzednim roku obrotowym, wykazanych w sprawozdaniach przekazywanych Komisji na podstawie art. 225 ust. 1, a jeżeli towarzystwo nie prowadziło działalności lub prowadziło ją krócej niż rok - na poziomie nie niższym niż 25% różnicy pomiędzy wartością kosztów ogółem a wartością zmiennych kosztów dystrybucji określonych w analizie ekonomiczno-finansowej, o której mowa w art. 58 ust. 1 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Artykuł 50 u.f.i. nawiązuje do złożonego systemu regulacji w dziedzinie prawa rynku kapitałowego, określanych łącznie pojęciem "normy ostrożnościowe". Przedmiotowe postanowienia stanowią zasady określania tzw. adekwatności kapitałowej w [...]. Adekwatność kapitałowa stanowi wartość zmienną w czasie – wprost proporcjonalnie do skali i wzrostu podejmowanego przez fundusze inwestycyjne ryzyka powinna wzrastać jego zdolność do absorpcji nieoczekiwanych strat, których zabezpieczeniem są fundusze własne. Adekwatność kapitału zostaje zachowana, gdy instytucja finansowa posiada wystarczające środki na pokrycie nieoczekiwanych strat wynikających ze swojej działalności. Z powyższego względu wskazuje się w doktrynie, że adekwatność kapitałowa nie powinna być rozumiana jako minimalnie określona prawem suma funduszy własnych, ale jako uwzględniający otoczenie gospodarcze oraz rynkowe mechanizm pokrywania strat z tytułu poszczególnego profilu ryzyka, na jakie dana instytucja jest narażona w danym czasie (por. A. Stopyra [w:] Prawo bankowe. Komentarz, red. H. Gronkiewicz-Waltz, Warszawa 2013, art. 128, s. 415 i n.).

Podstawową funkcją kapitału własnego jest zapewnienie zdolności [...] do pokrywania kosztów działalności, w tym zmiennych kosztów dystrybucji stanowiących wynagrodzenie dystrybutorów za czynności pośrednictwa w zbywaniu jednostek uczestnictwa i tytułów uczestnictwa. Ponieważ koszty te mają z reguły pokrycie w opłacie dystrybucyjnej pobieranej od uczestników funduszy inwestycyjnych w związku ze zbyciem jednostek uczestnictwa lub tytułów uczestnictwa, przy określaniu poziomu kapitałów własnych odlicza się je od kosztów ogółem. Kluczowym założeniem omawianej regulacji jest zasada, że im większa kwota zarządzonych aktywów, tym wyższa wartość potencjalnych szkód, jakie mogą zostać wyrządzone inwestorom (por. R. Mroczkowski [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, red. R. Mroczkowski, Warszawa 2014, s. 260 i n.).

Pojęcie kapitału własnego spółki akcyjnej należy zdefiniować zgodnie z ustawą o rachunkowości jako równowartość aktywów (środków gospodarczych) wniesionych do jednostki w momencie jej założenia przez jej właściciela bądź właścicieli oraz wypracowanych przez nią w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej. W momencie założenia jednostki gospodarczej kapitał własny stanowi równowartość wniesionych przez właściciela (właścicieli) składników majątku (aktywów). W każdym późniejszym momencie działalności jednostki kapitał ten stanowi różnicę między wartością jej aktywów a wartością zobowiązań. Tym samym kapitał własny określa się jako równowartość majątku (aktywów), która zostaje po spłacie zobowiązań, czyli wartość aktywów netto. Jest to równocześnie długoterminowe zobowiązanie jednostki gospodarczej wobec jej właściciela, którego spełnienie następuje w momencie likwidacji jednostki. Nazwa "kapitał własny" ma za zadanie odzwierciedlać własne źródła finansowania składników majątku spółki. Zgodnie z wzorem bilansu, stanowiącym załącznik nr 1 do ustawy o rachunkowości, na kapitał własny spółki akcyjnej składają się:

1) kapitał zakładowy (kapitał podstawowy),

2) należne wpłaty na kapitał zakładowy (podstawowy), które są wartością ujemną,

3) akcje własne (wartość ujemna),

4) kapitał zapasowy,

5) kapitał z aktualizacji wyceny,

6) pozostałe kapitały rezerwowe,

7) zysk (strata) z lat ubiegłych,

8) bieżący zysk (strata) netto,

9) odpisy z zysku netto w ciągu roku obrotowego (wielkość ujemna).

Towarzystwo prowadzące działalność w zakresie zarządzania [...], ma obowiązek, z uwzględnieniem art. 12–15 rozporządzenia 231/2013:

1) zwiększać kapitał własny o kwotę dodatkową ustaloną zgodnie z art. 50 ust. 1–4 u.f.i. odpowiednio do ryzyka roszczeń wobec [...] z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania jego obowiązków związanych z zarządzaniem SFIO lub FIZ albo

2) zawrzeć umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody powstałe w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania jego obowiązków związanych z zarządzaniem [...] (art. 50 ust. 4a u.f.i.).

Powyższy przepis stanowi transpozycję do prawa krajowego treści art. 12 rozporządzenia 231/2013, który stanowi, że ryzyko związane z odpowiedzialnością zawodową [...] winno być pokryte (rozporządzenie 231/2013 używa określenia "jest pokryte") przez cały czas za pomocą odpowiednich dodatkowych funduszy własnych lub ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej o odpowiednim zakresie.

Art. 50 ust 5-7 u.f.i. reguluje przypadki zmniejszenia wartości kapitałów własnych określonych przez art. 50 ust. 1 i 4a u.f.i. O każdym takim przypadku [...] jest obowiązane niezwłocznie powiadomić KNF. W art. 50 ust. 6 u.f.i. wprowadza trzymiesięczny okres dostosowawczy, w którym wartość kapitałów własnych [...] powinna zostać uzupełniona:

1) do poziomu ustalonego z uwzględnieniem kosztów dystrybucji i kwoty dodatkowej po przekroczeniu przez wartość aktywów zarządzanych funduszy kwoty 250.000.000 euro;

2) do poziomu ustalonego z uwzględnieniem kwot dodatkowych, zabezpieczających ryzyko odpowiedzialności zawodowej zgodnie z art. 50 ust. 4a u.f.i.

Zgodnie z art. 50 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o funduszach jeżeli wartość kapitałów własnych towarzystwa nie zostanie w terminie 3 miesięcy, z zastrzeżeniem ust. 7, uzupełniona do poziomu wymaganego zgodnie z ust. 1-3 i 4a - Komisja może cofnąć zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo.

Zatem w przypadku naruszenia powyższych wymogów KNF posiada uprawnienie do cofnięcia zezwolenia odpowiednio na wykonywanie działalności przez [...] albo na zarządzanie [...]. Ustawa o funduszach inwestycyjnych nie wskazuje, w jaki sposób winno nastąpić uzupełnienie kapitałów własnych. Z uwagi na rygorystyczne zasady prowadzenia ksiąg rachunkowych określone przepisami ustawy o rachunkowości należy jednak wskazać, że najbardziej realnymi metodami takiego działania są: podwyższenie kapitału zakładowego [...] przez emisję nowej serii akcji oraz, pod warunkiem spełnienia warunków dodatniego wyniku finansowego i nie dłuższego niż 3 miesiące czasu pozostałego, zwrócenie się do walnego zgromadzenia [...] z wnioskiem o przeznaczenie zysku z zakończonego roku obrotowego w całości na kapitał zapasowy. Rzadszą metodą jest wniesienie w trybie art. 396 § 3 k.s.h. przez dotychczasowych akcjonariuszy dopłat z tytułu przyznania im szczególnych uprawnień, które przelewane są na kapitał zapasowy [...].

Również obniżenie wartości kapitału własnego [...] na skutek spadku wartości złotego wobec euro powoduje konieczność uzupełnienia realnej wartości kapitału własnego [...] do wymogów ustawowych (art. 50 ust. 7 u.f.i.), przy czym w takim wypadku okres dostosowawczy trwa 6 miesięcy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kolejność zaistnienia skutków prawnych dwóch zdarzeń które miały miejsce w dniu [...] grudnia 2020 r. a mianowicie- doręczenie zaskarżonej decyzji oraz podjęcie przez walne zgromadzenie uchwały w przedmiocie jego rozwiązania i likwidacji.

W orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie wyraźnie rozróżnia się pojęcia: "wydania decyzji" i "doręczenia decyzji".

Niewątpliwie decyzja administracyjna wywołuje skutki prawne dopiero z chwilą wprowadzenia jej do obrotu prawnego w drodze doręczenia lub jej ogłoszenia (art.110 k.p.a). Dopiero prawidłowe doręczenie (lub ogłoszenie) decyzji przynajmniej jednej ze stron postępowania i umożliwienie w ten sposób adresatowi zapoznanie się z jej treścią kończy proces decyzyjny oraz załatwia sprawę w rozumieniu art.104 k.p.a. Nie oznacza to jednak , że w pojęciu "wydanie decyzji" mieści się również doręczenie tego aktu.

Obowiązujące przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie dają podstaw do utożsamienia wydania decyzji z jej doręczeniem. Wydanie (sporządzenie) decyzji zgodnie z wymaganiami art. 107 § 1 k.p.a. jest czynnością procesową wywołującą oznaczone skutki prawne (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2006 r., sygn. akt II OSK 714/05). Chwilą wydania decyzji jest wobec tego nie data doręczenia stronie, lecz data jej sporządzenia, czyli w przypadku decyzji pisemnej dzień podpisania decyzji zawierającej prawem wymagane składniki. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. do konstytutywnych elementów omawianej formy działania organu administracji publicznej zalicza się bowiem: oznaczenie organu, oznaczenie strony, rozstrzygnięcie, podpis piastuna funkcji organu administracji publicznej lub osoby działającej w imieniu organu, a także datę wydania decyzji. Wydanie, ogłoszenie i doręczenie aktu to trzy odrębne czynności podejmowane w toku postępowania, które ustawodawca wyraźnie rozróżnia i z którymi łączy różne skutki tak procesowe jak i materialne (por. też E. Frankiewicz, Wydanie a doręczenie decyzji administracyjnej, Państwo i Prawo 2002, z. 2, s. 70-79).

Akt woli organu administracji publicznej wyrażający się poprzez sporządzenie decyzji administracyjnej zawierającej elementy przewidziane w art. 107 k.p.a. stanowi o wykreowaniu decyzji w ujęciu proceduralnym. Do zaistnienia decyzji w omawianym ujęciu wystarczające jest wydanie decyzji, natomiast czynnik doręczenia decyzji jest zbędny (Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. M. Wierzbowskiego, A. Wiktorowskiej, Warszawa 2011, s. 612).

Chwilą wydania decyzji jest wobec tego data jej sporządzenia nie zaś doręczenia stronie. Data wydania decyzji ma zasadnicze znaczenie i wywołuje oznaczone skutki prawne. Otóż jest to określenie dnia, według którego ocenia się stan faktyczny i prawny jako podstawę rozstrzygnięcia sprawy. Organ ma obowiązek stosowania tych wszystkich przepisów prawnych, które zostały opublikowane do daty wydania decyzji, a jeżeli pominie on zmiany tych przepisów, czy ich uchylenie, to decyzja jest już dotknięta wadliwością (por. J. Borkowski: Decyzja administracyjna, Łódź, Zielona Góra 1998, s. 54). Data wydania decyzji wskazuje na istotny element w sprawowaniu orzecznictwa, bo pozwala ustalić w jakim stanie prawnym i faktycznym zapadło rozstrzygnięcie w sprawie. Zwrócić trzeba od razu uwagę, na to że nie będzie to data równoważna z tą, od której organ i strony będą związani decyzją (art. 110 k.p.a.) (por. B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2004, s. 497-498, 518). Oznaczenie daty wydania decyzji jest doniosłe z tego względu, że dla oceny legalności decyzji przez sąd administracyjny jest stan prawny i faktyczny istniejący w dniu wydania decyzji (por. m. in. wyrok NSA z dnia 17 listopada 1982 r., sygn. akt I SA/Kr 664/82, ONSA 1982, z. 2, poz.106; M. Jaśkowska, A. Wróbel: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2005, s. 645; analogiczne stanowisko prezentuje J. Kędziora: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 285 oraz G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Postępowanie administracyjne ogólne, Warszawa 2003, s. 661).

Jak podkreślają przedstawiciele doktryny, w świetle art. 110 k.p.a., jak również innych regulacji kodeksowych brak jest podstaw do pozbawienia faktu wydania przez organ administracji publicznej decyzji administracyjnej znaczenia prawnego i utożsamiania daty wydania decyzji z datą jej doręczenia (por. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. M. Wierzbowskiego, A. Wiktorowskiej, Warszawa 2011, s. 607).

Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 października 2002 r. (III RN 149/01, OSNP 2003, nr 16, poz.371, Lex OMEGA 13/2006) zwrócił uwagę na istotne różnice dzielące wydanie i doręczenie decyzji. Zdaniem Sądu pojęcia "wydanie decyzji" nie można rozumieć jako wydania decyzji adresatowi w znaczeniu, w jakim używa się pojęcia "wydanie" w odniesieniu do wydania rzeczy. Dlatego wydanie decyzji jest czynnością procesową organu administracji publicznej polegającą na podpisaniu decyzji zawierającej prawem wymagane elementy. W związku z tym datą wydania decyzji jest data jej podpisania przez osobę upoważnioną do jej wydania, przy czym w razie wątpliwości datą podpisania decyzji jest data umieszczona w decyzji.

Jak wynika z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy rozróżniać pojęcia: "wydanie decyzji" a "doręczenie decyzji". Wiele orzeczeń zapadło na gruncie art. 118 § 1 O.p., w których NSA wyraźnie podkreślił, iż: "W stanie prawnym obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2003 r. pojęcie wydania decyzji, określonej w art. 118 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), nie oznaczało jej doręczenia" (por. m. in. uchwała 7 sędziów NSA z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt I FPS 5/07). To stanowisko podtrzymał NSA w wielu innych orzeczeniach (por. wyrok NSA z 23 lutego 2011 r., sygn. akt I FSK 292/10; wyrok NSA z 19 lutego 2013 r., sygn. akt I GSK 1340/11, wyroki NSA: z 3 marca 2008 r., sygn. akt I OSK 294/07; z 2 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 178/10; z 12 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 672/11; z 4 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1752/11; z 27 marca 2012 r., sygn. akt I OSK 600/12). Potwierdził je również Sąd Najwyższy m. in. w wyroku z 16 listopada 2009 r. (sygn. akt II UK 111/09, LEX nr 577842), w którym stwierdził, że: "Wydanie decyzji na podstawie art. 118 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) nie obejmuje obowiązku jej doręczenia.

Jak wynika z akt sprawy zaskarżona decyzja została wprowadzona do obrotu prawnego 16 grudnia o godz: 17:27.

Jak stanowi art. 461. § 1. ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1526, ze zm.) otwarcie likwidacji następuje z dniem uprawomocnienia się orzeczenia o rozwiązaniu spółki przez sąd, powzięcia przez walne zgromadzenie uchwały o rozwiązaniu spółki lub zaistnienia innej przyczyny jej rozwiązania.

Przepis ten należy odnosić wyłącznie do wszczęcia postępowania likwidacyjnego jako następstwa zaistnienia przyczyn rozwiązania spółki. Po otwarciu likwidacji powinno być przeprowadzone postępowanie likwidacyjne, które, jeżeli się zakończy, prowadzi do definitywnego rozwiązania spółki. Kodeks spółek handlowych dokładnie precyzuje tzw. dzień otwarcia likwidacji. W zależności od przyczyn, jakie powodują wszczęcie likwidacji, są to: uprawomocnienie się orzeczenia sądu o rozwiązaniu spółki, podjęcie uchwały o rozwiązaniu spółki przez walne zgromadzenie (otwarcie likwidacji następuje z dniem powzięcia takiej uchwały - tak również SN w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r., V CSK 508/07, LEX nr 393891, zgodnie z którym jeżeli o rozwiązaniu i likwidacji spółki akcyjnej decyduje walne zgromadzenie wspólników, otwarcie likwidacji następuje z dniem powzięcia przez walne zgromadzenie uchwały o rozwiązaniu spółki, a nie z dniem otwarcia likwidacji wskazanym w uchwale) i zaistnienie innej przyczyny jej rozwiązania (na przykład nadejście terminu).

W myśl art. 2 ksh w sprawach określonych w art. 1 § 1 nieuregulowanych w ustawie stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Jeżeli wymaga tego właściwość (natura) stosunku prawnego spółki handlowej, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio.

Jeżeli ustawa, orzeczenie sądu albo decyzja administracyjna nie określają odmiennie sposobu obliczenia terminów zastosowanie mają reguły interpretacyjne dotyczące obliczania terminów zawarte w tytule V ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740, ze zm.). Jak stanowi art. 110 kc jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się przepisy poniższe.

Dzień w Kodeksie cywilnym jest rozumiany jako doba. Liczy się go od północy do północy i obejmuje 24 godziny. Każdy dzień składa się z 24 godzin, a jego początek i koniec wyznacza godzina 24.00. Zgodnie bowiem z art. 111 k.c., termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, przy czym, dokonując obliczeń terminów, które rozpoczynają się od wskazanego wydarzenia, nie uwzględnia się dnia, w którym ono nastąpiło. "Z upływem dnia" oznacza zatem o północy.

W konsekwencji zaskarżona decyzja odniosła skutek prawny przed uchwałą walnego zgromadzenia.

Jak stanowi art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r. poz. 95, ze zm.) zezwolenie na wykonywanie działalności przez towarzystwo wygasa z chwilą ogłoszenia upadłości towarzystwa lub otwarcia jego likwidacji.

Wygaśnięcie zezwolenia z mocy prawa następuje więc z dniem spełnienia się jednej z przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 u.f.i.

Chwilę likwidacji odnieść należy do zaistnienia skutku prawnego uchwały o rozwiązaniu spółki w rozumieniu art. 461 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Przedmiotowa uchwała nabierając mocy prawnej z upływem dnia jej podjęcia jest zarazem chwilą otwarcia likwidacji spółki. Jak wskazano wyżej koniec dnia wyznacza godzina 24.00.

Decyzja wydawana na podstawie art. 50 ust. 6 pkt 1 omawianej ustawy ma charakter uznaniowy. Kontrola legalności decyzji uznaniowych dokonywana przez sąd administracyjny ma ograniczony zakres. Sąd nie wnika w celowość wydania decyzji i rozstrzygnięcia w niej zawartego. Sprawdza, czy decyzję podjął właściwy organ, czy decyzja ma oparcie w przepisach prawa materialnego, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego a więc, czy decyzja nie nosi znamion dowolności oraz, czy organ uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy przesłankami odnoszącymi się do strony. Sądowa kontrola decyzji uznaniowej polega na zbadaniu, czy przed podjęciem decyzji organ dysponował niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie sprawy i czy dokonał wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Jest to więc kontrola prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie decyzji i jego zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa. Komisja szczegółowo uzasadniła konieczność nałożenia sankcji w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych i w ocenie Sądu zaskarżona decyzja również i w tym zakresie znamion dowolności nie nosi .

Decyzja uznaniowa może być uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wypadku stwierdzenia, że została ona wydana z takim naruszeniem przepisów o postępowaniu administracyjnym, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa). O tego rodzaju naruszeniach można by mówić, gdyby np. organ pozostawił poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę, pominął istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonał oceny tych materiałów wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego.

Kara administracyjna nakładana ramach uznania administracyjnego oznacza, że to organ decyduje, czy i jaka sankcja administracyjna powinna zostać nałożona (w granicach określonych przez ustawę) na dany podmiot. Rodzaj sankcji zależy zatem wyłącznie od woli organu i nie podlega ocenie. Organ ma natomiast obowiązek prawny należycie uzasadnić nałożoną przez siebie sankcję.

Nie można też organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienie decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z niego ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) Sąd oddalił zawarte w skardze wnioski dowodowe, bowiem dotyczyły one stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji materiału postępowania administracyjnego.

Sąd administracyjny, co do zasady, nie przeprowadza postępowania dowodowego, albowiem kontrolę legalności decyzji administracyjnej opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżone rozstrzygnięcie (art. 133 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Wyjątek od tej zasady zawiera art. 106 § 3 p.p.s.a. jednakże nie służy on do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2004 r. FSK1186/04 nie publ.). Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Należy zauważyć, iż przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Podkreślić zatem należy, że zakres kognicji sądu administracyjnego jest ograniczony do kontroli legalności zaskarżonego aktu i wyłącza możliwość czynienia przez ten sąd ustaleń faktycznych, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy. Celem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest bowiem ponownie ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej (zob. NSA w wyroku z 6 października 2005 r. sygn. akt II GSK 164/05), lecz zbadanie, czy ustalenia dokonane przez organy administracyjne, których akty zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2007 r. II FSK 72/06).

Reasumując, w działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Organ zbadał sprawę we wszystkich jej aspektach, natomiast zarzuty skargi mają charakter polemiczny, zaś podnoszona w nich argumentacja nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji