Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2166/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 29a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 22 grudnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 1156/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od A. Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 3.600 (słownie: trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 22 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1156/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę A. sp. z o.o. w B. (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor IC lub organ odwoławczy) nr [...] z [...] czerwca 2012 r. Decyzją tą po rozpatrzeniu odwołania została utrzymana w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC) z [...] kwietnia 2012 r. w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości 72 000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą wydania decyzji organów obu instancji stanowiło ustalenie, że w lokalu [...] w [...] niebędącym kasynem gry w dniach 27 i 28 kwietnia 2011 r. stwierdzono funkcjonowanie podłączonych do sieci elektrycznej 6 automatów do gry o nazwie TERMINAL MULTIMEDIALNY (bez dodatkowych oznaczeń) oraz urządzenie telekomunikacyjne o nazwie [...], włączone do sieci elektrycznej i dostępne dla klientów. Na każdym z 6 urządzeń wyświetlała się informacja o możliwości zalogowania się do "casina internetowego", po podaniu stosownego kodu użytkownika i numeru PIN. W kontrolowanym punkcie dominowały symbole gier hazardowych widoczne na zdjęciach i półkach pomiędzy terminalami. Urządzenia, w górnej części ściany czołowej, zaopatrzone były w ekrany LCD, natomiast poniżej znajdowały się pulpity sterowania, wyposażone w podświetlane wrzutniki monet, metalowe klawiatury komputerowe oraz podświetlane klawisze. Terminalami internetowymi dysponowała skarżąca. W wyniku eksperymentu i opinii biegłego ustalono, że na terminalach urządzano gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: ugh). Jako podstawę materialnoprawną decyzji wskazano w szczególności przepisy art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – poprzez przyjęcie, że na podstawie tego przepisu karze pieniężnej podlega podmiot który umożliwia gry hazardowe na urządzeniach komputerowych (terminalach, automatach), podczas gdy karze takiej podlega wyłącznie ten, kto urządza gry hazardowe bez zezwolenia;

2) błąd w ustaleniach faktycznych – polegający na przyjęciu, że skarżąca – jako dysponent urządzeń – oferowała możliwość uczestniczenia w grach hazardowych oraz sterowała dostępem do nich, poprzez ograniczanie go do osób, które uzyskały login i hasło w zamian za opłatę, jak również wykorzystywała i udostępniała potencjalnym klientom w celach komercyjnych automaty stwarzające możliwość uczestnictwa w grach hazardowych, podczas gdy spółka poprzez umieszczenie w lokalu urządzeń, oferowała jedynie możliwość dostępu do Internetu za określoną opłatę podobnie, jak każdy inny podmiot prowadzący działalność w zakresie odpłatnego udostępnienia Internetu, a nadto nie sterowała ona dostępem do urządzeń, albowiem każdy uczestnik posiada za pomocą urządzeń dostęp do Internetu bez konieczności uzyskania loginu i hasła, zaś urządzenie [...] nie jest ani własnością, ani przedmiotem użytkowania przez stronę, same zaś urządzenia są zwyczajnymi komputerami;

3) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu przez organ pierwszej instancji, że zachowanie spółki polegało na nielegalnym urządzaniu gier na automatach, co ustalono w oparciu o treść opinii biegłego, który nie przeprowadził swoich oględzin w pełnym i najbardziej istotnym zakresie;

4) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu przez organ pierwszej instancji, że na terminalach urządzano gry na automatach, podczas gdy okoliczność ta nie wynika z opinii biegłego, o której była mowa, ani z protokołu kontroli celnej, zaś w rzeczywistości na terminalach nie były zainstalowane jakiekolwiek gry czy oprogramowanie służące urządzaniu gier hazardowych, przez co urządzenia te są komputerami, które – podłączone do sieci Internet – podobnie jak każdy komputer mają możliwość podłączenia się do witryn internetowych, na których urządza się gry hazardowe i inne gry;

5) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na zaniechaniu dowodowego wykazania, czy urządzenia stanowiły automaty do urządzania gier hazardowych;

6) naruszenie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37; dalej: dyrektywa) w związku z § 4 ust. 1 in principio w związku z § 2 pkt 5 lit. "d" rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U nr 239 poz. 1540 ze zm.) – poprzez konkludentne uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych normujące ograniczenia i wyłączenia urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 14 ust. 1) nie podlegają notyfikacji, podczas gdy prawidłowa wykładnia, przyjęta także przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nakazuje przyjąć, że obejmuje on swoim zakresem regulacje ustawy o grach hazardowych wprowadzające zakaz prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, wskazane w § 2 pkt 5 lit. "d" in fine wspomnianego rozporządzenia, albowiem przepisy art. 14 ust. 1 ugh i art. 138 ust. 1 wprowadziły zakazy w zakresie grach na automatach, a art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizuje zachowania, których zakaz nie został poddany procedurze notyfikacyjnej, przez co zakaz ten nie znajduje zastosowania w polskim porządku prawnym, podobnie jak sankcjonowanie niewykonania tego zakazu w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 poz. 270 ze zm., dalej: ppsa) oddalił skargę. WSA powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego stwierdził, że brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 ugh stanowiącego podstawę nałożenia kary. W powoływanym przez skarżącą wyroku z 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 ugh. WSA za prawidłowe uznał też ustalenie, że skarżąca była urządzającym gry na automacie poza kasynem w rozumieniu art. 89 ugh. Wprawdzie organ posłużył się sformułowaniem "podmiot umożliwiający" gry hazardowe (a nie "podmiot urządzający" takie gry), jednak w kontekście tej wypowiedzi organowi chodziło o przeciwstawienie podmiotu, który umożliwiał prowadzenie gier na skontrolowanych urządzeniach, zainstalowanych przez skarżącą spółkę podmiotowi, który urządzał takie gry w Internecie. Rozpoznawany przypadek nie dotyczył bowiem ewentualnego ukarania owego innego podmiotu (urządzającego gry w Internecie), lecz ukarania spółki jako "umożliwiającej" wykorzystanie gier internetowych na urządzeniach (terminalach) zainstalowanych przez siebie w celu przystąpienia do realizacji własnej działalności gospodarczej w podnajętej w tym celu, wyodrębnionej części lokalu. W ocenie WSA tego rodzaju "umożliwienie" mieści się w zakresie szerszego znaczeniowo pojęcia "urządzanie". Konieczne były bowiem co najmniej dwa warunki prowadzenia gier w skontrolowanym lokalu: po pierwsze – zainstalowanie samych terminali (za co odpowiada skarżąca), a po drugie – zainstalowanie na tych terminalach urządzenia [...] (czego dokonał z kolei inny podmiot – spółka [...]). W ocenie WSA organy wykazały, że gry na urządzeniach miały charakter losowy i były grami o wygrane pieniężne.

WSA uznał, że w świetle art. 29a ust. 1 ugh proklamującego bezwzględny zakaz urządzania gier hazardowych "przez sieć Internetu", nie ma znaczenia w sprawie to, iż nie mamy do czynienia ze "zwykłym" automatem, a terminalem. W realiach tej konkretnej sprawy podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ugh pkt 1 i pkt 2. WSA przyjął, że kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry" (łącznie ze wszystkich wykorzystywanych terminali), nie zaś w kwocie 12 000 zł od każdego terminalu. Jednak nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ppsa. Za nietrafne Sąd I instancji uznał zarzuty dotyczące rzekomych "błędów w ustaleniach faktycznych". Organy celne wyjaśniły wszystkie te okoliczności faktyczne, które należało ustalić przed podjęciem prawidłowego rozstrzygnięcia, w oparciu o wystarczający materiał dowodowy.

A. Sp. z o.o. zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.

Na podstawie art. 106 § 3 ppsa wniosła też o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania z dokumentów, a to:

a) wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia [...] listopada 2015 r. sygn. akt [...],

b) wyroku Sądu Rejonowego w Kamiennej Górze z dnia [...] marca 2015 r. sygn. akt [...]

- obu na okoliczność stwierdzenia, że skarżąca spółka nie urządzała bez zezwolenia w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych gier na automatach, jej bowiem zachowanie z powodu braku notyfikacji przepisów tej ustawy (art. 14 ust. 1) nie jest objęte jakimkolwiek zakazem urządzania takich gier, a jednocześnie jej zachowanie w czasie jej inkryminowanym nie było objęte zakazem urządzania gier przez sieć Internet (art. 29a ust. 1), który to zakaz został wprowadzony w dniu 14 lipca 2011 r. w drodze ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134 poz. 119), zaś przeprowadzenie tych dowodów jest niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie, a nie spowoduje to nadmiernego przedłużenia postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ppsa zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materia! dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano;

2. naruszenie art. 29a ugh poprzez przypisanie skarżącej spółce zachowania polegającego na nielegalnym urządzaniu gier na automatach przez sieć Internet, podczas gdy w czasie objętym zaskarżonym wyrokiem przepis ten nie obowiązywał;

3. naruszenie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540 ze zm.) jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE. L.93.204.37 ze zm.) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

W piśmie procesowym Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw. Orzeczenie Sądu I instancji – pomimo częściowo błędnego uzasadnienia – odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Skarżący kasacyjnie podnosząc trzy zarzuty wskazuje w odniesieniu do nich łącznie, że są to zarzuty naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ppsa), jak i zarzuty naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa), nie precyzuje jednak, które z tych trzech zarzutów są zarzutami naruszenia prawa materialnego, czy w ich zakresie chodzi o błędną wykładnię, czy też niewłaściwe zastosowanie. Nie precyzuje też, jakie przepisy postępowania jego zdaniem zostały naruszone, gdyż ani w petitum skargi, ani w jej uzasadnieniu nie wskazuje na żadne przepisy postępowania. Wskazane w petitum skargi art. 29 a i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są przepisami materialnoprawnymi.

Warunkiem koniecznym do dokonania kontroli zaskarżonego orzeczenia sądu wojewódzkiego jest przede wszystkim poprawne pod względem formalnym skonstruowanie podstaw kasacyjnych. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumieć należy przede wszystkim dokładne wskazanie podstawy kasacyjnej oraz określenie tych przepisów prawa, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - uległy naruszeniu przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie kasacji ma zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, lub uzasadnienie zarzutu "niewłaściwego zastosowania" przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym - wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej został sformułowany - jako towarzyszący zarzutom materialnoprawnym - zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na wadliwym uznaniu, że na zakwestionowanych automatach urządzano gry na automatach, podczas gdy w ocenie skarżącego z zebranych dowodów wynikało tylko, że gry można było urządzać. Mając na względzie treść motywów i znaczenie uchwały pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09 NSA uznał, że pomimo niedoskonałości konstrukcyjnych, zarzut ten w zestawieniu z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej pozwala na odniesienie się również do prawidłowości dokonanych przez organ ustaleń faktycznych i prawidłowości oceny tych ustaleń przez Sąd I instancji. WSA zaakceptował ustalenia faktyczne organów w tym zakresie. Organy obu instancji jednoznacznie stwierdziły bowiem, że na kwestionowanych urządzeniach urządzano gry. Potwierdzają to dowody dotyczące opisu działania urządzeń, ich gotowość do prowadzenia gier, zeznania świadków jednoznacznie stwierdzające, że gry były na urządzeniach. To, że biegły nie wypowiadał się na temat tego, czy gry rzeczywiście były urządzane, nie miało w sprawie znaczenia. Biegły z natury rzeczy badał techniczne cechy urządzeń, ich zdolność do urządzania przy ich pomocy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, a nie rzeczywisty sposób ich wykorzystywania przed badaniem. Należy przy tym zauważyć, że nawet gdyby przyjąć, że do przeprowadzania gier na automatach nie wystarczały same zakwestionowane urządzenia, ale konieczne było ich połączenie przez Internet z serwerem oferującym możliwość uczestniczenia w grach hazardowych przy użyciu loginów, kodów czy haseł uzyskanych przez gracza przy użyciu zakwestionowanych urządzeń, oraz przy ich użyciu do wpłat i wypłat, to i tak skarżącego należało uznać za współurządzającego gry na automatach. Na gruncie omawianej regulacji - w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji - Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko organu zaaprobowane przez Sąd I instancji, że "urządzającym grę" była skarżąca spółka jako dysponent i operator urządzeń umożliwiających gry hazardowe przy ich użyciu nawet, jeśli konieczne było dodatkowo połączenie przez sieć Internet z innymi urządzeniami i oprogramowaniami.

Zarzut naruszenia art. 29 a ugh nie może odnieść skutku spodziewanego przez skarżącego kasacyjnie. Przepis ten rzeczywiście wszedł w życie 14 lipca 2011 r. i nie mógł mieć w sprawie zastosowania. I w istocie też nie miał, bowiem organy obu instancji go nie stosowały. Sąd I instancji powołał ten przepis marginalnie, co nie miało wpływu na trafność stwierdzenia WSA, że gry na badanych terminalach odpowiadały warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 ugh.

Również podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut dotyczący niemożności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 6 ust.1 ugh ze względu na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej jest nieuzasadniony. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oceniany w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym". Powyższe stanowisko znajduje swój wyraz w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; publ. CBOSA). TSUE w powołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 ugh jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 ugh. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; publ. CBOSA).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE jest to, że brak jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w rozpoznawanej sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella). Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości UE wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (zob. opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo). Kwestia ta stanowiła przedmiot wypowiedzi NSA w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również związek tego przepisu z art. 14 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (zob. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i kolejne, publ. CBOSA). Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treść regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ugh oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ugh, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, dotyczącym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh są więc przepisami o charakterze samoistnym.

Należy zaznaczyć, że NSA nie podziela poglądu Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie podstawą nałożenia kary winien być art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh. Organy słusznie zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Niemniej jednak przyjęcie przez Sąd I instancji błędnego stanowiska w tej kwestii nie mogło skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Z akt sprawy jasno wynika, że skarżąca urządzała gry spełniające wymogi z art. 2 ust. 3 i 4 ugh na automacie poza kasynem gry i z tego tytułu osiągała zyski, co stanowiło podstawę nałożenia kary w rozpoznawanej sprawie. Tym samym za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przedłożone przez skarżącą wraz ze skargą kasacyjną wyroki w sprawach karnych skarbowych. Pochodziły one z okresu późniejszego niż daty wydania decyzji objętych kontrolą sądowoadministracyjną i nie dotyczyły skarżącej. Już same te okoliczności dyskwalifikują ich przydatność bez konieczności odniesienia się do dalszej argumentacji za tym przemawiającej.

Wobec powyższego, na podstawie art. 184 ppsa, uznając że zaskarżony skargą kasacyjną wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa, w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz. 1804).