Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 2150/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-08-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
6560
Hasła tematyczne: Interpretacje podatkowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b
journal: Dz.U. 2011 nr 74 poz 397
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
Teza: Oceniając spełnienie przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. 2011 nr 74 poz. 397 ze zm.) porównywać należy wyłącznie sposób lokowania aktywów przez instytucję wspólnego inwestowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ze sposobem lokowania aktywów dopuszczonym dla funduszy  inwestycyjnych krajowych.

TEZY

Oceniając spełnienie przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. 2011 nr 74 poz. 397 ze zm.) porównywać należy wyłącznie sposób lokowania aktywów przez instytucję wspólnego inwestowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ze sposobem lokowania aktywów dopuszczonym dla funduszy  inwestycyjnych krajowych.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Aleksandra Wrzesińska-Nowacka (sprawozdawca), Sędzia NSA Stanisław Bogucki, Sędzia WSA (del.) Mirella Łent, Protokolant Dorota Rembiejewska, po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie działającego z upoważnienia Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Wa 641/15 w sprawie ze skargi B. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie działającego z upoważnienia Ministra Finansów z dnia 5 grudnia 2014 r. nr IPPB5/423-834/14-4/AJ w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

1.Wyrokiem z dnia 26 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 641/15) w sprawie ze skargi B. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej strona skarżąca, Spółka) uchylił interpretację Ministra Finansów z dnia 5 grudnia 2014 r. (dalej organ, organ interpretujący) w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych.

2. Z przedstawionego przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego wynikało, że skarżąca złożyła wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie obowiązku pobrania podatku w związku z wypłatą dywidend i innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych oraz odsetek (w odniesieniu do części, w jakiej zyski i odsetki Transparentnej Spółki Niemieckiej są przypisane Funduszowi Niemieckiemu 1). Skarżąca planuje prowadzenie działalności w sektorze nieruchomości. W związku z przewidywaną zmianą struktury właścicielskiej zakłada, że jedynym udziałowcem Skarżącej zostanie transparentna podatkowo spółka niemiecka utworzona w formie niemieckiej spółki komandytowej (dalej: Transparentna Spółka Niemiecka). Transparentna Spółka Niemiecka jest odpowiednikiem polskiej spółki komandytowej i nie jest podatnikiem podatku dochodowego w Niemczech. Transparentna Spółka Niemiecka będzie miała dwóch wspólników o ograniczonej odpowiedzialności (o charakterze odpowiadającym komandytariuszowi polskiej spółki komandytowej): Fundusz inwestycyjny z siedzibą w Niemczech (dalej: Fundusz Niemiecki 1); Fundusz inwestycyjny z siedzibą w Luksemburgu (dalej: Fundusz Luksemburski). Fundusz Luksemburski został utworzony w formie FCP (fond commun de placement), w związku z czym nie jest podatnikiem podatku dochodowego w Luksemburgu. Inwestorem Funduszu Luksemburskiego jest niemiecki fundusz emerytalny (dalej: Fundusz Niemiecki 2). Fundusze Niemieckie tj. Fundusz Niemiecki 1 oraz Fundusz Niemiecki 2: są podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych w Niemczech; podlegają w Niemczech nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu; na podstawie przepisów prawa niemieckiego są zwolnione podmiotowo z podatku dochodowego od osób prawnych; uzyskają certyfikat rezydencji podatkowej wydany przez właściwe niemieckie władze podatkowe. Fundusz Niemiecki 1 ma charakter instytucji wspólnego inwestowania zdefiniowanej w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. 2011 nr 74 poz. 397 ze zm.; dalej: "u.p.d.o.p."), natomiast Fundusz Niemiecki 2 ma charakter funduszu emerytalnego zdefiniowanego w art. 6 ust. 1 pkt 11a u.p.d.o.p.

W przypadku gdy Skarżąca osiągnie pozytywny wynik finansowy, zyski mogą zostać wypłacone Transparentnej Spółce Niemieckiej w drodze dywidendy lub innej formie dystrybucji udziału w zyskach osób prawnych. Możliwe jest, że w przyszłości Transparentna Spółka Niemiecka udzieli Skarżącej pożyczki. W związku z tym, będzie zobowiązana do zapłaty odsetek na rzecz Transparentnej Spółki Niemieckiej. Wszystkie dochody Funduszu Niemieckiego 2 osiągane w Polsce będą związane z gromadzeniem oszczędności na cele emerytalne. W uzupełnieniu wniosku ORD-IN Skarżąca wskazała, że: Fundusz Niemiecki 1 nie ma osobowości prawnej, nie ma zdolności do czynności prawnych, struktury organizacyjnej ani organów - działa poprzez podmiot zarządzający, nie ma zdolności upadłościowej. Zgodnie z prawem niemieckim, prawnym właścicielem aktywów będzie podmiot zarządzający, jednakże na gruncie niemieckiego prawa podatkowego podmiot zarządzający nie będzie traktowany jako faktyczny właściciel, gdyż będzie nim Fundusz Niemiecki 1. Niemiecki Fundusz 1 nie jest uprawniony do bycia wpisanym jako wspólnik Transparentnej Spółki Niemieckiej w stosownym rejestrze. Zgodnie z najlepszą wiedzą pełnomocnika do rejestru wpisany będzie podmiot zarządzający. Transparentna Spółka Niemiecka jest spółką prawa niemieckiego, która ma charakter zbliżony do polskiej spółki komandytowej. Planowane jest, aby Fundusz Niemiecki 1 pełnił w niej rolę wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności (o charakterze odpowiadającemu komandytariuszowi polskiej spółki komandytowej), będzie on posiadał ogół praw i obowiązków. W systemie prawa niemieckiego Fundusz Niemiecki 1 działa poprzez podmiot zarządzający, którzy działa w swoim imieniu i na rzecz Funduszu Niemieckiego 1. Zawarcie umowy z depozytariuszem przez Fundusz Niemiecki 1 jest obligatoryjne w świetle prawa niemieckiego. Depozytariusz pełni funkcję ochronną i kontrolną, poprzez czuwanie nad prawidłowością; działania funduszu oraz nadzór nad aktywami funduszu, monitorowanie działań podmiotu zarządzającego. Fundusz Niemiecki 1 prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym. Prawo niemieckie nakłada obowiązek ustawowy, aby zarządzanie aktywami funduszy takich jak Fundusz Niemiecki 1 było powierzone podmiotowi zarządzającemu. Podmiotem zarządzającym, zgodnie z prawem niemieckim, musi być spółka Aktiengesellschaft (AG) lub Gesellschaft mit beschränkter. Podmiot zarządzający pełni funkcję zarządczą, a więc zarządza inwestycjami i prowadzi bieżącą administrację funduszu, gdyż ten nie posiada osobowości prawnej oraz nie ma swoich organów. Zezwolenie wydawane przez Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) jest niezbędne do założenia oraz zarządzania funduszem. Podstawowa działalność podmiotu zarządzającego polegać będzie na zarządzaniu funduszem inwestycyjnym. Pozwolenie na zarządzanie funduszami inwestycyjnymi może być cofnięte/anulowane przez BaFin. W przypadku cofnięcia/anulowania pozwolenia na zarządzanie funduszami inwestycyjnym, depozytariusz będzie musiał zamknąć fundusz. Alternatywnie, po uzyskaniu zgody BaFin będzie on mógł przekazać zarządzanie funduszem innemu podmiotowi zarządzającemu funduszami. Podmiot zarządzający oraz depozytariusz będą odpowiedzialni za zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów Funduszu Niemieckiego 1 następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia oraz będą kontrolować terminowość rozliczania umów z uczestnikami funduszu.

Skarżąca spytała: 1. Czy nie będzie zobowiązana do poboru podatku na podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. w związku z wypłatą dywidend i innych przychodów (dochodów) z tytułu udziału w zyskach osób prawnych na rzecz udziałowca (Spółki Niemieckiej) w części, w jakiej zyski Spółki Niemieckiej są przypisane Funduszowi Niemieckiemu 1? 2. Czy nie będzie zobowiązana do poboru podatku na podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. w związku z wypłatą odsetek na rzecz udziałowca (Spółki Niemieckiej) w części, w jakiej zyski Spółki Niemieckiej są przypisane Funduszowi Niemieckiemu 1?

W ocenie Skarżącej dywidendy wypłacane na rzecz Transparentnej Spółki Niemieckiej będą podlegały zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. ze względu na to, że ostatecznym odbiorcą tych płatności będą instytucja zbiorowego inwestowania i fundusz emerytalny, posiadające siedzibę w Niemczech. Zatem Skarżąca, działając jako płatnik, nie będzie zobowiązana do poboru podatku w związku z dokonywaniem wypłaty dywidend na rzecz Transparentnej Spółki Niemieckiej. Odnosząc się do pytania nr 2 wskazała, że odsetki wypłacane na rzecz Spółki Niemieckiej będą podlegały zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. ze względu na to, że ostatecznym odbiorcą tych płatności będą instytucja zbiorowego inwestowania i fundusz emerytalny, posiadające siedzibę w Niemczech. Z tego powodu Skarżąca, działając jako płatnik, nie będzie zobowiązana do poboru podatku w związku z dokonywaniem wypłaty odsetek na rzecz Transparentnej Spółki Niemieckiej.

Minister Finansów w interpretacji indywidualnej z 5 grudnia 2014 r. uznał stanowisko spółki w zakresie dwóch zadanych pytań za nieprawidłowe. W uzasadnieniu Minister wyjaśnił, że z opisu zdarzenia przyszłego nie wynika, aby w prawie niemieckim pojęcie osobowości prawnej miało inne znaczenie, jak w polskim systemie prawnym. Z uwagi na ograniczenia wynikające z art. 217 Konstytucji RP nie można automatycznie Funduszu Niemieckiego 1 uznać za podatnika w rozumieniu art. 1 - 1a u.p.d.o.p. Tym samym należy uznać, że Fundusz Niemiecki 1 nie może korzystać ze zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a. Podatnikiem podatku dochodowego w rozumieniu u.p.d.o.p. w zakresie dochodów generowanych przez aktywa stanowiące Fundusz Niemiecki 1 będzie spółka kapitałowa zarządzająca tym funduszem, ujawniona jako wspólnik Transparentnej Spółki Niemieckiej. To ona będzie uzyskiwała dochody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną (Transparentnej Spółce Niemieckiej). Tego typu dochody podlegają opodatkowaniu na poziomie wspólników na zasadach określonych art. 5 ust. 1-3 u.p.d.o.p. Dalej organ interpretacyjny wywodził, że przesłanki zwolnienia podmiotowego wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. należy oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zdaniem Ministra Finansów spółka zarządzająca Funduszem Niemieckim 1 nie jest instytucją wspólnego inwestowania określoną w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. Co do zasady nie może więc korzystać ze zwolnienia podmiotowego.

W ocenie Ministra analiza porównywalności ram prawnych działalności Funduszu Niemieckiego 1 i polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 157 ze zm.) dalej: "u.f.i.", prowadzi do wniosku, że przedmiot ich działalności należy uznać za nieporównywalny. Polskie fundusze inwestycyjne działające na podstawie u.f.i. nie mogą inwestować w spółki osobowe nieemitujące papierów wartościowych. W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. nie będzie spełniony w przypadku opisanym w przedmiotowym zdarzeniu przyszłym. Podmiot zarządzający Funduszem Niemieckim 1 będzie uzyskiwał dochody kwalifikowane zgodnie z u.p.d.o.p. jako dochody z działalności gospodarczej, co wykracza poza wyłączny zakres działalności określony w analizowanym przepisie. W świetle polskiego prawa podatkowego osobą uprawnioną do odsetek i dywidend będzie podmiot zarządzający Funduszem Niemieckim 1. W rezultacie Skarżąca, jako płatnik, będzie zobowiązana z do pobrania zryczałtowanego podatku dochodowego (u źródła) w wysokości 15% wartości brutto wypłaconych dywidend i innych przychodów (dochodów) z udziału w zyskach osób prawnych w przypadku przedstawienia przez podmiot zarządzający Funduszem Niemieckim 1 certyfikatu rezydencji, 5% wartości brutto wypłaconych odsetek w przypadku przedstawienia przez podmiot zarządzający Funduszem Niemieckim 1 certyfikatu rezydencji, w przeciwnym wypadku (nieprzedstawienia certyfikatu rezydencji przez podmiot zarządzający Funduszem Niemieckim 1) w wysokości 20% wartości brutto wypłaconych dywidend i innych przychodów (dochodów) z udziału w zyskach osób prawnych oraz w wysokości 19% wartości brutto wypłaconych odsetek.

Minister Finansów w odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa z 14 stycznia 2015 r. stwierdził brak podstaw do zmiany interpretacji indywidualnej.

3. Skarżąca nie zgadzając się z wydaną interpretacją złożyła skargę. Interpretacji zarzuciła zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, tj: art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., art. 26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz art. 26 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p., art. 14c § 2 oraz art. 121 § 1 w zw. z art. 14h ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 z późn.zm., dalej "O.p."). Skarżąca wniosła o uchylenie interpretacji w całości oraz o zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie.

4.Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za uzasadnioną. W pierwszej kolejności Sąd wskazał, że z przedstawionego we wniosku o udzielenie interpretacji indywidualnej zdarzenia przyszłego wynika, że Fundusz Niemiecki 1 jest w Niemczech (kraj siedziby) podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych i dlatego, wbrew twierdzeniu organu interpretacyjnego, może korzystać ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.

Zdaniem Sądu prawidłowa interpretacja art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. powinna uwzględniać domniemanie zgodności krajowych przepisów podatkowych z prawem unijnym. W konsekwencji przyjąć należy, że omawiane zwolnienie, w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, może mieć zarówno charakter podmiotowy, jak i przedmiotowy. Istotny jest przede wszystkim cel tego przepisu, tj. zapewnienie realizacji europejskich zasad traktatowych: swobodnego przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości. W przedstawionym we wniosku o interpretację indywidualną stanie faktycznym podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych będzie spółka zarządzająca niemieckim funduszem inwestycyjnym w zakresie w jakim reprezentuje ten fundusz i w tym kontekście należy oceniać spełnienie warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.

Sąd orzekający podzielił również stanowisko przedstawione w skardze, że przy ocenie prawa do zwolnienia na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. należy mieć na względzie czy w świetle prawa niemieckiego instytucja wspólnego inwestowania może posiadać udziały niemieckiej spółki komandytowej i przez to realizować cel swojej działalności.

Dalej Sąd pierwszej instancji wywodził, że obowiązek respektowania zasady ustanowionej przez art. 63 ust. 1 TFUE nakazuje przy ocenie spełnienia przez fundusze z innych państw członkowskich przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. uwzględniać na korzyść tych podmiotów różnice w ich funkcjonowaniu występujące w stosunku do funduszy polskich, wynikające z prawa państw członkowskich, w których te fundusze miały siedzibę i któremu to prawu podlegały. Za niedopuszczalną Sąd uznał praktykę prowadzącą do nałożenia na zagraniczne fundusze inwestycyjne wymogu działania na identycznych zasadach jak polskie fundusze inwestycyjne. W świetle powyższego Sąd nie podzielił stanowiska prezentowanego w zaskarżonej interpretacji, iż Fundusz Niemiecki 1 nie spełnia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. z tej przyczyny, iż w przeciwieństwie do funduszy polskich, może posiadać udziały w spółce komandytowej.

5. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł organ interpretacyjny i zaskarżył go w całości. Jako podstawy kasacyjne wskazał przepis art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 2012, poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") - naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Sąd, że w przedmiotowej sprawie skarżący spełnia warunki do skorzystania ze zwolnienia, gdy tymczasem prawidłowa wykładania wskazanego przepisu winna prowadzić do odmiennego wniosku, gdyż wyłącznym przedmiotem działalności skarżącej spółki nie jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. organ wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi lub o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Strona przeciwna nie wniosła odpowiedzi na skargę kasacyjną, nie skorzystała także z możliwości przedstawienia swojego stanowiska na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na etapie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym przedmiotem sporu jest wyłącznie kwestia przedmiotu działalności Funduszu Niemieckiego 1 i zgodności tego przedmiotu z zakresem określonym w art. 6 ust.1 pkt 10a lit.b u.p.d.o.p. Organ nie kwestionuje obecnie, że Fundusz Niemiecki 1 może skorzystać ze zwolnienia podatkowego mimo tego, że dywidenda i odsetki wypłacane będą na rzecz Transparentnej Spółki Niemieckiej (niemieckiego odpowiednika polskiej spółki komandytowej), transparentnej podatkowo, której wspólnikiem jest podmiot zarządzający Funduszem. Podmiot zarządzający na podstawie przepisów niemieckiego prawa podatkowego działać będzie bowiem w swoim imieniu, ale na rachunek Funduszu, Fundusz zaś jest podatnikiem podatku, stanowiącego odpowiednik polskiego podatku dochodowego od osób prawnych od całości swoich dochodów. Pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w tym zakresie nie został zakwestionowany w skardze kasacyjnej. Jest on zresztą zgodny z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. w wyrokach z 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1279/13, z 24 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1455/13, z 8 października 2015 r., sygn. akt II FSK 2153/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II FSK 2361/13 (wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 6 ust.1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. jednym z warunków zwolnienia od podatku jest wymóg prowadzenia przez instytucję wspólnego inwestowania posiadającą siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego działalności, której wyłącznym przedmiotem jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa , w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Ustawa podatkowa nie definiuje pojęcia "innych praw majątkowych", nie odsyła także w tym zakresie do ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie z art. 145 ust. 1 pkt 6 u.f.i. przez prawa majątkowe, w które fundusz może lokować aktywa, rozumie się takie prawa, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń, dopuszczone do obrotu na giełdach towarowych. Udział w spółce osobowej, będący niewątpliwie prawem majątkowym, nie został wymieniony w art. 145 ust. 1 pkt 6 u.i.f. Ograniczenie praw majątkowych, w które fundusz może lokować aktywa, dotyczy funduszy działających na podstawie tej ustawy, to jest funduszy mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, funduszy zagranicznych (zdefiniowanych w art. 2 pkt 9 u.f.i.) i spółek zarządzających (art. 1 u.f.i.) w zakresie zasad prowadzenia przez nie działalności na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Nie budzi zatem wątpliwości, że lokowanie przez fundusze zagraniczne lub spółki zarządzające aktywów w spółkach osobowych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej powoduje, że przedmiot ich działania wykracza poza przedmiot określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit.b u.p.d.o.p. Ponadto osiąganie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dochodów z udziałów w spółce nieposiadającej osobowości prawnej, prowadzącej działalność gospodarczą, uznawane jest na potrzeby podatku dochodowego za osiąganie przychodów z działalności gospodarczej, zgodnie z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. Inwestowanie w polskie spółki osobowe oznacza w związku z tym prowadzenie działalności gospodarczej, a nie - lokowanie aktywów w prawa majątkowe. Pogląd ten wyrażany był wielokrotnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (przykładowo w wyrokach z 20 grudnia 2017 r., sygn. akt II FSK 2912/15, z 14 lutego 2018 r., sygn. akt II FSK 140/16, z 7 lutego 2018 r., sygn. akt II FSK 128/16). Dokonana wykładnia uwzględnia cel wprowadzenia do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych regulacji zawartej w art. 6 ust. 1 pkt 10a , którym było zapobieżenie możliwej dyskryminacji w stosunku do funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, inwestycji wspólnego finansowania mających siedzibę w innym niż Polska kraju członkowskim Unii Europejskiej lub innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zapobieżenie dyskryminacji oznacza stworzenie porównywalnych warunków działania, nie zaś uprzywilejowania zagranicznych inwestycji wspólnego finansowania poprzez umożliwienie im szerszych (lepszych) możliwości inwestowania. Z tego względu nie mogą podlegać zwolnieniu dochody uzyskane przez te instytucje z tytułu udziałów w spółkach niemających osobowości prawnej.

Ograniczenie możliwości lokowania aktywów funduszy w prawa majątkowe do tych wymienionych w art. 145 ust.1 pkt 6 u.i.f. może jednakże dotyczyć tylko działalności instytucji wspólnego finansowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa o funduszach inwestycyjnych, jak wskazano wyżej, dotyczy bowiem tylko funduszy krajowych i zasad działania funduszy zagranicznych na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Tylko na potrzeby działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zostało w u.f.i. zdefiniowane pojęcie praw majątkowych.

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy strona skarżąca podała, że Fundusz Niemiecki 1 ma charakter instytucji wspólnego inwestowania w rozumieniu art. 6 ust.10a lit. a u.p.d.o.p. Wskazała również, że wyłącznym przedmiotem jego działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej Fundusz Niemiecki 1 (jego podmiot zarządzający poprzez Transparentną Spółkę Niemiecką) lokował swoje aktywa w udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, a zatem w jedno z praw wymienionych w art. 145 ust. 1 pkt 3 u.f.i. Ze stanu faktycznego podanego we wniosku o udzielenie interpretacji nie wynika natomiast, ażeby Fundusz Niemiecki 1 inwestował (zamierzał inwestować) w Polsce w udziały w jakiejkolwiek spółce niemającej osobowości prawnej. Wynika z niego jedynie, że lokować ma aktywa w Transparentną Spółkę Niemiecką, stanowiącą odpowiednik polskiej spółki komandytowej. Ten stan faktyczny jest wiążący dla organu interpretującego z mocy art. 14b § 3 O.p. Należy zatem uznać, że na terenie Rzeczypospolitej Polskiej Fundusz Niemiecki 1 będzie działał na tych samych zasadach, jakie obowiązują polskie fundusze. Uznanie, że z uwagi na inwestowanie aktywów w Transparentną Spółkę Niemiecką Fundusz Niemiecki nie może być zwolniony od podatku dochodowego z tytułu otrzymania dywidendy z udziału w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i odsetek od udzielonej jej pożyczki, powodowałoby zatem dyskryminację tego Funduszu w stosunku do funduszy, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. W odniesieniu do tego Funduszu zostałyby zastosowane bardziej rygorystyczne wymogi uprawniające do zwolnienia dochodów uzyskanych z lokowania aktywów w udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Tymczasem, aby ustalić, czy zasada swobody przepływu kapitału, wynikająca z art. 63 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) nie została naruszona, nie jest istotny charakter zwolnienia przewidzianego we wspomnianych przepisach krajowych ani charakter działalności wykonywanej przez fundusz inwestycyjny, ale forma udziału funduszy inwestycyjnych w spółkach będących rezydentami (por. pkt 34 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt C- 190/12 w sprawie [...], opubl. ZOTSiS 2014/I-249). Nie ma zatem znaczenia dla zastosowania zwolnienia sposób lokowania aktywów w prawa majątkowe spółek osobowych, działających na terytorium państwa członkowskiego innego niż Polska, które to państwo może dozwalać na inne niż Polska formy lokowania aktywów przez instytucje wspólnego inwestowania. Odmowa zwolnienia powodowałaby, że nie zostałby osiągnięty zakładany przez ustawodawcę cel regulacji zawartej w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Działając na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na takich samych zasadach jak fundusze krajowe, Fundusz Niemiecki 1 zostałby potraktowany odmiennie (mniej korzystnie), choć osiągałby dochody, które - osiągane na takich samych warunkach przez fundusze krajowe – podlegałyby zwolnieniu. Wykładnia dokonana przez organ interpretujący prowadzi zatem do naruszenia art. 63 ust. 1 TFUE (por. wyroki TSUE z dnia 12 grudnia 2006 r.w sprawie C-374-04 [...], Zb.Orz. s.I-11673,pkt. 70, z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C-315/02 [...], Zb.Orz. s. I-7477,pkt 27-49, z dnia 7 września 2004 r. w sprawie C-319/02 [...], Zb.Orz.s. I-7477, pkt 29-55, z 22 grudnia 2008 r. w sprawie C- 48/07, w sprawie [...] ECLI:EU:C-2008-758). Reasumując stwierdzić należy, że oceniając spełnienie przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. porównywać należy wyłącznie sposób lokowania aktywów przez instytucję wspólnego inwestowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ze sposobem lokowania aktywów dopuszczonym dla funduszy inwestycyjnych krajowych.

Z tych powodów na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalono.