Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 918/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 13 ust. 1, art. 38 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1993 nr 7 poz 34
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.
article: art. 10 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A" Sp. z o.o. z siedzibą w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1834/16 w sprawie ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2016 r nr [...]; 3. zasądza od Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na rzecz "A" Sp. z o.o. z siedzibą w L. 15 820 (piętnaście tysięcy osiemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1834/16, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie cofnięcia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia z dnia [...] lipca 2016 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2016 r. poz. 639; dalej jako: "u.r.t.") oraz art. 104, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 256; dalej jako: "k.p.a.") po rozpoznaniu wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] czerwca 2016 r., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2016 r. cofającą koncesję z dnia [...] listopada 2008 r., udzieloną skarżącej na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "X". W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, wyjaśnił, że skarżąca uzyskała w dniu [...] listopada 2008 r. koncesję na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "X". W dniu [...] lipca 2015 r. Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji podjęła uchwałę, w której upoważniła Przewodniczącego KRRiT do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia w/w koncesji. Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t., zgodnie z którym koncesję cofa się, jeżeli nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji. W toku postępowania organ stwierdził, że A. Sp. z o.o. dopuściła się rażącego naruszenia przepisów ustawy o radiofonii i telewizji w zakresie art. 38a ust. 1 i art. 13 ust. 1.

Organ odwoławczy stwierdził, że w dniu [...] lipca 2014 r. doszło do zawarcia umowy na udostępnienie czasu antenowego pomiędzy spółką A. Sp. z o.o. z siedzibą w L. a "B". Z postanowień umowy wynikało m.in., że przedmiotem umowy jest "określenie zasad i warunków udostępniania czasu antenowego Radia A. do końca 2016 roku, począwszy od 10 lipca 2014" (§ 1). W § 3 umowy Koncesjonariusz "gwarantuje C. o czas antenowy na emitowanie audycji, siedem razy w tygodniu, w godzinach od 21.00 do 22.00 - codziennie". Natomiast w § 4 doprecyzowano, że "C. zobowiązuje się do dostarczenia [audycji] w odpowiednim czasie, tj. umożliwiającym jego skuteczną emisję na antenie w ustalonym czasie antenowym. Przekazane audycje nie mogą zawierać bloków reklamowych i oznaczeń sponsorskich. C. ponosi pełną odpowiedzialność za dostarczone treści. Nadawane audycje będą merytorycznie zgodne z postanowieniami koncesyjnymi KRRiT". Ustalając w § 5 ust. 1 umowy warunki finansowe współpracy stwierdzono, iż "C. będzie rozliczało się z Radiem z wykorzystania wspomnianego czasu antenowego", poprzez spłacanie kredytów zaciągniętych przez Koncesjonariusza na organizację i bieżące działanie oraz opłacanie bieżących zobowiązań Nadawcy, w zakresie ustalonym w odrębnej umowie o stałej współpracy. W § 5 ust. 2 umowy, Koncesjonariusz zobowiązał się "do stałej emisji dostarczonych audycji bez możliwości wypowiedzenia niniejszej umowy, pod rygorem konieczności zapłacenia kary umownej, w wysokości równowartości wpłat jakie ma otrzymać C. za te audycje, do końca 2016 roku, tj. równowartość ok. 850 tys. zł". Ponadto z pisma z dnia 12 marca 2015 r. wynikało, że "skarżąca nie współpracuje z nadawcą programu 'Radia S.', a jedynie odstąpiła czas antenowy w godzinach od 21.00 do 22.00 codziennie, na audycje publicystyczne tego radia, na czysto komercyjnych zasadach". Koncesjonariusz wskazał, iż "Umowę z nadawcą audycji Radia S. - ponad trzy lata temu podpisała firma 'C.' D. K., współpracująca blisko z naszym radiem, to jest poszukująca dla nas reklam i innych komercyjnych podmiotów, z którymi samodzielnie podpisuje umowy i je realizuje we współpracy z nami." Jako uzasadnienie nawiązania ww. współpracy Koncesjonariusz wskazuje trudności finansowe i stwierdza, że przedmiotowa umowa "to wyłącznie komercyjne rozwiązanie, obwarowane jednocześnie wysoką karą umowną za jej zerwanie".

Dokonując analizy wskazanej wyżej umowy organ odwoławczy stwierdził, że spółka codziennie, w godzinach 21.00-22.00 nie tworzy i nie zestawia audycji i innych przekazów w programie rozpowszechnianym w oparciu o udzieloną jej koncesję - uprawnieniem w powyższym zakresie spółka rozporządziła na rzecz "C. D. K.", w oparciu o udzieloną stronie koncesję. Codziennie zatem w godzinach 21.00-22.00 rozpowszechniany jest program "Radia S.", które to radio należy do [...]. Organ odwoławczy argumentował także, że koncesjonariusz - skarżąca nie tylko wyzbył się wpływu na treść i sposób zestawiania rozpowszechnianego na podstawie udzielonej koncesji programu, ale także w istocie wyzbył się prawa do zmiany powstałego w ten sposób stanu rzeczy, zobowiązał się bowiem do stałej emisji dostarczanych audycji bez możliwości wypowiedzenia umowy pod rygorem zapłaty bardzo wysokiej kary umownej. W wyniku analizy materiału dowodowego w powiązaniu z treścią art. 4 pkt 5 oraz art. 13 u.r.t. organ doszedł do wniosku, że koncesjonariusz – skarżąca nie decyduje o czasie rozpoczęcia emisji programu "Radio S.", a ponadto nie tworzy objętych nim audycji, które też trudno uznać za powstające na jego zamówienie, ani ich nie zestawia. W rezultacie koncesjonariusz – skarżąca nie jest nadawcą rozpowszechniającym program ze stacji nadawczej w L. na częstotliwości [...] MHz w godz. 21.00-22.00.

Organ odwoławczy uznał zatem, że skarżąca dopuściła się naruszenia przepisów ustawy radiofonii i telewizji w zakresie art. 38a ust. 1 i art. 13 ust. 1. i wyjaśnił, powołując się na orzecznictwo sądów i stanowisko doktryny, że w/w naruszenia prawa miały charakter rażący co stanowi warunek sine qua non zastosowania obligatoryjnej sankcji wynikających z w/w normy prawnej.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2017 r. skargę oddalił. Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wskazał, że organ dokonał szczegółowej analizy zawartej w dniu [...] lipca 2014 r. umowy na udostępnienie czasu antenowego pomiędzy skarżącą a "C.". Sposób interpretacji jej postanowień nie budził wątpliwości Sądu, że skarżąca odpłatnie dokonała częściowego zbycia uprawnień z koncesji do określonej części rozpowszechnianego przezeń programu bez możliwości zestawiania programu w określonym czasie na rzecz " C. D. K. ". Przedmiotową umową skarżąca udzieliła gwarancji na udostępnienie czasu antenowego siedem razy w tygodniu w godzinach 21.00-22.00, zobowiązując się do stałej emisji dostarczanych audycji bez możliwości wypowiedzenia umowy pod rygorem zapłaty wysokiej kary umownej. Z treści zapisów umownych nie wynikają uprawnienia kontrolne po stronie skarżącej co do merytorycznej zawartości audycji, skarżąca nie decyduje o czasie rozpoczęcia emisji programu "Radio S.", nie tworzy objętych nim audycji, ani ich nie zestawia. W rezultacie nie jest nadawcą rozpowszechniającym program ze stacji nadawczej w L. na częstotliwości [...] MHz w godz. 21.00-22.00. Przedmiotowa umowa została zawarta na czas określony - od dnia [...] lipca 2014 r. do końca 2016 r. Skarżąca wyzbyła się więc prawa do części rozpowszechnianego programu przez prawie 1/4 czasu, na jaki udzielona została koncesja.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w myśl art. 13 ust. 1 u.r.t. nadawca kształtuje program samodzielnie w zakresie zadań określonych w art. 1 ust. 1 i ponosi odpowiedzialność za jego treść. Sąd pierwszej instancji wskazał na wyjaśnienia organu, że autonomia programowa dotycząca całości programu, tj. wszystkich składających się na niego elementów, zarówno audycji wytworzonych przez danego nadawcę lub na jego zamówienie, jak treści wytworzonych bez jego udziału i jakiejkolwiek kontroli, przejawia się w swobodzie jego decyzji, co do tego, czy daną audycję umieścić w programie (S. Piątek red., op. cit.). W pkt. IV koncesji określono, że audycje i inne przekazy niepochodzące od koncesjonariusza, tj. niewytworzone przez koncesjonariusza ani na jego wyłączne zamówienie, rozpowszechnione lub rozpowszechniane równocześnie w programie innego nadawcy, nie mogą stanowić więcej niż 33 % dobowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-23.00. W konsekwencji, nadawca, choć w ramach warunków określonych w koncesji ma prawo do rozpowszechniania audycji niewytworzonych przez niego ani na jego wyłączne zamówienie, to realizacja zasady autonomii kształtowania programu przejawiać się powinna w swobodzie decydowania o umieszczeniu audycji w programie. Brak samodzielności w kształtowaniu programu może polegać bowiem na braku swobody w decydowaniu, czy konkretną audycję w programie umieścić.

Sąd pierwszej instancji podkreślił także, że na podstawie raportu z monitoringu programu radiowego pod nazwą "[...]", organ ustalił, że w dniach 27 lutego 2015 r. do 5 marca 2015 r., w godzinach rozpowszechniania przez skarżącą programu "Radia S.", wyemitowanych zostało szereg audycji w rozumieniu ml 4 pkt 2 u.r.t., a także inne przekazy. W monitorowanym okresie, nadawany przez skarżącą, codziennie w godzinach od 21.00 do 22.00 program "Radia S." zawierał audycje informacyjne, audycje publicystyczne, publicystykę społeczno-polityczną oraz publicystykę kulturalno-naukową, w ramach, których emitowano konkretne audycje, w tym audycje cykliczne. W raporcie z monitoringu odnotowano, że łączny czas audycji mliowych w programie "[...]" poddanych kontroli wyniósł 7 godzin. W tym czasie wyemitowanych zostało 7 bloków programowych "Radia S.", w tym 68 audycji, na które i łożyło się 16 różnych tytułów".

W ocenie Sądu pierwszej instancji, dokonanie czynności, której faktycznym przedmiotem jest przeniesienie uprawnień wynikających z koncesji skutkuje naruszeniem normy art. 38a ust. 1 u.r.t. Na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji wskazany czyn stanowi naruszenie przepisów ustawy, co zdaniem Sądu pierwszej instancji zasadnie ocenił organ w kontekście art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t.

II

Skargę kasacyjną wniósł skarżący zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm prawem przepisanych. Skarżący zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania – art. 134 § 1 p.p.s.a. (w związku z art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 p.p.s.a w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., w tym art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 9, art. 77 § 1 k.p.a. – poprzez błędną kontrolę skarżonego organu wydanej decyzji, w tym przez błędne nieuwzględnienie naruszeń dokonanych przez skarżony organ skarżoną decyzją:

a) w związku z art. 10 § 1 k.p.a. z związku z art. 81 k.p.a. (w związku z art. 15 k.p.a.) – poprzez nieuwzględnienie istnienia stanu braku umożliwienia skarżącemu przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych materiałów oraz zgłoszonych żądań, w tym np. przez zawiadomienie ze strony organu drugiej instancji o możności zapoznania się materiałem sprawy, a tym samym także przez uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu dwuinstancyjnym i przez błędne bezpodstawne przyjęcie okoliczności faktycznych ustalonych w postępowaniu przed organem pierwszej instancji (wbrew art. 81 k.p.a.), w tym jako prowadzące do braku prawidłowego ustalenia stanu faktycznego przez organ drugiej instancji (z naruszeniem m.in. art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a., art. 9 k.p.a.),

b) w związku z art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 81 k.p.a (w zw. Art. 15 k.p.a.) poprzez błędne pominięcie braku umożliwienia skarżącemu przez organ pierwszej instancji przed wydaniem decyzji wypowiedzeniem się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, w tym np. poprzez zawiadomienie strony organu pierwszej instancji o możności zapoznania się z materiałem sprawy, a tym samym także przez uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu dwuinstancyjnym, w tym jako prowadzące do braku prawidłowego ustalenia stany faktycznego przez organ pierwszej instancji, a w konsekwencji także przez organ drugiej instancji, a także przez błędne i bezpodstawne przyjęcie okoliczności faktycznych ustalonych w postępowaniu przez organem pierwszej instancji (wbrew art. 81 k.p.a.); a wreszcie przez błędne nieuwzględnienie wydania decyzji merytorycznej zamiast decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji (m. in. art. 138 § 2 k.p.a);

c) w związku z art. 8 § 1 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a, art. 11 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne nieuwzględnienie, że skarżony organ nie ustosunkował się do istoty zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a także, że skarżony organ nie dokonał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, a nadto, że skarżony organ nie uzasadnij decyzji zgodnie z wymogami uzasadnienia decyzji;

d) w związku z art. 7 k.p.a., art. 9 k.p.a, w związku z art. 10 § 1 k.p.a, w związku z art. 81 k.p.a., w związku z art. 77 § 1 k.p.a, art. 80 k.p.a – poprzez błędne nieuwzględnienie tego, że skarżony organ dokonał wadliwego/ niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego, w tym wskutek błędnej oceny dowodów i braku wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego, a także wskutek błędnej wykładni pojęć ustawowych, a także wobec braku zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu i braku informowania skarżącego o jego sytuacji (art. 10 § 1 k.p.a w związku z art. 9 k.p.a.) i braku zapewnienia skarżącemu prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów (art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 81 k.p.a.);

e) w związku z art. 7 k.p.a, art. 9 k.p.a, w związku z art. 10 § 1 k.p.a, w związku z art. 81 k.p.a. w związku z art. 75 § 1 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a, art. 78 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a, - poprzez błędne nieuwzględnienie braku dokonania przez skarżony organ wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego przy zapewnieniu czynnego udziału w postępowaniu skarżącemu (w tym przed organem pierwszej instancji), ale także przez błędne nieuwzględnienie w istocie braku ustalenia stanu faktycznego (i udowodnienia – art. 81 k.p.a), w tym wobec pozbawienia skarżącego czynnego udziału w postępowaniu i pozbawieniu skarżącego prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów (art. 10 § k.p.a. w związku art. 81 k.p.a.);

2) naruszenie przepisów postępowania – art. 134 § 1 p.p.s.a. (w związku z art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a.) – poprzez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi lub przez ogólnikowe odniesienie się do zarzutów, w tym błędną ocenę zarzutów (ich treści/znaczenia), a w związku z tym przez nierozpoznanie istoty zarzutów – a tym samym naruszenie prawa skarżącego do merytorycznego rozpoznania sprawy przez sąd w sądowym postępowaniu dwuinstancyjnym (art. 45 ust. 1 w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP),

3) naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t. (w związku z art. 4 pkt 2, pkt 5 i pkt 6 u.r.t. oraz art. 14 ust. 2 u.r.t.) w związku z art. 38a ust. 1 u.r.t. oraz w związku z art. 13 ust. 1 i ust. 2 u.r.t. – przez błędną wykładnię i w związku z tym błędną subsumcję, ewentualnie błędną subsumcję,

4) naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 13 ust. 1 u.r.t. w związku z art. 14 ust. 1 u.r.t. w związku z art. 22 Konstytucji RP w związku z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 31 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP – przez bezpodstawną ingerencję w samodzielność kształtowania programu przez skarżącego (art. 13 ust. 1 u.r.t.), w wolność emisji określonej audycji (art. 14 ust. 1 u.r.t.), w tym jako stanowiące bezpodstawną ingerencję naruszającą konstytucyjną wolność działalności gospodarczej (w tym wyboru podmiotów współpracy) oraz konsytucyjną wolność wyrażania poglądów oraz pozyskiwania u rozpowszechniania informacji;

5) naruszenie przepisów postępowania – art. 145 § 1 pkt 1 a, c p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. – poprzez niewłaściwe zastosowanie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, choć nie wszystkie argumenty w niej zawarte zasługują na uwzględnienie.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że skarżący odwołuje się do obu podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., a to oznacza, że stawia sądowi pierwszej instancji zarzuty dotyczące zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, utrzymującej w mocy decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji cofającą koncesję udzieloną skarżącej na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]", stwierdził, że jest ona zgodna z prawem.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, zarzuty skarżącej w istocie sprowadzają się do twierdzenia, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował wadliwe ustalenia organu dotyczące stanu faktycznego sprawy, a wadliwość ta doprowadziła do bezpodstawnego i błędnego zastosowania art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t., przede wszystkim z uwagi na brak wystąpienia przesłanki "rażącego naruszenia". Skarżąca wskazała m.in. również na błędną wykładnię ustawy, przy jednoczesnej dowolnej ocenie dowodów i błędnych ustaleniach, która doprowadziła do bezpodstawnej ingerencji w prawa i wolności skarżącego gwarantowane ustawowo i konstytucyjnie, tj. art. 13 ust. 1 u.r.t. i w art. 14 u.r.t. i w art. 22 Konstytucji RP i art. 54 ust. 1 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał powyższe zarzuty skargi kasacyjnej za zasadne.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t. koncesję cofa się, jeżeli nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji.

Cofnięcie koncesji z powodu rażącego naruszania warunków określonych w ustawie lub koncesji następuje, jeżeli naruszenia te mają trwały lub powtarzający się charakter. Językowa wykładnia przepisu art. 38 ust. 1 pkt 2 wskazuje, że jednorazowe naruszenie nie powinno prowadzić do cofnięcia koncesji. Zakres potencjalnych naruszeń obejmuje główne źródła, z których mogą wynikać warunki wiążące koncesjonariusza – ustawę o radiofonii i telewizji oraz koncesję. Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że w postępowaniu w sprawie cofnięcia koncesji należy dokonać oceny, czy naruszenia ustawy lub koncesji mają charakter rażący. Dokonując takiej oceny, należy uwzględnić rodzaj i skutki naruszenia oraz relację między skalą naruszenia a zakresem działalności prowadzonej przez nadawcę.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że skarżąca dopuściła się rażącego naruszenia art. 38a ust. 1 oraz art. 13 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t. które to naruszenie było ewidentne i sprzeczne przepisami ustawy o radiofonii i telewizji. Rażące naruszenie art. 38a ust. 1 polegało na częściowym zbyciu uprawnień wynikających z koncesji na rzecz "C. D. K.", miało charakter oczywisty i nie było działaniem jednostkowym, ponieważ audycje "Radia S." rozpowszechniano codziennie w godzinach 21.00-22.00. Co więcej w ocenie Sądu pierwszej instancji skarżąca, pomimo wszczęcia postępowania o cofnięcie koncesji i wydania decyzji z dnia 11 stycznia 2016 r. o cofnięciu koncesji nie zaniechała praktyki nadawania audycji "Radia S.".

W związku z powyższym istotne było jednoznaczne ustalenie jakie uprawnienia wynikające z udzielonej koncesji zostały zbyte na rzecz "C. D. K. " oraz czy dokonanie tej czynności nastąpiło w ramach obowiązujących przepisów prawa. W tym zakresie ani Sąd pierwszej instancji ani organy nie dokonały oceny treści udzielonej koncesji i nie przedstawiły jaką "część" uprawnień koncesjonariusz przeniósł na inny podmiot. Oceny tej okoliczności należało dokonać mając na uwadze skutki prawne wynikające z treści czynności cywilnoprawnej odnoszącej się do udostępnienia czasu antenowego na określonych w tej umowie warunkach. Okoliczności te mają o tyle istotne znaczenie, że z treści art. 38a ust.1 u.r.t. wynika, iż uprawnienia wynikające z koncesji są niezbywalne , z zastrzeżeniem ust. 3-5. Jeżeli więc Sąd pierwszej instancji wskazuje, że powołany wyżej przepis wyłącza zastosowanie przepisów innych ustaw przewidujących przeniesienie uprawnień o charakterze administracyjnym na mocy czynności cywilnoprawnych, to powstaje sytuacja, w której wobec brzmienia wskazanego przepisu prawa nie jest możliwe przeniesienie uprawnień z koncesji a jednocześnie uznaje się, że taka czynność, jak w rozpatrywanej sprawie, spowodowała skutek w postaci "faktycznego przeniesienia uprawnień" określonych w koncesji. Wymaga więc wyjaśnienia czy i jakie uprawnienia określone w koncesji zostały przeniesione przez koncesjonariusza na rzecz "C. D. K." oraz w wyniku jakiego zdarzenia (czynności) nastąpił opisany skutek prawny.

Podkreślenia wymaga także i ta okoliczność, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organów wskazujące na naruszenie art. 13 ust. 1 u.r.t. poprzez długotrwałą utratę samodzielności w kształtowaniu części programu "[...]". Z tym, że ani organ ani Sąd pierwszej instancji nie odniosły się do kwestii związanej z wyraźnym rozróżnieniem przez ustawodawcę pomiędzy takimi pojęciami jak "program" i "audycja". Legalną definicję tych dwóch ustawowych pojęć zawiera przepis art. 4 pkt 2 i pkt 6 u.r.t. Kwestia ta ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny naruszenia przez skarżącą art. 13 ust.1 u.r.t. Zauważyć należy, że z akt sprawy wynika, iż zapisy koncesji zezwalają na to aby audycje i inne przekazy niepochodzące od koncesjonariusza tj. niewytworzone przez koncesjonariusza ani na jego wyłączne zamówienie, rozpowszechnione lub rozpowszechniane równocześnie w programie innego nadawcy nie stanowiły więcej niż 33% dobowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-23.00. Natomiast poza sporem pozostaje okoliczność, że w ramach nadawanego przez koncesjonariusza programu znajduje się codziennie godzinna audycja, która nie pochodzi od koncesjonariusza, nie jest przez niego wytworzona ani nie jest wytworzona na jego zamówienie. Trafnie wskazuje S. Piątek w komentarzu do ustawy o radiofonii i telewizji, że zestaw audycji winien być uporządkowany, porządkowanie programu polega na ustaleniu kolejności, w jakiej audycje są rozpowszechniane w programie a elementem składowym uporządkowania jest również ustalenie czasu rozpoczęcia emisji całego programu i poszczególnych jego części składowych. Jednocześnie z treści art. 14 ust.2 u.r.t. wynika, że audycje i przekazy niepochodzące od nadawcy powinny być wyraźnie wyodrębnione w programie i oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, że nie pochodzą od nadawcy. Skoro z akt sprawy wynika, że skarżący kasacyjnie przed emisją audycji i po zakończeniu jej emisji informuje, że audycja nie stanowi przedmiotu jego twórczości ani nie została wytworzona na jego zamówienie oraz wyraźnie wskazuje, że nie ponosi odpowiedzialności za umieszczone w niej treści, a wszystko to czyni w zgodzie z treścią art. 13 ust. 2 u.r.t., to okoliczności te, same w sobie, nie mogą uzasadniać twierdzenia o naruszeniu zasady samodzielności w kształtowaniu programu.

W związku z powyższym istotne jest wyjaśnienie czy umowa z dnia [...] lipca 2014 roku miała na celu zbycie uprawnień wynikających z koncesji czy też stanowiła podstawę do zamieszczania w programie audycji niepochodzących od nadawcy.

Bez dokładnego i jednoznacznego wyjaśnienia przedstawionych wyżej wątpliwości i uchybień za co najmniej przedwczesne uznać należało stawianie skarżącej spółce zarzutów opartych na przesłance rażącego naruszenia prawa.

W tym miejscu przypomnieć należy, że organ wskazał jako podstawę prawną cofnięcia koncesji przepis art. 38 ust.1 pkt 2 u.r.t. Przepis ten wyraźnie stanowi, że koncesję cofa się, jeżeli nadawca rażąco naruszył warunki określone w ustawie lub w koncesji. Przy czym naruszenia warunków określonych w ustawie upatruje się w naruszeniu zasady niezbywalności uprawnień z koncesji (art. 38a pkt 1) oraz naruszeniu zasady samodzielnego kształtowania programu przez nadawcę (art. 13 ust. 1). Oczywistym jest, że przesłanką warunkującą zastosowanie sankcji, o której mowa w art.38 ust. 1 pkt 2 u.r.t. jest stwierdzenie, że koncesjonariusz dopuścił się wskazanego wyżej naruszenia w sposób rażący.

Stwierdzić natomiast należy, że zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i organ pierwszej i drugiej instancji nie odniosły się w sposób wystarczający w swojej argumentacji do problemu dopuszczenia się przez skarżącą spółkę rażącego naruszenia warunków określonych w ustawie lub koncesji.

Sąd pierwszej instancji rażącego naruszenia upatruje w częściowym zbyciu uprawnień wynikających z koncesji na rzecz "C. D. K.", które przełożyło się na oczywiste i niejednostkowe działanie, ponieważ audycje "Radia S." rozpowszechniano codziennie w godzinach 21.00-22.00. Z przyczyn, o których była wyżej mowa prezentowane stanowisko jest przedwczesne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji, jak i organy nie ustaliły i nie dokonały analizy rozpatrywanej sprawy w zakresie, o którym była wcześniej mowa.

W tym stanie rzeczy uznać należy, że brak było podstaw do zaakceptowania stanowiska organu drugiej instancji, że organ pierwszej instancji dokonał ustaleń w sposób niebudzący wątpliwości. Podkreślić należy, że w uzasadnieniu postanowienia organu odwoławczego również brak jest precyzyjnego wyjaśnienia w jaki sposób skarżąca naruszyła rażąco warunki określone w ustawie lub koncesji. W tym miejscu zauważyć należy, że w ustawie o radiofonii i telewizji ustawodawca nie definiuje pojęcia "rażącego naruszenia prawa". Oceny tej przesłanki należy więc dokonywać przy uwzględnieniu orzecznictwa oraz argumentacji prezentowanej w literaturze przy stosowaniu art.156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Przedstawione powyżej ustalenie organów zostały zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji, chociaż zarówno z uzasadnienia organu pierwszej jak i drugiej instancji nie wynika, czy i w jaki sposób, powołując się na konkretne postanowienia, naruszono w sposób rażący warunki wynikające z ustawy, czy też koncesji.

W niniejszej sprawie zatem Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął niepełne ustalenia organów za prawidłowe. Wobec tego uznać należało, że wadliwe ustalenie stanu faktycznego w niniejszej sprawie w konsekwencji spowodowało błędną subsumpcję przepisu art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t. w związku z art. 13 ust. 1 u.r.t. przez Sąd pierwszej instancji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak było natomiast podstaw do uznania za zasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 10 k.p.a. Stwierdzić należy, że nie są one uzasadnione.

W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że nie każde naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. skutkuje uchyleniem decyzji poddanej kontroli sądu. Zarzut naruszenia wyżej wymienionego przepisu poprzez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek tylko wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Do strony stawiającej zarzut należy więc wykazanie istnienia związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 kwietnia 2014 r. sygn. akt I OSK 2572/12 wskazał, iż "Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebranym materiale dowodowym i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, iż zarzucane naruszenie uniemożliwiało jej dokonanie konkretnych czynności procesowych.".

W przedmiotowej sprawie skarżąca nie tylko nie wskazała związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a. a rozstrzygnięciem sprawy, ale przede wszystkim nie wykazała jakich czynności procesowych nie mogła wykonać w związku z niezawiadomieniem strony o zebranym materiale dowodowym i możliwości składania wniosków.

Niezależnie od tego wskazać należy, że pismem z dnia 13 lipca 2015 r. skarżąca została zawiadomiona, iż ma prawo do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz jak również prawo do zgłaszania żądań.

Okoliczności te wynikają wprost z akt sprawy i nie mogą być przez stronę kwestionowane. Nie można więc czynić zarzutu Sądowi pierwszej instancji, że błędnie ocenił prawo organu do tego by po upływie określonego w piśmie terminu wydał decyzję nie czekając na złożenie przez stronę ewentualnego pisma procesowego.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, zgodnie z art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 i art. 200 p.p.s.a.