Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1291/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 24f  ust. 1
journal: Dz.U. 1990 nr 16 poz 95
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym.

SENTENCJA

Dnia 29 stycznia 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Protokolant: asystent sędziego Magdalena Gadecka-Kauczor po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 roku sprawy ze skarg Gminy B. i R. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody K.-P. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] Wojewoda [...], działając na podstawie art. 98a ust. 2 w związku z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej w skrócie "u.s.g.") oraz art. 190 ust. 1 pkt. 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnego Rady Gminy [...] R. G. w związku z zarządzaniem przez niego działalnością gospodarczą jako osoba pełniąca funkcję członka Zarządu (Prezes) Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy[...].

Organ wskazał, że Rada Gminy [...] uchwałą Nr XVIII/137/2012 z dnia 15 listopada 2012 r. odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R. G.

Wojewoda ustalił, iż R. G. złożył na I sesji Rady Gminy [...] w dniu 1 grudnia 2010 r. ślubowanie na radnego, natomiast z protokołu walnego zebrania sprawozdawczo - wyborczego Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] przeprowadzonego w dniu 21 lutego 2009 r. wynika, iż dokonano wyboru Zarządu OS, w tym wyboru R. G. jako Prezesa Zarządu OSP. W myśl postanowienia Sądu Rejonowego w [...] Wydział VII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 4 stycznia 2002 r., sygn. akt: [...] dokonano wpisu w KRS Nr[...], zgodnie z którym R. G. pełni funkcję Naczelnika OSP. Stosownie natomiast do oświadczenia członków Zarządu OSP w [...] złożonego w dniu 28 stycznia 2013 r. zmiany w KRS, w tym dotyczące składu Zarządu zostaną dokonane po przeprowadzeniu walnego zebrania OSP w [...].

Z analizy Statutu Ochotniczej Straży Pożarnej w[...], przyjętego uchwałą Walnego Zebrania Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] z dnia 22 stycznia 1993 r. wynika, iż Ochotnicza Straż Pożarna posiada osobowość prawną (§ 5 Statutu).

Wojewoda zwrócił tez uwagę, że stowarzyszenie OSP działa na podstawie ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach oraz ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, a także statutu (§ 2 Statutu). Władzami OSP są: walne zebranie, zarząd oraz komisja rewizyjna ( § 25 Statutu).

Majątek i fundusze OSP powstają z (§ 49 Statutu):

• Składek członkowskich,

• Dotacji, darowizn, spadków i zapisów,

• Dochodów z majątku i imprez,

• Ofiarności publicznej,

• Wpływów z działalności gospodarczej.

Nadto z analizy treści Statutu zdaniem organu nadzoru wynika, iż OSP może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, a dochód z działalności gospodarczej i uzyskane fundusze OSP służą realizacji celów statutowych i nie mogą być przeznaczone do podziału między członków OSP (§ 50 Statutu). Wojewoda wskazał, iż z dokumentów zgromadzonych w toku postępowania wyjaśniającego wynika, że w 2010 r. OSP w [...] uzyskało dochód w kwocie 5.200 zł z tytułu działalności gospodarczej (wynajmowanie sali).

W związku z wyborem R. G. na radnego Rady Gminy [...] podczas posiedzenia Zarządu OSP w [...] odbytego w dniu 3 lutego 2011 r. postanowiono, aby dochody za eksploatację "sali wynajmowanej sporadycznie" przez klientów wpłacać do Urzędu Gminy[...]. Powyższe, zdaniem członków Zarządu, wyrażonym w oświadczeniu z dnia 10 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 28 stycznia 2013 r. świadczy o tym, iż od dnia 1 stycznia 2011 r. nie jest prowadzona przez OSP działalność gospodarcza.

Jak wynika z przedłożonego w dniu 31 stycznia 2013 r. do Przewodniczącego Rady Gminy [...] przez Zarząd OSP wykazu imprez okolicznościowych w Remizie OSP [...] (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy), przedmiotowe imprezy odbywały się w okresie od dnia 22 stycznia 2011 r. do dnia 26 listopada 2011 r. oraz od dnia 7 stycznia 2012 r. do dnia 15 września 2012 r. Natomiast w okresie od 27 listopada 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. oraz od dnia 16 września 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r., jak wynika z oświadczenia Zarządu OSP złożonego w dniu 31 stycznia 2013 r. imprez nie było.

Zarząd Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] w latach 2011 - 2012, jak wynika z treści oświadczenia złożonego w dniu 28 stycznia 2013 r., nie zawierał umów dotyczących mienia Gminy, a jedynie dokonywał "zapisy w zeszycie na wesela i stypy oraz inne".

Z analizy akt sprawy zdaniem organu nadzoru wynika także, iż z tytułu wynajmowania sali OSP w [...] do Urzędu Gminy [...] dokonano wpłat za okres od dnia 16 czerwca 2011 r. do dnia 30 sierpnia 2011 r. oraz za okres od dnia 9 stycznia 2012 r. do dnia 18 października 2012 r., przy czym przedmiotowe wpłaty zgodnie z pismem Urzędu Gminy [...] z dnia [...] "były przekazywane na konto urzędu według wykazów sporządzanych przez OSP Trąbin i zaliczane zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej".

Z oświadczenia Zarządu OSP z dnia 28 stycznia 2013 r. wynika, iż wysokość opłat za wynajmowanie sali OSP w [...] została ustalona w latach 1995 - 2000 przez ówczesny Zarząd "i ta kwota obowiązuje do chwili obecnej". Przy czym, zdaniem członków Zarządu brak jest dokumentów na powyższą okoliczność. Do pobierania tych opłat upoważniony został w dniu 21 lutego 2009 r. na walnym zebraniu Pan R. G..

Wojewoda ustalił także, że Ochotnicza Straż Pożarna w [...] darowała Gminie [...] zabudowaną nieruchomość położoną w [...], o powierzchni 00,45,10 ha, oznaczoną numerami działek 28/1 oraz 122/4, dla której Sąd Rejonowy w [...] prowadzi księgę wieczystą Nr [...]. Natomiast na podstawie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2007 r. Gmina [...] oddała Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] powyższą nieruchomość do bezpłatnego używania. Nieruchomość jest przedmiotem własności Gminy[...], a zatem stanowi mienie Gminy.

Wojewoda wskazał, że stosownie do art. 2 ust. 1 ustawy – Prawo o stowarzyszeniach, stowarzyszenia (jakim jest też OSP w[...]) są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że ich statutowym celem nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiąganie zysku. Stosownie zaś do art. 34 ustawy, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r., poz. 672 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Mając na względzie powyższe organ nadzoru stwierdził, iż działalność Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] polegająca na organizowaniu imprez okolicznościowych (wesela, 18 - tka, przyjęcia, spotkanie nasza klasa, stypy) w latach 2011 2012 r., ma znamiona działalności gospodarczej. Poglądu tego nie zmienia zdaniem organu okoliczność, iż należności za ww. imprezy były wstępnie przekazywane na konto Urzędu Gminy[...]. Jak wcześniej wskazano, powyższe kwoty w takiej samej wysokości były ponownie przekazywane przez Urząd Gminy [...] na rzecz OSP [...] i zaliczane zgodnie z dyspozycją tej jednostki, na zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) oraz na zwrot kosztów zużycia, na cele inne niż statutowe, energii elektrycznej.

Wojewoda wskazał, że radny nie ma prawnej możliwości ani prowadzenia działalności gospodarczej jako jednoosobowy przedsiębiorca, ani wspólnie z innymi osobami, ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby, o ile w działalności tej wykorzystywane jest mienie komunalne gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie może też być przedstawicielem, pełnomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności gospodarczej. Zaistnienie związku funkcjonalnego pomiędzy faktem wykonywania mandatu radnego w gminie a wykorzystaniem mienia tej jednostki w działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego czy z jego udziałem stanowi naruszenie ustawowych zakazów" (Wspólnota nr 33 z dnia 22 sierpnia 2011 r.).

W przedmiotowej sprawie radny R. G. jako członek Zarządu OSP w [...], pełniący funkcję Prezesa, jest w przekonaniu organu nadzoru osobą zarządzającą działalnością gospodarczą OSP w [...], prowadzonej w formie stowarzyszenia, które korzysta z mienia komunalnego, dlatego stwierdzić należało, iż radny będąc członkiem Zarządu OSP w [...] zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat. Naruszył tym samym przepis art. 24 f ust.1 u.s.g., skutkujący stosownie do treści art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - wygaśnięciem mandatu radnego.

Odrębne skargi do sądu, jednak o tej samej treści, na zarządzenie zastępcze z dnia [...] wnieśli R. G. oraz Gmina [...].

Skarżący wnieśli o uchylenie zarządzenia zastępczego zarzucając, iż organ nie wyjaśnił które z elementów opisanego i ustalonego przez organ nadzoru działania OSP należy utożsamić z działalnością gospodarczą.

Wskazano, że Wojewoda nie kwestionuje, iż Ochotnicza Straż Pożarna pozostawała w posiadaniu budynku remizy na podstawie umowy cywilnoprawnej i jako posiadacz - zgodnie z zasadą nemo plus iuris ad alium transfere miała prawo dysponowania rzeczą w zakresie przysługującego jej uprawnienia; w tym wynajmowania sali w celach komercyjnych na własny rachunek w celu osiągania z tego tytułu określonych korzyści (zarobku - co jest samą istotą, celem i kwintesencją prowadzenia działalności gospodarczej ). Jednakże - jak ustalił to sam Wojewoda - Ochotnicza Straż Pożarna działalności takiej na własny rachunek i pod własnym szyldem nie prowadziła, bowiem zdaniem skarżących budynek remizy i znajdujące się w nim sale stanowią dobro publiczne i nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, iż ten ich charakter wykorzystywany jest także przez mieszkańców gminy dla organizacji imprez o charakterze okolicznościowym (przede wszystkim wesel).

Będąc posiadaczem budynku Ochotnicza Straż Pożarna, rezerwując salę w takim celu i przekazując ją do użytkowania mieszkańcom, w ocenie skarżących nie występowała w takich przypadkach we własnym imieniu i na własny rachunek, bowiem wszystkie uzyskane za wynajem sali środki finansowe przekazywała w całości na rachunek Gminy, a za wykonywanie czynności z zakresu pośrednictwa nie otrzymywała żadnego wynagrodzenia. W skardze podkreślono, że organizacja tego typu imprez wiąże się - z koniecznością poniesienia określonych kosztów, w tym związanych z energią elektryczną, zużyciem wody, odprowadzeniem ścieków, sprzątaniem, itp.

Gmina przejmując od Ochotniczej Straży Pożarnej uzyskane przez nią od organizatora imprezy środki finansowe, przekazywała je zdaniem skarżących w całości na rachunek gminy, a ta dokonywała z OSP rozliczenia poniesionych przez nią kosztów, co w ich przekonaniu potwierdza, że Ochotnicza Straż Pożarna nie uzyskiwała z tytułu prowadzenia takiej działalności żadnych zysków i brak tych zysków nie był przy tym efektem przypadkowego, niekorzystnego splotu okoliczności, ponieważ był wprost wkomponowany w charakter działalności, która takiego zysku nie zakładała. Z punktu widzenia Ochotniczej Straży Pożarnej była to zatem działalność o charakterze "non profit".

Zdaniem skarżących konieczne w takiej sytuacji było ustalenie, czy tego rodzaju działalność ma charakter działalności gospodarczej w rozumieniu obowiązujących przepisów prawa tzn. czy ma charakter zarobkowy oraz zorganizowany i ciągły, a zatem powinna być nakierowana na osiągnięcie dochodu (zysku). Wskazano, że w rozumieniu powszechnym zyskiem jest nadwyżka przychodu nad kosztami takiej działalności i tę nadwyżkę należy zakładać jako cel aktywności gospodarczej. Opisany przez Wojewodę mechanizm i sposób funkcjonowania Ochotniczej Straży Pożarnej w sposób oczywisty tego warunku nie spełnia, bowiem prowadząc w tym zakresie działalność z istoty swojej non profit, stowarzyszenie nie działało w celu osiągnięcia zysku i dlatego też, działalność ta nie miała charakteru zarobkowego.

Zwrócono uwagę, że na konstytutywny dla definicji pojęcia "działalność gospodarcza" charakter znamienia w celu dążenia do osiągnięcia zysku zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, podnosząc ponadto, iż musi być on objęty zamiarem przedsiębiorcy i jego dążeniem w ramach takiej aktywności ( sygn. akt II SA/Bd 1231/2010 ).

Reasumując strony skarżące zarzuciły, iż ani jeden, ani drugi z wymienionych wyżej warunków uznania za działalność gospodarczą, działalności prowadzonej przez Ochotniczą Straż Pożarną nie został w żaden sposób udokumentowany, ani wykazany, co stanowi uchybienie zaskarżonego aktu prawnego, które winno przesądzać o konieczności jego eliminacji z obrotu prawnego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko.

Pismem z dnia 28 stycznia 2014 r. Wójt Gminy [...] poinformował, że imprezy okolicznościowe, które odbywały się w sali remizy OSP w [...] nie generowały dochodu dla tamtejszej jednostki, ponieważ OSP nie była organizatorem tych uroczystości, a jedynie udostępniała obiekt. Uiszczane opłaty tj. zwrot kosztów za udostępnienie obiektu, przekazywane były na konto Gminy [...] i tym samym, uzyskane kwoty nie były wykazywane w sprawozdaniach finansowych tamtejszej OSP, miały natomiast odzwierciedlenie w budżecie gminy, dlatego też udostępnienie przez OSP [...] obiektu nie miało charakteru zarobkowego i nie było wykonywane w imieniu właściciela czyli gminy w sposób zorganizowany i ciągły. Wójt wskazał również, że z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 1997 r.; (sygn. OSK 1089/96, publ. Pr. Gosp. 1998, nr 1, s. 32) wynika, iż działalność gospodarcza oznacza systematyczne, stałe działania, charakteryzujące się pewnym ich natężeniem, zatem przez działalność taką rozumiany jest cały zespół wielokrotnie powtarzanych czynności podejmowanych w konkretnym celu.

Podkreślono również, że wynajem lokalu nie może stanowić działalności gospodarczej, gdyż zgodnie z interpretacją NSA, czynność polegająca na wynajmie lub dzierżawie nie jest też usługą, lecz rozporządzeniem rzeczą w znaczeniu cywilnoprawnym, podejmowanym w celu korzystania z dochodów, którą rzecz ta przynosi na podstawie stosunku prawnego.

W przypadku udostępniania sali OSP w [...][...] uzyskane środki nie stanowiły w ocenie Wójta dochodu jednostki, nie stanowiły też dochodu dla użyczającej którym była gmina, a stanowiły zwrot kosztów poniesionych w wyniku eksploatacji pomieszczeń remizy w związku z czym Ochotnicza Straż Pożarna w [...] nie prowadzi działalności gospodarczej, a sprawuje opiekę nad powierzonym mieniem, w tym remizą strażacką.

Wobec powyższego w ocenie Wójta, Wojewoda wadliwie ocenił incydentalne i niezarobkowe udostępnianie sali jako prowadzenie działalności gospodarczej i zastosował niezasadnie w stosunku do radnego art. 24 f ust 1 u.s.g.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonego zarządzenia w zakresie wynikającym z treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz.1269 ze zm.), Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną.

Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy właściwej interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (w skrócie "u.s.g.") Przepis ten stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności. Stosownie zaś do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest on obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, zaś niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie przepisów ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 Nr 176, poz. 1190 ze zm., dalej powoływanej jako ordynacja wyborcza). Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2 ordynacji wyborczej w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (ust. 1 pkt 2a), a więc i działalności, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., jeżeli radny wykonujący przed dniem wyboru taką funkcję lub prowadzący w tym czasie taką działalność, nie zrzecze się funkcji lub nie zaprzestanie prowadzenia działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ust. 5 i 6). W takiej sytuacji rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (art. 190 ust. 6). Jeżeli jednak właściwy organ gminy, wbrew temu obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej nie podejmuje uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, zaś w razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.).

Z treści przytoczonych przepisów wynika, że podjęcie przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, bądź ewentualnie wydanie zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę, może nastąpić tylko, gdy zaistnieją kumulatywnie wszystkie przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g., a którym są:

― prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami (ewentualnie zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności),

― wykorzystanie przy prowadzeniu tej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Stwierdzenia wystąpienia tych przesłanek przy jednoczesnym ustaleniu braku zaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 24f ust. 1a u.s.g.), stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji wyborczej.

W przedmiotowej sprawie, spośród wskazanych przesłanek zakwestionowana zastała przez skarżących przesłanka prowadzenia (zarządzania) działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami.

Mając na względzie wskazany przedmiot sporu należy wyjaśnić, iż przez użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie działalności gospodarczej rozumie się działalność gospodarczą, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jako że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej. W świetle tego przepisu, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Z przytoczonej definicji wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne spełnienie warunku zarobkowego charakteru działalności oraz warunku prowadzenia jej w sposób zorganizowany i ciągły. Zarobkowy charakter działalności gospodarczej oznacza, że zamiarem (celem) jej podjęcia jest osiągnięcie zysku, a wiec nadwyżki przychodów nad stratami. O zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel). Działalność pozbawiona tego aspektu jest działalnością charytatywną, społeczną, kulturalną i inną, określaną mianem non profit (wyrok NSA z dnia 26 września 2008 r., sygn. akt II FSK 789/07, publ. w Systemie Informacji Prawnej LEX pod nr 495147). Także w przypadku wymogu ciągłości działalności gospodarczej, wprowadzonego celem wyłączenia z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych, istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu, a nie konieczność wykonywania danej działalności bez przerwy (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 333/11, publ. LEX nr 992553). Podkreślić należy też, że tak rozumiana działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym i że nie konstytuuje jej w związku z tym wpis bądź jego brak do odpowiedniego rejestru (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 556/10, publ. LEX nr 756387).

Z kolei drugą przesłankę naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. tj. przesłankę "wykorzystania mienia gminy" do prowadzenia tak rozumianej działalności gospodarczej (zarządzania taką działalnością), zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, należy odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe, okresowe czy nawet jednorazowe, odpłatne czy też nie, ma charakter bezpośredni czy pośredni, a także bez względu na to, czy z prowadzonej działalności radny uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste, czy też nie (patrz wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt II OSK 140/11, publ. LEX nr 988196; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10, publ. LEX nr 746748; wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II OSK 753/06, publ. LEX nr 275489). Przesądzający jest bowiem sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy lub zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bez oceny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność. Podkreślić należy też, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostawia luzu decyzyjnego i nie zezwala na ocenę zachowanie danego radnego z punktu widzenia stopnia jego zawinienia czy korupcyjności danego działania. Celem tego przepisu jest generalne wyeliminowanie sytuacji, w których radny, jako podmiot mający ułatwiony dostęp do mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, prowadziłby działalność gospodarczą z wykorzystaniem takiego mienia lub zarządzał taką działalnością gospodarczą.

Odnosząc poczynione uwagi do przedmiotu sprawy stwierdzić należy, że skarżący R. G., jako radny Rady Gminy [...] i członek Zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej (OSP) w [...], pełniący funkcję jej Prezesa, zarządzał prowadzoną przez OSP w formie stowarzyszenia działalnością, polegającą na wynajmowaniu w celu organizowania imprez okolicznościowych mienia komunalnego gminy w postaci sali budynku remizy, a więc działalnością gospodarczą we wskazanym powyżej rozumieniu, wyczerpując tym samym wszystkie przesłanki ustanowionego w 24f ust.1 u.s.g. zakazu. Nie budzi sporu w sprawie, że skarżący ślubowanie na radnego Rada Gminy [...] złożył na I sesji Radym Gminy [...] w dniu 1 grudnia 2010 r., że w myśl protokołu walnego zebrania sprawozdawczo-wyborczego OSP, przeprowadzonego w dniu 21 lutego 2009 r., na którym dokonano wyboru Zarządu OSP i Komisji Rewizyjnej, skarżący został wybrany w skład Zarządu OSP (funkcja – prezes), że w stanowiącym własność Gminy [...] budynku remizy, oddanym do bezpłatnego używania OSP, wynajmowana była przez OSP w latach 2010-2012 sala budynku, celem organizacji w niej imprez okolicznościowych, że z tytułu wynajmowania tej sali uzyskano środki pieniężne: w 2010 r. w kwocie 5200 zł w związku z 15-krotym wynajęciem sali, w 2011r. w kwocie 4400 zł w związku z 9-krotym wynajęciem sali (w okresie od 22 stycznia 2011r. do dnia 26 listopada 2011r.), a w 2012 r. w kwocie 8698 zł w związku z 14-krotym wynajęciem sali (w okresie od 7 stycznia 2012 r. do dnia 15 września 2012 r.) Uzyskane z tytułu wynajmu sali w latach 2011 – 2012 środki zostały przekazane przez OSP na konto Urzędu Gminy [...], a następnie zgodnie z dyspozycją tej jednostki ponownie przekazane na rzecz OSP i zaliczone jako zwrot kosztów zakupu materiałów i wyposażenia OSP (naczyń) i zwrot kosztów zużycia - na cele inne niż statutowe - energii elektrycznej. Przywołane bezsporne okoliczności faktyczne sprawy jednoznacznie wskazują, że działalność OSP polegająca na wynajmowaniu sali budynku remizy, będącego własność Gminy [...] (a zatem w myśl art. 43 u.s.g. stanowiącego mienie gminy), do organizowania imprez okolicznościowych, za który to wynajem pobierane były opłaty pieniężne, stanowi działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o której mowa w ar. 24f ust. 1 u.s.g. Działalność ta bowiem ma charakter zarobkowy, ciągły i zorganizowany oraz oparta jest na wykorzystywaniu do jej prowadzenia mienia komunalnego gminy. O zarobkowym charakterze tej działalności świadczy fakt, że OSP z tytułu udostępnia sali remizy uzyskiwało określone korzyści, pobierało określone środki pieniężne. Działania OSP w tym zakresie nie miały charakteru bezpłatnego, charytatywnego czy kulturalnego. Ich immanentną cechą było pobieranie z tego tytułu od innych podmiotów środków pieniężnych. Natomiast to, co OSP robiło następnie z tymi środkami pieniężnymi nie ma żadnego znaczenia dla oceny, że istotą tych działań było odpłatne udostępnianie sali remizy innym podmiotom w celu organizowania w niej imprez okolicznościowych (wesel, przyjęć, styp itp.). Istotne jest także, że tego typu działania OSP miały charakter powtarzalny i zorganizowany, a także to, że podejmowała je nie Gmina [...], lecz OSP jako stowarzyszenie będące osobą prawną. Były one zatem, wbrew twierdzeniom skarżących, podejmowane w imieniu i na rachunek OSP, a nie Gminy [...]. W sprawie oceny charakteru tego typu działalności wypowiedział się także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2010 r., syng. akt II OSK 2055/10 (dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w pełni podziela wyrażone w nim stanowisko NSA, iż nie ma podstaw do przyjęcia, że prowadzenie dochodowej działalności polegającej na czerpaniu korzyści z podnajmu lokalu w budynku będącym własnością Gminy, przez stowarzyszenie (OSP), w którym radny wchodzi w skład organu zarządzającego, nie jest działalnością zakazaną w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Pomimo bowiem, że stowarzyszenie, w myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach jest zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to jednak może ono prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych, według ogólnych reguł (art. 34 ustawy). Nie zmienia tego okoliczność, że dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków. Fakt ten bowiem nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f u.s.g., jako że wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia takiej działalności (zarządzania nią, bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności) radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (wyrok NSA z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05; wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006, sygn. akt II OSK 753/06; - dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

W tym stanie rzeczy uznając, że przedmiotowa działalność OSP stanowiła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, o której mowa w art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym i że skarżący R. G. jako członek Zarządu OSP (Prezes) zarządzał taką działalnością stowarzyszenia stwierdzić należy, że w sprawie wypełniona została dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., a więc, że skarżący naruszył zakaz określony w tym przepisie. Pełnienie przez skarżącego jednocześnie funkcji radnego i Prezesa OSP w sytuacji, w której OSP prowadzi działalności gospodarczą polegającą na wynajmowaniu sali remizy będącej własnością Gminy [...] stanowi naruszenie przez radnego ustawowego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. W związku z tym, iż działalności objętej tym zakazem skarżący nie zaprzestał w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania należało w przedmiotowej sprawie zastosować sankcję z art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej w zw. z art. 24f ust. 1a u.s.g. Wobec tego zaś, że Rada Gminy [...], wbrew obowiązkowi z art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej i pomimo wezwania organu nadzorczego nie zastosowała tej sankcji i nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę [...] zarządzenia zastępczego w trybie art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g.

W tym stanie rzeczy, przesądzając legalność i konieczność pojęcia w stosunku do skarżącego zaskarżonego zarządzenia zastępczego Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 270 ze zm.), orzekł o oddaleniu wniesionych w sprawie skarg.