Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2194/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.), Sędzia NSA Andrzej Kuba, Sędzia WSA (del.) Izabella Janson, Protokolant Szymon Janik, po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. F. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Po 987/16 w sprawie ze skargi D. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D.F. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. kwotę 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Po 987/16, oddalił skargę D.F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W dniu 17 sierpnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej: u.g.h.) w lokalu delikatesy M. zlokalizowanym w P. przy ul. S. Podczas kontroli zostały ujawnione podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty o nazwie: Apollo Games.

W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatów oraz eksperymentu - odtworzenia gry, kontrolujący uznali, że gry na ww. urządzeniach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

D.F. (dalej: skarżący, strona) zeznał, że automaty włącza osobiście albo robią to pracownicy jego sklepu. Z faktury za wynajem powierzchni wynika, że najemcą jest firma H. Sp. z o. o., ale nie wie on, gdzie znajduje się umowa najmu. Faktury są wystawiane co miesiąc i otrzymuje on za wynajem 200 zł.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Według organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym ustalenia eksperymentu jasno wskazują, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h., do czego nie był uprawniony.

Dyrektor Izby Celnej w P. zaakceptował stanowisko organu I instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście organ odwoławczy podkreślił, że jak słusznie wyjaśnił organ I instancji skarżący w dniu kontroli dysponował spornymi automatami, a wyrażając zgodę na zainstalowanie tych automatów w swoim lokalu i udostępniając lokal dla uczestników gier, umożliwił im korzystanie z automatów. Skarżący zeznał, że automaty włącza osobiście albo robią to pracownicy jego sklepu. Skarżący wyjaśnił również, że wynajął powierzchnię swojego sklepu H. Sp. z o.o., ale nie wie on, gdzie znajduje się umowa najmu. Faktury są wystawiane co miesiąc i strona otrzymuje za wynajem 200 zł. Skarżący jednocześnie oświadczył, że postara się odnaleźć umowę najmu i dostarczyć do organu. Jednak takiej umowy nie dostarczył.

Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., organ odwoławczy stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 22 marca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznnaiu oddalił skargę strony.

W ocenie WSA zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia.

Następnie Sąd I instancji wyjaśnił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, iż dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zdaniem WSA, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego. Skarżący zeznał, że automaty włącza osobiście albo robią to pracownicy jego sklepu. Z faktury za wynajem powierzchni wynika, że najemcą jest firma H. Sp. z o. o., ale nie wie on, gdzie znajduje się umowa najmu. Faktury są wystawiane co miesiąc i strona otrzymuje za wynajem 200 zł. Umożliwił on zatem korzystanie z automatów klientom swojego lokalu a ponadto czerpał zyski z ich funkcjonowania.

W świetle powyższego WSA uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji nie uwzględnił również zarzutów skarżącego, wskazujących że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

WSA podkreślił, że uchwała ta - na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) wiąże składy orzekające sądów administracyjnych.

Podsumowując WSA stwierdził, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – dalej: o.p.). Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

II

W skardze kasacyjnej D. F. zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, to jest uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm tej ustawy, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji, oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04. 1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów.

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle zaistniałego stanu faktycznego, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

9) art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a. polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Poznaniu zaskarżonej decyzji przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie faktu związania skarżącego stosunkiem dzierżawy z podmiotem eksploatującym automaty na dzierżawionej powierzchni lokalu;

10) art. 3 § 1, art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. przejawiające się w tym, że WSA w Poznaniu w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, polegającego na dokonaniu wadliwych ustaleń w treści zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. przejawiających się w:

- błędnej identyfikacji stron istniejącego stosunku prawnego dzierżawy poprzez uznanie za stroną wydzierżawiającą R. S. tj. osobę nie mającą jakiegokolwiek związku ze sprawą (str. 6,12 zaskarżonej decyzji),

- wadliwym przyjęciu, iż w niniejszej sprawie zostały zawarte umowy dzierżawy: ze spółką T. Sp. z o.o. z dnia 04.10.2014 r. nr [...] oraz ze spółką H. Sp. z o.o. z dnia 15 lutego 2014 r. (str. 2,12 zaskarżonej decyzji),

co w konsekwencji zaowocowało dokonaniem przez Sąd oceny innego stanu faktycznego niż ustalony, choćby wadliwie, w zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P.;

11) art. 134 § 1 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. – dalej: p.u.s.a.) poprzez nie odniesienie się do najistotniejszego w sprawie zarzutu skarżącego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, i tym samym nie rozpoznanie zarzutu skarżącego w tym przedmiocie, podniesionego i uzasadnionego w pkt VII złożonej skargi, podczas gdy zarzut ten prawidłowo rozpoznany przez Sąd I instancji, w świetle zaprezentowanej wykładni oraz przytoczonego w skardze istniejącego orzecznictwa sądowoadministracyjnego skutkowałby uchyleniem zaskarżonego wyroku, a ponadto brak rozpoznania wskazanego zarzutu uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, albowiem nie daje Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu (ale też i stronom, w tym skarżącemu) możliwości prześledzenia motywów, jakimi kierował się Sąd przyjmując, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, w szczególności jaka zdaniem Sądu jest właściwa wykładnia przepisów objętych nierozpoznanym zarzutem.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawili w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Komplementarny charakter zarzutów postawionych w ramach tych podstawa uzasadnia ich łączne rozpoznanie.

Zarzuty skargi kasacyjnej skarżącego koncentrują się wokół następujących kwestii: 1) obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej niektórych przepisów u.g.h. w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE oraz skutków wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w tym zwłaszcza technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji, 2) relacji między art. 14 ust. 1 u.g.h. uznanym przez TSUE za przepis techniczny a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz 3) uznania skarżącego - w świetle poczynionych ustaleń faktycznych - za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Niezasadne są zarzuty postawione w pkt I ppkt 1 - 7 petitum skargi kasacyjnej, zmierzające w istocie do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł być stosowany przez organy administracji z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji przepis ten nie wymagał notyfikacji, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Również charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1249/16).

Kwestia związana z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. została rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. W punkcie 1 sentencji przywołanej uchwały stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Jak wynika zaś z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2680/16).

Za niezasadne należało też uznać zarzuty wskazane w pkt I ppkt 8 i pkt II ppkt 9 i 11 petitum skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji nie naruszył bowiem prawa akceptując ustalenia organów administracji, że skarżący był urządzającym gry na skontrolowanych automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - uzasadnił również swoje stanowisko.

W tej mierze należy bowiem podnieść, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA - działania skarżącego - wbrew stwierdzeniu zawartemu w treści zarzutów postawionych w pkt I ppkt 8 i pkt II ppkt 9 i 11 petitum skargi kasacyjnej - nie ograniczały się tylko do udostępnienia części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządzał gry na skontrolowanych automatach. WSA - bez naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko odnośnie tej kwestii, które poddaje się kontroli instancyjnej.

Wprawdzie w toku postępowania skarżący nie ujawnił umowy "najmu" łączącej go z H. Sp. z o.o. Z tego też względu organ podatkowy dokonał ustaleń niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy na podstawie dostępnego materiału dowodowego. Z tego materiału wynika, że sporne automaty znajdowały się w lokalu skarżącego. Automaty były podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Sam skarżący zeznał, że automaty włącza osobiście albo robią to pracownicy jego sklepu. Ze znajdującej się w aktach administracyjnych faktury za wynajem powierzchni wynika zaś, że najemcą jest H. Sp. z o.o. Okoliczność zawarcia umowy "najmu" została potwierdzona także przez stronę. Skarżący zeznał ponadto, że faktury są wystawiane co miesiąc i strona otrzymuje za wynajem 200 zł. Jednocześnie oświadczył, że nie wie, gdzie znajduje się umowa "najmu".

Powyższe okoliczności nie zostały skutecznie zakwestionowane przez autora skargi kasacyjnej. W tej mierze skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, w tym również umowy "najmu" łączącej stronę z H. Sp. z o.o.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji - stanowią podstawę do uznania, że skarżący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie H. Sp. z o.o. powierzchni swojego lokalu. Istotny jest fakt stworzenia przez skarżącego technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnienie powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieranie i zamykanie lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach (por. wyroki NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r. II GSK 420/18 i II GSK 429/18). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" umowy, której skarżący nie przedstawił, lecz której istnienie potwierdza znajdująca się w aktach administracyjnych faktura za wynajem powierzchni, a także sam skarżący - było nie tyle zawarcie klasycznej umowy "najmu" powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatów do gier będących w dyspozycji H. Sp. z o.o., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tych automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 514/17).

Wobec tego organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącego za urządzającego gry i pobierającego zyski z tej działalności.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo wywiązał się z obowiązków nałożonych przez art. 3 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a., ponieważ przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod kątem jej legalności, a po wtóre orzekł w granicach sprawy zakreślonych skargą, nie czyniąc przedmiotem kontroli sądowej sprawy innej niż ta, w której wniesiono skargę. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu I instancji, który zaakceptował stanowisko organów obu instancji, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 p.u.s.a.

Na usprawiedliwienie nie zasługują również zarzuty sformułowane w pkt II ppkt 10 petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej zarzucając naruszenie art. 3 § 1, art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. twierdzi, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, polegającego na dokonaniu wadliwych ustaleń w treści zaskarżonej decyzji przejawiających się w błędnej identyfikacji stron istniejącego stosunku prawnego dzierżawy poprzez uznanie za stroną wydzierżawiającą R.S., tj. osobę nie mającą jakiegokolwiek związku ze sprawą (str. 6,12 zaskarżonej decyzji) oraz wadliwym przyjęciu, iż w niniejszej sprawie zostały zawarte umowy dzierżawy ze spółką T. Sp. z o.o. z dnia 04.10.2014 r. nr [...] oraz ze spółką H. Sp. z o.o. z dnia 15 lutego 2014 r. (str. 2,12 zaskarżonej decyzji).

Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji - nie potwierdza zarzutów autora skargi kasacyjnej. W żadnym miejscu tego uzasadnienia, a w szczególności na stronach do których odwołuje się kasator - organ odwoławczy nie przyjął za stronę wydzierżawiającą R.S. Nie przyjął również, że w niniejszej sprawie zostały zawarte umowy dzierżawy ze spółką T. Sp. z o.o. z dnia 04.10.2014 r. nr [...] oraz ze spółką H. Sp. z o.o. z dnia 15 lutego 2014 r.

Zatem biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia mu w związku z tym kary pieniężnej.

Wobec powyższego, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).