Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 707/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art.89 ust.ust.1 pkt 2, art.89 ust.2 pkt 2, art.71 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 6 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 5 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 593/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P.; 2) zasądza od P. Spółki z o.o. w S. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r., po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. sp. z o .o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia 5 [...] 2013 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia 17 [...] 2011 r., nr [...]; stwierdził, że decyzje te nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W dniu 14 [...] 2010 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w pizzerii "D." mieszczącej się w S., znajduje się automat do gry "Bullseye" nr [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Ustalenia te stały się podstawą do wszczęcia postępowania, a następnie wymierzenia, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.), w związku z art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), decyzją z dnia 17 [...] 2011 r. nr [...], przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. P. sp. z o .o. w G., kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w P., po rozpatrzeniu odwołania spółki, decyzją z dnia 5 [...] 2013 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu powyższej decyzji, odnosząc się do zwrotów użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tzn. "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", organ odwoławczy stwierdził, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze, mają bowiem cechować i dominować losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, organ II instancji wywiódł, że definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych ujętej w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Organ II instancji nie podzielił stanowiska strony odnośnie do braku losowego charakteru gry na wymienionym automacie wskazując, że gracz nie ma żadnego, nawet najmniejszego wpływu na wynik gry, jak też na szybkość działania licznika czasu. Ponadto zaznaczył, że z ekspertyzy biegłego W. K. wynika, iż po zakończeniu gry na automacie, tj. po upływie wykupionego czasu lub rezygnacji z gry, punkty na liczniku "kredyt" nie są kasowane. Podkreślił również, że gry na przedmiotowym automacie były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. W badanym urządzeniu biegły sądowy nie stwierdził żadnego elementu zręcznościowego, za pomocą którego grający mógłby osiągnąć lepszy wynik. Rezultat gry zależał od losu.

Dyrektor Izby Celnej w P. zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie oraz że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1. Zdaniem organu przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, tzn. na podstawie zezwolenia, po wygaśnięciu którego będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry zaś podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że ustawa o grach hazardowych ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa. Ponadto organ stanął na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu P. Sp. z o.o. zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego obligatoryjnego wydania i doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry; zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w P. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego; całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów; brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej; zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania. Z ostrożności procesowej strona skarżąca podniosła również błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy,

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.

Sąd I instancji na wstępie podkreślił, że w przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, tym samym naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego.

WSA w Poznaniu, po przytoczeniu treści przepisów unijnych tj. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz przepisów krajowych tj. art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznał, że ocena, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych (tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5) stanowią przepisy techniczne, w rozumieniu przywołanej dyrektywy, wymaga odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, w którym stwierdzono, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Sąd I instancji podkreślił, że powyższe orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa unijnego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa, tym samym wskazując, że pomimo iż powyższe orzeczenie nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to przy rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte zwłaszcza w pkt 25, w którym stwierdzono, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd I instancji przyjął, że wzajemna zależność przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy, nosi cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Sąd I instancji dostrzegł, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy, natomiast z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy, jako norma sankcjonująca.

Według Sądu I instancji, organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie może być stosowany zarówno przez organy administracji publicznej jak i sądy krajowe.

W związku z powyższym, zdaniem Sądu I instancji, skarga spółki zasługiwała na uwzględnienie z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039).

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżając ten wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi:

- art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważenie argumentów przedstawionych przez organ i niewłaściwe uzasadnienie wyroku;

- art. 106 § 3 p.p.s.a. przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd i art. 134 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięte w granicach sprawy.

naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.:

- w związku z błędną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, co zdaniem Sądu miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł,

- art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 oraz art. 89 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C -217/11 przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy art. 14 i art. 89 u.g.h., w świetle zapadłego wyroku TSUE, nie mogą być stosowane wobec podmiotów urządzających nielegalne gry hazardowe,

- niewłaściwe zastosowanie (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (klauzula derogacyjna), przez uznanie, że przepis art. 14 u.g.h. jest przepisem podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej,

- art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10, art. 95 ust. 1, art. 178 ust. 1 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zmianami) w zw. z art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej przez uznanie, że art. 14 u.g.h. nie obowiązuje w polskim systemie prawnym.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej przedstawił argumenty przemawiające za zasadnością zarzutów podniesionych w petitum złożonego środka odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. Sp. z o.o. w G. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 16 [...] 2015 r. spółka wniosła o zawieszenie postępowania przez Naczelnym Sądem Administracyjnym do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego w sprawie C - 303/15.

Dyrektor Izby Celnej w P., w piśmie procesowym z dnia 8 [...] 2016 r., oponował przeciwko temu wnioskowi.

W piśmie procesowym z dnia 1 [...] 2016 r., spółka wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny ze wskazanymi w tym wniosku pytaniami prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ewentualnie w sytuacji nieuwzględnienia tego wniosku o zawieszenie postępowania przed Naczelnym Sadem Administracyjnym do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego w sprawie C - 303/15.

Naczelny Sąd Administracyjny na rozprawie oddalił wnioski strony skarżącej podając przyczyny, dla których nie zasługiwały one na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem. Istota tego sporu - jak wyraźnie i jednoznacznie wynika to treści zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia - dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do zgodności z prawem nałożenia na spółkę, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry. Według Sądu I instancji, jak wyraźnie wynika to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. s. 11 - 13), wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogły stanowić materialno prawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z tego powodu, że pozostają w funkcjonalnym związku - to jest w związku norm sprzężonych – z art. 14 ust. 1 tej ustawy, który jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co znajduje swoje potwierdzenie w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, skarga kasacyjna skutecznie podważa prawidłowość stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest zgodna z prawem. Została ona bowiem oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W punkcie wyjścia wyjaśnienia wymaga, że rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r., właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego.

Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Podkreślając w związku z powyższym, że w rozpatrywanej sprawie przedmiot kontroli Sądu I instancji stanowiła decyzja o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzja w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), w równie stanowczy sposób wyjaśnić i przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

W tym względzie podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust.1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych), a stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 tej ustawy) .

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku " wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno – finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). Sankcja ta stanowić ma swoistego rodzaju "straszak" dla adresatów norm, na gruncie których została ustanowiona i prowadzić do zachowania oczekiwanego przez ustawodawcę, a także zawierać rozwiązania niekorzystne dla adresatów tych norm w przypadku ich naruszenia.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Ponadto, co nader istotne, stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu, zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).

W rozpoznawanej sprawie, przy wykładni przepisu stanowiącego podstawę wymierzania kary pieniężnej Sąd I instancji całkowicie pominął charakter sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co między innymi skutkowało przyjęciem, że pomiędzy tymi przepisami, a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zachodzi zależność nosząca cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Konsekwencją tego rodzaju podejścia do wykładni wymienionych przepisów prawa było uznanie, że skoro art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 tej ustawy będący przepisem sankcjonującym w relacji do art. 14 ust. 1.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu I instancji, ani odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani odnośnie do oceny charakteru relacji zachodzącej pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy.

W kontekście odnoszącym się do wskazanej kwestii podnieść należy, że w przywołanej już powyżej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., stwierdzono w punkcie 1 jej sentencji, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA w składzie powiększonym, przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przyjmując, że naruszenie tego przepisu polegało na błędnej jego wykładni, której następstwem była odmowa jego zastosowania. Wskazane przyczyny czynią bezprzedmiotowym odniesienie się do tych zarzutów skargi kasacyjnej, które dotyczą - najogólniej rzecz ujmując – technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz obowiązywania tego przepisu.

Za nieusprawiedliwiony należało natomiast uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia - zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13). Wobec tego więc, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uniemożliwia przeprowadzenia kasacyjnej kontroli wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, to okoliczność, że skarżący organ nie zgadza się ze stanowiskiem prawnym prezentowanym przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego orzeczenia nie oznacza, że tym samym doszło do naruszenia wymienionego przepisu oraz art. 3 § 1 p.p.s.a.

Nie poddaje się natomiast merytorycznej kontroli zarzut obejmujący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Pomijając, że przepis ten nie stanowił podstawy uwzględnienia skargi, co wynika zarówno z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, jak i powołanej podstawy prawnej rozstrzygnięcia – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ani w petitum skargi kasacyjnej, ani w jej uzasadnieniu organ nie wskazał żadnej przyczyny, dla której uznał, że wyrok Sądu I instancji zapadł z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a. Z przedstawionych powodów, podobnie ocenić należy również zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a.

Przyjmując, że zaskarżony wyrok zapadł z naruszeniem prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny w okolicznościach tej sprawy nie znalazł podstaw do zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 188 p.p.s.a. Odmawiając zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Sąd I instancji w konsekwencji nie zbadał zgodności zaskarżonej decyzji z tym przepisem jak i z przepisami postępowania. W takiej sytuacji dokonanie takiej oceny przez Sąd kasacyjny stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania sądowadministracyjnego.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 i art.203 pkt 2 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.