Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 270/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 142 ust. 1-3 i 5, art. 148 i art. 149 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 25 października 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Asesor sądowy WSA Piotr Ławrynowicz Protokolant: st. sekr. sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2022 roku sprawy ze skargi A Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z dnia [...] lutego 2022 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

IIISA/Po 270/22

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2022 r. Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm.), dalej: "ustawa", w związku z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), dalej: "K.p.a.", utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] czerwca 2018 r. oddalającą odwołania m. in. K. sp. z o. o. w K., dalej: " K." oraz A sp. z o. o. we W., dalej: " A ", dotyczące rozstrzygnięcia z 21 maja 2018 r. postępowania w trybie konkursu ofert nr [...] w sprawie zawarcia na okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2023 r. umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa, w tym ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa - zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15, ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa - pakiet onkologiczny na obszarze województwa wielkopolskiego.

Wskazaną wyżej decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu, działając na podstawie arrt. 139 ust 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. ogłosił w dniu 13 marca 2018 r. postępowanie w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia na okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2023 r. umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa, w tym ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa - zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15, ortopedia i traumatologia narządu ruchu - hospitalizacja planowa - pakiet onkologiczny na obszarze województwa wielkopolskiego.

W ogłoszeniu o postępowaniu wskazano m. in., że:

1. wartość zamówienia wynosi nie więcej niż 3 800 000 zł na okres rozliczeniowy od 1 lipca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.,

2. maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania wynosi sześć,

3. oferty należy składać do 27 marca 2018 r.

W odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyli J.S., M-B sp. z o. o. w P., S w G. ,N.F., P.N., M.N. i M’.N., M sp. z o. o. w P., K., CM "V" sp. z o. o. w L., A.

W dniu 8 maja 2018 r. komisja konkursowa podjęła uchwałę w przedmiocie sposobu dokonania podziału środków finansowych określonych w ogłoszeniu w celu złożenia propozycji wartości świadczeń dla oferty. Komisja przyjęła następujące zasady podziału środków finansowych stanowiących propozycję Funduszu do negocjacji:

a) określenie wyjściowej wartości świadczeń dla oferty jako iloraz wartości zamówienia i maksymalnej liczby umów, zgodnie z ogłoszeniem;

b) umniejszenie wartości wyjściowej, określonej zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt a), o wartość obliczoną z uwzględnieniem łącznej oceny oferty uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych, zgodnie z zasadami:

- 2,5% wartości świadczeń - w przypadku różnicy w ocenie oferty mniejszej niż 5 pkt;

- 5 % wartości świadczeń - w przypadku różnicy w ocenie oferty równej/większej niż w pkt a mniejszej niż 10 pkt;

- 10 % wartości świadczeń - w przypadku różnicy w ocenie oferty równej/większej niż 10 pkt;

c) określenie końcowej wartości świadczeń dla oferty jako wartość określoną zgodnie z zasadami wskazanymi w punkcie b) powiększoną o iloraz wartości pozostałej w wyniku obliczeń dokonanych zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt b) i maksymalnej liczby umów, zgodnie z ogłoszeniem o konkursie ofert, z zastrzeżeniem, że propozycja wartości świadczeń dla oferty nie może być większa niż wartość świadczeń określona w ofercie;

d) określenie końcowej liczby świadczeń dla oferty jako iloraz wartości określonej zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt c) i ceny jednostkowej świadczenia określonej w ofercie.

W dniu 9 maja 2018 r. komisja konkursowa podjęła uchwałę w przedmiocie sposobu zabezpieczenia przez oferentów warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 2295), dalej: "rozporządzenie z 2013 r.", tj. w przypadku braku w strukturze organizacyjnej Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii (OAiT) - posiadać co najmniej jedno stanowisko intensywnej terapii oraz zapewniać prawidłowość leczenia pacjentów i ciągłość postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę właściwego transportu sanitarnego. Komisja wezwała do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania tego warunku tych oferentów, którzy dołączyli do oferty umowy o podwykonawstwo w powyższym zakresie budzące wątpliwości co do zagwarantowania przyjęcia pacjenta do leczenia w OAiT w podmiocie podwykonawcy. Komisja przyjęła wyjaśnienia wszystkich oferentów w tym zakresie.

W ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania z 21 maja 2018 r. komisja poinformowała, że wybrano następujących sześciu oferentów:

1. K., która uzyskała 54,35 pkt;

2. V, który uzyskał 48,7 pkt;

3. P.N., M.N. i M’.N., którzy uzyskali 43,35 pkt;

4. M-B, który uzyskał 42,95 pkt;

5. M sp. z o. o. w P., która uzyskała 42,4 pkt;

6. N.F., która uzyskała 41,85 pkt.

Odwołania od powyższego rozstrzygnięcia złożyli m. in. K. i A.

Decyzją z [...] czerwca 2018 r. oddalono odwołania.

Wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosły K. i A.

Decyzją z [...] sierpnia 2018 r. Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję z [...] czerwca 2018 r.

W uzasadnieniu decyzji z [...] sierpnia 2018 r. organ wyjaśnił, że w wyniku podjęcia przez komisję uchwały z 8 maja 2018 r. wartość wyjściowa dla oferty wynosiła dla zakresu podstawowego 250 000 zł. Powyższe obliczono w oparciu o iloraz wartości zamówienia oraz maksymalnej liczby umów określonej w ogłoszeniu. Umniejszenie odnosiło się do wartości proponowanej dla oferty, która uzyskała o jedno miejsce wyżej w rankingu, o kwotę obliczoną od wartości wyjściowej dla każdego z zakresów. Kwota umniejszenia dla zakresu podstawowego wyniosła: 2,5 % - 6 250 zł, 5 % - 12 500 zł, 10% - 25 000 zł. Ustalenie wartości świadczeń stanowiących propozycję do negocjacji nastąpiło zgodnie z założeniami udokumentowanymi w uchwale komisji z 8 maja 2018 r. W zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu-hospitalizacja planowa - zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15 zgodnie z powołaną uchwałą określenie wyjściowej wartości świadczeń dla oferty nastąpiło na poziomie gwarantującym realizację minimalnej liczby zabiegów endoprotezoplastyki stawu biodrowego i kolanowego wynikającej z postanowień określonych w poz. 32 zał. nr 4 do rozporządzenia z 2013 r. z uwzględnieniem posiadanych przez poszczególnych oferentów uprawnień oraz półrocznego okresu rozliczeniowego.

Jak ocenił organ, Komisja nie naruszyła zasady sprawiedliwego, zgodnego z pozycją w rankingu końcowym ofert, podziału środków finansowych. Pozycja każdej oferty w rankingu miała istotne znaczenie. Metoda umniejszania wartości wyjściowej w stosunku do oferty będącej wyżej w rankingu o wartość procentową ustaloną w oparciu o różnice wynikające z oceny oferty według kryteriów niecenowych została zastosowana prawidłowo. Zaproponowana wartość kontraktu nie przekroczyła deklarowanej wartości wskazanej w ofercie poszczególnych podmiotów. Komisja uwzględniała taki rozdział środków w celu złożenia propozycji negocjacyjnych, który zapewni dla pacjentów jak najlepszy dostęp do świadczeń nie tylko w rozumieniu dostępności ocenianej jako kryterium oceny ofert, ale i faktycznej możliwości uzyskania przez pacjenta każdego ze świadczeń gwarantowanych. Zasadniczym celem procesu kontraktowania świadczeń jest bowiem zapewnienie jak najlepszego dostępu do świadczeń dla świadczeniobiorców, wobec czego rolą komisji jest dążenie do zawarcia umów w liczbie, która taki dostęp zapewni. Analizy ofert w zakresie liczby oferowanych świadczeń i przygotowanie propozycji do negocjacji komisja dokonuje w oparciu o dostępne dane dotyczące pierwotnej i ostatecznej wartości kontraktu, wykonania świadczeń w poprzednim okresie rozliczeniowym, ewentualnych przesunięć pomiędzy zakresami i rodzajami świadczeń. Na tej podstawie komisja bada również, w jakim stopniu świadczeniodawca zrealizował kontrakt.

Na podstawie art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej, a na podstawie ust. 7 komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Powołane przepisy stanowią więc o możliwości wybrania większej liczby ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert, jak i przeprowadzenia z oferentami negocjacji dotyczących określenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń i ich ceny. Negocjacje są głównym punktem konkursu ofert, w toku którego ustala się wartość udzielanych świadczeń, co ostatecznie przełoży się na wartość umowy. Ustalenia dokonywane w toku negocjacji - wbrew twierdzeniom K. - mają znaczenie w procesie zmierzającym do zawarcia umowy i mają znaczenie z punktu widzenia określenia treści umowy w związku z ustaleniem jej wartości. W toku negocjacji następuje bowiem ustalenie liczby planowanych do udzielania świadczeń, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających zapewnić prawidłowe zabezpieczenie świadczeń na rzecz pacjentów zamieszkujących na terenie, którego konkurs dotyczy (tu: województwo wielkopolskie).

Ustawodawca przewidział pewną swobodę zamawiającego w ustalaniu propozycji do negocjacji i ostatecznego podziału środków finansowych, dopuszczając możliwość prowadzenia negocjacji co do wartości kontraktu. Przygotowanie propozycji do negocjacji z kontrahentem jest czymś innym, niż ocena oferty według ustalonych kryteriów, która ma wpływ na miejsce w rankingu końcowym. Ustalona wartość kontraktu jest natomiast wynikiem przeprowadzonych negocjacji, w ramach których strony uzgodniły liczbę i cenę planowanych do wykonania świadczeń.

Dalej organ wskazał, że K. podpisała protokół końcowy negocjacji, jako stanowisko zbieżne, w którym określono wartość umowy, stąd przystała na zaproponowane warunki. Protokół ten zawiera zapis, że znajdują się tam ostateczne stanowiska stron w negocjacjach w zakresie liczby i ceny świadczeń. K. w toku negocjacji miała możliwość podniesienia argumentów i uzasadnienia swego stanowiska. Brak oczekiwanych przez nią skutków negocjacji nie może stanowić podstawy zarzutów formułowanych w przedmiotowym zakresie do komisji konkursowej. Propozycja komisji była zaś wynikiem analizy treści oferty, potrzeb w zakresie zabezpieczenia dostępności do świadczeń i była adekwatna do wynikających z uchwały z 8 maja 2018 r. przesłanek dokumentujących podstawę do sformułowania propozycji wartości świadczeń dla oferty. Organ ocenił, że nie jest zasadne twierdzenie K., że wiedząc o treści uchwały z 8 maja 2018 r. nie składałby oferty albo dostosowałby swój potencjał do kwoty, którą zgodnie z uchwałą mogłaby uzyskać jako maksymalną, skoro po wydaniu zaskarżonej decyzji umowę o udzielanie świadczeń jednak zawarła.

Zaproponowana przez komisję wartość przyszłej umowy nie przekroczyła deklarowanej wartości wskazanej w ofercie poszczególnych podmiotów.

Nie naruszono też zasady obiektywnej oceny posiadanego potencjału wykonawczego, kompleksowości, ciągłości i wielkości możliwości zrealizowania kontraktu w kolejnych okresach rozliczeniowych na podobnym lub wyższym poziomie. Zgodnie z art. 147 ustawy kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania, a porównanie ofert następuje na podstawie art. 148 ustawy, przy czym kryteria oceny określone są w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.), dalej: "rozporządzenie z 2016 r.". Porównanie ofert nastąpiło zgodnie z art. 148 ust. 1 i 2 ustawy, bowiem komisja konkursowa nie zastosowała żadnych pozaustawowych kryteriów oceny. Oferta K. została prawidłowo oceniona pod względem deklarowanych przez nią odpowiedzi na pytania ankietowe oraz późniejszej ich weryfikacji, a punkty w ramach kryteriów niecenowych, tj. jakości, kompleksowości, dostępności i ciągłości przyznano zgodnie z treścią ankiety. Ocena poszczególnych oferentów dokonywana jest w oparciu o jednakowe kryteria, określone w art. 148 ustawy i rozporządzeniu z 2016 r., zaś warunki wymagane są określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 2013 r. i w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy (zarządzeniu Nr 1 19/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 30 listopada 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne). Komisja nie dodała zatem żadnego warunku, o którym mowa w art. 147 ustawy ani nie dokonała jego zmiany. Ocena oferty dokonywana zgodnie z przywołanymi zasadami wynikającymi z art. 148 ustawy i rozporządzenia wykonawczego nie jest tożsama z przygotowaniem przez komisję propozycji finansowych, na które ma wpływ ocena oferty w zakresie łącznej liczby punktów i pozycji danej oferty w rankingu, ale nie są to jedyne okoliczności analizowane przez komisję przy podziale środków w celu złożenia propozycji negocjacyjnych oferentom. Nie doszło do nadużycia prawa przez komisję, w tym przeprowadzenia negocjacji mających charakter pozorny i wprowadzenia K. w błąd, bowiem brak argumentów po stronie świadczeniodawcy do zmiany stanowiska negocjacyjnego komisji obciąża samego oferenta, zaś propozycja komisji była elementem strategii negocjacyjnej. Komisja nie informowała jakiegokolwiek oferenta o pozycji oferenta w rankingu ofert, stąd nie można uznać, że któregokolwiek oferenta wprowadziła w błąd.

Nie było też bezpodstawnego uznania, że K. nie jest w stanie zrealizować całości zadania, mimo złożenia oferty najkorzystniejszej i posiadanego potencjału, co skutkować miałoby nie wybraniem jej oferty w całości, bowiem realizacja kontraktu i deklarowany potencjał zostały przeanalizowane i przedstawione w decyzji. Założenia negocjacyjne komisji nie stanowiły dyskryminacji K. i odpowiadały wynikającej z ogłoszenia maksymalnej liczbie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do zawarcia po jego przeprowadzeniu. Ponadto oferta świadczeniodawcy wybrana została w całości zgodnie z jego końcowym, ostatecznym brzmieniem ustalonym treścią protokołu końcowego z negocjacji.

Zgodnie z art. 142 ust. 7 ustawy komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Ponadto zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.), dalej: "rozporządzenie z 2014 r.", do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia. W myśl zaś ust. 2 przywołanego paragrafu do negocjacji kwalifikuje się oferentów, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych.

Przy opracowywaniu założeń negocjacyjnych komisja konkursowa nie jest zobowiązana do eliminacji pozostałych oferentów w przypadku, gdy jeden z nich złoży ofertę na całą kwotę zamówienia (w zakresie podstawowym) w sytuacji, gdy określona w ogłoszeniu maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do zawarcia po przeprowadzeniu postępowania konkursowego określona została na więcej niż jedną (tu: sześć).

Z kolei odnośnie A w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, co następuje.

Oceny ofert dokonywano m. in. według kryterium jakości w kategorii "personel":

- równoważnik co najmniej 1 etatu lekarz - specjalista w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu (tak 12 pkt, nie 0 pkt),

- zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia (tak 4 pkt, nie 0 pkt).

Odnośnie powyższego kryterium odpowiedzi odpowiednio "tak" (12 pkt) i "nie" (0 pkt) udzielili K., V, P.N., M.N. i M’. N., M sp. z o. o. w P., uzyskując po 12 pkt. Odpowiedzi takich udzielił również SP w G., ale komisja zmieniła odpowiedź pozytywną na negatywną, w związku z czym otrzymał on 0 pkt. Odnośnie powyższego kryterium na obie odpowiedzi "tak" udzielili M-B i N.F., uzyskując odpowiednio 12 pkt i 4 pkt. Dwóch odpowiedzi pozytywnych udzieliła też A, ale komisja zmieniła drugą odpowiedź na negatywną, w związku z czym nie przyznano za nią 4 pkt.

Komisja miała prawo zmienić odpowiedź na pytanie ankietowe w części VIII formularza ofertowego 2.1.2. Zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej z TAK na NIE. Niepoinformowanie o tym nie pozbawiło strony możliwości złożenia środka odwoławczego w postaci protestu.

Na podstawie uchwały z 27 kwietnia 2018 r. w przypadkach, gdy oferta zawiera sprzeczne i wzajemnie wykluczające się informacje, komisja postanowiła wzywać oferenta do złożenia stosownych wyjaśnień, zaś po ich przyjęciu albo korygować treść odpowiedzi ankietowej oferenta i odejmować punkty rankingujące (oferent wskazuje na omyłkowe udzielenie odpowiedzi na pytanie ankietowe i wskazuje ostatecznie, że nie spełnia warunku dodatkowo ocenianego) albo korygować treść odpowiedzi ankietowej oferenta i dodawać punkty rankingujące (oferent wskazuje na omyłkowe udzielenie odpowiedzi na pytanie ankietowe i wskazuje ostatecznie, że spełnia warunek dodatkowo oceniany).

Taką wewnętrzną rozbieżność zawierała oferta A, gdyż na wskazane wyżej pytanie udzieliła odpowiedzi TAK, załączając do oferty oświadczenie, z którego wynika, że całodobowa opieka lekarska we wszystkie dni tygodnia będzie łączona z dyżurem lekarskim w zakresie profilu - otolaryngologia oraz w zakresie profilu położnictwo i ginekologia w oddziale chirurgicznym.

Pismem z 17 kwietnia 2018 r. na podstawie § 17 ust. 1 rozporządzenia z 2014 r. komisja wezwała A do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z treści wezwania wynika, że z przeprowadzonej przez komisję weryfikacji dokumentacji i formularza oferty wynika, że dyżur lekarski w miejscu udzielania świadczeń będzie przez oferenta łączony z innymi oddziałami (oświadczenie str. 34 oferty). Z udzielonych pisemnych wyjaśnień z 18 kwietnia 2018 r. wynika, że A udzieliła takiej odpowiedzi mając na względzie to, że posiada jedną komórkę organizacyjną, tj. oddział chirurgiczny, z różnymi profilami realizacji świadczeń. W udzielonej odpowiedzi wskazała również na zapewnienie zgodnie z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 2013 r. całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia, a także na równoczesne spełnienie przez zatrudnienie lekarzy specjalistów i lekarzy specjalistów w określonej dziedzinie medycyny warunków dodatkowo ocenianych, określonych w załączniku do rozporządzenia z 2016 r., tj. warunku 35.1.1. i 35.1.2. A podtrzymała swoje stanowisko co do prawdziwości udzielonej odpowiedzi. Z powyższymi wyjaśnieniami nie zgodziła się komisja i na podstawie podjętej uchwały zmieniła odpowiedź z TAK na NIE, co pozwoliło na dalsze procedowanie oferty. Działanie komisji konkursowej było zgodne z podjętą uchwałą, bowiem z udzielonych wyjaśnień wynikało, że A nie spełnia warunku dodatkowo ocenianego określonego w pytaniu ankietowym 2.1.2. VIII części formularza ofertowego. W przeciwnym wypadku należałoby przyjąć, że oferta zawiera nieprawdziwą informację, skutkując jej odrzuceniem na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Rozpatrując zarzut pozbawienia możliwości złożenia protestu, jako środka zaskarżenia czynności komisji polegającej na wprowadzeniu zmiany odpowiedzi ankietowej wskazano, że żaden przepis nie nakłada na komisję obowiązku informowania o dokonaniu przez nią zmiany odpowiedzi na pytanie ankietowe zawarte w formularzu ofertowym. Prawodawca pozostawił zatem pewną swobodę komisji co do podejmowanych przez nią czynności w tym zakresie. W odniesieniu do tego pytania ankietowego komisja nie informowała żadnego z oferentów o dokonywanej zmianie odpowiedzi na podstawie udzielonych przez oferentów wyjaśnień. Treść omawianego pytania nie budzi wątpliwości. Reprezentowany przez stronę pogląd co do zasadności udzielonej odpowiedzi TAK pozostaje w sprzeczności ze złożonym w ofercie oświadczeniem o łączeniu całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia z innymi profilami świadczeń realizowanymi w miejscu udzielania świadczeń - oddziale chirurgii ogólnej.

Niepoinformowanie A o zmianie udzielonej przez nią odpowiedzi na pytanie ankietowe 2.1.2. nie pozbawiło jej możliwości wniesienia środka odwoławczego, bowiem zarzut ten można podnieść w środku odwoławczym przewidzianym w art. 154 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym świadczeniodawca może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Z tego uprawnienia A skorzystała, podnosząc zarzut niezasadnej zmiany odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 2.1.2.

Treść przedmiotowego pytania ankietowego przez sformułowanie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej wskazuje na konieczność zapewnienia opieki lekarskiej w odniesieniu do przedmiotu kontraktowania, a więc w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu - hospitalizacji planowej. Z oświadczenia A z 21 marca 2018 r. dołączonego do oferty wynika, że całodobowa opieka lekarska we wszystkie dni tygodnia będzie łączona z dyżurem lekarskim w zakresie profilu otolaryngologia, położnictwo i ginekologia w oddziale chirurgicznym. Spełnienie warunku określonego w pytaniu ankietowym nr 2.1.2. VIII części formularza ofertowego w realiach posiadania jednego oddziału (chirurgii ogólnej), na którym realizowane są świadczenia o różnych profilach medycznych wiąże się z koniecznością zapewnienia wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej w odniesieniu do każdego profilu świadczeń realizowanych w danej komórce organizacyjnej. W przypadku strony wymóg ten spełniono by w sytuacji zapewnienia wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej w odniesieniu do wszystkich profili świadczeń realizowanych w oddziale chirurgii ogólnej z osobna.

Treść komunikatu nr 123/2017 dla świadczeniodawców planujących przystąpienie do postępowań konkursowych poprzedzających zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie szpitalne - oddziały szpitalne w trybach hospitalizacja planowa i leczenie jednego dnia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, na który powołuje się strona, nie odnosząc się do jego treści, pozostaje bez znaczenia dla sprawy. Komunikat ten opublikowany w 19 października 2017 r. przez Śląski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia na potrzeby prowadzonego przez ten oddział postępowania nie stanowi wiążącej dla innych oddziałów wykładni pytań ankietowych będących odwzorowaniem szczegółowych kryteriów oceny ofert określonych przez Ministra Zdrowia w drodze rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 148 ust. 3 ustawy.

Pytanie ankietowe w części VIII formularza ofertowego nr 2.1.2 dotyczy zapewnienia wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej. Niespełnienie warunku nie dotyczyło więc braku zapewnienia lekarza specjalisty w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, a braku zapewnienia wyodrębnionej opieki lekarskiej. Opieka ta winna więc dotyczyć świadczeń z zakresu ortopedii i traumatologii. Z uwagi na to, że z udzielonych przez stronę wyjaśnień wynika, że posiada jedną komórkę organizacyjną, tj. oddział chirurgiczny, z różnymi profilami realizacji świadczeń - komisja postąpiła prawidłowo.

Zgodnie z § 7 ust. 4 zarządzenia Nr 119/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 30 listopada 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne, dalej: "zarządzenie Prezesa NFZ z 30 listopada 2017 r.", w przypadku oddziałów szpitalnych specjalizujących się w realizacji świadczeń z więcej niż jednej dziedziny medycyny stanowiących przedmiot kontraktowania, kontraktowanie każdego zakresu świadczeń przeprowadzane jest odrębnie, z uwzględnieniem podziału oddziałów szpitalnych na specjalności zachowawcze i zabiegowe, na specjalności wykonujące świadczenia na rzecz dzieci i dorosłych oraz obowiązku spełnienia w tym oddziale wszystkich wymaganych warunków określonych dla danego zakresu w przepisach rozporządzenia szpitalnego i w przepisach odrębnych.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że wyodrębniona opieka lekarska winna dotyczyć tylko zakresu ortopedia i traumatologia narządu ruchu. Udzielone przez stronę wyjaśnienia dowodzą niespełnienia tego warunku. Postępowanie komisji w powyżej opisanym zakresie nie naruszyło zasady określonej w art. 134 ust. 1 ustawy, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Komisja dokonała weryfikacji spełnienia warunku określonego w pytaniu ankietowym 2.1.2. wobec wszystkich oferentów według wyżej opisanej zasady, a zatem w sposób gwarantujący równe traktowanie wszystkich oferentów.

Z kolei odniesiono się do kolejnego zarzutu A dotyczącego niespełniania przez V, N.F. i M-B warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych przez cały okres realizacji przyszłej umowy w związku z załączeniem do ofert umów z podwykonawcami, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres realizacji umowy o udzielanie świadczeń (krótszy niż do 30 czerwca 2023 r.).

Rację ma strona, że oferta musi być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia aż do rozpoczęcia obowiązywania umowy. Służyć to ma możliwości jej zweryfikowania na odpowiednim etapie postępowania konkursowego. Jak wynika z § 5 rozporządzenia z 2016 r. oferent, który deklaruje spełnienie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany spełnić go w okresie związania ofertą przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Nadto konieczność spełnienia określonych warunków wymaganych od świadczeniodawców przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w trybie hospitalizacji planowej w tym świadczeń będących przedmiotem postępowania wskazano w rozporządzeniu z 2013 r. Powyższe dwa rozporządzenia nie kreują jednak obowiązku dokumentowania przez oferenta potwierdzenia spełnienia wskazanych w nich warunków realizowanych z udziałem podwykonawców przez cały okres realizacji przyszłej umowy w składanej ofercie. Nie oznacza to możliwości ich niespełnienia, jednak weryfikacja spełnienia warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych następuje najpóźniej na dzień otwarcia ofert, bowiem w tym dniu zamawiający może zapoznać się treścią oferty i na ten dzień oferent musi wykazać spełnienie warunków wymaganych i dodatkowo zadeklarowanych od początku okresu obowiązywania przyszłej umowy. Natomiast weryfikacja obowiązku spełnienia (a przez to i wykazania spełniania) warunków wymaganych, jak i dodatkowo zadeklarowanych z udziałem podwykonawców w okresie późniejszym tj., w okresie związania umową, będzie realizować się w trakcie jej obowiązywania. Brak spełnienia warunku np. wskutek niezawarcia kolejnej umowy na podwykonawstwo na pozostały okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń skutkować może negatywnymi konsekwencjami wobec świadczeniodawcy przewidzianymi w ogólnych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1146 ze zm.); dalej: "ogólne warunki umów", np. w postaci kary umownej z tytułu udzielania świadczeń w sposób lub na warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w obowiązujących przepisach lub umowie (§ 30 ust. 1 pkt 3 lit. h ogólnych warunków umów) czy rozwiązaniem umowy w części albo w całości, bez zachowania okresu wypowiedzenia z tytułu udzielania świadczeń w sposób i w warunkach istotnie nieodpowiadających wymogom określonym w obowiązujących przepisach lub umowie (§ 36 ust. 1 pkt 4 ogólnych warunków umów).

Ponadto zarządzenie nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w § 14 ust. 1 pkt 7 stanowi, że oferta w formie pisemnej powinna zawierać w przypadku, gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy, dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową - kopię zawartej umowy z podwykonawcą (bez postanowień określających finansowanie) albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z dyrektorem oddziału Funduszu. Oznacza to, że załączone przez oferentów umowy o podwykonawstwo nie muszą dokumentować zawarcia przez oferenta umowy o podwykonawstwo na cały okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z przedstawienia umów o podwykonawstwo, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń nie można wywodzić niespełniania przez oferenta warunków wymaganych czy dodatkowo zadeklarowanych.

Słuszne jest zatem stanowisko komisji, która weryfikując przedłożone przez oferentów umowy z podwykonawcami co do okresu ich obowiązywania, uznawała za spełnienie warunku wymaganego czy zadeklarowanego realizowanego przez oferenta z udziałem podwykonawcy, gdy przedłożone umowy są zawarte w dniu otwarcia ofert i będą obowiązywały od początku realizacji umowy o udzielanie świadczeń. Umowy zawarte w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego, zgodnie z ogłoszeniem, obowiązywać będą od 1 lipca 2018 r. do dnia 30 czerwca 2023 r.

Przepis § 5 rozporządzenia z 2016 r. nie kreuje obowiązku dokumentowania przez oferenta spełniania warunków dodatkowo ocenianych. Stanowi on jedynie, że oferent, który decyduje się na zadeklarowanie określonego warunku rankingującego będzie musiał go spełniać przez cały okres obowiązywania umowy. Nie będzie zatem mógł się z niego wycofać w toku realizacji umowy o udzielanie świadczeń. Przepis ten stanowi o spełnianiu, a nie o udokumentowaniu spełniania określonego warunku.

Treść wzoru umowy na leczenie szpitalne stanowi załącznik nr 2a do zarządzenia nr 119/2017/DSOZ. W jego § 2 ust. 7 zawarty jest zapis: Zaprzestanie współpracy z podwykonawcą wymienionym w załączniku nr 3 do umowy lub nawiązanie współpracy z innym podwykonawcą, wymaga zgłoszenia dyrektorowi Oddziału Funduszu najpóźniej w dniu poprzedzającym wejście w życie zmiany. Skoro treść umowy przewiduje możliwość dokonywania zmian podwykonawcy, to istotą omawianego warunku nie jest konieczność zobowiązania określonego podwykonawcy do pozostawania w stosunku umownym z oferentem przez cały zakładany okres trwania umowy z Funduszem. Istotą jest wymaganie takiego sposobu działania oferenta, a następnie strony umowy o udzielanie świadczeń, który zapewni ich dostępność i ciągłość, w zakresie realizowanym przez podwykonawcę. Z uwagi na to, że umowa z podwykonawcą może być rozwiązana, brak jest gwarancji jej obowiązywania na cały okres realizacji umowy zawartej z Funduszem.

Brak jest zatem podstaw do zakwestionowania zawartych przez V, N.F. i M - B z podwykonawcami umów, spełniających wymóg zapewnienia dostępu do wskazanych w nich świadczeń na dzień otwarcia ofert i od początku obowiązywania umowy. Dotyczy to również wskazanych przez A umów zawartych przez:

- N.F. - umowa o współpracy nr [...] w sprawie zabezpieczenia świadczeń w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii zawartej 8 maja 2017 r. do 31 grudnia 2019 r.,

- V - umowa nr [...] z 23 stycznia 2018 r. zawarta z W. Centrum Onkologii im. M.S.-C. w P. na okres od 23 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r.; umowa o współpracy z 24 stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r.; umowa z 24 stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r.

Okres obowiązywania umowy zawartej przez N.F. na wykonywanie badań patomorfologicznych, w tym histopatologicznych, aneksem z 14 grudnia 2016 r. ustalono na czas nieokreślony.

W przypadku umowy świadczenia usług nr [...] zawartej przez M - B aneksem z 11 grudnia 2017 r. również ustalono, że umowa zawarta zostaje na czas nieokreślony.

W powyższym zakresie postępowanie komisji konkursowej było jednolite w stosunku do wszystkich świadczeniodawców, stąd nie ma mowy o nierównym ich traktowaniu. W tym kontekście nie ma również znaczenia treść informacji przekazywanych w trakcie szkolenia, które odbyło się 19 marca 2018 r., nie znajdujących uzasadnienia w treści przepisów. Wobec obowiązującego stanu prawnego treść tych informacji nie mogła więc rozstrzygać o sposobie postępowania komisji konkursowej.

W związku z powyższym nie było podstaw do odrzucenia ofert V, N.F. i M - B. Komisja nie naruszyła zatem art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy. Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje, a stosownie do art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Uzasadniając podniesiony zarzut naruszenia przez komisję konkursową art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy A wskazała na obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez V bez konieczności wezwania do usunięcia braków formalnych, a naruszenia zasady równego traktowania dopatruje się w przyjęciu przez komisję oświadczenia o kontynuacji umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej datowanego na 4 kwietnia 2018 r., a więc po upływie terminu składania ofert, a tym samym modyfikacji oferty wbrew § 18 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ.

Przepis § 14 ust. 1 powyższego zarządzenia określa dokumenty i oświadczenia, jakie winna zawierać oferta. Jednym z dokumentów jest kopia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie przez oferenta umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oferenta za szkody wyrządzone w związku z udzielaniem świadczeń w zakresie przedmiotu postępowania na okres obowiązywania umowy. Co istotne, oferent może złożyć także umowę przedwstępną lub inny dokument, w tym także własne oświadczenie, że umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zostanie zawarta na okres obowiązywania umowy. Z art. 149 ust. 3 ustawy wynika, że gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. V dołączył do złożonej oferty kopię polisy obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu leczniczego, jednak okres ubezpieczenia wskazany w polisie nie obejmował całego okresu obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Pismem z 3 kwietnia 2018 r. komisja wezwała tego oferenta do usunięcia braku formalnego w terminie do 6 kwietnia 2018 r. pod rygorem odrzucenia oferty. Brak ten uzupełniono 4 kwietnia 2018 r., a więc w terminie wyznaczonym przez komisję. W odniesieniu do braku formalnego w postaci braku w ofercie kopii polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy OC, w tym oświadczenia oferenta o zobowiązaniu się do zawarcia takiej umowy, nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki odrzucenia oferty z art. 149 ust. 1 pkt 2 ani pkt 7 ustawy, bowiem te odnoszą się do zawarcia w ofercie nieprawdziwych informacji i niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy. Podstawy odrzucenia oferty z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy odnoszą się do kwestii merytorycznych, a za takie nie można uznać braku dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy OC. V załączył do oferty kopię aktualnej polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej zawarcie obowiązkowego ubezpieczenia OC do 31 grudnia 2018 r. Słusznie zatem komisja wezwała tego oferenta do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęła złożone 4 kwietnia 2018 r. oświadczenie o zobowiązaniu się do zawarcia umowy ubezpieczenia OC na okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń. Bez znaczenia jest data złożonego przez tego oferenta oświadczenia, bowiem stanowi ono zobowiązanie do kontynuacji obowiązującej w dacie otwarcia oferty (3 kwietnia 2018 r.) polisy OC aktualnej na dzień obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń (1 lipca 2018 r.). Oferent uzupełnił brak w formie własnego oświadczenia woli, zatem trudno oczekiwać, aby takie oświadczenie musiało być składane z datą wcześniejszą niż wezwanie do jego złożenia dla potwierdzenia rzeczywistej woli dokonania czynności w nim wskazanej.

Analogiczne argumenty przemawiają za uznaniem prawidłowości działania komisji polegającej na wezwaniu do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęcie złożonego 5 kwietnia 2018 r. oświadczenia o zobowiązaniu do kontynuacji umowy ubezpieczenia OC przez oferenta N.F.. Nie zachodzi zatem podstawa do odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty.

Rozpatrując kolejne argumenty uzasadnienia zarzutu naruszenia przez komisję art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy odnoszące się do oferenta M - B należy wskazać na podjętą przez komisję uchwałę z 9 maja 2018 r. w przedmiocie sposobu zabezpieczenia przez oferentów ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie hospitalizacji planowej warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r., zawierającej wykaz podjętych przez komisję konkursową uchwał. Zgodnie z podjętą uchwałą komisja postanowiła wezwać do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania wyżej wskazanego warunku tych oferentów, którzy dołączyli do oferty umowy na podwykonawstwo w powyższym zakresie, budzące jednak w swojej treści wątpliwość komisji co do zagwarantowania przyjęcia pacjenta do leczenia w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii podwykonawcy w stanie zagrożenia życia bez żadnych ograniczeń, w każdej wymagającej tego sytuacji.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. w przypadku braku w strukturze organizacyjnej OAilT, oprócz konieczności posiadania przez świadczeniodawcę co najmniej jednego stanowiska intensywnej terapii, konieczne jest zapewnienie prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego, z uwzględnieniem wskazań medycznych i ciągłości postępowania, w składzie odpowiadającym specjalistycznemu zespołowi ratownictwa medycznego.

Wszyscy oferenci nie posiadający w swej strukturze organizacyjnej OAilT dołączyli do oferty umowy o współpracy z innymi placówkami, które taki oddział w swej strukturze organizacyjnej posiadają. Spełnienie warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 22 listopada 2013 r. zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie realizuje się przez wskazanie odpowiedniej umowy z innym podmiotem - umowy o podwykonawstwo lub umowy o współpracy, której przedmiot odpowiada temu warunkowi.

Komisja w uchwale z 5 maja 2018 r. postanowiła przyjąć wyjaśnienia wszystkich oferentów w przedmiocie zabezpieczenia warunku określonego w pkt 1 tej uchwały uznając, że umowy na podwykonawstwo lub umowy o współpracy w przedmiotowym zakresie formalizują jedynie procedurę zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy i w żaden sposób nie ograniczają przyjęcia pacjentów na oddział anestezjologii i intensywnej terapii w sytuacji nagłego zagrożenia życia. Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2018 r, poz. 160 ze zm.) podmiot leczniczy nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego osobie, która potrzebuje natychmiastowego udzielenia takiego świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia, a zatem nie ma znaczenia data przedłożenia umowy z kolejnym podwykonawcą (umowa z 2 maja 2018 r. z Centrum Medyczne H sp. z o. o. w P.) zawierającej zapis o bezwarunkowym charakterze realizowanych świadczeń na rzecz pacjentów tego oferenta, będących przedmiotem załączonej do oferty umowy i kwestionowany zapis w umowie zawartej przez M - B z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Ś. w brzmieniu w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości. Ten ostatni zapis - w kontekście art. 15 ustawy o działalności leczniczej należy rozumieć, że podmiot leczniczy zobowiązuje się do zapewnienia prawidłowości i ciągłości leczenia w zakresie intensywnej terapii pod warunkiem braku wystąpienia okoliczności nakładających na niego obowiązek udzielenia bezzwłocznej pomocy w stanie zagrażającym życiu lub zdrowiu. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty M - B.

Sposób postępowania komisji w zakresie sformułowanych wyżej zarzutów był jednolity w stosunku do wszystkich oferentów i zapewniał ich równe traktowanie.

Wobec sformułowanych wyżej wniosków nie można podzielić stanowiska A wywodzącej z § 14 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14 marca 2017 r., że żaden z wymienionych w tym przepisie dokumentów i oświadczeń nie może być zaopatrzony datą późniejszą niż data złożenia oferty (27 marca 2018 r.). Wyrażony pogląd A odnosi do oświadczenia V z 4 kwietnia 2018 r. wymaganego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 6, oświadczenia N.F. z 5 kwietnia 2018 r. wymaganego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 6 i do umowy z podwykonawcą M - B dla spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. Przedstawione wyżej argumenty świadczą o tym, że wnioski A nie są trafne.

Wobec powyższego zarzuty niespełnienia warunków wymaganych od świadczeniodawców, jak również dodatkowo zadeklarowanych przez V, M - B i N.F. są niesłuszne. Niezasadny jest więc zarzut A odnoszący się do naruszenia przez komisję art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy w części dotyczącej nieodrzucenia ofert tych trzech oferentów, gdyż nie ziściły się przesłanki z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy.

K. i A wniosły skargi na ww. decyzję z 7 sierpnia 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.

W odpowiedziach na skargi organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie obu skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 14 lutego 2019 r. wydanym w sprawie o syg. akt III SA/Po 627/18 oddalił obie skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem wydanym w dniu 29 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 623/19 uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu wyroku NSA odnośnie skargi K. wskazał, że sąd I instancji:

a) nie rozważał, w kontekście przywołanych reguł rządzących konkursem, czy oferta skarżącej co do liczby proponowanych w niej świadczeń mogłaby spełnić wszystkie wymogi i cele, do których zmierza przeprowadzenie konkursu;

b) niewyczerpująco odniósł się do prawidłowości części niejawnej konkursu, w tym zwłaszcza do tego, czy nastąpiła zmiana kryteriów ocen ofert mająca wpływ na wynik postępowania konkursowego czy tylko doprecyzowanie zasad podziału środków nie mające wpływu na ranking oferentów i stanowiące podstawę do negocjacji;

c) nie odniósł się do zakwestionowania zaproszenia do negocjacji wszystkich oferentów, którzy przeszli pomyślnie etap jawny konkursu; zdaniem skarżącej nie było ku temu podstaw, gdyż jej zwycięska oferta wyczerpywała przewidzianą dla konkursu liczbę świadczeń;

Odnośnie skargi A, NSA ocenił, że sąd I instancji:

a) nie uzasadnił dlaczego za chybione uznał zarzuty spółki odnoszące się do umów podwykonawczych; z wypowiedzi sądu nie można wywnioskować, czy odnosi się do umów podwykonawczych zawartych dla spełnienia warunków dodatkowo ocenianych podlegających przepisom rozporządzenia z 2016 r. czy do umów zawieranych w celu wypełnienia warunków wymaganych podlegających przepisom rozporządzenia z 2013 r.; sąd nie wskazał, o jakie umowy chodzi i nie podał podstawy prawnej oraz nie wskazał przyczyn, dla których uznał, że stanowisko organu było w tym zakresie prawidłowe, a zarzuty skarżącej - nieuzasadnione;

b) nie przedstawił własnej oceny stanu faktycznego sprawy: nie przyjął stanu faktycznego jako podstawy rozstrzygnięcia, ograniczając się do zacytowania zarzutów sformułowanych w skardze, w szczególności w zakresie podnoszonych przez skarżącą okoliczności dotyczących:

- dat złożenia przez niektórych oferentów do akt postępowania wymaganych dokumentów, które w ocenie spółki były składane po terminie,

- niespełnienia przez niektórych oferentów warunku posiadania w swej strukturze Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii;

tym samym naruszając art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż nie wskazał, jaki dokładnie stan faktyczny przyjął jako podstawę rozstrzygnięcia, nie dokonał precyzyjnej oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a także nie ustosunkował się w szczególności do podnoszonego przez skarżącą faktu, że wyżej wymienione dokumenty nie istniały w dacie złożenia oferty przez tych oferentów, a co za tym idzie, organ winien zastosować wobec tych oferentów art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po ponownym rozpoznaniu sprawy ze skarg A Sp. z.o.o we W. i K. Sp. z o.o. w K. na ww. decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej wyrokiem z dnia 6 sierpnia 2020 r. wydanym w sprawie o syg akt III SA/Po 32/20 oddalił skargi.

Odnosząc się do zarzutów skargi A Sąd wskazał, że pierwszy zarzut dotyczy naruszenia przepisów rozporządzenia z 2016 r. przez nieprzyznanie 4 pkt w związku z udzieleniem odpowiedzi na pytanie 2.1.2 kryterium jakość w kategorii "personel". A udzieliła odpowiedzi "tak" na warunek: zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia. Za odpowiedź pozytywną przyznawano 4 pkt, a za negatywną - 0 pkt. Komisja zmieniła odpowiedź na "nie", co zdaniem strony skarżącej miało wpływ na wynik konkursu, gdyż w przypadku przyznania 4 pkt A uzyskałaby łącznie nie 41,15 pkt, lecz 45,15 pkt i zostałaby wybrana do zawarcia umowy. Zarzut ten, w ocenie Sądu nie był słuszny.

Co do spełnienia tego warunku komisja nabrała wątpliwości w związku z oświadczeniem A z 21 marca 2018 r. wskazującym, że całodobowa opieka lekarska we wszystkie dni tygodnia będzie łączona z dyżurem lekarskim w zakresie profilu otolaryngologia oraz w zakresie profilu położnictwo i ginekologia w oddziale chirurgicznym. Rozumienie tego warunku w sposób przyjęty przez komisję i zaakceptowany przez organ wynika z § 7 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ z 30 listopada 2017 r. stanowiącego, że w przypadku oddziałów szpitalnych specjalizujących się w realizacji świadczeń z więcej niż jednej dziedziny medycyny stanowiących przedmiot kontraktowania, kontraktowanie każdego zakresu świadczeń przeprowadzane jest odrębnie, z uwzględnieniem podziału oddziałów szpitalnych na specjalności zachowawcze i zabiegowe, na specjalności wykonujące świadczenia na rzecz dzieci i dorosłych oraz obowiązku spełnienia w tym oddziale wszystkich wymaganych warunków określonych dla danego zakresu w przepisach rozporządzenia szpitalnego i w przepisach odrębnych. Zasadnie podniósł zatem organ, że nie chodzi tu o niezapewnienie lekarza specjalisty w zakresie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, lecz niezapewnienie wyodrębnionej opieki lekarskiej w tym zakresie.

Odnośnie drugiego zarzutu skargi Sąd wskazał, że zasadnie organ przyjął stanowisko komisji, że zarówno warunki wymagane podlegające przepisom rozporządzenia z 2013 r., jak i dodatkowo oceniane podlegające przepisom rozporządzenia z 2016 r. winny być spełniane od ostatniego dnia na złożenie ofert i na początku obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń, zaś ich spełnianie w toku obowiązywania tej umowy jest kontrolowane przez Fundusz, który ma prawne narzędzia do wymuszenia spełniania danego warunku (np. kara umowna) lub może rozwiązać umowę (odpowiednio § 30 ust. 1 pkt 3 lit. h i § 36 ust. 1 pkt 4 ogólnych warunków umów). Oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej (§ 5 ust. 1 rozporządzenia z 2016 r.). Oferent, który zadeklarował spełnianie określonego warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać dodatkowo ponad warunki realizacji świadczeń określone w rozporządzeniach wydanych na podstawie art. 31d ustawy (§ 5 ust. 2 rozporządzenia z 2016 r.).

Dalej Sąd wskazał, że oferenci nie posiadający w swej strukturze organizacyjnej OAilT dołączyli do oferty umowy o współpracy z innymi placówkami, które taki oddział w swej strukturze organizacyjnej posiadają. Spełnienie warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie realizuje się przez wskazanie odpowiedniej umowy z innym podmiotem - umowy o podwykonawstwo lub umowy o współpracy, której przedmiot odpowiada temu warunkowi.

Komisja w uchwale z 5 maja 2018 r. przyjęła wyjaśnienia wszystkich oferentów w przedmiocie zabezpieczenia warunku określonego w pkt 1 tej uchwały uznając, że umowy na podwykonawstwo lub umowy o współpracy w przedmiotowym zakresie formalizują jedynie procedurę zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy i w żaden sposób nie ograniczają przyjęcia pacjentów na oddział anestezjologii i intensywnej terapii w sytuacji nagłego zagrożenia życia. Zgodnie z art. 15 ustawy o działalności leczniczej podmiot leczniczy nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego osobie, która potrzebuje natychmiastowego udzielenia takiego świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia, a zatem nie ma znaczenia data przedłożenia umowy z kolejnym podwykonawcą (umowa z 2 maja 2018 r. z Centrum Medyczne H sp. z o. o. w P.) zawierającej zapis o bezwarunkowym charakterze realizowanych świadczeń na rzecz pacjentów tego oferenta, będących przedmiotem załączonej do oferty umowy i kwestionowany zapis w umowie zawartej przez M - B z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Ś. w brzmieniu w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości. Ten ostatni zapis - w kontekście art. 15 ustawy o działalności leczniczej należy rozumieć, że podmiot leczniczy zobowiązuje się do zapewnienia prawidłowości i ciągłości leczenia w zakresie intensywnej terapii pod warunkiem braku wystąpienia okoliczności nakładających na niego obowiązek udzielenia bezzwłocznej pomocy w stanie zagrażającym życiu lub zdrowiu. Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty M - B.

Słuszne jest zatem stanowisko komisji, która weryfikując przedłożone przez oferentów umowy z podwykonawcami co do okresu ich obowiązywania, uznawała za spełnienie warunku wymaganego czy zadeklarowanego realizowanego przez oferenta z udziałem podwykonawcy, gdy przedłożone umowy są zawarte w dniu otwarcia ofert i będą obowiązywały od początku realizacji umowy o udzielanie świadczeń, tj. od 1 lipca 2018 r.

Wskazany tok rozumowania potwierdza wzór umowy na leczenie szpitalne stanowiący załącznik nr 2a do zarządzenia nr 119/2017/DSOZ. W jego § 2 ust. 7 zawarty jest zapis: Zaprzestanie współpracy z podwykonawcą wymienionym w załączniku nr 3 do umowy lub nawiązanie współpracy z innym podwykonawcą, wymaga zgłoszenia dyrektorowi Oddziału Funduszu najpóźniej w dniu poprzedzającym wejście w życie zmiany. Zasadnie wskazał organ, że skoro treść umowy przewiduje możliwość dokonywania zmian podwykonawcy, to istotą omawianego warunku nie jest konieczność zobowiązania określonego podwykonawcy do pozostawania w stosunku umownym z oferentem przez cały zakładany okres trwania umowy o udzielanie świadczeń. Oferent od początku obowiązywania umowy winien więc spełniać warunki, ale nie ma obowiązku udokumentowania, że spełnia je przez cały czas przewidywanego trwania umowy.

Brak jest zatem podstaw do zakwestionowania zawartych przez V, N.F. i M - B z podwykonawcami umów, spełniających wymóg zapewnienia dostępu do wskazanych w nich świadczeń na dzień otwarcia ofert i od początku obowiązywania umowy. Dotyczy to również wskazanych przez A umów zawartych przez:

- N.F. - umowa o współpracy nr [...] w sprawie zabezpieczenia świadczeń w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii zawartej 8 maja 2017 r. do 31 grudnia 2019 r.,

- V - umowa nr [...] z 23 stycznia 2018 r. zawarta z W. Centrum Onkologii im. M.S.-C. w P. na okres od 23 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r.; umowa o współpracy z 24 stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r.; umowa z 24 stycznia 2018 r. zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r.

Okres obowiązywania umowy zawartej przez N.F. na wykonywanie badań patomorfologicznych, w tym histopatologicznych, aneksem z 14 grudnia 2016 r. ustalono na czas nieokreślony.

W przypadku umowy świadczenia usług nr 23/01/2016 zawartej przez M – B aneksem z 11 grudnia 2017 r. również ustalono, że umowa zawarta zostaje na czas nieokreślony.

Nie było zatem podstaw do odrzucenia ofert V, N.F. i M - B. Komisja nie naruszyła zatem art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy. Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje, a stosownie do art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organ nie naruszył też przepisów postępowania, o których mowa w skargach.

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej wniesionej przez A Sp. z o.o. we W., wyrokiem z dnia 27 maja 2021 r. wydanym w sprawie o syg akt II GSK 1319/20 uchylił zaskarżony wyrok o syg akt III SA/Po 32/20 oraz zaskarżoną decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] sierpnia 2018 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że istota sporu ogniskuje się na kwestii oceny prawidłowości postępowania konkursowego (konkursu ofert) w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa, w tym ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa – zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15, ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa – pakiet onkologiczny na obszarze województwa wielkopolskiego na okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2023 r. w szczególności – jak wynika to z zarzutów kasacyjnych podważających zgodność z prawem zaskarżonego wyroku – w zakresie odnoszącym się do podstaw oraz powodów przyjęcia, że oferty V, N.F. i M - B spełniają warunki konieczne rozporządzenia z 2013 r.

Jak wskazał Sąd, zdaniem skarżącej kasacyjnie, oferty ww. podmiotów uczestniczących w konkursie, które nie posiadały w swojej strukturze organizacyjnej OAiIT, powinny zostać odrzucone z uwagi na to, że przedłożone przez nie umowy podwykonawcze z innymi podmiotami o współpracy w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii określały termin końcowy krótszy niźli okres realizacji przyszłej umowy o udzielenie świadczeń. Zdaniem organu, umowy o podwykonawstwo nie muszą dokumentować zawarcia przez oferentów tych umów na cały okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej. Ten pogląd został zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżony wyrok nie odpowiada prawu, gdyż Sąd pierwszej instancji błędnie ocenił, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem.

Odrzucenie oferty, następuje – co oczywiste w świetle art. 153 i art. 149 ustawy o świadczeniach – w pierwszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o świadczenie usług zdrowotnych, tj. w fazie prowadzonej przez komisję konkursową przy wykorzystaniu instrumentów o charakterze cywilnoprawnym.

W orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych przyjęto jednolicie, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, jako postępowanie swoiste, podlega szczególnego rodzaju regulacji, która zawarta została w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Niewątpliwie przepisy prawa regulujące postępowanie, przedmiotem którego jest zawarcie wymienionych umów, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd też muszą podlegać ścisłej wykładni. Przepisy te ustanawiają bardzo sformalizowaną procedurę, której reguły w równym stopniu adresowane są zarówno do organu przeprowadzającego wymienione postępowanie (to jest komisji konkursowej, której rozstrzygnięcie może podlegać kontroli w postępowaniu administracyjnym inicjowanym w trybie art. 154 przywołanej ustawy), jak i uczestników tego postępowania.

Podkreśla się, że z uwagi na to, że źródłem finansowania świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych na podstawie umów zawieranych ze świadczeniodawcami są środki publiczne, ustawodawca bezwzględnie zobowiązał Fundusz, jako dysponenta tych środków, do przestrzegania zasad, o których mowa na gruncie art. 134 ustawy o świadczeniach, a mianowicie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy – a więc innymi słowy równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o dostęp do środków publicznych mających stanowić źródło finansowania oferowanych przez nich świadczeń opieki zdrowotnej – oraz zasady prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Ustawodawca, konstruując postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, wyraźnie odwołuje się do typowych pojęć prawa cywilnego, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania.

W wyroku z 18 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 190/09, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego. Pogląd ten znalazł akceptację w późniejszych judykatach (np. postanowienie NSA z 15 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 449/18, wyroki NSA: z 27 czerwca 2019 r., II GSK 151/19, z 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/16, z 7 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 394/19, z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19, z 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1622/12, z 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1735/12, z 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10), stąd też należy go uznać za ugruntowany.

Jakkolwiek art. 155 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.; dalej "k.c."), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że przepis ten in fine zawiera zastrzeżenie, z którego wprost wynika, że stosowanie Kodeksu cywilnego jest możliwe i dopuszczalne tylko o tyle, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem, przepisy Kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej tylko w zakresie nieuregulowanym w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (por. wyrok NSA z 26 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 4808/16).

W świetle przepisów ustawy o świadczeniach treść oferty stanowią stosowne dane, będące odpowiedzią świadczeniodawcy – profesjonalnego podmiotu, bo tak przecież należy traktować świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – na konkretne ogłoszenie o otwarciu postępowania w sprawie zawierania wymienionych umów oraz określone nim warunki. Na treść oferty składają się oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy (por. wyrok NSA z 29 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 1059/19).

Zgodnie z art. 142 ust. 1-3 w związku z ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach, oferta składana przez świadczeniodawcę jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego – a więc po terminie składania ofert – jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi.

W orzecznictwie uznano, że skoro oferent – świadczeniodawca – nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić, skorygować, modyfikować, uzupełniać złożonej przez siebie oferty, to nie może tego uczynić również komisja konkursowa (por. wyroki NSA z dnia: 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1489/12; 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1539/12, 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1288/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1908/15). O ile bowiem jest ona uprawniona do oceny, a w konsekwencji ewentualnego przyjęcia, nieprzyjęcia lub odrzucenia oferty, to nie jest uprawniona do podejmowania jakichkolwiek działań odnoszących się do rozporządzania treścią zawartych w niej oświadczeń. Jeżeli tak, to komisję konkursową nie była uprawniona do dokonania zmiany odpowiedzi skarżącej kasacyjnie "tak" na zapytanie ofertowe 2.1.2 dotyczące kryterium jakości w kategorii "personel".

Należy zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca, sporządzając ofertę, w formularzu ofertowym udzieliła odpowiedzi "tak" na warunek: zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia. Za odpowiedź pozytywną przyznawano 4 pkt, a za negatywną – 0 pkt. Komisja konkursowa po dokonaniu analizy doszła do wniosku, że skarżąca nie spełnia kryterium wyżej opisanego kryterium dostępności, wobec czego dokonała w systemie zmiany odpowiedzi na pytanie z "tak" na "nie", co zdaniem skarżącej miało wpływ na wynik konkursu, gdyż w przypadku przyznania 4 pkt A uzyskałaby łącznie nie 41,15 pkt, lecz 45,15 pkt i zostałaby wybrana do zawarcia umowy.

W świetle przytoczonych wyżej wywodów prawnych komisja konkursowa nie miała żadnych podstaw prawnych do modyfikacji oferty nie tylko skarżącej, lecz także niektórych innych ofert złożonych w przedmiotowym konkursie.

Stąd też podniesiony w petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach zasługuje na uwzględnienie.

Oferent ponosi wszystkie konsekwencje złożenia oferty o określonej treści, w tym również ryzyko jej nieprzyjęcia, w sytuacji gdy nie koresponduje ona z wymogami określonymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o otwarciu postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów, a także – co trzeba podkreślić – ryzyko jej odrzucenia, gdy stanowiąc odpowiedź na wskazane ogłoszenie oraz określone nim warunki, zawiera informacje nieprawdziwe, które przedstawiają stan rzeczy w sposób obiektywnie niezgodny ze stanem rzeczywistym. Komisja konkursowa może podejmować jedynie takie działania, które wprost wynikają z przepisów obowiązującego prawa. Jej rolą jest, najogólniej rzecz ujmując, rozpatrzenie złożonych ofert i rozstrzygnięcie postępowania konkursowego poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty lub ofert. W konsekwencji komisja konkursowa może przyjąć lub nie przyjąć oferty albo ją odrzucić, co odpowiada istocie oraz logice konkursu ofert.

Dalej NSA wskazał, że w rozporządzeniu z 2013 r. ustalono, że świadczeniodawca udzielający świadczeń gwarantowanych, w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej, powinien posiadać w strukturze organizacyjnej szpitala oddział anestezjologii i intensywnej terapii (OAiIT), a w przypadku jego braku – posiadać co najmniej jedno stanowisko intensywnej terapii, o którym mowa w załączniku nr 3 w części I w lp. 2 i lp. 3, w części Organizacja udzielania świadczeń w pkt 3, oraz zapewniać prawidłowość leczenia pacjentów i ciągłość postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego, z uwzględnieniem wskazań medycznych i ciągłości postępowania, w składzie odpowiadającym specjalistycznemu zespołowi ratownictwa medycznego (§ 4 ust. 1).

Oferenci V, N.F. i M - B nie posiadali w swej strukturze organizacyjnej OAilT. Zatem w celu spełnienie warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r., tj. zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii, zobowiązani byli do zapewnienia leczenia u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udzielania świadczeń w tym zakresie. Realizuje się to przez wskazanie odpowiedniej umowy z innym podmiotem – umowy o podwykonawstwo lub umowy o współpracy, której przedmiot odpowiada temu warunkowi, w tym także w zakresie czasu obowiązywania.

Wskazani wyżej oferenci dołączyli do oferty umowy o współpracy z innymi placówkami, które taki oddział w swej strukturze organizacyjnej posiadają, z tym, że umowa zawarta przez N.F. o współpracy w sprawie zabezpieczenia świadczeń w OAiIT obejmowała okres od 8 maja 2017 r. do 31 grudnia 2019 r., umowa V zawarta z W. Centrum Onkologii im. M.S.-C. w P. dotyczyła okresu od 23 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r., natomiast umowa o współpracy zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r., a umowa zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r

W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że oferta musi spełniać wymogi na dzień jej złożenia, jak i przez cały czas trwania postępowania, a następnie realizacji ewentualnej przyszłej umowy, tj. musi być zgodna ze stanem faktycznym i prawnym (tak np. wyroki NSA z: 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19; 19 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2295/15, 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/19). Znajduje to potwierdzenie również w treści art. 158 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz § 30 ust. 1 pkt 3 lit. h rozporządzenia z 2013 r. ) Tak więc składane w niniejszym postępowaniu konkursowym przez oferentów zapewnienia o spełnianiu wszelkich warunków określonych w rozporządzeniu z 2013 r. muszą być zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, zarówno w dniu składania ofert, jak i od początku obowiązywania umów aż po ich koniec, co oznacza zapewnienie o trwałości spełniania warunków w tym czasie trwania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a nie tylko przez pewien okres czasu. Przyjęcie, że okres obowiązywania umowy o podwykonawstwo czy też współpracy mógłby być krótszy od umowy o udzielenie świadczeń byłoby sprzeczne z wolą prawodawcy.

Z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia 2016 r. wynika ogólna zasada postępowania konkursowego, zgodnie z którą oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej.

Spełnieniem warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. przez oferentów, którzy nie posiadają w swej strukturze organizacyjnej OAiIT jest zapewnienie prawidłowości leczenia i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy czy też u wielu świadczeniodawców przez cały okres realizacji umowy. Inna wykładnia tego przepisu zmierzająca do przyjęcia, że umowy o podwykonawstwo czy też o współpracę mogłyby mieć krótszy od umowy o udzielenie świadczeń okres obowiązywania, prowadziłaby do sytuacji, w której świadczeniodawca nie gwarantowałby prawidłowego wykonania zakontraktowanych świadczeń przez cały czas obowiązywania umowy, łamałby zasadę, że kryteria ustalone w danym konkursie mają być spełnione na dzień otwarcia ofert, a późniejsza ich realizacja nie miałaby już żadnego znaczenia dla należytego wykonywania umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Taka wykładnia przepisów regulujących zasady przeprowadzania konkursu ofert i oceniania wymogów stawianych przez NFZ podmiotom, z którymi możliwe będzie zawarcie umowy o udzielanie świadczeń, prowadziłaby też do ryzyka, że NFZ wybrałby do zawarcia umowy podmiot, który tych warunków faktycznie w trakcie umowy nie spełni.

Przepis § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ stanowi, że oferta w formie pisemnej powinna zawierać, w przypadku gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową – kopię zawartej umowy z podwykonawcą albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z dyrektorem oddziału Funduszu.

Z powyższego przepisu nie można wnioskować, tak jak to czyni organ i Sąd pierwszej instancji, że załączone przez oferentów V, N.F. i M - B umowy o podwykonawstwo nie muszą dokumentować zawarcia przez oferenta umowy o podwykonawstwo na cały okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z powołanego przepisu wynika tylko tyle, że: oferenci zobowiązani są do przedstawienia kopii umowy o podwykonawstwo albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem zawierające oświadczenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie zakresie wynikającym z umowy zawartej dyrektorem oddziału Funduszu. Zatem w przypadku przedłożenia kopii umowy, tak jak to było w rozpoznawanej sprawie, brak było podstaw do przedkładania dodatkowo jeszcze zobowiązania podwykonawcy do zawarcia umowy.

Z treści wskazanych wyżej przepisów wynika, że w sytuacji przedłożenia do oferty kopii umów o podwykonawstwo ich okres obowiązywania nie może być krótszy od ewentualnej przyszłej umowy o udzielenia świadczeń. Oferenci, aby spełniać warunki określone w § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. powinni wykazać, że przez cały czas trwania umowy o udzielenie świadczeń będą obowiązywać umowy o podwykonawstwo.

Naczelny Sąd Administracyjny nie akceptuje poglądu Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym wzór umowy na leczenie szpitalne stanowiący załącznik nr 2a do zarządzenia nr 119/2017/DSOZ wskazuje na to, że nie ma konieczności zobowiązania podwykonawcy do pozostawania w stosunku umownym z oferentem przez cały zakładany okres trwania umowy o udzielanie świadczeń.

Stąd też przedstawienie przez oferentów umów o podwykonawstwo, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń nie stanowi spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. i w konsekwencji prowadzi do uwzględnienia zarzutu opisanego w pkt II.1 petitum skargi kasacyjnej. Skoro oferenci zadeklarowali w składanych przez siebie ofertach, że w okresie związania nich oraz – co trzeba podkreślić – przez cały okres realizacji umowy, spełniają i będą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu z 2013 r., to jeśli zdecydują się na przedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo, jej treść co do trwania umowy powinna obejmować cały okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń.

Dalej NSA wskazał, że umowa o podwykonawstwo łącząca oferenta M - B z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Ś. zawiera zapis o warunkowym charakterze realizowanych świadczeń na rzecz pacjentów tego oferenta, będących przedmiotem załączonej do oferty umowy – "w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości". Zdaniem Sądu pierwszej instancji i organu zapis ten należy interpretować łącznie z art. 15 ustawy o działalności leczniczej. Tymczasem taka interpretacja pozwalałaby na zwolnienie oferenta z bezwarunkowego obowiązku spełnienia warunku koniecznego do udzielenia świadczenia szpitalnego w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii wymaganego rozporządzeniem z 2013 r. Łączenie określonego w art. 15 ustawy o działalności leczniczej obowiązku udzielenia świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia z warunkami i wymogami rozporządzenia z 2013 r. wypaczyłoby sens regulacji świadczeń w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii w sytuacji wystąpienia nagłego zagrożenia życia. Słuszne jest zatem stanowisko skarżącej kasacyjnie, że nie można łączyć prawa pacjenta wynikającego z regulacji art. 15 ustawy o działalności leczniczej z warunkami wymaganymi przepisami rozporządzenia z 2013 r., które powinien spełnić oferent.

Obowiązkiem komisji była zatem weryfikacja przedłożonych przez oferentów umów z podwykonawcami co do spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. nie tylko co do okresu ich obowiązywania, ale również co do bezwzględnego określenia postanowień umów o podwykonawstwo.

Po ponownym rozpoznaniu, sprawy Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu ww. decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2022 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] czerwca 2018 r. oddalającą odwołania m. in. K. sp. z o. o. w K., dalej: "K." oraz A sp. z o. o. we W., dalej: "A", dotyczące rozstrzygnięcia z [...] maja 2018 r. postępowania w trybie konkursu ofert nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, m.in., że stosownie do treści § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, świadczeniodawca udzielający świadczeń gwarantowanych, o których mowa w § 3 ust. 1, w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej, z wyłączeniem świadczeń realizowanych w szpitalnym oddziale ratunkowym, izbie przyjęć, wyjazdowym zespole sanitarnym typu "N" oraz zespole transportu medycznego, powinien spełniać następujące warunki:

1) posiadać w strukturze organizacyjnej szpitala oddział anestezjologii i intensywnej terapii, zwany dalej "OAilT";

2) w przypadku braku w strukturze organizacyjnej OAilT:

a) posiadać co najmniej jedno stanowisko intensywnej terapii, o którym mowa w załączniku nr 3 w części I w lp. 2 i lp. 3, w części Organizacja udzielania świadczeń w pkt 3, oraz zapewniać prawidłowość leczenia pacjentów i ciągłość postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego, z uwzględnieniem wskazań medycznych i ciągłości postępowania, w składzie odpowiadającym specjalistycznemu zespołowi ratownictwa medycznego,

b) określić szczegółowy sposób zapewnienia przez świadczeniodawcę leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii w wewnętrznych aktach regulujących funkcjonowanie świadczeniodawcy, określających warunki współdziałania z innymi podmiotami

leczniczymi w zakresie zapewnienia prawidłowości diagnostyki, leczenia pacjentów i ciągłości

Powyższe wiedzie do wniosku, że prowadząc postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w którym jako rodzaj świadczeń wskazano leczenie szpitalne, komisja konkursowa ma obowiązek zweryfikować oferentów pod kątem spełnienia ww. warunku wymaganego. W przypadku, gdy oferent nie posiada w strukturze organizacyjnej OAilT, weryfikowane jest zatem posiadanie przez niego co najmniej jednego stanowiska intensywnej terapii z wyposażeniem określonym w przedmiotowym rozporządzeniu oraz zapewnienie prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii poprzez żądanie przedłożenia przez oferentów umowy współpracy zawartej ze świadczeniodawcą udzielającym świadczeń w tym zakresie.

Jak wskazał organ, w przedmiotowym postępowaniu żaden z oferentów ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie był podmiotem, który w ramach własnej struktur posiada oddział anestezjologii i intensywnej terapii.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, podzielając argumentację przedstawioną w ww. wyroku roku Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt IJ GSK 1319/20 z dnia 27 maja 2021 i uwzględniając zarzut kierowany przez A stwierdził, że przedstawiona przez oferenta M - B umowa współpracy zawarta ze Szpitalem Ś. Spółka z o.o. w przedmiocie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, zawierająca postanowienia § 1 ust. 1 oraz § 2 ust. 3, które wcześniej przytoczono, nie może skutkować przyjęciem, że oferent spełnia warunek wymagany, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego.

W powyższym zakresie zatem organ stwierdził, że wybór dokonany przez komisję konkursową dotyczący oferenta M - B i w konsekwencji zawarcie z tym podmiotem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, były obarczone błędem. Zapisy umowy współpracy w zakresie zapewnienia ciągłości leczenia pacjentów w oddziale anestezjologii i intensywnej terapii, które mają charakter warunkowy, uzależniony od posiadania przez świadczeniodawcę, który udziela świadczeń zdrowotnych w tym zakresie wolnych miejsc, czy też wprowadzający postanowienia, że w przypadku braku wolnych miejsc podmiot zlecający ma zapewnić możliwość hospitalizacji pacjenta u innego świadczeniodawcy (przy czym taka umowa nie zostaje zawarta lub istnieje, jednak z datą zawarcia określoną na dzień już po otwarciu ofert w danym postępowaniu), dyskwalifikują oferenta jako podmiot spełniający warunki określone w przepisach prawa.

Jednocześnie, jak dalej wskazał organ, przyjmując ocenę prawną wyrażoną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2021 roku, nie można stwierdzić, że brak umowy bezwarunkowej w zakresie, o jakim mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, konwaliduje treść art. 15 ustawy o działalności leczniczej. Wymaga wyjaśnienia, że regulacja ta ma charakter gwarancyjny, ale z punktu widzenia prawa pacjenta do udzielenia mu niezbędnej pomocy medycznej w stanie zagrożenia życia lub zdrowia. Podobne regulacje zostały zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2020 r. poz. 849 z późn. zm.), art. 30 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2021 r. poz. 790 z późn. zm.) oraz ar. 19 ust. 1 Ustawy. Obowiązki określone we wskazanych regulacjach spoczywają na podmiocie leczniczym lub na lekarzu, niezależnie od tego, czy zawarto umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z publicznym płatnikiem, a ponadto mają one charakter bezwzględny, obarczony sankcją odszkodowawczą, a w przypadku lekarzy - również karną. Przy czym prawo to nie czyni różnicy pomiędzy osobą ubezpieczoną, czy nieubezpieczoną - chodzi w tym przypadku bowiem o pacjenta. Kwestia finansowania świadczeń udzielonych w stanie nagłym (bowiem o takim przypadku jest tu mowa) ma w tym przypadku znaczenie drugorzędne. Czym innym jest zatem prawo pacjenta do udzielenia na jego rzecz świadczeń zdrowotnych w stanie zagrożenia życia lub zdrowia, a czym innym spełnianie przez podmiot ubiegający się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej warunków określonych na podstawie art. 3ld Ustawy.

Mając powyższe na względzie Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia stwierdził, że brak jest podstaw do łącznej interpretacji treści umowy współpracy zawartej przez oferenta M - B ze Szpitalem Ś. Spółką z o.o., w tym jej postanowień ograniczających tę współpracę w jakikolwiek sposób, z art. 15 ustawy o działalności leczniczej.

Jednocześnie, Dyrektor Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, dokonując ponownej i szczegółowej analizy ofert złożonych w postępowaniu konkursowym nr [...], w tym również w zakresie bezwzględnego określenia postanowień umów współpracy w zakresie zapewnienia przez oferentów prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie stwierdził, że do oferty złożonej przez A załączono identyczną w zakresie jej postanowień umowę współpracy zawartą ze Szpitalem Ś. Spółka z o.o. (poprzednio Samodzielnym Publicznym Zespołem Opieki Zdrowotnej w Ś.), co umowa przedstawiona przez oferenta M - B. Umowa Nr [...] przedstawiona przez A, została zawarta w tym samym dniu, co umowa oferenta M - B, tj. 15 listopada 2011 r. W § 1 ust. 1 umowy znalazło się zatem postanowienie o treści: "Przedmiotem mniejszej umowy jest współpraca pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym polegająca na zapewnieniu przez Wykonawcę leczenia pacjentów Zamawiającego na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii Wykonawcy, w miarę posiadanych przez Wykonawcę możliwości pod warunkiem dysponowania wolnymi miejscami na przedmiotowym Oddziale. ". Podobnie jak w przypadku umowy zawartej z oferentem M - B, w § 2 ust. 3 umowy strony zastrzegły, że " W razie braku miejsc na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Zamawiający zapewni leczenie pacjenta w innej placówce posiadającej taki oddział ".

W dniu 4 maja 2018 roku komisja konkursowa wezwała odwołującego A do przedłożenia dokumentu gwarantującego przyjęcie pacjenta w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej terapii w stanie zagrożenia życia bez żadnych ograniczeń, w każdej wymagającej tego sytuacji. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący A przedstawił Aneks nr 3 zawarty w dniu 1 lutego 2018 roku do umowy nr [...] z dnia 15 listopada 2011 r., zgodnie z którym strony zmieniły treść § 1 ust. 1 Umowy w ten sposób, że otrzymał on brzmienie: "Przedmiotem niniejszej umowy jest współpraca pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym polegająca na zapewnieniu przez Wykonawcę leczenia pacjentów Zamawiającego na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii Wykonawcy.". W § 2 ust. 2 Aneksu nr 3 strony zastrzegły również, że pozostałe postanowienia umowy pozostają bez zmian.

W świetle podjętej uchwały z dnia 9 maja 2018 roku, komisja konkursowa uznała (podobnie jak w przypadku oferenta M - B), że dokument ten jedynie formalizuje ustawowy obowiązek podmiotu leczniczego w zakresie przyjęcia pacjenta w stanie zagrożenia zdrowia lub życia.

Mając powyższe na względzie, jak również uwzględniając poczynione wcześniej uwagi dotyczące niedopuszczalności warunkowych postanowień umów w zakresie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, należy stwierdzić, że pomimo zmiany brzmienia § 1 ust. 1 Umowy Nr [...], Dyrektor WOW NFZ umowa ta nadal pozostaje obarczona warunkiem, bowiem zmianie nie uległy jej postanowienia zawarte w § 2 ust. 3. Zakładają one aktywne działanie Zamawiającego (w tym przypadku odwołującego A) do nawiązania współpracy z innym wykonawcą i - co istotne - współpracy bezwarunkowej, w przedmiocie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii. Odwołujący A nadal musi liczyć się z tym, że przy takim brzmieniu ww. umowy, w przypadku zaistnienia konieczności dalszej hospitalizacji pacjenta w OAilT, Szpital Ś. Spółka z o.o. może odmówić jego przyjęcia, ze względu na brak miejsc. Tym samym, uchylenie warunku z § 1 ust. 1, nie wpłynęło w żaden sposób na warunek zawarty w dalszej części Umowy Nr [...].

Jak podkreślił organ, z uzasadnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego w żaden sposób nie wynika, aby Sąd poddawał analizie treść oferty odwołującego A oraz dokumentów przedkładanych w wyniku realizacji obowiązku nałożonego stosownym wezwaniem komisji konkursowej. Niemniej jednak, rzetelne ustalenie stanu faktycznego w sprawie było obowiązkiem Dyrektora WOW NFZ, ponownie rozpoznającego przedmiotową sprawę.

W świetle zaprezentowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny prawnej, zgodnie z którą nie jest dopuszczalne przyjęcie, że warunkowa współpraca w zakresie, o jakim mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego skutkuje dla oferenta spełnieniem warunku wymaganego w zakresie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, którą to ocenę Dyrektor WOW NFZ przyjął za własną, należy z całą stanowczością stwierdzić, że odwołujący A również tego warunku nie spełnia.

W ocenie Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, strony zawierające umowy współpracy w konkretnych przedmiotach, znają ich treść i są świadome skutków wszystkich zawartych w nich postanowień. Nie sposób przyjąć również, wobec jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości brzemienia § 2 ust. 3 Umowy Nr [...], a także treści § 2 ust. 2 Aneksu nr 3 do tej umowy, że zgodnym zamiarem stron było uchylenie obu warunków i przyjęcie, że Wykonawca (Szpital Ś. Spółka z o.o.) zapewni w każdym czasie ciągłość leczenia pacjentów odwołującego A w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii. Analiza treści Umowy Nr [...] oraz zmian do niej wiedzie do wniosku, że nie jest to umowa bezwzględnie gwarantująca spełnienie warunku wymaganego, o którym mowa w § 4 ust. ł pkt 2 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego.

Uwzględniając powyższe organ stwierdził, że oferta odwołującego A również podlegała odrzuceniu w toku prowadzonego postępowania konkursowego, na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 Ustawy. W niniejszym postępowaniu ustalono, że odwołujący A nie spełniał warunku wymaganego z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, a zatem jego oferta nie mogła brać udziału w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jak dalej wskazał organ, przedmiotem badania w niniejszej sprawie było to, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową podjęte zostało z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego konkretnego odwołującego - w tym przypadku odwołującego A. Ustalenia dokonane w toku prowadzonego postępowania ujawniły co prawda nieprawidłowości w postępowaniu komisji konkursowej, skutkujące niewłaściwym rozstrzygnięciem postępowania w stosunku do podmiotu M - B Spółka z o.o., jednak naruszenia te nie wpłynęły w żaden sposób na sytuację prawną odwołującego A, ponieważ złożona przez niego oferta również podlegała odrzuceniu z tych samych przyczyn.

Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że rozpatrzenie pozostałych zarzutów odwołującego A jest niecelowe w sytuacji, gdy ponowne sprawdzenie treści ofert wskazanych wyżej oferentów, już na tym etapie postępowania, potwierdziło istnienie tej samej podstawy do odrzucenia obu ofert.

Reasumując organ wskazał, że będąc związanym oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdził że pomimo naruszenia w toku postępowania konkursowego nr [...] prowadzonego w Wielkopolskim Oddziale Wojewódzkim Narodowego Funduszu Zdrowia zasad postępowania w zakresie dopuszczenia do dalszego w nim udziału oferentów, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, jako niespełniające warunków wymaganych w zakresie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, to nie wykazano jednak, aby powyższe działanie doprowadziło do naruszenia interesu prawnego tak odwołującego A (...).

Jak wcześniej wskazano, przedmiot badania organu jest skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji konkursowych podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organ rozpoznający odwołanie (jak również wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy) bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową podjęte zostało z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego konkretnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą zaistnieć łącznie.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy w sposób niebudzący wątpliwości ustalono, że oferta odwołującego A nie spełniała warunków wymaganych, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, a to ze względu na przedstawienie w toku postępowania konkursowego warunkowej umowy współpracy w przedmiocie zapewnienia ciągłości leczenia pacjenta w oddziale anestezjologii i intensywnej terapii przez podmiot, który w swojej strukturze nie posiada takiej komórki organizacyjnej.

Wobec tego przyjęcie przez Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia za własną oceny prawnej dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w kwestii braku dopuszczalności uznawania za prawidłowe warunkowych zapisów umów w przedmiocie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, nie wpłynęło na naruszenie interesu prawnego odwołującego A , bowiem z tych samych względów jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 Ustawy.

A wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w której domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji z dnia [...] czerwca 2018 r. zarzuciła naruszenie:

1. art. 11 i 107§ 3 k.p.a poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do całości rozstrzygnięcia przyjętego w decyzji organu I instancji oraz wszystkich zarzutów odwołania

2.art. 130 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji dotkniętej wadami prawnymi

3.art. 134 ust 1 ustawy o świadczeniach poprzez uchybienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz nie zagwarantowanie w prowadzonym postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji

4.art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów oraz z naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniodawców.

5.art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie przesłanek podjęcia decyzji, a także powoływanie się na nieprawdziwy stan faktyczny w zakresie ustalenia , że zapis umowy z dnia 15 listopada 2011 r. zawartej przez spółkę z podwykonawcą stanowi warunek w rozumieniu art. 89 kc.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a." sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (art. 190 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu nr [...] z dnia [...] lutego 2022 r. utrzymująca w mocy decyzję z [...] czerwca 2018 r. oddalającą odwołania m. in. A sp. z o. o. we W., dotyczące rozstrzygnięcia z [...] maja 2018 r. postępowania w trybie konkursu ofert nr [...].

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku z dnia 27 maja 2021 r. istota sporu ogniskuje się na kwestii oceny prawidłowości postępowania konkursowego (konkursu ofert) w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa, w tym ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa – zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15, ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa – pakiet onkologiczny na obszarze województwa wielkopolskiego na okres od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2023 r. , w szczególności w zakresie odnoszącym się do podstaw oraz powodów przyjęcia, że oferty V, N.F. i M - B spełniają warunki konieczne rozporządzenia z 2013 r.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych ( Dz.U.z 2017 r. poz. 1938 ze zm.). W myśl art. 139 ust. 1 ustawy zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (pkt 1) albo w trybie rokowań (pkt 2).

Zgodnie z art. 142 ust. 1-3 w związku z ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach, oferta składana przez świadczeniodawcę jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego – a więc po terminie składania ofert – jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi.

Jak podkreślił NSA, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że oferta musi spełniać wymogi na dzień jej złożenia, jak i przez cały czas trwania postępowania, a następnie realizacji ewentualnej przyszłej umowy, tj. musi być zgodna ze stanem faktycznym i prawnym (tak np. wyroki NSA z: 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19; 19 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2295/15, 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/19). Znajduje to potwierdzenie również w treści art. 158 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz § 30 ust. 1 pkt 3 lit. h rozporządzenia z 2013 r. ) Tak więc składane w niniejszym postępowaniu konkursowym przez oferentów zapewnienia o spełnianiu wszelkich warunków określonych w rozporządzeniu z 2013 r. muszą być zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, zarówno w dniu składania ofert, jak i od początku obowiązywania umów aż po ich koniec, co oznacza zapewnienie o trwałości spełniania warunków w tym czasie trwania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a nie tylko przez pewien okres czasu. Przyjęcie, że okres obowiązywania umowy o podwykonawstwo czy też współpracy mógłby być krótszy od umowy o udzielenie świadczeń byłoby sprzeczne z wolą prawodawcy.

Z kolei przepis art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach zawiera enumeratywne wyliczenie przyczyn, których zaistnienie bezwzględnie zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty. Analiza katalogu tych przyczyn uzasadnia twierdzenie, że mają one charakter tego rodzaju wymogów, które musi spełniać oferta – co niezależnie od wskazanych tym przepisem wymogów formalnych dotyczy także wymogów odnoszących się do kwestii o charakterze merytorycznym, w tym między innymi wymogu spełniania warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (pkt 7 ust. 1 art. 149) – a więc wymogów, które mają charakter konieczny, a których brak spełniania jest brakiem nieusuwalnym, uniemożliwiającym dopuszczenie oferty do konkursu ze skutkiem jej odrzucenia. Oferta musi zatem spełniać wszystkie warunki sformułowane w ramach dwóch grup warunków, a więc: "wymaganych warunków określonych w przepisach prawa", a także "warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3". W konkursie nie może brać udziału oferent czy oferta, niespełniająca choćby jednego z warunków określonych prawem lub określonych przez Prezesa NFZ. W sytuacji, gdy oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa wówczas komisja konkursowa odrzuca ofertę (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy). Powodem odrzucenia oferty może być zarówno niespełnienie warunków określonych w ustawie, jak też niespełnienie warunków określonych w wydanym, na podstawie art. 146 ust. 3 ustawy, zarządzeniu Prezesa NFZ.

Zgodnie z art. 31d pkt 2 ustawy o świadczeniach Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzeń, w poszczególnych zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, wykazy świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w tym dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń.

W rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 2295) ustalono, że świadczeniodawca udzielający świadczeń gwarantowanych, w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej, powinien posiadać w strukturze organizacyjnej szpitala oddział anestezjologii i intensywnej terapii (OAiIT), a w przypadku jego braku – posiadać co najmniej jedno stanowisko intensywnej terapii, o którym mowa w załączniku nr 3 w części I w lp. 2 i lp. 3, w części Organizacja udzielania świadczeń w pkt 3, oraz zapewniać prawidłowość leczenia pacjentów i ciągłość postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego, z uwzględnieniem wskazań medycznych i ciągłości postępowania, w składzie odpowiadającym specjalistycznemu zespołowi ratownictwa medycznego (§ 4 ust. 1).

Spełnieniem warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. przez oferentów, którzy nie posiadają w swej strukturze organizacyjnej OAiIT jest zapewnienie prawidłowości leczenia i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy czy też u wielu świadczeniodawców przez cały okres realizacji umowy. Inna wykładnia tego przepisu zmierzająca do przyjęcia, że umowy o podwykonawstwo czy też o współpracę mogłyby mieć krótszy od umowy o udzielenie świadczeń okres obowiązywania, prowadziłaby do sytuacji, w której świadczeniodawca nie gwarantowałby prawidłowego wykonania zakontraktowanych świadczeń przez cały czas obowiązywania umowy, łamałby zasadę, że kryteria ustalone w danym konkursie mają być spełnione na dzień otwarcia ofert, a późniejsza ich realizacja nie miałaby już żadnego znaczenia dla należytego wykonywania umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Taka wykładnia przepisów regulujących zasady przeprowadzania konkursu ofert i oceniania wymogów stawianych przez NFZ podmiotom, z którymi możliwe będzie zawarcie umowy o udzielanie świadczeń, prowadziłaby też do ryzyka, że NFZ wybrałby do zawarcia umowy podmiot, który tych warunków faktycznie w trakcie umowy nie spełni.

Z treści wskazanych wyżej przepisów wynika również, że w sytuacji przedłożenia do oferty kopii umów o podwykonawstwo ich okres obowiązywania nie może być krótszy od ewentualnej przyszłej umowy o udzielenia świadczeń. Oferenci, aby spełniać warunki określone w § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. powinni wykazać, że przez cały czas trwania umowy o udzielenie świadczeń będą obowiązywać umowy o podwykonawstwo. Stąd też przedstawienie przez oferentów umów o podwykonawstwo, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń nie stanowi spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r.

W kontrolowanej sprawie , na co wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, oferenci V, N.F. i M - B nie posiadali w swej strukturze organizacyjnej OAilT. Zatem w celu spełnienia warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r., tj. zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii, zobowiązani byli do zapewnienia leczenia u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie. Realizuje się to przez wskazanie odpowiedniej umowy z innym podmiotem – umowy o podwykonawstwo lub umowy o współpracy, której przedmiot odpowiada temu warunkowi, w tym także w zakresie czasu obowiązywania.

Wskazani wyżej oferenci dołączyli do oferty umowy o współpracy z innymi placówkami, które taki oddział w swej strukturze organizacyjnej posiadają, z tym, że umowa zawarta przez N.F. o współpracy w sprawie zabezpieczenia świadczeń w OAiIT obejmowała okres od 8 maja 2017 r. do 31 grudnia 2019 r., umowa V zawarta z W. Centrum Onkologii im. M.S.-C. w P. dotyczyła okresu od 23 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r., natomiast umowa o współpracy zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r., a umowa zawarta z Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w L. na okres od 24 stycznia 2018 r. do 31 marca 2023 r.

Ponadto, umowa o podwykonawstwo łącząca oferenta M - B z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Ś. zawiera zapis o warunkowym charakterze realizowanych świadczeń na rzecz pacjentów tego oferenta, będących przedmiotem załączonej do oferty umowy – "w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości".

Zdaniem Sądu I instancji, jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku wydanego w sprawie o syg. akt 32/20, zapis ten należy interpretować łącznie z art. 15 ustawy o działalności leczniczej, zgodnie z którym podmiot leczniczy nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego osobie, która potrzebuje natychmiastowego udzielenia takiego świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia.

Tymczasem, jak ocenił NSA, taka interpretacja pozwalałaby na zwolnienie oferenta z bezwarunkowego obowiązku spełnienia warunku koniecznego do udzielenia świadczenia szpitalnego w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii wymaganego rozporządzeniem z 2013 r. Łączenie określonego w art. 15 ustawy o działalności leczniczej obowiązku udzielenia świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia z warunkami i wymogami rozporządzenia z 2013 r. wypaczyłoby sens regulacji świadczeń w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii w sytuacji wystąpienia nagłego zagrożenia życia. nie można łączyć prawa pacjenta wynikającego z regulacji art. 15 ustawy o działalności leczniczej z warunkami wymaganymi przepisami rozporządzenia z 2013 r., które powinien spełnić oferent. Jak wskazał Sąd, obowiązkiem komisji była zatem weryfikacja przedłożonych przez oferentów umów z podwykonawcami co do spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. nie tylko co do okresu ich obowiązywania, ale również co do bezwzględnego określenia postanowień umów o podwykonawstwo.

Jak wskazano wyżej, organ rozpoznając ponownie sprawę i uwzględniając ocenę zawartą w ww. wyroku NSA stwierdził, że przedstawiona przez oferenta M - B umowa współpracy zawarta ze Szpitalem Ś. Spółka z o.o. w przedmiocie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, nie może skutkować przyjęciem, że oferent spełnia warunek wymagany, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego.

Przedmiotowa umowa (umowa Nr [...] zawarta w dniu 15 listopada 2011 r.) dotyczy bowiem współpracy polegającej na zapewnieniu przez Szpital Ś. Spółka z o.o. (Wykonawca) leczenia pacjentów oferenta M - B (Zamawiający) w oddziale anestezjologii i intensywnej terapii. W § 1 ust. 1 umowy wskazano, że jej przedmiot jest realizowany "(...) w miarę posiadanych przez Wykonawcę możliwości pod warunkiem dysponowania wolnymi miejscami na przedmiotowym Oddziale". Ponadto w § 2 ust. 3 rzeczonej umowy strony doprecyzowały powyższe poprzez przyjęcie postanowienia o treści: "W razie braku miejsc na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej terapii, Zamawiający zapewni leczenie pacjenta w innej placówce posiadającej taki oddział".

W powyższym zakresie zatem organ stwierdził, że wybór dokonany przez komisję konkursową dotyczący oferenta M - B i w konsekwencji zawarcie z tym podmiotem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, były obarczone błędem. Zapisy umowy współpracy w zakresie zapewnienia ciągłości leczenia pacjentów w oddziale anestezjologii i intensywnej terapii, które mają charakter warunkowy, uzależniony od posiadania przez świadczeniodawcę, który udziela świadczeń zdrowotnych w tym zakresie wolnych miejsc, czy też wprowadzający postanowienia, że w przypadku braku wolnych miejsc podmiot zlecający ma zapewnić możliwość hospitalizacji pacjenta u innego świadczeniodawcy (przy czym taka umowa nie zostaje zawarta lub istnieje, jednak z datą zawarcia określoną na dzień już po otwarciu ofert w danym postępowaniu), dyskwalifikują oferenta jako podmiot spełniający warunki określone w przepisach prawa.

Przyjmując ocenę prawną wyrażoną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego organ wskazał, że nie można stwierdzić, że brak umowy bezwarunkowej w zakresie, o jakim mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, konwaliduje treść art. 15 ustawy o działalności leczniczej. Wymaga wyjaśnienia, że regulacja ta ma charakter gwarancyjny, ale z punktu widzenia prawa pacjenta do udzielenia mu niezbędnej pomocy medycznej w stanie zagrożenia życia lub zdrowia. Nie można zatem łączyć prawa pacjenta wynikającego z art. 15 ustawy o działalności leczniczej z warunkami wymaganymi, w tym przypadku określonymi w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, które ma obowiązek spełniać świadczeniodawca.

Jednocześnie, jak wskazano w zaskarżonej decyzji, organ dokonując ponownej i szczegółowej analizy ofert złożonych w postępowaniu konkursowym nr [...], w tym również w zakresie bezwzględnego określenia postanowień umów współpracy w zakresie zapewnienia przez oferentów prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie stwierdził, że do oferty złożonej przez A załączono identyczną w zakresie jej postanowień umowę współpracy zawartą ze Szpitalem Ś. Spółka z o.o. (poprzednio Samodzielnym Publicznym Zespołem Opieki Zdrowotnej w Ś.), co umowa przedstawiona przez oferenta M - B. Umowa Nr [...] przedstawiona przez A została zawarta w tym samym dniu, co umowa oferenta M - B, tj. 15 listopada 2011 r. W § 1 ust. 1 umowy znalazło się postanowienie o treści: "Przedmiotem mniejszej umowy jest współpraca pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym polegająca na zapewnieniu przez Wykonawcę leczenia pacjentów Zamawiającego na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii Wykonawcy, w miarę posiadanych przez Wykonawcę możliwości pod warunkiem dysponowania wolnymi miejscami na przedmiotowym Oddziale. ". Podobnie również jak w przypadku umowy zawartej z oferentem M - B, w § 2 ust. 3 umowy strony zastrzegły, że " W razie braku miejsc na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Zamawiający zapewni leczenie pacjenta w innej placówce posiadającej taki oddział ".

Jak dalej wyjaśnił organ, w dniu 4 maja 2018 roku komisja konkursowa wezwała A do przedłożenia dokumentu gwarantującego przyjęcie pacjenta w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej terapii w stanie zagrożenia życia bez żadnych ograniczeń, w każdej wymagającej tego sytuacji. W odpowiedzi na wezwanie przedstawiono aneks nr 3 zawarty w dniu 1 lutego 2018 roku do umowy nr [...] z dnia 15 listopada 2011 r., zgodnie z którym strony zmieniły treść § 1 ust. 1 Umowy w ten sposób, że otrzymał on brzmienie: "Przedmiotem niniejszej umowy jest współpraca pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym polegająca na zapewnieniu przez Wykonawcę leczenia pacjentów Zamawiającego na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii Wykonawcy.". W § 2 ust. 2 aneksu nr 3 strony zastrzegły również, że pozostałe postanowienia umowy pozostają bez zmian.

Jak wskazał zatem organ, w świetle podjętej uchwały z dnia 9 maja 2018 roku, komisja konkursowa uznała (podobnie jak w przypadku oferenta M - B), że dokument ten jedynie formalizuje ustawowy obowiązek podmiotu leczniczego w zakresie przyjęcia pacjenta w stanie zagrożenia zdrowia lub życia. Zatem, mając powyższe na względzie, jak również uwzględniając poczynione wcześniej uwagi dotyczące niedopuszczalności warunkowych postanowień umów w zakresie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, organ stwierdził, że pomimo zmiany brzmienia § 1 ust. 1 Umowy Nr [...], umowa ta nadal pozostaje obarczona warunkiem, bowiem zmianie nie uległy jej postanowienia zawarte w § 2 ust. 3. Zakładają one aktywne działanie Zamawiającego (w tym przypadku A) do nawiązania współpracy z innym wykonawcą i - co istotne - współpracy bezwarunkowej, w przedmiocie zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii. A nadal musi liczyć się z tym, że przy takim brzmieniu ww. umowy, w przypadku zaistnienia konieczności dalszej hospitalizacji pacjenta w OAilT, Szpital Ś. Spółka z o.o. może odmówić jego przyjęcia, ze względu na brak miejsc. Tym samym, uchylenie warunku z § 1 ust. 1, nie wpłynęło w żaden sposób na warunek zawarty w dalszej części Umowy Nr [...].

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił , że strona skarżąca nie gwarantowała spełnienia wymogu określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego, nie gwarantowała bowiem pacjentowi ciągłości postępowania w zakresie anastezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, gdyż nie gwarantowała przyjęcia prze Szpital Ś. w każdej sytuacji. Ma bowiem rację organ, że z zawartego w umowie postanowienia "W razie braku miejsc na Oddziale Anestezjologii i Intensywnej terapii , Zamawiający zapewni leczenie pacjenta w innej placówce posiadającej taki oddział", wynika, że zleceniodawca (szpital) może postawić zleceniodawcę w sytuacji, w której nie przyjmie pacjenta na swój oddział AiIT i zleceniodawca wówczas rozpocznie poszukiwania innej placówki, co może zakończyć się niepowodzeniem, a zatem nie jest to umowa bezwzględnie gwarantująca spełnienie warunku wymaganego, o którym mowa w § 4 ust. ł pkt 2 rozporządzenia. To zaś było wystarczające dla przyjęcia, że oferta A Sp. z o.o., nie mogła brać udziału w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W kontrolowanej sprawie, organ również prawidłowo stwierdził, że pomimo naruszenia zasad postępowania przez komisję powołaną do przeprowadzenia konkursu, poprzez nieodrzucenie ofert złożonych przez M - B Spółka z o.o. oraz A Sp. z o.o., jako niespełniających warunków określonych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, interes prawny strony skarżącej nie doznał uszczerbku, ponieważ oferta przez nią złożona, zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, również powinna zostać odrzucona.

Należy bowiem wskazać, że jak wynika z art. 152 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Celem procedury uruchamianej na podstawie art. 154 ustawy jest zatem weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania.

Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zasady te są określone w przepisach ustawy oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy.

Wobec powyższego, przedstawione w zaskarżonej decyzji stanowisko organu jest prawidłowe, albowiem uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku (por.: prawomocny wyrok o sygn. akt III SA/Lu 940/14 - dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: "CBOSA").

W ocenie Sądu organ nie naruszył również art. 134 ust. 1 i 2 ustawy jak i przepisów postępowania wskazanych w skardze, wobec czego Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) orzekł, jak w sentencji.