Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1098/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.6, art.7,art. 8, art.10, art. 12, art.24 par. 3 w zw. z art. 84 par. 2, art.75, art. 77, art. 80, art. 85, art. 86, art.107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka- Duda Sędziowie: NSA Anna Szkodzińska NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2017 r. sprawy ze skargi M. P. i M. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 22 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżących M. P. i M. P. kwotę 780,00 zł (siedemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wójt Gminy M. D. decyzją z dnia 13.04.2017 r., wydaną na podstawie art. 29 ustawy Prawo wodne (Dz. U z 2015 r., poz. 469 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku M. P. i M. P. odmówił nakazania przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom właścicielom posesji o numerze porządkowym [...] - działka ew. nr [...] w K. M. .

W uzasadnieniu organ podał, że na wniosek M. P. i M. P. z dnia 27.11.2014 r. i z dnia 9.02.2015 r., będących właścicielami działki ew. nr [...] w K. M. , prowadził postępowanie o zmianę stosunków wodnych na gruncie na posesjach o numerach porządkowych [...] oraz [...] w K. M. , a obecne rozstrzygnięcie dotyczy naruszenia stanu wody na gruncie obejmującym posesję o numerze porządkowym [...] - działka ew. nr [...].

Organ ustalił, że działka ew. nr [...] w K. M. , własności P. N. oraz Ł. N., jest położona powyżej nieruchomości wnioskodawców - działki ew. nr [...]. Nieruchomość P. i Ł. N. była zabudowana wcześniej niż nieruchomość wnioskodawców. Działka ew. nr [...] [...] i Ł. N. przylega bezpośrednio do drogi osiedlowej stanowiącej działkę ew. nr [...]. Jak wynika z opinii biegłego, spływ wody z rynien budynku mieszkalnego posadowionego na działce ew. nr [...] odbywa się w kierunku potoku. Woda z rynny znajdującej się na dachu garażu posadowionego na nieruchomości ew. nr [...], również będącej własnością [...] i Ł. N., spływa natomiast na drogę dojazdową - działkę ew. nr [...] i dalej drogą osiedlową - działką ew. nr [...] w kierunku działki ew. nr [...].

W trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w ramach oględzin w dniu 21.04.2016 r. stwierdzono, że spływ wody z drogi osiedlowej, zlokalizowanej na działce ew. nr [...] odbywa się częściowo rurą stalową posadowioną pod tą drogą, wzdłuż ogrodzenia działki ew. nr [...], a następnie pomiędzy tym ogrodzeniem a ogrodzeniem na działce ew. nr [...], będącej własnością M. P. i dalej - wzdłuż ogrodzenia działki ew. nr [...], będącej własnością M. P. i M. P..

Na podstawie wyników rozprawy przeprowadzonej w dniu 21.04.2016 r. i opinii biegłego nie stwierdzono istnienia szkód w postaci wyrw, rowków itp. zarówno na drodze osiedlowej - działce ew. nr [...], jak i w obrębie działki ew. nr [...] własności [...] i M. P.. Brak było również szkód w posadowionym na tej działce budynku.

Organ ustalił, że stan wody na gruncie w obrębie działek ew. nr [...] oraz [...] ([...] i Ł. N.), nie zmienił się od roku 2002, kiedy to poprzedni właściciele wybudowali na działce ew. nr [...] budynek gospodarczy. Od tamtego momentu woda z rynny garażu posadowionego na działce ew. nr [...] spływała na działkę ew. nr [...] i dalej - na działkę ew. nr [...], stanowiącą drogę osiedlową, w kierunku działki ew. nr [...], a następnie po granicy działek ew. nr [...] oraz [...] i ostatecznie rozlewała się po najniżej położonych nieruchomościach, tj. działkach ew. nr [...] oraz [...]. Taki stan utrzymuje się do chwili obecnej. Biegły w swojej opinii nie stwierdził żadnych innych działań na działce ew. nr [...] oraz [...], które zmieniłyby kierunek odpływu wody z tej nieruchomości.

Organ podał, że skoro nie stwierdzono dokonania zmiany stanu wody na działce ew. nr [...] i [...] własności [...] i Ł. N., to nie można także mówić o szkodach na nieruchomościach sąsiednich, tj. działce ew. nr [...] własności [...] i M. P..

Organ podał, że wnioskodawcy wskazali jako zmianę stanu wody na gruncie, zagospodarowanie działki ew. nr [...] oraz [...] poprzez wybudowanie na nich budynków gospodarczych oraz utwardzenie ich powierzchni. Według nich, woda z rynien tych budynków spływa w pierwszej kolejności na działkę ew. nr [...], następnie na działkę ew. nr [...], a ostatecznie na nieruchomość ew. nr [...], będącą ich własnością. Taki stan miał jednak miejsce na przedmiotowych nieruchomościach jeszcze zanim wnioskodawcy zagospodarowali działkę ew. nr [...], i to za zgodą jej ówczesnych właścicieli. M. i M. P. przystępując do zabudowywania swojej nieruchomości byli zatem w pełni świadomi, że może dochodzić do okresowego zalewania ich nieruchomości.

M. P. i M. P. wnieśli odwołanie od ww. decyzji, domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżonej decyzji zarzucili:

l. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 29 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo wodne, poprzez błędne uznanie, że nie zachodzi obowiązek przywrócenia gruntu do stanu poprzedniego albo obowiązek wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, podczas gdy istnieją wszystkie przesłanki ku temu, aby co najmniej nakazać wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Organ wspólnie z biegłym nietrafnie stwierdzili, że woda z dachu budynku mieszkalnego ukierunkowana została na drogę osiedlową a następnie w stronę cieku wodnego (wynika to choćby ze zdjęcia nr [...] opinii, na którym widoczna jest rura spustowa z boku budynku, z której woda nie spływa na drogę osiedlową lecz na teren działki [...] ukształtowany w tym miejscu w kierunku nieruchomości odwołujacych). Nie uwzględniono drugiej rury spustowej na budynku mieszkalnym po przeciwległej stronie ściany, z której woda również spływa w stronę nieruchomości skarżących. Z kolei biegły sam stwierdził, że woda z dachu garażu ze stodołą na działce ew. nr [...], wchodzącej w skład posesji nr [...], spływa rurą na drogę dojazdową prowadzącą do posesji p. [...], a następnie na drogę osiedlową i dalej w stronę posesji p. [...]. Natomiast biegły zupełnie przemilczał, że w konsekwencji woda przedostaje się nie na posesję p. [...], lecz na działkę odwołujących;

2. Naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 7 i art. 77 § 1 kpa w związku z art. 78 § 1 kpa ze względu na niedokładne i jednostronne ustalenie stanu faktycznego, bez przyjęcia i przy pominięciu faktów przedstawianych przez odwołujących, w szczególności poprzez nieuwzględnienie dowodów załączonych do akt sprawy oraz uwag w przedmiocie rzetelności sporządzenia opinii biegłego;

art. 75 § 1 kpa w związku z art. 80 kpa i 84 § 1 kpa ze względu na nieobiektywną ocenę materiału dowodowego, w szczególności poprzez uznanie jako w pełni wiarygodny dowód z opinii biegłego;

art. 24 § 3 kpa w związku z art. 84 § 2 kpa ze względu na pominięcie wniosku skarżących o wyłączenie biegłego, używającego w toku opiniowania wypowiedzi świadczących o braku bezstronności, stosującego formy polemiczne, ironiczne, i obraźliwe dla wnioskodawców. Nie do zaakceptowania była wypowiedź biegłego o humorystycznym traktowaniu wniosków stron;

- art. 67 § 1 i § 2 kpa, art. 68 § 1 kpa w związku z art. 85 § 1 kpa i art. 95 kpa, ze względu na niewłaściwe sporządzenie protokołów z przeprowadzonych czynności w zakresie ich elementów składowych, w szczególności co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Nie sposób odnaleźć w treści protokołów wszystkich ustaleń faktycznych jakie poczynił biegły, nie zawierają również uwag jakie czynili skarżący w toku czynności, w tym dotyczących szkód powodowanych przez spływającą wodę. Z kolei dotąd nie znajdujące odzwierciedlenia w protokołach a mimo to z powołaniem na oględziny i rozprawę w

terenie, znalazły się nowe treści w opinii biegłego oraz w uzasadnieniu decyzji;

- art. 104 i art. 107 § 1 kpa w związku z art. 62 kpa w związku z nieuwzględnieniem w rozstrzygnięciu końcowym, w osnowie decyzji działki nr [...], wchodzącej w skład posesji nr [...], bądź wydanie decyzji odrębnej dotyczącej naruszenia stosunków wodnych na ww. działce. Pomimo jej uwzględnienia w toku sprawy oraz ustalenia na niej zmiany stosunków wodnych, organ nie podjął tutaj żadnej decyzji;

- art. 107 §3 kpa ze względu na brak odniesienia do dowodów i uwag skarżących a zgłoszonych w toku zbierania materiału dowodowego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 22.06.2017 r., znak: [...], wydaną na podstawie art.138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w związku z art. 29 ustawy Prawo wodne (t.j.: Dz. U. z 2015r., poz. 469 ze zm.), utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że z przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego wynika, że nie dokonano zmiany stanu wody na działce ew. nr [...] i brak jest szkód na działce ew. nr [...], wynikających z takiej zmiany, co dopiero stanowiłoby podstawę do wydania decyzji nakazującej przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.

W ocenie kolegium, organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy w oparciu o przeprowadzone dowody.

Przesłankami warunkującymi wydanie jednego z nakazów, o jakich mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne są: zmiana stanu wody na gruncie oraz szkodliwe oddziaływanie takiej zmiany na nieruchomość sąsiednią.

W ocenie kolegium stan wód na przedmiotowym gruncie jest taki sam, jak ten który funkcjonował, zanim jeszcze wnioskodawcy zagospodarowali działkę ew. nr [...]. W sprawach dotyczących zmiany stanu wody na gruncie skutkujących wydaniem nakazu w trybie art. 29 ust.3 ustawy Prawo wodne, podstawową kwestią jest wykazanie, że na gruncie sąsiednim wystąpiła szkoda spowodowana tą zmianą. Brak szkody oznacza bowiem, że do szkodliwej zmiany stanu wody nie mogło dojść.

W ocenie kolegium znamienne jest, że dopiero w odwołaniu M. i M. P. podnieśli, że podtapianie ich gruntu, ogrodzenia oraz budynku powoduje szkody w postaci zawilgoceń ścian budynku i ogrodzenia.

Kolegium uznało za wiarygodne ustalenia biegłego, że w czasie wizji nie stwierdził żadnych szkód na drodze osiedlowej, czy też na działce ew. nr [...].

W sprawie ustalono również, że w 2003 r. wnioskodawcy, przystępując do budowy budynku podnieśli teren dz. ew. nr [...] i wykonali od strony drogi murek betonowy o wys. ok. 1m., a od strony dz. ew. nr [...] ogrodzenie betonowe. Wykonali też zabezpieczenie swojej działki przez wykonanie dołu chłonnego oraz rów wzdłuż ogrodzenia betonowego po granicy dz. ew. nr [...] i [...]. W istocie zatem, wykonując w/w działania zmienili stosunki wodne na przedmiotowym terenie.

Kolegium wyjaśniło, że wg poglądów wyrażanych w aktualnym orzecznictwie sądowoadministracyjnym, szkoda w rozumieniu art. 29 ustawy Prawo wodne może być również hipotetyczna, jednakże konieczną przesłanką zastosowania art. 29 ustawy Prawo wodne jest jednoczesne wykazanie, że stwierdzona zmiana stanu wód na gruncie szkodliwie oddziaływuje na grunty sąsiednie, która to sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi. Organ odwoławczy podkreślił, że odwołujący w żaden sposób nie uwiarygodnili swojego stanowiska w sprawie, poprzez np. przedłożenie dowodu, z którego wynikałoby, że nastąpiła taka zmiana stosunków wodnych, która szkodliwie wpływa na grunt stanowiący ich własność.

Niezasadny, w ocenie kolegium jest również zarzut dotyczący nieuwzględnienia w rozstrzygnięciu decyzji działki nr [...]. Z opisanego wyżej materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, że kwestia ewentualnej zmiany stanu wody na gruncie działki nr [...], stanowiącej drogę dojazdową była przedmiotem rozważań organu I instancji, jednakże z uwagi na dokonane ustalenia, że P. i Ł. N. nie spowodowali zmian stanu wody na swoim gruncie (w tym jako współwłaściciele działki ew. [...]) szkodliwie wpływających na działki M. i M. P., zapadło rozstrzygnięcie o odmowie nakazania przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.

Organ odwoławczy przyznał, że co prawda, w sentencji decyzji P. N. i Ł. N. nie zostali imiennie wymienieni, jednakże nie ma to wpływu na rozstrzygnięcie. Ponadto M. P. jest współwłaścicielką drogi dojazdowej zlokalizowanej na dz. ew. nr [...], zatem ewentualne roszczenia odnośnie innego współwłaściciela może dochodzić w trybie postępowania cywilnego.

Kolegium nie znalazło podstaw do zakwestionowania ustaleń zawartych zarówno w opinii biegłego z maja 2016 r., jak i w jej uzupełnieniach, dokonanych w odpowiedzi na zarzuty strony, które są wyczerpujące, wiarygodne i rzetelnie sporządzone. Zaznaczyło również, że na gruncie powołanego art. 29 ustawy Prawo wodne, organy nie są zobligowane do ustalania i poszukiwania wszelkich powodów ujemnego dla danej strony spływu wód, lecz tylko powinny zbadać, czy pomiędzy konkretnym działaniem właściciela jednej nieruchomości istnieje związek przyczynowo - skutkowy wyrażający się w negatywnej zmianie stanu wód na innych gruntach.

M. P. i M. P. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucili:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego

- art. 29 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo wodne w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez błędne uznanie, że nie zachodzi obowiązek przywrócenia gruntu do stanu poprzedniego albo obowiązek wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, podczas gdy istnieją wszystkie przesłanki ku temu, aby co najmniej nakazać wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Organy obu instancji działając jedynie w oparciu o treść opinii biegłego nietrafnie stwierdziły, że woda z dachu budynku mieszkalnego ukierunkowana została na drogę osiedlową a następnie w stronę cieku wodnego (wynika to choćby ze zdjęcia nr [...] opinii, na którym widoczna jest rura spustowa z boku budynku, z której woda nie spływa na drogę osiedlową lecz na teren działki [...] ukształtowany w tym miejscu w stronę nieruchomości skarżących). Nie uwzględniono drugiej rury spustowej na budynku mieszkalnym po przeciwległej stronie ściany, z której woda również spływa w stronę nieruchomości skarżących. Z kolei biegły sam stwierdził, że woda z dachu garażu ze stodołą na działce ew. nr [...], wchodzącej w skład posesji nr [...], spływa rurą na drogę dojazdowa prowadzącą do posesji p. [...], a następnie na drogę osiedlową i dalej w stronę posesji p. [...]. Natomiast biegły zupełnie przemilczał, że w konsekwencji woda przedostaje się nie na posesję p. [...], lecz na działkę skarżących.

Ponadto nie przeanalizowano sytuacji wodno-gruntowej związanej z pobudowanymi budynkami oraz utwardzeniem posesji, co spowodowało skumulowanie spływu wód w kierunku nieruchomości skarżących, czyli też wpłynęło na zmianę stanu wód na gruncie. Grunt na działce skarżących jest ciągle podmoknięty, a jego części składowe zawilgocone. Spowodowane zmiany stanu wód na gruncie szkodliwie oddziałują na grunt skarżących, w konsekwencji organ powinien nakazać właścicielom posesji nr [...] co najmniej wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom (np. poprzez wykonanie studni chłonnych, rowu wzdłuż drogi osiedlowej w kierunku istniejącego cieku wodnego).

Za kłamliwy i nieprawdziwy należy uznać, zdaniem skarżących argument organu II instancji, jakoby dopiero w odwołaniu podnieśli kwestię szkód. Gdyby organ rzetelnie zapoznał się z aktami sprawy, wiedziałby, że w piśmie z dnia 16.11.2014 r. skarżący jednoznacznie wskazali na szkody w postaci zawilgoceń ścian budynku i ogrodzenia, jak również, że podmoknięty teren uniemożliwia jego właściwe użytkowanie, choćby na ogródek warzywny, posadzenie drzewek owocowych czy cele rekreacyjne. Skarżący od samego początku podnoszą fakt szkód na działce. Z kolei stwierdzenie skarżących o braku potrzeby uzupełnienia wezwania dotyczyło nieakceptowania trybu i podstawy prawnej wezwania, gdzie od samego początku postępowania wójt podejmował iluzoryczne czynności.

Zdaniem skarżących organy obu instancji bardzo enigmatycznie odniosły się do definicji szkody, traktując ją w sposób wybiórczy jedynie jako cyt. zastoiska wody, wyrwy, dziury, zamulenia, podtopienia. Zgodnie z doktryną "szkoda" jest to wszelki uszczerbek na dobrach prawem chronionych, który wystąpił wbrew woli poszkodowanego. Skarżący podali, że nie są w stanie normalnie użytkować działki np. na cele rekreacyjne, ogródek, bądź nie można postawić jakiegokolwiek przedmiotu w okolicy spływającej wody, ponieważ po każdych opadach deszczu (a nie tylko po opadach intensywnych), skumulowana woda spływająca z góry, podtapia i sukcesywnie uszkadza teren działki i przedmioty na nim się znajdujące. Wyrwa czy dziura o czym wspominają organy orzekające to nie jedyna postać szkody, z jaką można mieć do czynienia przy zmianie stosunków wodnych na gruncie. To również w ocenie skarżących niemożność użytkowania działki w sposób w jaki został ustalony np. obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego;

2. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy

art. 7 i art. 77 § 1 kpa w związku z art. 78 § 1 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa ze względu na niedokładne i jednostronne ustalenie stanu faktycznego, bez przyjęcia i przy pominięciu faktów przedstawianych przez skarżących, w szczególności poprzez nieuwzględnienie dowodów załączonych do akt sprawy (np. filmów i zdjęć przedstawiających spływ wody, nieuwzględnienie i całkowite pominięcie faktów dotyczących powstałych szkód) oraz uwag w przedmiocie rzetelności sporządzenia opinii biegłego. Skarżący nadal nie mają wiedzy, na jakiej podstawie właściciele nieruchomości sąsiedniej mogą ukierunkowywać z niej wodę ze szkodą dla działki skarżących;

art. 75 § 1 kpa, art. 80 kpa i 84 § 1 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa ze względu na nieobiektywną ocenę materiału dowodowego, w szczególności poprzez uznanie jako w pełni wiarygodny dowód z opinii biegłego;

art. 24 § 3 kpa, art. 84 § 2 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa- ze względu na pominięcie wniosku skarżących o wyłączenie biegłego, używającego w toku opiniowania wypowiedzi świadczących o braku bezstronności, stosującego formy polemiczne, ironiczne, i obraźliwe dla wnioskodawców. Nie do zaakceptowania jest tutaj pisemna wypowiedź biegłego, w uzupełnieniu do opinii, o humorystycznym traktowaniu wniosków stron;

- art. 67 § 1 i § 2 kpa, art. 68 § 1 kpa, art. 85 § 1 kpa i art. 95 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa - ze względu na niewłaściwe sporządzenie protokołów z przeprowadzonych czynności w zakresie ich elementów składowych, w szczególności co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Ich treść odbiega od treści i ustaleń faktycznych jakie poczynił biegły, nie zawierają również uwag jakie czynili skarżący w toku czynności, w tym dotyczących szkód powodowanych przez spływającą wodę. W opinii biegłego oraz w uzasadnieniu decyzji znalazły się nowe treści, nie znajdujące odzwierciedlenia w protokołach (mimo powołania się na oględziny i rozprawę w terenie);

art. 104, art. 107 § 1 kpa, art. 62 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku

z nieuwzględnieniem w rozstrzygnięciu końcowym organu l instancji, w osnowie decyzji działki nr [...], wchodzącej w skład posesji nr [...], bądź wydanie decyzji odrębnej dotyczącej naruszenia stosunków wodnych na ww. działce. Pomimo jej uwzględnienia w toku sprawy oraz ustalenia na niej zmiany stosunków wodnych, organ nie podjął tutaj żadnej decyzji;

art. 107 § 3 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa - ze względu na brak odniesienia do dowodów i uwag skarżących a zgłoszonych w toku zbierania materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skarżący rozwinęli opisane wyżej zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w N. wniosło o oddalenie skargi i podtrzymało swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania są zasadne.

Przebieg postępowania od samego początku był nieprawidłowy.

Organ I instancji, powołując się na art.64 § 2 K.p.a. w dniu 27.01.2015 r. wystosował do wnioskodawców wezwanie o przedłożenie w terminie 7 dni dokumentacji szkody na gruncie, a to fotografii, ekspertyzy (z opisem przyczyny zmiany stanu wody na gruncie, na czym ona polega, okres w jakim wystąpiła) oraz szkicu, z którego wynikałoby jaki był naturalny kierunek odpływu wód oraz zmiana stanu wody na gruncie – pod rygorem pozostawienia podania bez rozpoznania.

Wezwanie to pozbawione było podstaw prawnych. Zgodnie z przepisem art.64 K.p.a., jeżeli w podaniu nie wskazano adresu wnoszącego i nie ma możności ustalenia tego adresu na podstawie posiadanych danych, podanie pozostawia się bez rozpoznania. Jeżeli podanie nie czyni zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach prawa, należy wezwać wnoszącego do usunięcia braków w terminie siedmiu dni z pouczeniem, że nieusunięcie tych braków spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania. Oczywistym jest, że stosowanie przez organ administracyjny art. 64 § 2 k.p.a. powinno służyć wyłącznie usunięciu braków formalnych pisma wynikających ze ściśle określonych przepisów i nie może zmierzać do merytorycznej oceny przedstawionego wniosku. W rozpoznawanej sprawie nie ma takich przepisów. Wnioskodawcy żądający wszczęcia postępowania w trybie art.29 Prawa wodnego nie mają obowiązku przedłożenia przy podaniu jakichkolwiek dokumentów. Materiały, o które wezwał organ powinny być zebrane w trakcie prowadzonego przez organ postępowania dowodowego i, co wynika z reguł normujących to postępowanie, zbierane przez organ z urzędu.

Kolejnym błędem było skierowanie zawiadomienia o oględzinach z dnia 9.04.2015 r. wyłącznie do wnioskodawców "celem ustalenia, czy występują przesłanki do wszczęcia postępowania na podstawie art.29 Prawa wodnego. Jak bowiem wynika z art. 61 § 3 K.p.a. datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji publicznej. Warto jednakże zaznaczyć, że w protokole oględzin zanotowano, że na działce nr [...] własności państwa [...] w latach 1990 – 1995 został wykonany dojazd do nieruchomości, a droga utwardzona jest tłuczniem oraz że na działce [...] będącą drogą dojazdową do działki nr [...] została około 2 lata temu zamontowana rura żeliwna odprowadzająca wodę na działkę pomiędzy działkami [...] i [...], ogrodzenie wykonano około 15 lat temu i woda dopływa do działki nr [...] [...]. Z protokołu tego nie wynika, aby sporządzono podczas nich szkic, czy też dokumentację fotograficzną. Za protokołem wszyte zostały odbitki 3 zdjęć, ale nie wiadomo z nich, kiedy i przez kogo zostały sporządzone, ani też co przedstawiają. Dlatego ich wartość dowodowa jest zerowa.

Zgromadzone przez organ mapy z karty 8 i również z karty oznaczonej liczbą 8, ale znajdującą się za kartą 35, są zupełnie nieczytelne, i co za tym idzie nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Z oczywistym naruszeniem przepisu art. 79 K.p.a. w zw. z art. 86 K.p.a. (stanowiącym, że strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia) organ I instancji wystosował do 10 osób wezwanie na przesłuchanie w charakterze strony, określając w dość specyficzny sposób termin przeprowadzenia tych dowodu – 7 dni od dnia doręczenia wezwania w godzinach od 8.00 do 15.00 w pokoju Urzędzie Gminy w M. D. w pokoju nr [...]). W związku z powyższym wezwane osoby składały zeznania w różnych dniach i o odmiennych porach, czego konsekwencją było pozbawienie udziału pozostałych stron w przeprowadzanych dowodach.

Zawiadomieniem z dnia 30.03.2016 r. organ I instancji zawiadomił strony postępowania: M. P. i M. P., K. N. i J. N. oraz biegłego M. J. o przeprowadzeniu "rozprawy administracyjnej w drodze oględzin na gruncie" w dniu 21.04.2016 r. W zawiadomieniu tym strony zostały poinformowane, że nieobecność strony nie stanowi przeszkody do przeprowadzenia dowodu oraz że strony mają prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, zadawać świadkom pytania oraz składać wyjaśnienia.

Ta właśnie "rozprawa administracyjna w drodze oględzin na gruncie", w której uczestniczył biegły "w zakresie postępowania wodnoprawnego" oraz opinia tego biegłego były podstawowymi dowodami stanowiącymi podstawę ustaleń faktycznych organów.

Przed dokonaniem oceny dowodu z oględzin, utrwalonego w protokole z dnia 21.04.2016 r. (k.3 skoroszytu w czerwonej okładce) wyjaśnienia wymaga cel skorzystania z takiego środka dowodowego. Przeprowadzenie dowodu z oględzin ma za zadanie bezpośrednie zetknięcie się przez organ orzekający z przedmiotem postępowania w celu dokonania spostrzeżeń za pomocą określonych zmysłów. Jeżeli zatem istotną okolicznością w sprawie prowadzonej w trybie art.29 Prawa wodnego jest kwestia zmiany stanu wody na gruncie, zmiany kierunku odpływu wody opadowej, szkodliwość tych zmian na gruntach sąsiednich, czy też sposób odprowadzania wód i ścieków na grunty sąsiednie, to oględziny muszą być skierowane na stwierdzenie tych właśnie faktów.

Protokół z "rozprawy administracyjnej w drodze oględzin na gruncie" nie zawiera jednakże żadnego spostrzeżenia organu. Podczas oględzin, jak wynika z protokołu, nie został również sporządzony żaden szkic ani dokumentacja fotograficzna.

Treść protokołu ogranicza się do zapisania skrótowych zeznań M. P. i J. N.. Pierwszy z nich zeznał, że woda z rynien garaży wybudowanych przez Pana [...] w 2002 r. spływa na utwardzone podwórko, dalej na drogę osiedlową, co powoduje zalewanie jego działki, kumulując się nadto z wodą spływającą z nieruchomości Pana [...]. Z kolei J. N. zeznał, że nie zgadza się z treścią zeznań M. P., gdyż woda z garaży spływa do potoku. Nadto zeznał, że poza wyrównaniem podwórka pod garażami i zniwelowaniem nierówności terenu nie wykonywał żadnych zmian terenu i stosunków wodnych w osiedlu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że dowód z oględzin przeprowadzony został z naruszeniem art.85 K.p.a. i jest całkowicie nieprzydatny, gdyż w istocie oględzin tych nie dokonano. Ustalenie organu I instancji, że "w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w ramach oględzin w dniu 21.04.2016 r. stwierdzono, że spływ wody z drogi osiedlowej, zlokalizowanej na działce ew. nr [...] odbywa się częściowo rurą stalową posadowioną pod tą drogą, wzdłuż ogrodzenia działki ew. nr [...], a następnie pomiędzy tym ogrodzeniem a ogrodzeniem na działce ew. nr [...], będącej własnością M. P. i dalej - wzdłuż ogrodzenia działki ew. nr [...], będącej własnością M. P. i M. P. nie ma żadnego odzwierciedlenia w aktach sprawy (za wyjątkiem opinii biegłego), a w szczególności, jak to wynika z protokołu oględzin, faktu tego nie ustalono podczas przeprowadzania tego dowodu.

To samo odnieść należy do kolejnego ustalenia organu I instancji: "w trakcie rozprawy w dniu 21.04.2016 r. nie stwierdzono istnienia szkód zarówno na drodze osiedlowej na działce ew. nr [...] postaci wyrw, rowków itp., a także szkód w obrębie nieruchomości ew. nr [...] i posadowionym na niej budynku. Protokół oględzin nie zawiera takich spostrzeżeń organu. Nie wiadomo również na podstawie jakiego dowodu organ ustalił, że "ostatni stan na gruncie w obrębie działek ew. nr [...] oraz [...], jak wynika z materiału dowodowego (...) nie zmienił się od 2002 r. Z treści uzasadnienia decyzji Wójta Gminy w M. D. nie da się stwierdzić, jakie znaczenie prawne ma konstatacja organu "taki stan miał jednak miejsce na przedmiotowych nieruchomościach jeszcze zanim wnioskodawcy zagospodarowali działkę ew. nr [...] [...] – za zgodą jej ówczesnych właścicieli. Państwo M. i M. P., przystępując do zabudowywania swojej nieruchomości, byli zatem w pełni świadomi, iż może dochodzić do okresowego zalewania ich nieruchomości".

Z kolei dowód z przesłuchania stron przeprowadzony został z naruszeniem art. 86 K.p.a. Stanowi on bowiem, że jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne do rozstrzygnięcia sprawy, organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia może przesłuchać stronę. Jest to środek dowodowy posiłkowy, dopuszczalny w postępowaniu administracyjnym w ostateczności, co wynika z tego, że źródłem informacyjnym jest w tym przypadku podmiot bezpośrednio zainteresowany w sprawie. Ponadto przesłuchanie stron winno wieńczyć postępowanie wyjaśniające, a nie je rozpoczynać. Nadto, nie można "pod osłoną" zawiadomienia, że strony mają prawo brać udział w przeprowadzeniu rozprawy połączonej z oględzinami, zadawać świadkom pytania oraz składać wyjaśnienia, przeprowadzać czynności dowodowych w postaci przesłuchania stron, na które strona może nie być przygotowana. Z przepisów art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. wynika, że organ winien uprzedzić stronę, że będzie przesłuchiwana i że mogą jej zadawać pytania inne strony. Jednak możliwość przesłuchania strony nie uprawnia do konfrontowania stanowisk stron o sprzecznych interesach.

Wreszcie, zakres okoliczności, o których zeznawały strony był szczątkowy dla rozstrzygnięcia sprawy.

Jak wynika z protokołu z dnia 21.04.2016 r. nie zostały również osiągnięte cele rozprawy. Stosownie do przepisu art. 89 k.p.a. organ administracji publicznej przeprowadza rozprawę, gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa. Organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. Przepis art. 89 § 2 k.p.a. będzie miał zastosowanie wtedy, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy przeprowadzenie rozprawy jest potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków, biegłych albo w drodze oględzin, a zwłaszcza gdy konieczne jest przesłuchanie więcej niż jednego świadka. Rozprawa zapewnia bowiem możliwość ich konfrontacji. Podczas rozprawy nie przesłuchano żadnych świadków, a z protokołu nie wynika jakakolwiek aktywność biegłego podczas tej czynności.

W aktach administracyjnych znajduje się (nieoznaczona numerem karty) opinia biegłego M. J. z maja 2016 r. (Nr upr. biegłego [...] w zakresie postępowania wodnoprawnego). Dokumentu potwierdzającego to uprawnienie brak jest w aktach sprawy.

Opinię wydano, jak wynika z jej strony tytułowej, w sprawie "zmiany stanu wody na dz. ew. [...] będącą drogą osiedlową w K. M. ", co już w stosunku do zawiadomienia o wszczęciu postępowania (k.34) oraz postanowienia z dnia 9 marca 2016 r. o rozłączeniu spraw (k.52) w sposób nieuprawniony ograniczyło jej zakres. Do opinii została dołączona jako załącznik nr 1 kopia mapy ewidencyjnej w skali 1 : 2 000, uniemożliwiającej rzetelne jej odczytanie. Z załącznika nr [...] opinii, stanowiącego powiększenie mapy w skali 1 : 2 000, mimo podanej legendy, również prawie nic nie wynika. Podstawą sporządzenia opinii powinna być mapa sytuacyjno-wysokościowa, z której odczytać można spadki terenu, a nadto, na mapie, czy też szkicu winny być zaznaczone i opisane wszystkie urządzenia i elementy obiektów budowlanych mogące mieć wpływ na kierunek spływu wód, jak np. : dokładne usytuowanie budynków, kompleksowy opis sposobu odprowadzania wód opadowych z budynków, w tym miejsca zamontowania rynien odpływowych, opis rodzaju nawierzchni w otoczeniu budynków, usytuowanie rury odprowadzającej wodę wkopanej w drogę, usytuowanie i rodzaj ogrodzeń (z podmurówką, czy bez).

Do opinii dołączono również 3 odbitki zdjęć opisanych jako: 1) rynna odprowadzająca wodę z dachu budynku garażu J. N., 2) droga osiedlowa w kierunku potoku, 3) droga osiedlowa od strony potoku. Zdjęcie nr 1 niewiele wyjaśnia. Wszak w postępowaniu była mowa o garażach a nie o jednym garażu, o wodzie opadowej z budynku mieszkalnego i o utwardzeniu podwórka J. N.. Ze zdjęć nr 2 i 3 nie wynika jakiego fragmentu i jakiej drogi dotyczą, gdyż wcześniej podawano, że w terenie istnieje kilka dróg osiedlowych. Nadto nie wiadomo kiedy zdjęcia te zostały wykonane.

Treść opinii stawia pod znakiem zapytania kompetencje biegłego.

Sam tytuł opinii "w sprawie zmiany stanu wody na dz. ew. [...] będącą drogą osiedlową w K. M. ", jest niezgodny z treścią punktu opinii zatytułowanym "Opis sytuacji w terenie" oraz z treścią postanowienia organu I instancji o powołaniu biegłego. Na stronie pierwszej opinii, podano bowiem, że Wójt Gminy M. D. zlecił biegłemu wykonanie opinii w sprawie zalewania wodą opadową dz.nr ew. [...] z rynien budynku J. N.. Jest to twierdzenie nieprawdziwe, gdyż w postanowieniu z dnia 30.03.2016 r. o powołaniu biegłego (k.1 teczki w kolorze czerwonym) jako zakres opinii wskazano "naruszenie stanu wody na gruncie w obrębie dz. ew. [...], szkodliwie oddziałującej na grunty sąsiednie, tj. dz. ew. [...]. Twierdzenie biegłego, że w czasie wizji terenowej w dniu 21.04.2016 r. stwierdzono orynnowanie budynku mieszkalnego i garażu J. N. (rys.1) pozostaje w sprzeczności z opisem tego rysunku - rynna odprowadzająca wodę z dachu budynku garażu. W punkcie "Opis sytuacji w terenie" podano również, że w czasie wizji stwierdzono spadek jezdni drogi osiedlowej naprzeciw posesji J. N. w kierunku potoku, co ma obrazować rys.2. Opis tego rysunku nie wskazuje na ten właśnie odcinek drogi osiedlowej, gdyż został opisany - droga osiedlowa w kierunku potoku. Twierdzenie biegłego, że spadek jezdni drogi osiedlowej naprzeciw posesji J. N. jest częściowo w kierunku działki nr [...] nie jest udokumentowany. Brak w opinii dowodów na kolejną tezę: " w związku z powyższym stwierdzono spływ wody z rynien budynku mieszkalnego w kierunku potoku". Nie wiadomo również, którego budynku (mieszkalnego czy garażowego) dotyczy stwierdzenie "wg J. N. orynnowanie budynku wykonane zostało w czasie budowy kilkadziesiąt lat temu". Punkt opinii "Opis sytuacji w terenie" nie odnosi się do przewijających się w postępowaniu informacji o utwardzeniu drogi, rury znajdującej się w drodze, ilości budynków na działce J. N., sposobu orynnowania ich wszystkich, do podnoszonych w postępowaniu twierdzeń o utwardzeniu podwórka. Nie podano wreszcie, czy wizja w terenie dotyczy czynności przeprowadzonej przez organ w tym samym dniu, czy samodzielnej czynności biegłego.

Zauważyć również należy, że nie jest rolą biegłego wypowiadanie się (w punkcie drugim opinii), że sprawa prawidłowego orynnowania winna być rozpatrzona przez PINB, jak również przedstawianie orzecznictwa sądów administracyjnych.

Nie należy również do biegłego ustalenie faktu, że orynnowanie budynku J. N. wykonane zostało kilkadziesiąt lat temu. Nadto, w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest dowodów potwierdzających tę tezę.

To samo dotyczy ustalenia biegłego: "na odprowadzanie wody z rynien nie było sprzeciwu ówczesnych właścicieli dz.ew. [...]", jak również "nie stwierdzono szkód na dz. ew. [...]", "nie stwierdzono, aby po 2000 r. J. N. zmieniał kierunek odpływu wody z rynny".

Wnioski opinii są powtórzeniem wcześniejszego punktu.

Wobec powyższego przypomnieć należy, że zgodnie z art.84 K.p.a., gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Biegły podlega wyłączeniu na zasadach i w trybie określonym w art. 24 K.p.a. Organ nie jest związany opinią biegłego. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną. Organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy; biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, wymagającej wiadomości specjalnych, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej. Organ nie może zatem ograniczyć się w swojej decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, ale ma obowiązek sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoją konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie należy do organu prowadzącego postępowanie i to do niego należy dobór środków dowodowych, w tym również ocena, czy jest potrzebna i w jakim zakresie opinia biegłego.

Organy tak I, jak i II instancji całkowicie zaniechały dokonania oceny opinii biegłego, której pobieżna nawet analiza powinna wzbudzić wątpliwości organu co do jej rzetelności.

Nie dostrzegły, że opinia została sporządzona sprzecznie ze zleceniem organu, a przede wszystkim, że materiały będące załącznikami opinii – ze względu na ich nieczytelność i braki uniemożliwiają jej weryfikację. Opinia nie odnosi się do wszystkich sygnalizowanych w sprawie przyczyn zalewania działki wnioskodawców.

Wiarygodność opinii podważają również złożone w dniu 6.09.2016 r. wyjaśnienia biegłego. Dopiero wówczas dołączone zostało zdjęcie nr [...]. W dalszym ciągu w aktach brak jest zdjęcia nr [...]. Biegły wyjaśnił, że nie stwierdził szkód na działce nr [...] [...], co uwidocznił na zdjęciach. W opinii takich zdjęć brak. Nie ma ich również w aktach sprawy.

Nieuprawnione, a poza tym nieprawdziwe jest twierdzenie biegłego, że na postanowienie w sprawie dopuszczenia lub odmowy dopuszczenia dowodu przysługuje stronom zażalenie.

Nadużyciem biegłego jest także stwierdzenie, że "budując budynek Pan [...] wiedział jakie są stosunki wodne na gruncie i winien się do nich dostosować", jak również podobne zamieszczone w kolejnym wyjaśniającym piśmie biegłego z dnia 8.10.2016 r. (nawiasem mówiąc sprzeczne z treścią samej opinii): "[...] występują o ochronę przed zalewaniem swojej działki, która była przed jej nabyciem przez [...] zalewana wodą za zgodą poprzednich właścicieli". Biegły rażąco przekroczył swoje uprawnienia, podając w wyjaśnieniach , że "jako biegły winien przyjąć wszystkie dowody w sprawie. Uważam, że przedstawiony przez Panią [...] odpis porozumienia jest prawidłowy z tego chociaż względu, że znany mi jest osobiście Pan L. S., a jest on osobą wiarygodną". Biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej wymagającej wiadomości specjalnych. Absolutnie nie jest uprawniony do oceny materiału dowodowego. Nawiasem mówiąc porozumienia, o którym wspomniał brak jest w aktach sprawy.

Nadto, zwrócić należy uwagę, że stosownie do treści art.84 § 2 K.p.a. biegły podlega wyłączeniu na zasadach i w trybie określonym w art. 24 kodeksu. Wnioskodawcy złożyli taki wniosek w dniu 24.10.2016 r. Nie został on w ogóle rozpoznany. Natomiast obowiązkiem organu, w razie złożenia przez stronę wniosku o wyłączenie biegłego, jest przeprowadzenie incydentalnego postępowania, zmierzającego do ustalenia, czy wobec biegłego nie zachodzą przesłanki uzasadniające jego wyłączenie i wydanie w tym przedmiocie stosownego rozstrzygnięcia. Postanowienie w przedmiocie wyłączenia biegłego na podstawie art. 24 § 3 K.p.a. w związku z art. 84 § 2 K.p.a., zgodnie z art. 141 § 1 K.p.a., nie jest zaskarżalne zażaleniem, ale zgodnie z art. 142 k.p.a. można je zaskarżyć w odwołaniu od decyzji.

Nadto, wytknąć organowi I instancji należy, że uzasadnienie decyzji z dnia 13.04.2017 r. jest nieprawidłowe. Zgodnie z treścią art.107 § 3 K.p.a. (Dz.U.2016.23 t.j.) uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Tymczasem pierwsze 3 strony uzasadnienia to streszczenie przebiegu prowadzonego przez organ postępowania, co było całkowicie zbędne.

Natomiast fragment uzasadnienia rozpoczynający się od słów "w sprawie ustalono następujący stan faktyczny" to prawie wyłącznie zacytowanie opinii biegłego. Z kolei samodzielne ustalenie organu I instancji dokonane "w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w ramach oględzin w dniu 21.04.2016 r.", że "spływ wody z drogi osiedlowej, zlokalizowanej na działce ew. nr [...] odbywa się częściowo rurą stalową posadowioną pod tą drogą, wzdłuż ogrodzenia działki ew. nr [...], a następnie pomiędzy tym ogrodzeniem a ogrodzeniem na działce ew. nr [...], będącej własnością M. P. i dalej - wzdłuż ogrodzenia działki ew. nr [...], będącej własnością M. P. i M. P. oraz że "nie stwierdzono istnienia szkód zarówno na drodze osiedlowej na działce ew. nr [...] postaci wyrw, rowków itp., a także szkód w obrębie nieruchomości ew. nr [...] i posadowionym na niej budynku" jest również powtórzeniem opinii biegłego, gdyż w protokole "rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w ramach oględzin w dniu 21.04.2016 r." fakty takie nie zostały stwierdzone.

Kolejny fragment uzasadnienia zatytułowany "Ostatni stan na gruncie" również nie odpowiada wymogom art.107 § 3 K.p.a. Organ ustalił, że "ostatni stan na gruncie (...) nie zmienił się od 2002 r. Dalej stwierdził, że wnioskodawcy wskazali "jako zmianę stanu wody na gruncie, zagospodarowanie działki ew. nr [...] oraz [...] poprzez wybudowanie na nich budynków gospodarczych oraz utwardzenie ich powierzchni. Według nich, woda z rynien tych budynków spływa w pierwszej kolejności na działkę ew. nr [...], następnie na działkę ew. nr [...], a ostatecznie na nieruchomość ew. nr [...], będącą ich własnością. Taki stan miał jednak miejsce na przedmiotowych nieruchomościach jeszcze zanim wnioskodawcy zagospodarowali działkę ew. nr [...], i to za zgodą jej ówczesnych właścicieli. M. i M. P. przystępując do zabudowywania swojej nieruchomości byli zatem w pełni świadomi, że może dochodzić do okresowego zalewania ich nieruchomości."

Organ nie podał na podstawie jakich dowodów ustalił powyższe fakty. Zauważyć należy, że i ten fragment uzasadnienia jest powtórzeniem twierdzeń biegłego. Nadto organ nie wyjaśnił, jakie znaczenie prawne miała okoliczność, że wnioskodawcy byli w pełni świadomi, że może dochodzić do okresowego zalewania ich nieruchomości.

Wyżej wskazanych wadliwości nie zauważył również organ odwoławczy. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy w oparciu o przeprowadzone dowody. Nie podał jednak w oparciu o jakie dowody stan ten został ustalony, używając jedynie ogólnikowego sformułowania "zgromadzone dowody", czy też "zebrany materiał dowodowy", gdyż w istocie oparł się wyłącznie na opinii biegłego.

Treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wskazuje, że wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.80 K.p.a., organy w ogóle nie oceniły poprawności, kompletności i rzetelności opinii biegłego, która z wcześniej wskazanych powodów nie powinna być przez organy zaakceptowana. Nawiasem mówiąc, organy nie sprawdziły również jakie kompetencje do wydania opinii posiada biegły M. J..

Również zarzut dotyczący naruszenia art. 24 § 3 K.p.a. w związku z art. 84 § 2 K.p.a. ze względu na pominięcie wniosku skarżących o wyłączenie biegłego, podniesiony w odwołaniu, nie został dostrzeżony przez organ odwoławczy.

Z uwagi na powyższe, wobec stwierdzenia naruszenia przez organy obydwu instancji art.6, art.7, art.8, art.10, art.12, art. 24 § 3 w związku z art. 84 § 2, art.75, art.77, art.80, art.85, art.86 oraz art.107 § 3 K.p.a. i to w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji należało uchylić, jako wydane niezgodnie z prawem.

Zdaniem Sądu organ I instancji powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe właściwe od początku. W pierwszej kolejności winien ustalić, które okoliczności sprawy mające znaczenie dla rozstrzygnięcia są niesporne, które sporne – a przez to wymagające przeprowadzenia dowodów. Chodzi o okoliczności będące przesłankami do zastosowania w art.29 ust.3 Prawa wodnego, w szczególności takie, które mogły mieć wpływ na zmianę stanu wody na gruncie, w tym zmianę kierunku odpływu znajdującej się na gruncie wody opadowej. W rozpoznawanej sprawie istotnym będzie ustalenie terminu i sposobu zabudowy wyżej położonych działek o numerach domów [...] oraz 1[...], usytuowania rynien i kierunku odprowadzania wody na każdym z obiektów budowlanych, ustalenie rodzaju nawierzchni na tych działkach i o ile zostały wykonane utwardzenia, to czasu ich dokonania, terminu utwardzenia dróg osiedlowych i jego zakresu, terminu umieszczenia i dokładnej lokalizacji wkopanej w drodze osiedlowej rury odpływowej, istnienia ogrodzeń na podmurówkach, czy murów, czasu ich wykonania i lokalizacji.

Organ I instancji powinien również przeprowadzić dowód z oględzin, podczas których sporządzony zostanie szczegółowy szkic obrazujący wszystkie wcześniej wymienione elementy. Po dokonaniu ustaleń faktycznych organ winien rozważyć potrzebę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. W takim przypadku, zdaniem Sądu, nie powinien to być biegły powołany przez organ postanowieniem z dnia 30.03.2016 r.

Sąd nie wypowiada się co do prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego, gdyż przy stwierdzeniu istotnych naruszeń przepisów postępowania, co spowodowało nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, jest to przedwczesne. Jeżeli bowiem nie jest ustalony stan faktyczny sprawy, to nie można ocenić, czy jest on zgodny z hipotezą normy prawa materialnego.

Zasadnym będzie poczynienie tylko ogólnej uwagi, że stosownie do przepisu art.29 ustawy z dnia z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne:

1.Właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może:

1)zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;

2)odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie.

2. Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich.

3. Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.

Powyższe oznacza, że właścicielowi gruntu nie wolno podejmować na swoim gruncie takich działań, które powodowałyby zmianę stosunków wodnych, zmianę kierunku odpływu wody opadowej i ze źródeł, o ile działania te miałyby spowodować szkodę dla gruntów sąsiednich. Zakaz działań właścicielskich obejmuje także zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 2 odprowadzanie wód i ścieków na grunty sąsiednie, niezależnie od tego, czy działanie to mogłoby wywołać szkodę. Zakaz ten ma charakter bezwzględny, wyłączający oddziaływanie na grunty sąsiednie przez odprowadzanie wody i ścieków poza obszar własnej nieruchomości. Zakaz ten wynika z ogólnej zasady polegającej na wykonywaniu prawa bez uszczerbku dla innych osób. Zakaz odprowadzania wód na grunty sąsiednie dotyczy przede wszystkim wód opadowych, które na skutek zabudowy nieruchomości mają tendencję do spływania na nieruchomości sąsiednie. Właścicielowi nieruchomości nie wolno do takiej sytuacji doprowadzać; wody opadowe obowiązany jest zagospodarowywać na własnym terenie. Tak wyraźnie sformułowany zakaz obowiązuje dopiero od dnia wejścia w życie obecnie obowiązującego Prawa wodnego, tj. od 1 stycznia 2002 r. Poprzednio obowiązujące ustawy w sposób bezpośredni zakazu takiego nie zawierały, dopuszczając jedynie rozpatrywanie przez administrację publiczną sporów o przywrócenie stosunków wodnych na gruntach do stanu poprzedniego. Odprowadzanie wód opadowych następujące z powierzchni utwardzonych i dachów na grunty sąsiednie na skutek ograniczenia powierzchni gruntu, w którą woda opadowa może wnikać w sposób naturalny, jest zabronione w każdej sytuacji, także wtedy, gdy nie powoduje negatywnych skutków dla tych nieruchomości.

W oparciu o powyższe, na podstawie art.145 ust.1 pk 1 lit.c) i art.135 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.