Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1311/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, , Sędzia WSA Tomasz Janeczko (spr.), Sędzia WSA Mirosława Kowalska, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 12 grudnia 2018 r. sprawy ze skarg D. T., E. P. i W. D. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych oddala skargi


UZASADNIENIE

D. T. i E. P. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...], w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych.

Skarżący zarzucili ww. postanowieniu:

1) Brak uzyskania opinii biegłego z zakresu budownictwa o specjalności zakresu konstrukcji oporowych celem ustalenia czy ogrodzenie działki Skarżących może być jednocześnie konstrukcją oporową w rozumieniu przepisów § 3 pkt 4 oraz § 68 pkt 1, 2, 3 - dostosowanie obiektów inżynierskich do warunków terenowych rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r.

2) Naruszenie przepisów postępowania - art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie podjęcia niezbędnych kroków do dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w szczególności do ustalenia czy główną rolą / funkcją przedmiotowego ogrodzenia jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu czy tylko oddzielenie od siebie części terenu o różnych poziomach.

3) Błąd polegający na założeniu iż ogrodzenie zostało wybudowane celem zatrzymania osuwania się gruntu.

4) Błąd w założeniu iż ogrodzenie przekracza wysokość 2,20 m.

5) Nieuzasadnione przywoływanie przez organ wyroków WSA w Gdańsku oraz WSA w Gorzowie Wielkopolskim.

Z uwagi na ww. zarzuty, Skarżący wnieśli o:

1) Uchylenie postanowienia Nr [...] wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. w kwestii budowy "muru oporowego" na którym posadowiono ogrodzenie działki.

2) Podtrzymanie postanowienia Nr [...] wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. w kwestii iż PINB błędnie dodał informację iż w projekcie pierwotnym i zastępczym dla działki o nr ewid. [...] nie przewidziano podniesienia terenu działki.

3) Dopuszczenie dowodów w sprawie w postaci wykonanej dokumentacji zdjęciowej po zagospodarowaniu terenu wokół spornego ogrodzenia działki.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...], w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych, wniósł również W.D.– właściciel działki o nr ewid. [...].

Skarżący wniósł o zmianę kwestionowanej decyzji, poprzez nakazanie właścicielowi działki [...] przywrócenie stanu poprzedniego, lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, nakładając termin wykonania czynności art. 234 § 3 ustawy Prawo wodne.

Postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] zapadło w następującym stanie faktycznym

i prawnym.

Ww. organ działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r., poz. 1332 z późn.zm.), po rozpatrzeniu zażaleń E. P. oraz D. T. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. nr [...] z dnia [...].01.2018 r., wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid [...] położonej w miejscowości R. gm. S., będącej własnością E. P. i D. T., wybudowanego we wschodniej granicy ww. działki z działką nr ewid. [...] będącą własnością R. i W. D., bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz ustalające wymóg zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób trzecich, a także nakładające na inwestorów i właścicieli działki nr ewid. [...]- E. P. i D. T. obowiązek przedłożenia w terminie 2 miesięcy od dnia jego doręczenia:

1) Zaświadczenia Wójta Gminy S. o zgodności budowy muru oporowego na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid. [...] położonej w miejscowości R.gm. S., z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo decyzji o warunkach zabudowy

i zagospodarowania terenu ww. działki, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) W przypadku zgodności budowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub decyzją o warunkach zabudowy – 4 -ech egzemplarzy projektu budowlanego muru oporowego na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid. [...] położonej w miejscowości R. gm. S., będącej własnością E. P. i D. T., wybudowanego we wschodniej granicy w działki

z działką nr ewid. [...] będącą własnością R. i W. D., sporządzonego przez osoby z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi wraz

z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi. W projekcie należy wskazać ewentualne roboty doprowadzające budowę do stanu zgodnego z prawem,

3) Zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, osób uprawnionych, sporządzających w/w projekt budowlany,

4) Oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W dniu 22.05.2017 roku upoważnieni przedstawiciele PINB w S. dokonali kontroli budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce ewid. Nr [...] położonej w miejscowości R. gm. S., będącej własnością E. P. i D. T. Podczas kontroli stwierdzono, że na przedmiotowej działce znajduje się budynek mieszkalny, który wybudowany został na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Nr [...] wydanej przez Starostę [...] w dniu [...].02.2013 r. (znak: [...]), zmienionej następnie decyzją Nr [...] Starosty [...] z dnia [...].08.2013 r. (znak: [...]). Wymiary wskazywanego budynku są zgodne

z zatwierdzonym projektem, teren działki nr ewid. [...] podniesiony został do ok. 20 cm poniżej poziomu jezdni. Na przedniej części działki (przed budynkiem) teren działki posiada spadek w kierunku działki [...] (najwyższa różnica poziomów między działką [...] a działką [...] wynosi 70 cm). Do protokołu załączona została dokumentacja zdjęciowa.

Pismami datowanymi na dzień 10.07.2017 r., wezwano D. T. oraz E. P. do złożenia wyjaśnień w sprawie, a także przedłożenia dokumentów związanych z legalnością budowy ogrodzenia działki o nr. ewid. [...] położonej w miejscowości R. (gm. S.).

W odpowiedzi na powyższe w dniu 24.07.2017 roku D. T. przedłożył w PINB w S. dokumentację w postaci zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę z dnia [...].09.2012 roku, zawiadomienia o terminie rozpoczęcia robót budowlanych z dnia 28.02.2013 r., a także zawiadomienia o zakończeniu budowy i przystąpieniu do użytkowania obiektu budowlanego z dnia 07.09.2016 roku. D. T. przedłożył również w dniu 21.12.2017 r. opinię techniczną wraz z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą.

Pismem z dnia 18.01.2018r. PINB w S. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie budowy muru oporowego na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid. [...] położonej w miejscowości R. gm. S., będącej własnością E. P. i D. T. wybudowanego we wschodniej granicy w/w działki z działką nr ewid. [...] będącą własnością R. i W. D., bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...]01.2018 r. PINB w S. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid [...] położonej w miejscowości R. gm. S., będącej własnością E. P. i D. T., wybudowanego we wschodniej granicy w/w działki z działką nr ewid. [...] będącą własnością R. i W. D., bez wymaganego pozwolenia na budowę ustalając wymóg zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób trzecich. Przedmiotowym rozstrzygnięciem nałożono jednocześnie na inwestorów

i właścicieli działki nr ewid. [...]- E. P. i D. T. obowiązek przedłożenia w terminie 2 miesięcy od dnia jego doręczenia odpowiedniej dokumentacji.

Zażalenia na ww. postanowienie w ustawowym terminie wniesione zostały przez E. P. oraz D. T.

W ocenie organu zażaleniowego zaskarżone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. powinno zostać utrzymane

w mocy, ponieważ analiza materiału dowodowego zebranego w przedmiotowej sprawie wykazała, iż organ pierwszej prawidłowo ustalił stan faktyczny w sprawie, jak i prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne, nie naruszając przy tym przepisów prawa.

W ocenie [...]WINB, w niniejszej sprawie kwestią sporną jest przede wszystkim kwalifikacja prawna konstrukcji jaka posadowiona została we wschodniej granicy działki [...] z działką nr ewid. [...]. W ocenie organu powiatowego konstrukcja ta stanowi mur oporowy w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, podczas gdy w ocenie Skarżących statusu takiego nadać jej nie można. Ustalenie więc charakteru spornej konstrukcji miało w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie dla prawidłowości podjętego przez organ I instancji rozstrzygnięcia.

Po przenalizowaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego [...]WINB stwierdził, iż wykonaną przez Skarżących budowlę zakwalifikować należy jako mur oporowy, stanowiący jednocześnie fundament dla zamocowanego na nim ogrodzenia. Z ustaleń organu powiatowego wynika, iż w granicy działki znajduje się ogrodzenie z paneli ogrodzeniowych umieszczonych na cokole betonowym o łącznej wysokości przekraczającej 2,20 m, który stanowi mur oporowy wykonany w celu zabezpieczenia terenu przed osuwaniem się gruntu w kierunku działki sąsiedniej o nr ewid. [...]. Ustalenia w tym zakresie potwierdza załączona do sporządzonego w dniu 24.04.2017 roku protokołu kontroli (która nie odbyła się z uwagi na nieobecność właścicieli nieruchomości) dokumentacja zdjęciowa.

W ocenie organu II instancji ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji "muru oporowego". Posługuje się natomiast pojęciem "konstrukcji oporowej", zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3, przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2) ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia, a zatem ma do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. W tym zakresie organ odwołał się do wyroku NSA z 21 listopada 2006r., sygn. akt II OSK 1371/05.

Zdaniem [...]WINB konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. W przedmiotowej sprawie zdaniem organu ww. budowlę należy traktować przede wszystkim jako mur oporowy, gdyż jego wiodącą rolą jest zabezpieczenie osuwania się gruntu z działki nr [...] na działkę nr [...]. Jednocześnie budowla ta pełni również funkcję ogrodzenia oddzielającego w/w nieruchomości. Ogrodzenie, które zostało wykonane na granicy różnicy poziomów gruntu (zgodnie z protokołem kontroli z dnia 22.05.2017 r. teren działki nr ewid. [...] podniesiony został do ok 20 cm poniżej poziomu jezdni, na przedniej części działki -przed budynkiem- teren działki posiada spadek w kierunku działki [...] -najwyższa różnica poziomów między działką [...] a działką [...] wynosi 70 cm), i które przytrzymuje wyżej położony grunt przed osuwaniem, stanowi w istocie konstrukcję oporową. Funkcja tego obiektu jaką jest przytrzymanie warstw ziemi w związku

z różnicą jej poziomów na terenie działki wskazuje bowiem na charakter konstrukcji oporowej, stanowiącej budowlę. Powyższą funkcję ochronną potwierdza również znajdująca się w aktach sprawy, przedłożona przez Skarżących opinia techniczna sporządzona przez mgr. inż. K. K., w której wskazano, iż: "działki nr [...] i [...] oddziela ogrodzenie z siatki na murku betonowym. Murek ogrodzenia utrudnia przedostawanie się wody deszczowej z działki [...] na działkę [...](...) Wody deszczowe z działki [...] nie przedostają się w znaczący sposób na sąsiednie działki i nie zwiększają uwilgotnienia tych działek". Mając na uwadze wskazywany zapis przyjąć należy, iż funkcją opisywanej wyżej konstrukcji jest nie tylko zabezpieczenie sąsiedniej działki przed osuwaniem się gruntu ale również jej ochrona przed przedostawaniem się wody deszczowej.

Następnie [...]WINB podkreślił okoliczność, że w ugruntowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądzie przyjmuje się, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego należy kierować się przede wszystkim funkcją jaką dany obiekt pełni (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08). W wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 460/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wskazał, że "Jeżeli dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego główne przeznaczenie. Jeżeli jest nim zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej obiekt należy traktować jako mur oporowy. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane konstrukcji oporowe zaliczają się do budowli, a z kolei budowle na podstawie pkt 1 powołanego przepisu mieszczą się w kategorii obiektów budowlanych. Mur oporowy nie mieści się natomiast w żadnej z wymienionych w art. 29 ustawy Prawo budowlane kategorii, które korzystają ze zwolnienia z uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie zatem takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. ". Podobnie w tym zakresie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim który w wyroku z dnia 02.04.2015 r. (sygn. akt II SA/Go 53/15) stwierdził, że "Oceniając charakter spornej konstrukcji wskazać należy, że do pojęcia "konstrukcji oporowej" odwołuje się art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane definiując pojęcie "budowli". Jednak ustawa ta nie zawiera definicji "konstrukcji oporowej". Stąd też uznając, że ustawodawca konsekwentnie posługuje się określonymi pojęciami we wszystkich gałęziach prawa, o ile oczywiście odrębność definicji tych pojęć nie wynika wprost z właściwych przepisów, dopuszczalne jest pomocnicze sięgnięcie do definicji wynikających z przepisów innych niż stanowiące podstawę rozstrzygnięcia. Jedynie na marginesie zauważyć można, że definicja "konstrukcji oporowej" w polskim prawie znalazła swoje miejsce również w Polskiej Normie PN-83/B-03010, która określa zasady projektowania i obliczeń statycznych ścian oporowych oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63 poz. 735). Jednakże decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie".

Odnosząc się do pozostałych podniesionych w złożonych zażaleniach zarzutów [...]WINB wskazał, iż Skarżący błędnie przyjmują, że na gruncie przedmiotowej sprawy zastosowanie znajduje definicja konstrukcji oporowej zawarta w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie

i ich usytuowanie. Zgodnie bowiem z treścią § 1 ust. 1 ww. aktu normatywnego, rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie oraz ich usytuowanie. Literalna wykładnia przytoczonego przepisu wskazuje, iż akt ten znajduje swe zastosowanie wyłącznie w przypadku obiektów mających charakter drogowy, którego nie sposób nadać wybudowanej przez Skarżących konstrukcji budowlanej. Ponadto jak już wskazywano powyżej "obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie", dlatego też zbędnym jest pomocnicze sięgnięcie do definicji legalnych znajdujących się w innych aktach prawnych, skoro dla prawidłowego zakwalifikowania danego obiektu budowlanego wiodące znaczenie ma funkcja jaką obiekt ten pełni. Z uwagi na powyższe jako nieuzasadniony traktować należy wniosek stron o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa

o specjalności konstrukcje oporowe, celem ustalenia czy ogrodzenie działki Skarżących jest jednocześnie konstrukcją oporową w rozumieniu przepisu § 3 pkt 4 w/w rozporządzenia (które nie ma zastosowania na gruncie przedmiotowej sprawy), a tym samym twierdzenie o pominięciu przez organ I instancji jego zapisów. Abstrahując od powyższego [...]WINB zauważa, iż przywoływane wyżej orzecznictwo sądów administracyjnych i wskazywana w nim funkcja muru oporowego jako konstrukcji mającej za zadanie przede wszystkim zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, zgodna jest z definicją zawartą w w/w rozporządzeniu określającą konstrukcję oporową jako budowlę przeznaczoną do utrzymywania

w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych.

[...]WINB nie podziela również argumentacji Skarżących jakoby o obowiązku budowania konstrukcji oporowych można było mówić tylko i wyłącznie w sytuacji istnienia zboczy (w niniejszej sprawie w ocenie stron brak jest zbocza), a także iż fakt różnicy w wysokościach obu działek nie oznacza samoczynnego występowania osuwisk skutkujących koniecznością postawienia konstrukcji oporowej (w ocenie Skarżących na gruncie nie występują osuwiska czy zsuwy). Wskazać należy, iż

w przywołanej przez strony definicji konstrukcji oporowych (która na gruncie przedmiotowej sprawy nie znajduje zastosowania) nie ma odniesienia do zbocza czy stoku, a do uskoku naziomu bez szczegółowego określenia wielkości tego uskoku. Definicja ta jednoznacznie wskazuje, że za konstrukcję oporową (mur jest konstrukcją) uznać należy każdą budowlę mającą na celu utrzymanie w stanie stateczności uskoku naziomu a więc tym samym zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu rodzimego lub nasypowego. Ponadto brak występowania osuwiska lub zsuwów gruntu nie wyklucza kwalifikowania konstrukcji jako budowli oporowej, ponieważ konstrukcja ta zabezpiecza przed takimi zjawiskami.

Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia wydanego postanowienia oraz zebrany

w sprawie materiał dowodowy nie sposób zgodzić się również ze stanowiskiem Skarżących o błędnym przyjęciu przez organ I instancji braku istnienia w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją nr [...] z [...].08.2013r. możliwości podwyższenia gruntu należącej do nich działki. W wydanym rozstrzygnięciu organ I instancji przyjmując istnienie takowej możliwości (co wynika wprost z zapisów znajdujących się w przedmiotowym projekcie zamiennym) wskazał jedynie, iż na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...].08.2013 r., teren działki przy budynku mieszkalnym podniesiony został do rzędnej o wartości 86,8 m.n.p.m., natomiast od strony działki sąsiedniej nr ewid. [...] do rzędnej o wartości 86,1 m.n.p.m. Organ błędnie dodał, iż w zatwierdzonym projekcie pierwotnym jak i projekcie zamiennym, nie przewidziano podniesienia terenu działki do takich wysokości, co sprzeczne jest z zapisami wskazywanego wyżej projektu zamiennego, który wprost wskazuje, iż: ,,projektowane zmiany obejmują podwyższenie rzędnej poziomu "zera" budynku o 0,5O m tj. do wysokości 86,80 m.n.p.m.". Opisywana wielkość przewidziana w wydanym projekcie nie została więc w tym zakresie przekroczona.

W podobny sposób ocenić należy również twierdzenie Skarżących o braku ustalenia w rozpoznawanej sprawie przez organ I instancji różnicy pomiędzy poziomami gruntu dwóch stron konstrukcji co związane było z brakiem dokonania

w tym zakresie odpowiednich pomiarów. [...]WINB zauważył, iż wypełniając postanowienie nr [...] z dnia [...].07.2017 roku wydane przez PINB

w S. Skarżący przedłożyli opinię techniczną sporządzoną przez mgr. inż. K. K., do której załączony został geodezyjny pomiar wysokościowy terenu działki nr [...]. W związku z powyższym organ powiatowy dysponował pomiarami wskazującymi na poziom gruntu z dwóch stron konstrukcji przed wydaniem przez siebie zaskarżonego postanowienia, co czyniło niezasadnym przeprowadzanie w tym zakresie dodatkowych pomiarów.

Zdaniem [...]WINB skarżone postanowienie w żaden sposób nie narusza przepisów prawa, na podstawie których zostało wydane, zaś organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego rozpatrzył przedmiotową sprawę w oparciu

o zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i uzasadnił swoje stanowisko

w treści wydanego rozstrzygnięcia administracyjnego. PINB w S. dokonał prawidłowej kwalifikacji spornego obiektu uznając, iż stanowi on mur oporowy, którego budowa wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Zastosowanie w niniejszej sprawie trybu określonego w art. 48 Prawa budowlanego uznać należy za właściwe. Organ II instancji w ramach przeprowadzonego postępowania zażaleniowego nie znalazł podstaw do uchylenia bądź zmiany zaskarżonego postanowienia organu I instancji, w związku z czym należało utrzymać je w mocy.

W odpowiedzi na skargę [...]WINB wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej, wskazanych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ) - dalej: "p.p.s.a.", dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności naruszających prawo i przez to mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.) lub też wystąpiło naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Należy nadto wskazać, iż w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając skargi według powyższych kryteriów, należy stwierdzić, że nie zasługują one na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu, jest postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. Nr [...], utrzymujące w mocy zaskarżone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] stycznia 2018 r. Nr [...], wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego, na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid. [...] położonej w miejscowości R. gm. S., będącej własnością E. P. i D. T., wybudowanego we wschodniej granicy w/w działki z działką o nr ewid [...] będącą własnością R. i W. D., bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz ustalające wymóg zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób trzecich, a także nakładające na inwestorów i właścicieli działki nr ewid. [...] E.P. i D. T. obowiązek przedłożenia w terminie 2 miesięcy od dnia jego doręczenia:

1) Zaświadczenia Wójta Gminy S. o zgodności budowy muru oporowego, na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid. [...] położonej w miejscowości R. gm. S., z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w/w działki, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

2) W przypadku zgodności budowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub decyzją o warunkach zabudowy – 4 (czterech) egzemplarzy projektu budowlanego muru oporowego, na którym posadowiono ogrodzenie działki nr ewid. [...] położonej w miejscowości R. gm. S., będącej własnością E. P. i D.T., wybudowanego we wschodniej granicy w/w działki z działką nr ewid. [...] będącą własnością R. i W. D., sporządzonego przez osoby z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi. W projekcie należy wskazać ewentualne roboty doprowadzające budowę do stanu zgodnego z prawem.

3) Zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego osób uprawnionych, sporządzających w/w projekt budowlany.

4) Oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Zasadnicze znaczenie, rzutujące na ocenę zastosowania przez organy nadzoru budowlanego przepisów prawa materialnego, miało wyjaśnienie kwalifikacji prawnej konstrukcji posadowionej we wschodniej granicy działki nr ewid. [...] z działką nr ewid. [...].

W ocenie Skarżących D. T. i E. P., przedmiotowa konstrukcja jest ogrodzeniem, natomiast zdaniem organu, stanowi mur oporowy i rację w tym zakresie, należy przyznać organowi.

Niezasadny zdaniem Sądu jest argument Skarżących, że organ wydając zaskarżone postanowienie, nie posłużył się legalną definicją zawartą w akcie prawnym lecz stworzył własną "wymyśloną" definicję pojęcia "mur oporowy" dla określenia spornej konstrukcji, podczas gdy w polskim systemie prawnym, funkcjonuje jedynie definicja legalna "konstrukcji oporowej", posiadającej własną normę PN-83/B-03010 określającą zasady projektowania i obliczeń statycznych ścian oporowych, zawarta w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735). W ocenie Skarżących definicja ta, nie ma zastosowania w realiach rozpoznawanej sprawy.

Z argumentacją tą nie można się zdaniem Sądu zgodzić.

Do pojęcia "konstrukcji oporowej" odwołuje się art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane definiując pojęcie "budowli“. Jednak ustawa ta nie zawiera definicji "konstrukcji oporowej". Stąd też uznając, że ustawodawca konsekwentnie posługuje się określonymi pojęciami we wszystkich gałęziach prawa, o ile oczywiście odrębność definicji tych pojęć nie wynika wprost z właściwych przepisów, dopuszczalne jest pomocnicze sięgnięcie do definicji wynikających z przepisów innych niż stanowiące podstawę rozstrzygnięcia. Jedynie na marginesie zauważyć można, że definicja "konstrukcji oporowej" w polskim prawie znalazła swoje miejsce również w Polskiej Normie PN-83/B-03010, która określa zasady projektowania i obliczeń statycznych ścian oporowych oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735). Ponowne jednak sięganie do innych aktów prawnych w celu zdefiniowania pojęcia "konstrukcji oporowej" ma tutaj drugorzędne znaczenie.

Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, LEX nr 198345).

Stanowisko to w pełni aprobowane przez Sąd rozpoznający sprawę, znalazło potwierdzenie w orzecznictwie (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 628/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 2 kwietnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 53/15, wyroki dostępne w CBOSA).

Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2) ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1), a zatem ma do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z 21 listopada 2006 r., II OSK 1371/05, System orzecznictwa Lex nr 318327).

Mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem, ponieważ bez względu na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia. Tego typu mur jest budowlą (wyroki NSA: z 21.03.2006 r., II OSK 667/05, LEX nr 198345; z 13.12.2011 r., II OSK 1832/10, LEX nr 1152065, z 21.10.2014 r., II OSK 2840/13, LEX nr 1592144).

Biorąc pod uwagę powyższe, słusznie organ odwoławczy wskazał, że na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wykonaną przez Skarżących budowlę należy zakwalifikować jako mur oporowy, stanowiący jednocześnie fundament dla zamocowanego na nim ogrodzenia z paneli. Zasadnie także organ stwierdza, że mur ten wykonany został w celu zabezpieczenia terenu przed osuwaniem się gruntu w kierunku działki sąsiedniej o nr ewid. [...], co potwierdza protokół kontroli i dołączona do niego dokumentacja fotograficzna. Wynika z niej zdaniem Sądu z sposób nie budzący wątpliwości, że dominującą funkcją tej konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi. Potwierdza to także widoczna na zdjęciach z kontroli różnica poziomów pomiędzy działkami, gdzie działka Skarżących, znajduje się znacznie wyżej, a ogrodzenie z fundamentem wykonane zostało na granicy różnicy poziomu gruntu.

Podkreślić przy tym należy, że przytoczone definicje i orzecznictwo, nie odnoszą pojęcia konstrukcji oporowej wyłącznie do zabezpieczania osuwaniu się zbocza. Jak wynika z definicji zawartej w § 3 pkt 4 cytowanego Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r., przez konstrukcję oporową, rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych, zaś w § 68 pkt. 1, 2 i 3 Rozporządzenia, wskazano, że konstrukcje oporowe mogą występować w szczególności jako elementy konstrukcji obiektów mostowych obramowujących korpus drogi, elementy konstrukcji tuneli i przepustów, stanowiące ich głowice, samodzielne konstrukcje związane z drogą. Użycie zwrotu "w szczególności", wskazuje, że wyliczenie to nie jest wyczerpujące. Konstrukcje oporowe mogą więc wbrew argumentacji Skarżących mieć zastosowanie nie tylko we wskazanych przykładowo drogowych obiektach inżynierskich.

Funkcji omawianej konstrukcji, nie zmienia także wskazane w skardze zagospodarowanie terenu, które i tak nie niweluje różnicy poziomów między działkami i nie zmienia głównego przeznaczenia budowli.

Brak jest także zdaniem Sądu podstaw do kwestionowania prawidłowości pomiarów dokonanych podczas kontroli działki przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w S., z ustaleń którego wynika, że łączna wysokość ogrodzenia z paneli umieszczonych na cokole, przekracza 2,20 m. Sami Skarżący przyznają zresztą w skardze, że zmiana wymiarów ogrodzenia, nastąpiła dopiero na skutek wykonanych przez nich prac (przycięcia metalowych paneli ogrodzeniowych).

Podnoszone w uzasadnieniu skargi kwestie związane z możliwością podniesienia terenu działki zgodnie z projektem zamiennym zatwierdzonym decyzją Starosty [...] nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. nie mają zdaniem Sądu wpływu na rozstrzygnięcie dotyczące spornej konstrukcji.

Wbrew stanowisku Skarżących, organy nie naruszyły zasad określonych w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Organy w toku postępowania, podjęły wszystkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły całokształt materiału dowodowego. Kontrola budynku i działki Skarżących D.T. i E. P. przeprowadzona w dniu 22 maja 2017 r., pozwoliła na dokonanie pomiarów i sporządzenie dokumentacji wystarczającej do oceny spornej konstrukcji.

Wbrew argumentom przedstawionym w skardze, nie było potrzeby uzyskiwania w toku postępowania opinii biegłego z zakresu budownictwa o specjalności z zakresu konstrukcji oporowych celem prawidłowej kwalifikacji spornej konstrukcji. Dowód taki byłby bowiem niedopuszczalny.

Przedmiotem opinii biegłego są okoliczności dotyczące stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, wobec tego nie jest dopuszczalne powołanie biegłego co do obowiązywania i stosowania oraz wykładni przepisów prawa. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyroku NSA z 17.05.2017 r., II GSK 2610/15 (dostępny w CBOSA), "opinia prawna nie może być uznana za dowód z opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a.".

Nie jest także konieczne w ocenie Sądu, przeprowadzanie dowodu z dokumentacji zdjęciowej dołączonej do skargi. Co do zasady nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję (art. 133 § 1 p.p.s.a.), poza wyjątkiem przewidzianym w art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Jak wynika z uzasadnienia skargi, dokumentacja zdjęciowa ma potwierdzać zagospodarowanie terenu w taki sposób, że ogrodzenie, nie służy już stabilizacji gruntu.

Również i ten wniosek dowodowy, nie mógł zostać uwzględniony, w rzeczywistości bowiem miałby służyć do dokonania nowych ustaleń faktycznych. W wyroku z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05, (ONSA WSA 2006/2, poz. 45), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu będzie dopuszczalne w sytuacji, gdy wnioskowany (bądź dopuszczony z urzędu) dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu. Celem tego postępowania nie jest bowiem ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie – czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń.

Z treści skargi W. D. ( sprawy połączonej w dniu 11 grudnia 2018 r. na podstawie art. 111 § 1 p.p.s.a. ze sprawą ze skargi D. T. i E. P. ), wynika że Skarżący oczekuje od organów, aby " nakazano właścicielowi działki nr ewid. [...] przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom" ze wskazaniem terminu wykonania takich czynności.

Jak wynika z uzasadnienia skargi, zasadniczą kwestią jest dla Skarżącego, podjęcie działań, mających w przyszłości zapobiegać zalewaniu jego działki przez wody spływające na skutek podwyższenia terenu z działki o nr ewid. [...].

Skarżący powołał się także na przepis art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne ( weszła w życie z dniem 1 stycznia 2018 r.). Zgodnie z tym przepisem jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, z urzędu lub na wniosek, w drodze decyzji, nakazuje właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, ustalając termin wykonania tych czynności.

Sąd wyjaśnia, że kompetencje wójta, burmistrza lub prezydenta miasta przewidziane w tym przepisie, są różne od kompetencji organów właściwych w sprawach dotyczących nadzoru budowlanego. Zadania nadzoru budowlanego wykonują: powiatowy inspektor nadzoru budowlanego, wojewoda przy pomocy wojewódzkiego inspektora nadzoru budowlanego i Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (art. 80 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane). Właściwość powiatowego inspektora nadzoru budowlanego jako organu pierwszej instancji określa art. 83 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Organem wyższego stopnia w stosunku do powiatowego inspektora nadzoru budowlanego jest wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego (art. 80 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane). Procedura wskazana w treści art. 234 ust. 3 Prawa wodnego, jest niezależna od procedur prawnobudowlanych, zawartych w Prawie budowlanym, zatem oba organy właściwe są do podejmowania określonych działań w zakresie własnych kompetencji. Skarżący może zatem wystąpić z wnioskiem do organu wskazanego w art. 234 ust 3 Prawa wodnego o podjęcie działań, o których mowa w tym przepisie, zgodnych z oczekiwaniami Skarżącego.

Ponadto, wbrew obawom Skarżącego, należy wskazać, że celem regulacji z art. 48 Prawa budowlanego jest właśnie dążenie do przywrócenia obiektu do poprzedniego, zgodnego z prawem stanu lub usunięcie stanu powstałego w wyniku dopuszczenia się przez inwestora samowoli budowlanej.

Skarżący jest stroną powyższego postępowania legalizacyjnego i może na kolejnych jego etapach kontrolować prawidłowość zgodności z prawem nowego projektu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uznał, że zaskarżone postanowienie, nie narusza prawa i na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił obie skargi.