Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 487/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 129b, ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2000 nr 178 poz 1 art. 2 lit. f
law: Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług  społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2015 r. sprawy ze skargi "D." Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., nazywanej dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania spółki "[...] sp. z o.o." z siedzibą w [...] (obecnie występującej pod nazwą "[...] sp. z o.o." nazywanej dalej "skarżącą", "spółką"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]", położoną w [...] przy ul. [...], oraz aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]" położoną w [...] przy ul. [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 4.000 zł.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach:

W dniu 10 marca 2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] informujące, że apteki ogólnodostępne o nazwie "[...]" położone w [...] przy ul. [...] i w [...] przy ul. [...] wydają i honorują karty "[...]". Do pisma załączono kserokopię dwóch stron karty, która zgodnie z informacją umieszczoną na jej awersie jest własnością [...] z o.o. ul. [...],[...] i może być używana tylko w celach identyfikacji pacjenta w ramach świadczenia indywidualnej opieki farmaceutycznej.

Zawiadomieniem z dnia 14 kwietnia 2014 r. poinformowano spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz przysługujących w postępowaniu prawach.

W odpowiedzi pismem z dnia 24 kwietnia skarżąca przedstawiła argumenty, iż jej działania związane były wyłącznie ze świadczeniem opieki farmaceutycznej pacjentom aptek należących do spółki i nie zachęcały do nabywania w nich produktów leczniczych oraz korzystania z ich usług. Z kolei sam program stanowić miał metodę udokumentowanego procesu świadczenia opieki farmaceutycznej. Podniosła przy tym korzyści jakie występować miały po stronie pacjenta, a także, że realizacja programu nie dyskryminowała w żaden sposób innych pacjentów. Wskazała również, że program prowadzony był w aptece od dnia 1 stycznia 2011 r.

W tym stanie faktycznym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nakazał spółce "[...]" Spółka z o.o. z/s w [...] zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, polegającej na prowadzeniu programów lojalnościowych, nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 4.000 zł, a także nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że podstawą wszczęcia postępowania było ustalenie, że prowadzone przez skarżącą apteki uczestniczą w programie [...]. Następnie organ przytoczył treść art. 94a Prawa farmaceutycznego, a także powołując się na definicje słownikowe oraz dorobek orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał kilka definicji reklamy. Uznał przy tym, że ważnym elementem reklamy jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. Konkludując [...] WIF stwierdził, że reklamą jest każdego rodzaju działanie zachęcające do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i które w taki sposób jest odbierane przez pacjentów. Za działania reklamowe winny być uznane wszystkie te działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych lub zatrzymanie "starych klientów".

Odnosząc się do przedmiotowej sprawy organ ustalił, że organizatorem Programu "[...]", który rozpoczął się 1 stycznia 2011 r. i trwał bezterminowo, prowadzonego we wszystkich aptekach spółki, była spółka "[...]" Spółka z o.o. z/s w [...]. Następnie ustalił, że rejestracja uczestników w programie następowała na podstawie formularza, w którym pacjent zobowiązany był do wyrażenia zgody na otrzymywanie od organizatora programu informacji handlowych na e-maila oraz na przetwarzanie podanych danych osobowych w celach marketingowych. Każdy pacjent posiadał ponadto konto, na którym odnotowywano wartość i skład zakupionych produktów. Odniósł się również do zapisów regulaminu programu, pojęcia informacji handlowej oraz wskazał, że organizator programu tak sformułował formularz zgłoszeniowy do programu, aby pacjent, chcąc w nim uczestniczyć, zmuszony był do wyrażenia zgody na otrzymywanie środkami komunikacji elektronicznej informacji handlowych.

Kończąc organ przytoczył przepisy będące podstawą prawną wymierzenia kary, wskazał na sposób jej obliczenia i czynniki wpływające na jej wysokość, a także podkreślił, że jest ona adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy.

Od powyższej decyzji [...]sp. z o.o." z siedzibą w [...] złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ze względu na jej bezprzedmiotowość.

W uzasadnieniu swojego stanowiska skarżąca podniosła, że prowadzony przez nią program stanowił wyłącznie metodę udokumentowanego procesu świadczenia opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie w którym farmaceuta czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii, co ma poprawić jakość życia pacjenta, nie był zatem programem lojalnościowym.

Następnie odniosła się do zarzutu wyrażenia zgody pacjentów na przetwarzanie danych osobowych, argumentując, że żadnemu pacjentowi nie została przekazana żadna informacja handlowa od dnia obowiązywania znowelizowanej ustawy Prawo farmaceutyczne – tj. od 1 stycznia 2012 r. Spółka nie podejmowała od tego czasu też żadnej aktywności reklamowej. Przytaczając definicje pojęcia "marketing", zauważyła że stanowi ono pojęcie szersze niż pojęcie "reklama", a zatem utożsamianie przez organ zakazu reklamy wynikającego z art. 94a ustawy, z pojęciem "marketingu" było nieprawidłowe. Podniosła również zarzut braku wiary jakoby zakres korzyści, których beneficjentem jest pacjent ograniczał się jedynie do sprawowania tej opieki.

Dalej spółka wyjaśniła na czym dokładnie polegał prowadzony przez nią program, jakie korzyści wynikały z niego dla pacjentów oraz podniosła, że program nie jest odosobniony na rynku aptek w województwie [...]. Z kolei w kwestii ustaleń dotyczących wyjątkowości programu, skarżąca wskazała, że tok rozumowania organu w tej materii podważa celowość prowadzenia efektywnej opieki farmaceutycznej, a więc stoi w sprzeczności z zapisami ustawy o izbach aptekarskich. Podniosła również, że organ błędnie uznał, że katalog usług świadczonych przez aptekę zdefiniowany w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne jest katalogiem zamkniętym, a zatem w aptece postrzeganej jako placówce ochrony zdrowia, powinna istnieć możliwość realizowania prawa pacjentów do pełnej opieki farmaceutycznej, w tym do monitorowania terapii pacjentów na podstawie historii terapii lekowej.

W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Główny Inspektor Farmaceutyczny na wstępie wskazał, że skarżąca zmieniła swoją nazwę na "[...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" z siedzibą w [...]. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji co do uznania, iż uczestnictwo aptek skarżącej w programie [...] stanowi niedozwoloną formę reklamy.

Następnie organ przytoczył treść art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Posiłkując się dorobkiem orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał na rodzaje działań reklamowych, jakie stanowią niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności w myśl przywołanego przepisu. Organ przyjął za swój utrwalony w orzecznictwie pogląd zgodnie, z którym za działania reklamowe powinny zostać uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymywanie "starych", a także programy lojalnościowe, w szczególności prowadzony przez stronę "[...]".

Następnie organ zwrócił uwagę, że programy lojalnościowe mają na celu nie tylko pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług, ale również kształtowanie pozytywnego wizerunku spółki wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta. Podstawą sukcesu miałoby być wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania, które miałoby nastąpić z uwagi na zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Organ, wskazując na powyższe, podniósł, iż "[...]" należy uznać za program lojalnościowy, organizowany w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki uczestniczącej w programie. Fakt prowadzenia ww. programu w aptekach należących do spółki został potwierdzony przez skarżącą jej oświadczeniem oraz wynika z Karty [...], na stronie której zamieszczona została informacja o aptekach uczestniczących w programie. Ponadto Karty [...] wydawane były przez farmaceutów i techników farmaceutycznych świadczących usługi w aptekach spółki, potwierdzenie tego faktu Zatem w ocenie organu odwoławczego już prowadzenia programu lojalnościowego powodowało naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 p.f. Następnie organ wskazał, że działalność reklamowa w/w aptek była prowadzona od dnia 1 stycznia 2011 r. i trwała do chwili wydania decyzji.

W dalszej kolejności organ odwoławczy opisał sposób w jaki określono wysokość nałożonej kary, cytując odpowiednie przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz uznał, że organ I instancji w sposób prawidłowy wymierzył skarżącej karę i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję także w tym zakresie. Następnie szczegółowo opisał na czym polegało uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym oraz jego istotę.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, organ odwoławczy wskazał, że obowiązki w zakresie prawidłowej farmakoterapii i współpracy farmaceuty z pacjentem oraz lekarzami, o których w odwołaniu wspomniała strona, wynikają z przepisów obowiązującego prawa i nie potrzebują do ich obowiązywania dodatkowych działań ze strony skarżącej, w szczególności prowadzenia program lojalnościowego.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu tendencyjności rozstrzygnięcia oraz niedawania wiary wyjaśnieniom spółki, GIF podkreślił, że to nie Okręgowa Izba Aptekarska w [...], lecz organ inspekcji farmaceutyczny jest władny do prawnej oceny działań podejmowanych przez przedsiębiorcę. Uznał również ocenę przedstawioną w zaskarżonej decyzji za wyczerpującą, spójną i opartą na obowiązujących przepisach prawa.

Analizując "[...]" GIF podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji, który uznał, że organizator programu [...] Spółka z o.o., tak sformułował formularz zgłoszeniowy do programu, aby pacjent, chcąc w nim uczestniczyć, zmuszony był do wyrażenia zgody na otrzymywanie środkami komunikacji elektronicznej informacji handlowych.

Podzielił przy tym również pogląd organu wojewódzkiego, że pojęcie "marketing" należy rozumieć, jako szeroko rozumiane działania, których celem jest nie tylko tworzenie i utrzymywanie popytu, ustalanie cen czy form sprzedaży, analizie i psychologii konsumenta i umiejętności wpływania na nią czy budzeniu potrzeb społecznych, ale również na reklamie i promocji sprzedaży. Organ nie dał zarazem wiary twierdzeniom strony, że ten nie przekazywał zarejestrowanym pacjentom informacji handlowej, od dnia wejścia w życie znowelizowanych przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, gdyż z uwagi na zasady racjonalnego rozumowania nie można przyjąć, iż umieszczenie tych klauzul było pozbawione celu, jaki został umieszczony ich treści, tj. promowania towaru, usług i wizerunku przedsiębiorcy. Dalej organ podkreślił, iż wobec stworzonego wrażenia świadczenia opieki bardziej wyspecjalizowanej, niż określona w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, Program przymuszał pacjentów do pozostania wśród klientów tych aptek i dokonywania tam kolejnych zakupów przez co stawali się oni ich lojalnymi klientami.

Wobec powyższego uznał, że organ I instancji trafnie stwierdził stan naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. w określonym przedziale czasowym i trafnie zdecydował o nałożeniu kary.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie "[...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" z siedzibą w [...] wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów:

1. Art. 94a ust 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że skarżąca swoim działaniem naruszyła zakaz reklamy, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że wskazany przedmiotowego zakazu nie naruszył i miało wpływ na treść decyzji.

2. Art. 80 k.p.a. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów i przyjęcie, że zgromadzony materiał dowodowy świadczy o naruszeniu przez skarżącą przepisów prawa farmaceutycznego, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów prowadzi do odmiennego wniosku i miało wpływ na treść decyzji.

3. Art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie i dokonanie w sposób niepełny i nieprawidłowy zgromadzenia materiału dowodowego co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego i mogło mieć wpływ na treść decyzji,

W uzasadnieniu skargi spółka odnosząc się do argumentów przedstawionych przez organ w zakresie uznania prowadzonego przez nią "[...]" za program lojalnościowy, wskazała, że nie miał on cech reklamy, a osoby objęte programem nie uzyskiwały żadnych rabatów, bonusów, ani innych korzyści. Działanie to miało na celu usprawnienie pracy farmaceutów i ułatwienie pracownikom apteki prawidłowej obsługi pacjentów.

Dalej skarżąca podkreśliła, że poprawa sprawności i jakości świadczonej przez farmaceutów pracy, poprzez jej ułatwienie, nie może być uznana za działania naruszające zakaz reklamy. Za chybione z kolei uznała twierdzenia organów obu instancji jakoby o reklamie miały świadczyć zapisy regulaminu związanego z programem farmaceutycznym. Wskazała przy tym, że celem tych zapisów było wypełnienie obowiązków wynikających z Ustawy o Ochronie Danych Osobowych, a organy farmaceutyczne nie przedstawiły żadnych dowodów świadczących o tym, że skarżący wykorzystywał pozyskane dane do reklamowania swoich aptek albo usług w nich świadczonych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie omawiając niezasadność zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cytowanej ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga "[...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" z siedzibą w [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nie naruszają prawa.

W niniejszej sprawie okolicznością sporną było ustalenie czy "[...]" jest w swojej istocie programem lojalnościowym i czy taka działalność apteki wypełnia znamiona ustawowego zakazu reklamy zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy.

Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239 Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi'. Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne.

Mając na uwadze prezentowane stanowisko, za reklamę apteki można uznać każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji materiałów, przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo aptek lub prowadzenie przez nie programów lojalnościowych. Wyłączona spod ustawowego zakazu została jedynie określona w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuacja, w której apteka kieruje do publicznej wiadomości informacje o lokalizacji i godzinach pracy. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu związane konsumentów z konkretną apteką, czy też stworzenie u nich wrażenia "dobrowolnego przymuszenia" samych siebie do pozostania klientami apteki, stanowić będzie zakazaną przepisami ustawy reklamę.

Prezentowana powyżej definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

Odnosząc się do zarzutów skarżącej w zakresie braku podstaw do uznania "[...]" za program lojalnościowy, Sąd uznaje, że organy farmaceutyczne w sposób prawidłowy dokonały ustaleń faktycznych w sprawie. Organizatorem Programu, który rozpoczął się 1 stycznia 2011 r. była skarżąca spółka. Program prowadzony był we wszystkich aptekach do niej należących. Sąd zauważył, że jak wynika ze znajdującej się w aktach administracyjnych "karty indywidualnej opieki farmaceutycznej", na podstawie której następowała rejestracja uczestników programu, osoba rejestrowana, która zobowiązana była do podania swojego numeru telefonu oraz adresu poczty elektronicznej e-mail, zobowiązana była jednocześnie do wyrażenia zgody na: otrzymywanie od spółki informacji handlowych za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1422, dalej jako "ustawa o świadczeniu usług"), a także na przetwarzanie danych osobowych w zakresie podanym w formularzu w celach marketingowych przez spółkę, w tym na ich udostępnianie fundacjom współpracującym ze skarżącą w celu realizacji ich celów statutowych. W przypadku niewyrażenia przez pacjenta zgody na powyższe działania, rejestracja w programie była niemożliwa.

W tym miejscu warto zauważyć, że Informacja handlowa została zdefiniowana w art. 2 ust. 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, stanowiącym implementację art. 2 lit. f dyrektywy 2000/31/WE, jako każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi. Definicja ta pokrywa się w znacznej mierze z definicją reklamy zawartą w art. 2 pkt 1 dyrektywy 84/450/EWG o reklamie wprowadzającej w błąd. Jedyną różnicą są wyłączenia z zakresu definiowanego pojęcia (za: Prawo reklamy i promocji, pod red. E. Traple, Warszawa 2008, s. 710). W doktrynie zgodnie podkreśla również się, że pojęcie to obejmuje swoim zakresem działania przedsiębiorcy w zakresie reklamy pośredniej i bezpośredniej, reklamy publicznej i niepublicznej, marketing bezpośredni, promocje sprzedaży, sponsorowanie, propozycje zawarcia umowy, a także działania public relations, celem których jest promocja wizerunku (za: X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Warszawa 2004, s. 54-55) Dlatego tez dywagacje .

Nie budzi zatem wątpliwości Sądu, że zawarcie w karcie rejestracyjnej takich zapisów przesądza również o jej marketingowym charakterze. Bez wątpienia postawienie przy rejestracji wymogu wyrażenia zgody na: otrzymywanie informacji handlowych drogą elektroniczną należy uznać za działanie spółki zmierzające do zapewnienia sobie możliwości prowadzenia w ten sposób reklamy. Okoliczność ta stanowi złamanie zakazu reklamy wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne nawet w przypadku, w którym jednoznacznie można by było stwierdzić, że Program sam w sobie, faktycznie nie nosiłby znamion programu lojalnościowego.

Jednocześnie Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż "[...]", jako program lojalnościowy, stanowi jedną z form reklamy. Takie programy służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich do nabywania tam produktów leczniczych.

Sąd zauważa, że z treści regulaminu programu indywidualnej opieki farmaceutycznej wynika (zgodnie z § 5 pkt 5.4), że uczestnicy programu zostaną powiadomieni o zakończeniu lub zawieszeniu programu z wyjątkiem konieczności natychmiastowego zakończenia Programu z uwagi na zmianę sytuacji prawnej, w której prowadzenie Programu nie będzie dłużej zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powyższego Sąd nie daje wiary twierdzeniom skarżącej, że w związku z nowelizacją przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne w 2012 r., zaprzestała ona rozsyłania informacji handlowych do uczestników programu. Stawia to pod znakiem zapytania celowość zapisów regulaminu oraz karty indywidualnej opieki farmaceutycznej. Skarżąca chcąc zachować się zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, po wejściu w życie przedmiotowego zakazu reklamy powinna albo zamknąć program (tak jak sama to przewidziała w regulaminie) albo zmienić zapisy znajdujące się na karcie indywidualnej opieki farmaceutycznej.

W ocenie Sądu również zgromadzone w postępowaniu administracyjnym, dokumenty potwierdzają w sposób jednoznaczny korzyści wynikające z działania programu, w zakresie zwiększenia się sprzedaży, ponieważ osoby partycypujące w Programie mogły czuć się "związane" z daną apteką, co miało przełożenie na wybór przez nie miejsca robienia zakupów. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać informowanie i zachęcanie do zakupu oferowanego asortymentu w danej aptece poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści lub powodował uczucie związania z daną apteką. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowej aptece. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy prezentowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przedstawione na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm.

W uprzednio cytowanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 podkreślono, iż "Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Sąd zwraca również uwagę, na fakt, uznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 1756/12) za działania reklamowe tych działań, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych", jak również stwierdzenie, że "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe". Również w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 2617/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał program lojalnościowy za jedną z form reklamy.

Kończąc swoje rozważania w tym zakresie Sąd stwierdza, że nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się wewnątrz punktu aptecznego jak i poza nim, gdyż przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższych rozważań, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż prowadzenie przez nią programu lojalnościowego nie naruszało przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Marketingowy charakter programu implikujący poczucie związania klienta z konkretną apteką ma swoje komercyjne podwaliny, w postaci woli zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd stwierdza także, że organ zasadnie wymierzył spółce karę i prawidłowo oszacował jej wymiar, który ściśle uzależniony jest, w myśl art. 129b ust. 1 i 2 p.f od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu z art. 94 ust. 1 p.f. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła. Na wysokość wymierzonej kary miała również wpływ okoliczność, że skarżąca nie była wcześnie karana za podobne naruszenia. Wymierzona kara nie jest w ocenie Sądu nadmiernie surowa, jednocześnie spełni zarówno funkcję penalną, jak i prewencyjną.

W dalszej kolejności, Sąd stwierdza, że wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.