Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 285/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2022-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Anetta Chołuj, Sędzio Asesor WSA Anna Kuczyńska-Szczytkowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2022 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. w T. na uchwałę Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 21 lutego 2022 r. Nr. 4927/VI/22 w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny formalnej wniosku o dofinansowanie projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z 28 stycznia 2021 r. O. SP. z o.o. w T. (dalej: skarżący, strona, wnioskodawca) wystąpiła do Dolnośląskiej Instytucji Pośredniczącej (dalej: DIP, organ) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (nr naboru: [...]) – Oś priorytetowa: Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 3.1 : Produkcja i dystrybucja energii ze źródeł odnawialnych, o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (dalej: Projekt). Jak wynikało z zapisów wniosku, projekt realizowany na podstawie Umowy Partnerskiej przez konsorcjum 9 podmiotów gospodarczych wchodzących w skład Z. (dalej: ZKE), przy czym Liderem projektu jest skarżąca spółka, pozostałe to spółki celowe.

Z zawartego we wniosku opisu projektu wynika, że inwestycja obejmuje 8 elektrowni fotowoltaicznych o mocy 1MW każda, wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz systemem monitorowania i zarządzania energią, na terenie gminy B.. Pojedyncze zadanie inwestycyjne przewidywało wykonanie robót budowlanych polegających na wybudowaniu kompletnej elektrowni fotowoltaicznej, składającej się z: modułów fotowoltaicznych, inwertera, konstrukcji wsporczej, kabla AC i DC, instalacji uziemiającej, rozdzielnicy, instalacji teletechnicznej, złącza kablowego oraz ogrodzenia i monitoringu wraz z oświetleniem. Budowa ww. elektrowni fotowoltaicznych miała skutkować zwiększeniem wytwarzania energii z odnawialnych źródeł na potrzeby członków ZKE, a w efekcie ograniczeniem emisji szkodliwych substancji. Projekt został określony jako komplementarny z projektami realizowanymi przez G. sp. z o.o. w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, a obejmującymi: a) Projekt 1 - budowę GPO 20/11kV w celu przyłączenia jednostek generacji O2 o mocy 28 MW w gminie B. wraz z budową linii kablowej 11kV w relacji GOP 20/110kv – Stacja R 312 T., które w połączeniu z komplementarnym Projektem 2 tworzą sieć dystrybucyjną, do której zostaną podłączone elektrownie będące przedmiotem obecnego Projektu; b) Projekt 2 - budowę 55 prefabrykowanych stacji SN zlokalizowanych przy źródłach O2, budowę linii kablowych SN w relacji: źródła O2-Stacja R312 T. oraz w relacji O2 –GPO 20/11kV, budowę mikrosieci nV zasilanej z inteligentnego systemu SN w Z. We wniosku stwierdzono, że Projekt 2, w połączeniu z komplementarnym Projektem 1 w ramach działania 1.1.2 POIiŚ tworzą sieć dystrybucyjną, do której podłączone zostaną będące przedmiotem obecnego Projektu elektrownie.

Pismem z 8 grudnia 2021 r. wnioskodawca został poinformowany przez DIP o odrzuceniu wniosku z powodu niespełnienia kryterium nr 3 oceny formalnej (specyficznego): ocena występowania pomocy publicznej/pomocy de minimis

Zdaniem ekspertów oceniających Projekt nie jest zgodny z przepisami o pomocy publicznej i nie spełnia on efektu zachęty, o jakim mowa w art. 6 ust. 2 i art. 2 pkt 23 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107

i 108 Traktatu (Dz.U. L 187 z 26.06.2014, s.1, dalej: GBER). DIP wskazała, że wnioskodawca nie dochował warunku, by złożyć wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad Projektem lub rozpoczęciem działalności, bowiem realizując projekty komplementarne (Projekt 1 i Projekt 2) G. sp. z o.o. – będąca podmiotem powiązanym ze skarżącą Spółką ( jedynym udziałowcem O. jest A. G., który jest jednocześnie udziałowcem Z.) - wybudowała stacje transformatorowe, które pierwotnie stanowiły część planowanych inwestycji dotyczących budowy odnawialnych źródeł energii, będących przedmiotem Projektu. Jak podkreślił organ, do pierwotnie złożonego wniosku lider projektu dołączył m.in. pozwolenia na budowę wydane w 2018 r. dla spółek – partnerów Projektu, które obejmowały swoim zakresem zarówno budowę elektrowni fotowoltaicznych, jak i stacji transformatorowych. Pozwolenia te zostały przeniesione z poszczególnych partnerów, na ich wniosek, na G. sp. z o.o., realizującą sieć dystrybucji energii. W sprawozdaniach finansowych spółek celowych, odpowiedzialnych za budowę poszczególnych elektrowni, w bilansie za 2019 r. wykazane zostały trwałe aktywa w budowie, zaś w budżecie projektu w I i II wersji wniosku ujęto koszt budowy stacji transformatorowych (w kwocie 0 zł). Budowa sieci dystrybucyjnej wraz ze stacjami transformatorowymi została zakończona we wrześniu 2020r.

W uzasadnieniu swojego stanowiska DIP podkreśliła, że jakkolwiek bezspornie to wnioskodawca określa zakres projektu, to jednak w przypadku pomocy publicznej organ zobowiązany jest do zweryfikowania, czy inwestycja określona we wniosku stanowi jednolitą, odrębną całość, czy też jedynie część procesu inwestycyjnego. Z definicji "efektu zachęty" wynika bowiem wyraźnie, że efekt ten należy badać w sposób rozszerzający (całościowy zakres inwestycji), a nie jak wskazuje wnioskodawca, w sposób zawężający (zakres projektu). Odnosząc się do argumentacji o komplementarności Projektu z Projektem1 DIP wyjaśniła, że o komplementarności można mówić, gdy wyniki, rezultaty i efekty jednej niezależnej inwestycji mogą zostać wykorzystane w innej inwestycji, bądź jedna niezależna inwestycja skutkuje realizacją innej niezależnej inwestycji. Tymczasem zakres inwestycji określonej we wniosku świadczy o realizacji jednej większej inwestycji, składającej się z kilki części procesu inwestycyjnego (budowa sieci dystrybucji, elementem której są stacje transformatorowe jest niezasadna bez realizacji farm fotowoltaicznych, ponieważ każda farma będzie podłączona do konkretnych stacji transformatorowych). Z uwagi na fakt, że stacje transformatorowe zostały wykazane w budżecie projektu jako wydatki niekwalifikowane, są traktowane jako element projektu tj. część działań bezwzględnie z projektem związana. Na poparcie tego stanowiska DIP powołała się na wydana dla potrzeb niniejszej sprawy opinię UOKiK, w której również stwierdzono, że zawarta w art. 2 pkt 27 rozporządzenia GBER definicja "rozpoczęcia prac" ma odniesienie do konkretnej inwestycji, a zatem efekt zachęty powinien być analizowany w aspekcie całego projektu (rozumianego jako cała inwestycja) czyli wszystkich działań koniecznych dla jego realizacji, a nie jedynie części procesu inwestycyjnego. Zdaniem UOKiK, Projeku nie można uznać za niezależny od projektu zrealizowanego przez G. sp. z o.o., ale oba tworzą jedno przedsięwzięcie inwestycyjne. Organ podkreślił, że wymóg spełnienia efektu zachęty jest wyrazem dążenia do tego, by w UE była udzielana tylko tzw. "dobra pomoc" tj. taka, która jest niezbędna dla beneficjenta dla realizacji projektu – a więc gdyby beneficjent zaangażował się w projekt nawet bez pomocy, to nie spełnia ona efektu zachęty. Komisja Europejska przyjęła, że wszystkie fazy inwestycji objętej dofinansowaniem, bez względu na ich technologiczna wagę i rolę w procesie inwestycji należą do tego samego projektu, jeżeli są częścią ogólnego planu. Wnioskodawca zaś jako element projektu dotyczącego farm fotowoltaicznych wskazał stacje transformatorowe (w odniesieniu do części projektu dot. każdego z partnerów) i były one objęte pozwoleniami na budowę wydanymi na rzecz tych partnerów, następnie dopiero przeniesionymi na G. sp. z o.o. Tym samym poprzez budowę (w 2020 r.) stacji transformatorowych dedykowanych dla poszczególnych farm fotowoltaicznych rozpoczęto realizację projektu jeszcze przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Końcowo DIP zwróciła uwagę, że przyznanie pomocy przez państwa członkowskie nie powinno prowadzić do zakłócenia konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom. Przyznanie wsparcie dla inwestycji, która zostałaby przeprowadzona również w przypadku braku pomocy skutkowałoby jedynie polepszeniem sytuacji finansowej przedsiębiorstwa wnioskującego o pomoc, przez co nie spełniałoby przesłanki ustalonej w art. 107 TFUE.

Spółka nie zgodziła się z powyższym stanowiskiem DIP i wniosła protest, w którym podniosła zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 w zw. Z art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej przez brak rzetelnej i obiektywnej oceny Projektu i bezzasadnym uznaniu, że nie spełnił on kryterium specyficznego nr 3, a także naruszenie art. 37 ust.1 ustawy wdrożeniowej oraz art. 125 ust. 3 lit.a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 (Dz.U. UE. L. 2013.347.320 z 20 grudnia 2013 r. – dalej: rozporządzenie ogólne) poprzez niezapewnienie wnioskodawcy przejrzystych i rzetelnych reguł obowiązujących przy ocenie Projektu.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego (dalej: IZ) podjął w dniu [...] lutego 2022 r. uchwałę nr [...] o nieuwzględnieniu protestu.

W skardze z powyższe rozstrzygnięcie IZ strona wniosła o uwzględnienie skargi, stwierdzenie że ocena Projektu została przeprowadzona niezgodnie z prawem oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ, a także zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Zarzuciła, że DIP oraz IZ dopuściły się naruszenia art. 37 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 6 ust. 2 rozporządzenia GBER poprzez dowolną ocenę Projektu i stawianie wymagań względem wnioskodawcy niewynikających z przepisów prawa, w szczególności w zakresie spełnienia tzw. efektu zachęty w rozumieniu art. 6 ust. 2 Rozporządzenia GBER.

Organy błędnie uznały, że budowa stacji transformatorowych dla poszczególnych instalacji fotowoltaicznych przed złożeniem wniosku o dofinansowanie oznacza rozpoczęcie realizacji Projektu, bezpodstawnie przyjmując, że zakres inwestycji określonej we wniosku o dofinansowanie świadczy o faktycznej realizacji jednej, większej inwestycji składającej się z kilku części procesu inwestycyjnego (tj. budowy sieci dystrybucji, której elementem są stacje transformatorowe i realizacji farm fotowoltaicznych, które będą podłączone do konkretnych stacji transformatorowych), wobec czego należy uznać, że faktyczna inwestycja została sztucznie podzielona w celu umożliwienia skorzystania z innego źródła dofinansowania publicznego dla poszczególnych jej elementów. Błędnie również organ przyjął, że stacje transformatorowe zbudowane przez G. sp. z o.o. w bezpośredniej bliskości samej farmy PV są dedykowane dla konkretnych przedsięwzięć usytuowanych na konkretnych (wskazanych we wniosku o dofinansowanie) działkach ewidencyjnych i należy je wraz z Projektem należy uznać za jedno przedsięwzięcie inwestycyjne – pomimo, że zostały one zrealizowane jako komplementarne z Projektem i pomimo wyodrębnionych innych rodzajowo wydatków, zakresu prac czy też pozostałych elementów. W ocenie Skarżącej wybudowanie infrastruktury sieci dystrybucyjnej przez G. nie może zostać uznane za rozpoczęcie prac budowlanych w zakresie wynikającym z Wniosku o dofinansowanie Projektu, gdyż: a) przedmiotem Projektu jest budowa ośmiu elektrowni fotowoltaicznych o mocy 1 MW wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz systemem monitorowania i zarządzania energią, a w ramach każdego z ośmiu zadań inwestycyjnych przewidziano wykonanie robót budowlanych polegających na wybudowaniu kompletnej elektrowni PV; b) budowa stacji transformatorowej przez O., czy szerzej rozbudowa sieci dystrybucyjnej, następuje niezależnie od procesu budowlanego dla jednostki wytwórczej prowadzonego przez inwestora - Wnioskodawcę; c) okoliczność, że jednostka wytwórcza nie może rozpocząć działalności operacyjnej bez połączenia z siecią O. nie przesądza o tym, że etapem budowy instalacji PV jest budowa sieci dystrybucyjnej czy stacji transformatorowej.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 56 ust. 2 pkt1w zw. z art. 58 ust. 1w zw. z art. 53 ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 1-2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a) rozporządzenia ogólnego oraz art. 41 ust. 112 kpp 1 art. 52 ust. 1 kpp poprzez brak zachowania rzetelności, przejrzystości i prawidłowości przy rozpoznaniu protestu. IŻ bowiem, pomimo pozornej objętości i rzetelności rozstrzygnięcia, faktycznie powieliła negatywną ocenę wniosku dokonaną przez DIP. Tym samym nie zapewniono wnioskodawcy przejrzystych i rzetelnych reguł oceny Projektu, nie dokonano rzeczywistej weryfikacji wniosku o dofinansowanie i analizy całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie, a zamiast tego bezkrytyczne oparto się w całości na stanowisku wynikającym z treści opinii UOKiK z dnia 25 października 2021 r. Skutkowało to de facto odstąpieniem przez oceniających od faktycznej weryfikacji spełnienia Kryterium nr 3, a co skutkuje wadliwością weryfikacji dokonanej przez IZ w ramach rozstrzygnięcia Protestu oceny Projektu i prowadzi do konkluzji, iż ocena w Rozstrzygnięciu miała charakter powierzchowny i schematyczny, opierający się na zgeneralizowanych tezach i arbitralnych ocenach, jak również wykraczała poza wiążące Wnioskodawcę przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Organ działał zatem niezgodnie z procedurą wyboru projektów i naruszył przepisy odnoszące się do procedury odwoławczej, co skutkowało brakiem rzetelnej i obiektywnej oceny Projektu, a co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia prawa Skarżącej do skutecznego środka prawnego i dobrej administracji.

Powyższe zarzuty strona obszernie uzasadniła w pkt 1-97 skargi. Podkreśliła m.in., że efekt zachęty rozumiany jako zakaz rozpoczęcia prac nad danym projektem przed złożeniem wniosku o pomoc, należy odnosić do konkretnego przedsięwzięcia a w konsekwencji należało w pierwszej kolejności określić zakres przedmiotowy inwestycji (projektu). Projekt Wnioskodawcy miał precyzyjnie określony zakres i obejmował budowę ośmiu kompletnych elektrowni fotowoltaicznych (składających się odpowiednio z modułu fotowoltaicznego, inwertera, konstrukcji wsporczej, kabli AC i DC, rozdzielnicy, instalacji teletechnicznych i złączy kablowych), z uwzględnieniem ogrodzenia i monitoringu uzasadnionych względami bezpieczeństwa. Natomiast wykonanie sieci dystrybucyjnej, a także budowa stacji transformatorowych, nie były objęte zakresem przedmiotowym Projektu. W okolicznościach niniejszej sprawy to O. (G.) jest spółką dystrybucyjna, która określa warunki i miejsce przyłączenia. Jest także właścicielem sieci dystrybucyjnej, która jest siecią istniejącą (wybudowaną), a nie siecią która ma powstać w przyszłości.

Zdaniem Strony, weryfikacja spełnienia przez Projekt "efektu zachęty" powinna również uwzględniać że planowana inwestycja dotyczy konkretnych, regulowanych działań z zakresu energetyki, charakteryzujących się m.in. komplementarnością szeregu przedsięwzięć, które stanowią powiązaną sieć elementów zarządzanych przez rozmaite podmioty, w tym również przedsięwzięć, które podlegały wcześniej dofinansowaniu. Taka sytuacja dotyczy zrealizowanych ze wsparciem unijnym stacji transformatorowych, które stanowią element infrastruktury sieci dystrybucyjnej, zarządzanej przez właściwego operatora systemu dystrybucyjnego (G.).

Zdaniem Skarżącej IP nie uwzględniła przy ocenie Projektu jego specyfiki. Nie można przyjąć założenia, że projekt przeznaczony do dofinansowania nie może w żaden sposób - technologiczny, prawny czy też funkcjonalny - wiązać się z jakimikolwiek dotychczasowymi przedsięwzięciami. Analiza powiązania Projektu z projektami komplementarnymi powinna uwzględniać rzeczywiste założenia i intencje Projektu, wynikające z wniosku o dofinansowanie. O tym, że w rozpoznawanej sprawie nie można mówić o jednej, sztucznie podzielonej inwestycji, świadczy odrębność techniczna i prawna sieci od jednostek wytwórczych

W szczególności, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, podkreślenia wymaga, iż: a) Projekt został opisany w zakresie rzeczowym i finansowym jako odrębne przedsięwzięcie niż projekt sieci dystrybucyjnej z wyraźnie wyodrębnionymi innymi rodzajowo wydatkami oraz innym zakresem prac, a także odrębnym biznes planem oraz wskaźnikami; b) w ramach Projektu na każdą z farm uzyskano oddzielne pozwolenia na budowę, a dodatkowo każda z nich posiada oddzielne techniczne warunki przyłączenia ,a podobnie w przypadku sieci dystrybucyjnej jej budowa została zrealizowana na podstawie odrębnych pozwoleń na budowę jako samodzielne przedsięwzięcie budowlane; c) przeznaczenie obydwu inwestycji - przepisy prawa w sposób jednoznaczny oddzielają infrastrukturę sieciową

i wytwórczą pod względem technicznym. - stacje transformatorowe nie mogą zostać uznane za część instalacji fotowoltaicznej, gdyż nie stanowią elementu urządzenia wytwarzającego energię. Jako element infrastruktury projektowej stanowią zatem niewątpliwie część infrastruktury Sieci dystrybucyjnej; d) działalność dystrybucyjna jest działalnością o charakterze funkcjonalnie odrębnym od działalności z zakresu wytwarzania energii elektrycznej, a podmiot będący operatorem sieci dystrybucyjnej nie może w ramach działalności koncesjonowanej podejmować działań z zakresu budowy instalacji wytwórczej; e) łączna wartość dofinansowania Projektu oraz sieci dystrybucyjnej nie przekracza progu dofinansowania wskazanego w Rozporządzeniu GBER wymagającego notyfikacji pomocy Komisji Europejskiej. Skarżąca podkreśliła też, że stacje transformatorowe należy uznać za element sieci dystrybucyjnej, a nie produkcyjnej. Urządzenia systemu sterowania i zabezpieczeń sieci ujęte w poszczególnych stacjach transformatorowych przesądzają o możliwości wdrożenia inteligentnych systemów elektroenergetycznych (Smart Grid) jako innowacyjnego rozwiązania infrastruktury sieciowej. Strona akcentuje w skardze, że z komplementarności Projektu z projektami G. nie można wywodzić, że są one od siebie zależne. Gdyby przyjąc stanowisko organu, że rozbudowa sieci dystrybucyjnej jest odgórnie równoznaczna z nieodwracalnością inwestycji w postaci budowy instalacji PV, to powodowałoby to, rozwój sieci dystrybucyjnych przez operatorów wykluczałby możliwość pozyskiwania przez inwestorów pomocy publicznej, która w praktyce determinuje opłacalność prowadzonej działalności w sektorze energetyki odnawialnej. Podkreśliła., że rozbudowa sieci dystrybucyjnej, w tym budowa stacji transformatorowych, sama w sobie nie przesądza, iż konkretne źródła O2 w rzeczywistości powstaną i zostaną przyłączone do sieci dystrybucyjnej O.

Według skarżącej również wadliwa jest argumentacja organu, że skoro stacje transformatorowe zostały wykazane w budżecie Projektu jako wydatki niekwalifikowalne, winny być traktowane jako element Projektu (część działań bezwzględnie z Projektem związana, bez której nie można byłoby uznać przedsięwzięcia za projekt). Samo uznanie, iż dany wydatek ma charakter niekwalifikowalny nie jest równoznaczne z uznaniem, iż jego poniesienie będzie stanowiło rozpoczęcie realizacji projektu, nadając inwestycji nieodwracalny charakter. Taka interpretacja została powszechnie przyjęta w stosunku do m.in. zakupu gruntu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Taką ustawą szczególną jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa).

Jak stanowi art. 1 ust. 1 tej ustawy, określa ona zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi. Zgodnie z przyjętymi w ustawie wdrożeniowej zasadami realizacji programów operacyjnych, wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym albo pozakonkursowym (art. 38 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). Konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów i uzyskały wymaganą liczbę punktów albo uzyskały kolejno największą liczbę punktów, w przypadku gdy kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na objęcie dofinansowaniem wszystkich projektów, o których mowa w pkt 1 (art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).

Konkurs jest przeprowadzany przez właściwą instytucję na podstawie określonego przez nią regulaminu (art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), który m.in. określa kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 ww. ustawy). Treść regulaminu oraz wszystkie jego zmiany właściwa instytucja podaje do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej oraz na portalu (art. 41 ust. 5 ustawy wdrożeniowej).

Zgodnie z art. 37 ust. 1 tej ustawy właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wszystkim wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów (art. 53 ust. 1). Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję zarządzającą, albo pośredniczącą, jeżeli została ustanowiona dla danego programu operacyjnego i instytucja zarządzająca powierzyła jej zadania w tym zakresie (art. 55). W przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego (art. 61 ust. 1). Zachowanie terminu do wniesienia skargi w niniejszej sprawie, o jakim mowa w art. 61 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, nie jest sporne.

Postępowanie konkursowe polega na wyłonieniu najlepszego projektu, który zagwarantuje osiągnięcie we właściwym programie operacyjnym założonego celu. Należy przy tym mieć na uwadze, że jeżeli projekt zostaje zgłoszony w trybie konkursowym, to na podmiocie aplikującym spoczywa ciężar przekonania instytucji, dokonującej wyboru najlepszych, z punktu widzenia celów danego priorytetu, w ramach którego organizowany jest konkurs projektów – do wiarygodności swych oświadczeń w aspekcie spełnienia obowiązujących w danym naborze kryteriów. Rzeczą sądu jest wyłącznie kontrola prawa. Sąd administracyjny nie jest władny dokonywać oceny słuszności, efektywności, racjonalności kryteriów konkursowych, ani tym bardziej zastępować oceniających lub weryfikować merytorycznie wiedzę ekspercką. Istota sądowej kontroli sprowadza się do analizy "sposobu dojścia" organu do konkretnego rozstrzygnięcia. Sposób oceny projektu (na danym etapie) podlega zatem sądowej weryfikacji z punktu widzenia tego, czy przeprowadzono ją nie naruszając prawa (czy m.in. wyjaśniono istotne okoliczności sprawy, nie popełniono błędów logicznych, uwzględniono wszystkie elementy wniosku, jakie powinny zostać w sprawie zbadane) - por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1783/12, LEX nr 1291811.

Wniosek o dofinansowanie projektu to dokument, w którym zawarte są informacje na temat wnioskodawcy oraz opis projektu lub przedstawione w innej formie informacje na temat projektu i wnioskodawcy, na podstawie których dokonuje się oceny spełnienia przez ten projekt kryteriów wyboru projektów. Za integralną część wniosku o dofinansowanie uznaje się wszystkie jego załączniki.

Ocena przedmiotowego wniosku dokonywana jest w oparciu o ustawę wdrożeniową oraz regulamin konkursu. Ocena projektów przeprowadzana jest w oparciu o publicznie dostępną dokumentację konkursową, stanowiącą również podstawę sądowej kontroli zgodności z prawem oceny projektu, dokonanej przez właściwą instytucję. Wnioskodawca, przystępując do konkursu godził się na wymagania i warunki określone przez instytucję organizującą konkurs w tym zaakceptował zatwierdzone w Regulaminie konkursu formalne i merytoryczne kryteria wyboru projektów.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest to, czy realizacja budowy stacji transformatorowych, będących pierwotnie integralną częścią Projektu przez powiązane ze Skarżącą przedsiębiorstwo G., w ramach odrębnego projektu – finansowanego w ramach programu Infrastruktura i Środowisko, dokonana jeszcze przed złożeniem przez Skarżącą wniosku o dofinansowanie Projektu, świadczy o tym, że doszło przed zoczeniem tego wniosku do "rozpoczęcia prac" w rozumieniu art. 2 pkt 23 rozporządzenia GBER, a tym samym że nie został spełniony w przypadku Projektu warunek "efektu zachęty".

W myśl art. 6 ust.1 rozporządzenia GBER, uznaje się, że pomoc wywołuje efekt zachęty, jeżeli beneficjent złożył do danego państwa członkowskiego pisemny wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności (...).Zgodnie z art. 2 pkt 23 powołanego rozporządzenia "rozpoczęcie prac" oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją lub pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi najpierw. Zakupu gruntów ani prac przygotowawczych, takich jak uzyskanie zezwoleń i przeprowadzenie studiów wykonalności, nie uznaje się za rozpoczęcie prac. W odniesieniu do przejęć "rozpoczęcie prac" oznacza moment nabycia aktywów bezpośrednio związanych z nabytym zakładem.

Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że dla potrzeb przywołanych regulacji pojęcie rozpoczęcia prac nad projektem należy rozumieć wąsko i że obejmują one jedynie prace wskazane we wniosku i objęte jego zakresem rzeczowym. Wyrażony w przytoczonym wyżej kryterium nr 3 - ocena występowania pomocy publicznej/pomocy de minimis, warunek "efektu zachęty" należy interpretować mając na uwadze brzmienie nie tylko brzmienie samej regulacji art. 6 ust.1 rozporządzenie GBER, w którym zdefiniowano, pomoc wywołującą efekt zachęty, ale także treść preambuły rozporządzenia, w której przybliżono jego cele i założenia, a także wyjaśnienia Komisji oraz dorobek orzecznictwa TSUE.

Jak zwraca się uwagę w pkt 18 preambuły do rozporządzenie GBER, "Aby mieć pewność, że pomoc jest niezbędna i zachęca do rozwoju dalszej działalności lub projektów, niniejsze rozporządzenie nie powinno mieć zastosowania do pomocy na działalność, którą i tak beneficjent by prowadził, nawet w przypadku braku pomocy. Pomoc powinna być wyłączona z obowiązku zgłoszenia na mocy niniejszego rozporządzenia tylko wówczas, gdy prace dotyczące realizacji projektu lub działań objętych pomocą rozpoczęto po przedłożeniu przez beneficjenta pisemnego wniosku o pomoc". Kluczowe znaczenie rozporządzenie przypisuje zatem kwestii nieodzowności pomocy dla realizacji projektu – z czym wiąże się użyte w art. 6 ust. 1 pojęcie "nieodwracalności inwestycji", do którego też w szeroko w niniejszej sprawie odwołuje się IP oraz ZWD. Wymóg spełnienia przez przyznaną pomoc publiczną "efektu zachęty" trzeba bowiem postrzegać jako realizację zobowiązania wyrażonego w art. 107 TFUE - a jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie TSUE, warunkiem zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym jest jej niezbędność (por. m.in. wyrok z 17.09.1980 r. C-730/79 praz późniejsze).

W kontekście powyższego trafnie argumentowała IZ, że efekt zachęty zachodzi tylko wówczas, gdy wnioskowana pomoc doprowadzi do zmiany zachowania przedsiębiorcy, na przykład w taki sposób, że angażuje się on w dodatkową działalność, której nie podjąłby bez pomocy lub którą podjąłby w ograniczonym, lub innym zakresie czy miejscu. Wprost na taką konieczność rozumienia "efektu zachęty" wskazano w Komunikacie Komisji z 19 kwietnia 2021 r. - Wytyczne w sprawie regionalnej pomocy państwa w pkt 5.2. Jak dalej tam wyjaśniono, pomoc nie może subsydiować kosztów działalności, którą przedsiębiorstwo i tak by prowadziło i nie może rekompensować zwykłego ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej ( pkt 58). Jeśli pomoc nie zmienia zachowania beneficjenta pomocy poprzez pobudzenie (dodatkowych) inwestycji początkowych na danym obszarze, można przyjąć, że taka inwestycja zostałaby zrealizowana na tym obszarze również bez przyznania pomocy. Taka pomoc nie wywołuje zatem efektu zachęty prowadzącego do osiągnięcia celu, jakim jest przyczynianie się do rozwoju regionalnego i spójności terytorialnej, i na podstawie niniejszych wytycznych nie może zostać zatwierdzona jako zgodna z rynkiem wewnętrznym. ( pkt 60). Toteż zasadnie organ poddał ocenie w niniejszej sprawie, czy stwierdzone okoliczności faktyczne - przede wszystkim realizacja w ramach komplementarnych projektów G. budowy stacji transformatorowych, stanowiących pierwotnie integralną część projektów budowlanych poszczególnych elektrowni fotowoltaicznych będących przedmiotem Projektu - spowodowała, że inwestycja stała się nieodwracalna. Ocena ta powinna odnosić się do zakresu przedmiotowego projektu (inwestycji). Tylko wówczas jest możliwe ustalenie czy rozpoczęły się prace związane z realizacją projektu oraz czy beneficjent naruszył obowiązek powstrzymania się z rozpoczęciem prac przed złożeniem wniosku.

Przede wszystkim zgodzić się należy z organem, że określenie "rozpoczęcie prac" musi być odnoszone do konkretnej inwestycji i zachodzi potrzeba przesądzenia co w danym przypadku składa się na jedną inwestycję. Tak jak twierdzi Skarżąca, to wnioskodawca określa zakres projektu, tym niemniej w aspekcie "efektu zachęty" musi by oceniane, jaki jest zakres stanowiącego całość przedsięwzięcia inwestycyjnego. Istota wymogu, by pomoc miała efekt zachęty jest bowiem to, by prowadziła do realizowania takich inwestycji, które bez tej pomocy nie powstałyby, Zasadnie zatem organ poddał badaniu, czy inwestycja określona we wniosku stanowi jednolitą, odrębną całość, czy tez tylko część procesu inwestycyjnego - czy w przypadku projektów 1 i 2 (realizowanych przez G. oraz Projektu realizowanego przez skarżącą , mamy do czynienia z odrębnymi projektami, czy też w istocie jest to jeden projekt inwestycyjny. UOKiK zwrócił słusznie uwagę, że w świetle interpretacji Komisji Europejskiej należało w tym kontekście rozważyć, czy każdy z tych projektów ma indywidualny sens z ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia, czy też będą realizowane przez wnioskodawcę tylko pod warunkiem, że realizowany będzie również drugi projekt.

Opisane szeroko w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały (i znajdujące potwierdzenie w treści wniosku oraz jego załącznikach) okoliczności faktyczne inwestycji i charakterystyka Projektu oraz Projektów 1 i 2 wskazują niewątpliwie na ich ścisły związek i współzależność. IZ trafnie wskazuje, że komplementarość projektów – do której odwołuje się Skarżąca, powinna być rozumiana jako stworzenie możliwości, by wyniki i rezultaty jednego projektu mogły być wykorzystane w drugim, nie zaś jako ich współzależność, szczególnie takiego rodzaju, że realizacja jednego z nich warunkuje realizację drugiego projektu. Z tego punktu widzenia budowa sieci nie musi przesądzać o realizacji konkretnych inwestycji polegających na budowie w konkretnych miejscach odnawialnych źródeł energii – siec dystrybucyjna potecjalnie mogłaby być wykorzystana przez inne niż objęte projektem farmy fotowoltaiczne. Odmiennie natomiast trzeba już ocenić budowę w ramach realizacji sieci dystrybucji stacji transformatorowych. W świetle opisanych okoliczności dotyczących projektowania budowy farm fotowoltaicznych oraz sieci dystrybucji, pozwoleń na budowę oraz pozostałej dokumentacji dotyczącej Projektu nie sposób podzielić stanowiska Skarżącej, że "stacje transformatorowe, należy uznać niezależne od Projektu, choć są względem niego komplementarne (jako miejsce przyłączenia elektrowni fotowoltaicznych)." Niewątpliwie – co potwierdza także dokumentacja związana z procesem projektowo-budowlanym, dołączona do wniosku, stacje transformatorowe stanowią element konieczny do funkcjonowania elektrownifotowoltaicznej, przez co też standardowo są elementem takich projektów i ich realizacji. Bez stacji transformatorowej nie jest bowiem możliwe przekazywanie wytworzonego w takiej elektrowni prądu do sieci i w dalszej kolejności do odbiorców. Znajduje to potwierdzenie w treści załączników do wniosku o dofinansowanie (stanowiących integralną część dokumentacji aplikacyjnej) dotyczących projektów budowlanych, z których wynika, że "(...) zostanie posadowiona stacja transformatorowa, stanowiąca integralną część elektrowni fotowoltaicznej" (vide E. sp. z o.o. w pkt 2.3 (str. 8)) i dalej w pkt 2.5 infrastruktura techniczna "elektrownia fotowoltaiczna wytwarzająca energię elektryczną ze źródła odnawialnego o mocy 998,4 kWh wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą", w punkcie 4.7 "Stacja transformatorowa jest elementem niezbędnym wchodzącym w skład elektrowni fotowoltaicznej i służy do dostosowania napięcia falowników do sieci elektroenergetycznej i nie stanowi elementu sieciowego". Nie sposób zgodzić się w tym przypadku ze Skarżącą. Same stacje transformatorowe są elementem innego projektu i jak Skarżąca dalej wskazuje stanowią element sieci dystrybucyjnej. Powyższe nie stoi w sprzeczności z możliwością budowy takich stacji w ramach realizacji sieci dystrybucji jako elementu również tej sieci , co więcej – Sąd dostrzega , że w określonych przypadkach może mieć to dla inwestora sens ekonomiczny ( poprzez objecie finansowaniem w ramach innego projektu) lub techniczny (np. z uwagi na wprowadzenie rozwiązań inteligentnego zarządzania siecią, na co powołuje się strona). Z powoływanej przez stronę specyfiki projektu wynika bowiem, że w przypadku realizacji większego przedsięwzięcia, obejmującego budowę zarówno źródeł energii odnawialnej, jak i sieci dystrybucji, mogą wystąpić elementy wspólne, tj. pełniące zasadniczą rolę zarówno dla funkcjonowania źródła energii, jak i sieci. Przykładem są właśnie stacje transformatorowe, które są z perspektywy źródła są potrzebne dla zapewnienia możliwości przekazywania wytworzonej energii, zaś z perspektywy sieci – do jej odbioru. Kluczowe zatem nie jest przyporządkowanie techniczne stacji transformatorowych do sieci dystrybucji lub do żródła energii, ale – co podkreślono na wstępie – ocena, czy ich budowa doprowadziła do nieodwracalności inwestycji. Zdaniem Sądu rację ma organ, że tak stało się w niniejszej sprawie. Stacje transformatorowe były bowiem zaprojektowane jako integralna część poszczególnych elektrowni fotowoltaicznych i zostały zrealizowane w konkretnych miejscach, przesądzając tym samym o realizacji tam konkretnych farm fotowoltaicznych, które bez nich nie mogłyby funkcjonować.

W tym kontekście zgodzić się należy z IŻ, że nie ma znaczenia czy elektrownia fotowoltaiczna stanowi czy nie urządzenie infrastruktury technicznej w świetle jakiegokolwiek orzecznictwa tylko to czy w przedmiotowym przypadku stacje transformatorowe pierwotnie zostały zaplanowane w ramach jednego procesu inwestycyjnego, a następnie zostały sztucznie wydzielone do innego procesu z uwagi na możliwość skorzystania z odrębnego procesu wsparcia publicznego.

Niewątpliwie, na co wskazuje skarżąca Spółka, wykonanie sieci dystrybucyjnej, nie jest objęte wnioskiem. Natomiast wydatki na stacje transformatorowe w budżecie projektu zostały wykazane w wartości "0". Jednocześnie jednak ujęcie stacji transformatorowych w ramach wydatków niekwalifikowanych - w przeciwieństwie do stanowiska Skarżącej – świadczy o potraktowaniu ich właśnie jako nierozerwalnej integralnej części budowy realizowanych w ramach projektu farm fotowoltaicznych.

W ocenie Sądu, w świetle powyższego, zarzuty skargi nie podważają zatem skutecznie prawidłowości dokonanej oceny, co uzasadnia oddalenie skargi, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.