Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 661/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2010-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c art. 152 art. 200 art. 203 pkt 1 art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138 par. 2 art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Jankowski,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant Aneta Kukla, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego Przedsiębiorstwa A. kwotę [...] tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wójt Gminy decyzją z dnia [...] r. nałożył na Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe "V." Sp. z o.o. z siedzibą w [...]administracyjną karę pieniężną w wysokości [...] zł za usunięcie [...]drzew bez wymaganego zezwolenia z terenu nieruchomości stanowiącej działkę nr [...]położoną w [...].

Wobec usunięcia z terenu działki pni ściętych drzew karę pieniężną obliczono

na podstawie art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. Nr 92, poz. 880 ze zm.)

Spółka "V." odwołała się od powyższej decyzji domagając się umorzenia postępowania i podnosząc, że usunięte drzewa nie przejawiały żadnych oznak żywotności, (były ułamane i uschnięte) oraz zagrażały bezpieczeństwu ludzi i mienia na terenie prowadzonego na nieruchomości ośrodka wczasowego. Ponadto Spółka kwestionowała swoją odpowiedzialność co do zasady podnosząc, że nie może ponosić odpowiedzialności za pracownika, który samowolnie dokonał usunięcia drzew.

W odwołaniu zarzucono też naruszenie prawa procesowego przez nieprzesłuchanie wskazanego przez stronę świadka, przewlekłość postępowania oraz niewłaściwe przeprowadzenie dowodu z oględzin.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...]r. uchyliło zaskarżoną decyzje i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. Z uzasadnienia decyzji wynikało, że organ odwoławczy uznał, że pracownik, który wyciął drzewa bez zezwolenia działał na rzecz zakładu, w którym był zatrudniony,

a więc ujemne skutki jego działania ponosi Spółka "V.". Kolegium nie uwzględniło również zarzutu naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy

o ochronie przyrody i wyjaśniło, powołując się na art. 83 ust. 6 tej ustawy, że wśród wymienionych w nim wyjątków od obowiązku uzyskania zezwolenia, nie wskazano drzew uschniętych, zniszczonych, czy zagrażających życiu lub mieniu i dlatego

na usunięcie również takich drzew wymagane jest zezwolenie.

Wątpliwości Kolegium wzbudziło natomiast obliczenie kary z uwagi na brak możliwości oceny, czy pomiary drzew dokonane zostały w prawidłowy sposób. Według Kolegium organ I instancji mimo braku kłód wyciętych drzew, przyjął sposób liczenia kary bez uwzględnienia liczby stanowiącej najmniejszy promień pnia, a także nie podał wieku wyschniętych drzew.

PPH "V." Spółka z o.o. zaskarżyła powyższą decyzje do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie podnosząc zarzuty bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego wobec naruszenia prawa materialnego, a to z powodu wymierzenia kary pieniężnej, mimo że drzewa usunięte nie przejawiały żadnej żywotności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 13 września 2006 r. (sygn. akt II SA/Sz 684/06) skargę oddalił i podzielił stanowisko zawarte

w zaskarżonej decyzji co do istnienia materialno – prawnej podstawy odpowiedzialności strony skarżącej, za chybione uznał zatem stawiane skargą zarzuty naruszenia prawa materialnego. Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy prawa procesowego (art. 80 kpa) i wyjaśnił, że w ponownym rozpoznaniu sprawy dokonana zostanie ponowna ocena materiału dowodowego z ewentualnym jego uzupełnieniem wskazanym w zaskarżonej decyzji.

Decyzją z dnia [...]r. Wójt Gminy, po ponownym rozpatrzeniu sprawy wymierzył Spółce "V." karę za usunięcie drzew bez zezwolenia w wysokości [...]zł. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że dnia [...]r. przeprowadzono dowód z oględzin nieruchomości, z której usunięto sporne drzewa, w toku których pomierzono tylko jeden promień usuniętego drzewa, bowiem stwierdzono brak pni pozostałych dwóch usuniętych drzew, gdyż właściciel nieruchomości nawiózł na jej teren ziemię. W związku z tym wymierzono karę na podstawie art. 89 ust. 1 i 3 oraz art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody i na podstawie przepisów wykonawczych do tej ustawy.

PPH "V." Sp. z o.o. wniosła odwołanie od powyższej decyzji i tak jak dotychczas podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...]r. po rozpatrzeniu odwołania, na podstawie art. 138 § 2 kpa uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Kolegium nie podzieliło stawianych w odwołaniu zarzutów naruszenia prawa materialnego, a uznało, że Spółka "V." jako użytkownik wieczysty nieruchomości, z terenu którego usunięto drzewa ponosi administracyjną odpowiedzialność za ich usunięcie bez wymaganego zezwolenia. Nadto Kolegium stwierdziło, że w powyższej sprawie osoba trzecia nie dokonała czynu samowolnego,

a zatem Spółka ponosi odpowiedzialność za ich usunięcie. Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji prawidłowo obliczył wysokość nałożonej na Spółkę kary. Organ II instancji zakwestionował natomiast nałożenie decyzją obowiązku uiszczenia odsetek za zwłokę.

Powodem uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy

do ponownego rozpatrzenia stanowiły jednak względy procesowe. Organ odwoławczy uwzględnił mianowicie zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie stronie ustosunkowania się do zgromadzonego materiału dowodowego oraz art. 79 kpa poprzez brak zawiadomienia pełnomocnika strony o dokonaniu w dniu [...]r. oględzin.

Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe "V." Sp. z o.o. wniosła skargą na wyżej opisaną decyzję SKO do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Szczecinie domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji ją poprzedzającej

i umorzenia postępowania ze względu na bezprzedmiotowość orzekania w sprawie,

w szczególności co do dwóch sosen zwyczajnych, które były ułamane i nie miały korony, a tym samym nie mogą być uznane za drzewa w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie przyrody.

Podstawę skargi stanowią zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego, a to art. 86 ust. 1 pkt 4, art. 83 ust. 6, art. 88 ust. 5, art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 89 ustawy o ochronie przyrody,

2) zastosowania niezgodnych z Konstytucją RP przepisów:

- art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.

o ochronie przyrody (Dz. U. z 2004 r. Nr 92, poz, 880 z poźn. zm.)

w zakresie, w jakim wskazany przepis wprowadza (odpowiedzialność administracyjną za usunięcie drzew ułamanych lub uschniętych

tj. nieprzejawiąjących cech żywotności i tym samym nieprzejawiających wartości ekologicznej, gdyż sprzeczne jest to z art. 74 ust. 2 Konstytucji i art. 2 Konstytucji, ponieważ nakładanie kary administracyjnej

w przypadku drzew ułamanych i uschniętych nie jest objęte obowiązkiem władz publicznych, albowiem nie stanowi faktycznej ochrony środowiska

i jest wyrazem, nieuzasadnionej potrzebami represji wobec podmiotów prawa,

- art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 i 3 z zw. z art. 85 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody w zakresie, w jakim wskazany przepis nie różnicuje wysokości kary pieniężnej zależnie od stanu przyrodniczego usuniętych drzew i ich walorów przyrodniczych, a także

od stanu zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, co jest niezgodne z art. 74 ust. 2 Konstytucji i art. 2 Konstytucji, gdyż przyjmuje surową odpowiedzialność administracyjną z pominięciem istotnych elementów dla oceny skutków przyrodniczych i społecznych w związku z usunięciem konarów drzew, które zagrażają bezpieczeństwu ludzi i mieniu,

3) naruszenia art. 38 Kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie

i ustalenie, iż skarżąca może ponosić odpowiedzialność administracyjną

za działanie pracownika działającego samowolnie, bez zgody i akceptacji organu spółki- Prezesa Zarządu, a tym samym, iż działanie spółki uzasadnia nałożenie administracyjnej kary pieniężnej, mimo iż faktycznie brak jest jakiegokolwiek działania ze strony spółki - organu spółki, w tym

np. akceptowania przez spółkę usunięcia drzew przez pracownika.

4) naruszenia prawa procesowego, a to:

- art. 80 Kpa - poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego i uznanie,

że skarżący błędnie pouczył pracownika M. O. - "utwierdzając

w przekonaniu, że wycięcie tylko drzew zdrowych wymaga zezwolenia", mimo iż pracownik dokonał wycięcia drzew samowolnie, bez polecenia służbowego pracodawcy, co potwierdził w swoich zeznaniach

w charakterze świadka, a także pominięcie faktu, iż pracownik nie miał prawa podejmowania samodzielnie decyzji co do usunięcia jakichkolwiek drzew czy krzewów na terenie nieruchomości,

- art. 80 Kpa- poprzez dowolną ocenę dowodów i uznanie, że doszło

do wycięcia dwóch sosen zwyczajnych, mimo iż były one ułamane,

co wynika z zeznań wszystkich przesłuchiwanych świadków, a tym samym sosny te nie miały korony i zgodnie z naukami dendrologicznymi nie mogą być uznane za drzewa, co prowadzi do wniosku, iż nie doszło

do wycięcia drzew, za które może być nałożona administracyjna kara pieniężna, a zostały wycięte jedynie pnie wcześniejszego drzewa,

za co przepisy prawa nie przewidują nałożenia administracyjnej kary pieniężnej,

- art. 80 Kpa- poprzez uznanie, że jest bezsporne, iż M. O. dokonał wycięcia drzew w zakresie powierzonych mu prac porządkowych, w sytuacji gdy okoliczność ta jest wysoce sporna, (ponieważ skarżąca twierdzi, iż nigdy nie wydawała polecenia pracownikowi wycięcia drzew, a także pracownik w przypadku tak poważnych ingerencji w drzewostan winien uzgodnić z pracodawcą zakres prac porządkowych, jednak tego zaniechał i działał całkowicie samowolnie, w związku z czym w tym zakresie dokonanie ustaleń przez SKO w [...]jest bezpodstawne.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła argumenty wcześniej już zawarte

w odwołaniach od wydanych decyzji, a także w skardze uprzednio wniesionej

do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Ponadto stwierdziła, iż organy I i II instancji uznając odpowiedzialność skarżącej, co do zasady, za usunięcie [...]drzew naruszyły art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody, poprzez błędną wykładnię słowa "drzewo". Pojęcie drzewa należy wykładać zgodnie z zasadami nauk przyrodniczych, a z nich wynika, iż drzewo musi posiadać pień i koronę, a nadto wspomagając taką wykładnię, wykładnią językową np. zgodnie z Małym Słownikiem Języka Polskiego, PWN, Warszawa 1993 - "drzewo- to wieloletnia roślina dużych rozmiarów, której główny pęd uformowany jest w postaci pnia, a pędy boczne stanowią koronę".

W związku z tym, w ocenie skarżącej, dwie ułamane sosny nie spełniały kryterium pojęcia drzewa, gdyż nie posiadały korony, która została ułamana siłami przyrody. Dodatkowo jedna sosna uschnięta, nie spełniała kryterium żywotności drzewa tj. nie była wieloletnią rośliną, gdyż w związku ze swoim stanem przestała być drzewem, a stała się drewnem, tj. martwą częścią przyrody.

Ponadto zdaniem skarżącej, organ I instancji błędnie dokonał obliczenia wysokości administracyjnej kary pieniężnej, a organ II instancji zaakceptował ten błąd.

W przypadku uchylenia decyzji - należy jeszcze raz – zdaniem skarżącej prowadzić badanie pni drzew i odkopać ziemię, którą zostały przykryte, w celu ustalenia faktycznego najmniejszego promienia pnia. W ocenie skarżącej nie jest możliwe by pnie całkowicie spróchniały, a jedynie organ nie dokonał czynności w sposób prawidłowy i rzetelny, gdyż nie był przygotowany na odkopanie pni drzew. W przypadku [...] organ nie pomniejszył wyliczonego obwodu o [...]%.

Organ nie dokonał również ustalenia wieku drzew, natomiast "ocena na powyżej [...] lat" nie znajduje uzasadnienia w zebranym materiale dowodowym.

Skarżąca podniosła również zarzut naruszenia prawa procesowego, gdyż na rozprawie administracyjnej w dniu [...]r. strona zgłosiła wniosek dowodowy w postaci przesłuchania świadka K. W. Wniosek ten został dopuszczony, jednak organ nie przeprowadził wnioskowanego dowodu, uznając, że wystarczające jest występowanie tej osoby w charakterze pełnomocnika. Nie jest to słuszny pogląd, gdyż wnioskowany świadek ma wiedzę na temat stanu drzew kilka dni przed wycięciem, przyczyn usunięcia drzew oraz informacji o składowaniu drzew :po ich wycięciu. Informacje w tej sprawie winny zostać przekazane organowi w drodze przesłuchania pod rygorem odpowiedzialności karnej, a nie składane w charakterze strony, w szczególności w trybie art. 95 kpa. Tak czy inaczej, w związku z tym, że organ dopuścił dowód z przesłuchania świadka, a następnie odstąpił od dokonania tej czynności, winien wydać w tym zakresie odpowiednie postanowienie na podstawie art. 77 § 2 kpa w zw. z art. 123 kpa. W przedmiotowej sprawie brak jest jednak jakiegokolwiek postanowienia, mimo iż pełnomocnik na rozprawie w dniu [...]r. zgłaszał uwagę, iż nie rozstrzygnięto wniosku dowodowego. Organ naruszył również art. 77 § 1 kpa gdyż nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego.

Ponadto organ II instancji naruszył art. 80 kpa poprzez zupełnie dowolną ocenę zeznań świadka, dostosowując swoje ustalenia faktyczne do prezentowanej koncepcji prawnej.

Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2009 r. (sygn. akt II SA/Sz 782/08) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy z dnia [...]r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że co do zasady rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest właściwe. Jednakże, decyzja organu I instancji została wydana z istotnym i naruszeniem przepisów kpa (brak pełnomocnika strony podczas oględzin z powodu błędnego zawiadomienia). Ponadto kwestie zawarte w punkcie 2 i 3 tej decyzji, wynikają wprost z przepisów prawa i rozstrzygnięcie w tym zakresie było zbędne.

Sąd podkreślił, że organy były związane oceną prawną zawartą w wyroku z dnia [...]r. Ponieważ w sprawie nie uległy zmianie ustalenia stanu faktycznego co do okoliczności związanych z wycięciem drzew, organy właściwie zastosowały przepisy ustawy o ochronie przyrody wobec skarżącej, a nie wobec jej pracownika.

Zdaniem Sądu błędnie natomiast została ustalona wysokość nałożonej kary. Zastosowany sposób, określony w art. 85 ust. 4 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 cytowanej ustawy, może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy można wymierzyć obwód pnia drzewa

na wysokości [...] cm. Sąd stwierdził, że w przedmiotowej sprawie kara powinna zostać wyliczona według zasad określonych w art. 89 ust. 3 powołanej wyżej ustawy

z pewnością bowiem, już w czasie sporządzania pierwszych oględzin wyciętych drzew, nie istniały kłody ściętych drzew przez co niemożliwe było ustalenie obwodu tych drzew na wysokości [...] cm, ale istniały pnie tych drzew ścięte przy ziemi, co pozwalało

na ustalenie najmniejszego promienia pnia. Nie do końca prawidłowe sporządzenie protokołu oględzin powoduje, że nawet obecne trudności związane z ustaleniem najmniejszego promienia pnia, nie pozwalają stosować mniej korzystnego dla strony sposobu ustalenia obwodu pnia, niż określony w art. 89 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody.

Pozostałe zarzuty skargi Sąd uznał za nieuzasadnione. Podkreślił też,

że represyjny charakter przepisów dotyczących kary administracyjnej za usunięcie bez zezwolenia drzew, nawet uschniętych czy zagrażających mieniu lub bezpieczeństwu, jest uzasadniony złamaniem obowiązku uzyskania zezwolenia, które to zezwolenie wydawane jest w ramach nadzoru właściwego organu nad usuwaniem drzew, w tym także między innymi nad przyczynami ich usunięcia.

Od powyższego wyroku Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe "V." Sp. z o.o. złożyło skargę kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie oraz o uchylenie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]r. i poprzedzającej jej decyzji Wójta Gminy z dnia [...]r. oraz umorzenie postępowania ze względu na bezprzedmiotowość orzekania w sprawie, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych lub uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj.:

- art. 153 p.p.s.a. przez "błędne zastosowanie i uznanie, że zawarte we wcześniej wydanym wyroku poglądy i zalecenia są wiążące",

- art. 153 w związku z art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie sprawy w jej granicach i całkowity brak oceny materiału zebranego w sprawie,

a także przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

- art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. -

o ochronie przyrody sprowadzające się do przyjęcia, że wskazany przepis "wprowadza odpowiedzialność administracyjną za usunięcie drzew ułamanych lub uschniętych, co jest sprzeczne z art. 74 ust. 2 i art. 2 Konstytucji",

* art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 i 3 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody przez zastosowanie tych przepisów, mimo iż są one niekonstytucyjne, jako sprzeczne z art. 74 ust. 2 i art. 1 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zwrócono uwagę na nierozpoznanie sprawy przez sąd w jej granicach podkreślając, iż mimo że w sprawie nie zostały wyjaśnione podstawy dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy Sąd podzielił w uzasadnieniu wyroku stanowisko organów w kwestiach merytorycznych. Brak jest również wskazań Sądu

co do sposobu ustalenia kary administracyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2010 r. (sygn. akt II OSK 523/09) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Sąd drugiej instancji uznał, że skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, mimo że nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Za uzasadnione uznał jedynie zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 i art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które to uchybienia w okolicznościach niniejszej sprawy nie tylko "mogły", ale miały istotny wpływ na wynik sprawy.

NSA wyjaśnił, że stosownie do brzmienia pierwszego z tych przepisów, rozpoznając,

na skutek złożonej skargi sprawę sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego staje się ta sama sprawa, która została w decyzji rozstrzygnięta. Tak więc przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego i jego zakres wyznacza zawarte w zaskarżonej do sądu decyzji rozstrzygnięcie.

W niniejszej sprawie podstawę prawną tego rozstrzygnięcia stanowił art. 138 § 2 kpa. Uchylając, w oparciu o wskazany przepis, decyzję organu I instancji organ odwoławczy uznał, iż z uwagi na stwierdzone przez niego uchybienie przepisom prawa procesowego (pozbawienie strony udziału w postępowaniu) koniecznym jest ponowne przeprowadzenie przez ten organ postępowania co najmniej "w znacznej części". Poza sporem jest, że tego rodzaju rozstrzygnięcie nie jest merytorycznym orzeczeniem, lecz ma charakter wyłącznie procesowy.

Sądowa kontrola legalności wydanych na podstawie art. 138 § 2 kpa decyzji, ograniczać się więc będzie wyłącznie do zbadania zgodności zawartego w niej rozstrzygnięcia z zawartymi w tym przepisie wymogami.

Naczelny Sąd Administracyjny za podstawową kwestią, do której winien odnieść się sąd, uznał czy w niniejszej sprawie zachodziła potrzeba - z uwagi na stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienia procesowe - przeprowadzenia postępowania przez organ I instancji "w całości lub w znacznej części". Podzielając pogląd organu odwoławczego, że pozbawienie pełnomocnika strony K. W. udziału w oględzinach stanowi naruszenie art. 10, 79 i 81 kpa, Sąd I instancji nie zawarł żadnych rozważań dotyczących braku możliwości sanowania tego uchybienia w postępowaniu odwoławczym, tym bardziej, że były to już kolejne oględziny terenu działki nr [...], uprzednio zniwelowanego i zasypanego ziemią i że brała w nich udział strona, tj. prezes Zarządu Spółki E. W.

NSA wywiódł dalej, że do skorzystania z przewidzianej przepisie art. 138 § 2 kpa możliwości nie jest więc wystarczające stwierdzenie, że naruszone zostały stosowne przepisy postępowania, ale należy wykazać, że ich naruszenie wymaga ponownego przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Powyższa kwestia została przez sąd pominięta o czym świadczy brak jakichkolwiek rozważań w tym zakresie. Niemniej jednak Sąd uznał za zasadne uchylenie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Podzielając stanowisko organu II instancji zawarte w zaskarżonej decyzji (s. 27 uzasadnienia) uchylił ją jednak (sentencja wyroku) co - zdaniem NSA - czyni w świetle przedstawionych wyżej motywów i orzeczenia sądu zupełnie niezrozumiałym.

Sąd drugiej instancji za trafny uznał również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji

art. 141 § 4 p.p.s.a. upatrując tego naruszenia między innymi w tym, że uzasadnienie

to jest niekompatybilne z zawartym w wyroku orzeczeniem. Stwierdzenie Sądu

I instancji, że zachodziła potrzeba uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia (k. [...]) stanowi zaakceptowanie zawartego w decyzji organu odwołującego rozstrzygnięcia, wydanego w oparciu o art. 138 § 2 kpa. Niezrozumiałym w takiej sytuacji, w ocenie Sadu drugiej instancji, staje się uchylenie zaskarżonej decyzji. Wskazuje to na ewidentną sprzeczność między zawartym w sentencji wyroku orzeczeniem a treścią uzasadnienia.

Uchylając zaskarżoną decyzję a także poprzedzającą ją decyzję organu

I instancji Sąd I instancji, na s. [...] uzasadnienia, wskazał, że powodem tego było uznanie przez Sąd, iż w niniejszej sprawie doszło do "naruszenia - przez organy I i II instancji - prawa materialnego przez niezastosowanie art. 89 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody i błędną wykładnię art. 85 ust. 1 i 2 tej instancji (...)"

Według Naczelnego Sadu Administracyjnego, skoro przedmiotem kontroli sądu była decyzja organu odwoławczego, przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji (art. 138 § 2 K.p.a.), oznacza to, że niniejsza sprawa, nie została przez organ II instancji merytorycznie rozstrzygnięta. Wobec tego wszelkie rozważania dotyczące stosowania czy też niezastosowania w tej sprawie przepisów prawa materialnego należy uznać za przedwczesne. W żadnym też wypadku z wyżej wskazanych przyczyn podstawy prawnej uchylenia obydwu decyzji nie mógł stanowić art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 i art. 152 p.p.s.a. Za niedopuszczalne bowiem NSA uznał uchylenie przez Sąd pierwszej instancji decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 kpa tylko z tej przyczyny, że nie podziela on przedstawionej w uzasadnieniu tej decyzji interpretacji przepisów prawa materialnego czy też wskazań co do ich subsumcji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po ponownym rozpatrzeniu sprawy z w a ż y ł, co następuje:

Kontrola zaskarżonej decyzji dokonana pod względem zgodności z prawem

w granicach rozstrzygania zakreślonych w art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270

ze zm., dalej p.p.s.a.), oraz z uwzględnieniem związania wykładnią prawa dokonaną

w sprawie przez Sąd II instancji (wyrok NSA z dnia 11 marca 2010 r. sygn. akt II OSK 523/09) doprowadziła do uwzględnienia skargi, aczkolwiek z przyczyn innych niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem skargi jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego

wydana – jak wynika to z jej podstawy prawnej oraz rozstrzygnięcia – na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, a więc decyzja o charakterze kasatoryjnym. W przypadku skargi na tego rodzaju decyzję odwoławczą, jak wskazał to Sąd drugiej instancji, kontrola jej zgodności z prawem musi przede wszystkim polegać na zbadaniu czy decyzja ta odpowiada dyspozycji art. 138 § 2 kpa.

Rozstrzygnięcie organu odwoławczego na tej podstawie prawnej jest bowiem, z woli ustawodawcy, swego rodzaju wyjątkiem od zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego określanej w art. 15 kpa.

Wydanie decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi jest "wyjątkiem od merytorycznego rozpatrzenia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca" (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2004 r., s. 600). Dlatego wymagane jest ścisłe interpretowanie i stosowanie art. 138 § 2 kpa. Przepis ten stanowi, że "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Z cytowanego przepisu wynika zatem, że rozstrzygnięcie organu odwoławczego wydane na podstawie art. 138 § 2 kpa ma charakter procesowy. Chodzi bowiem w tym wypadku o ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub

w znacznej części, co powinno doprowadzić do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić punkt wyjścia dla subsumpcji tego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego. Z tej przyczyny, w aktualnym stanie sprawy przedwczesne byłoby odniesienie się przez Sąd do stawianych skargą zarzutów naruszenia prawa materialnego. Na przedwczesność taką wskazuje zresztą wyrok kasacyjny Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie zaś z art. 190 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Z uzasadnienia kontrolowanej decyzji ostatecznej wynika, że organ odwoławczy wydał decyzję kasacyjną ponieważ uznał "za zasadny zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie stronie ustosunkowania się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz art. 79 kpa poprzez brak zawiadomienia pełnomocnika strony o dokonanych w dniu [...]r. oględzin", gdyż korespondencja została wysłana przez organ na adres Spółki a nie na wykazany w aktach postępowania wyjaśniającego adres pełnomocnika Spółki.

Tak więc stosownie do dyspozycji art. 138 § 2 Kpa, obowiązkiem Kolegium było wykazanie, że wskazane wyżej naruszenia prawa procesowego przez organ pierwszej instancji po pierwsze, wymagają ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznym zakresie i po drugie, że naruszenia te nie mogą być usunięte w toku postępowania odwoławczego.

Kolegium od obowiązku tego uchyliło się i mimo że sporządziło bardzo obszerne uzasadnienie decyzji, to z naruszeniem art. 138 § 2 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa nie rozważyło i nie wykazało zasadności – z punktu widzenia art. 138 § 2 kpa – wydania rozstrzygnięcia na tej podstawie prawnej. Organ odwoławczy popadł jednocześnie

w sprzeczność, bowiem uchylił decyzję organu I instancji do ponownego rozpatrzenia, mimo że uznał, iż dokonana przez ten organ ocena dowodów "nie może budzić zastrzeżeń i nie narusza zasad wiedzy logicznego rozumowania czy doświadczenia życiowego". W związku z takim procedowaniem przez organ drugiej instancji przypomnieć wypada, że naruszenie przez organ I instancji art. 10 § 1 kpa nie może stanowić samoistnej przyczyny uchylenia decyzji, jeśli może być naprawione w toku postępowania odwoławczego lub gdy naruszenie to nie ma wpływu na wyniki sprawy. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela podgląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2006 r. (sygn. akt II OSK 891/05, ONSA i WSA 2006 r. Nr 6, poz. 157), iż: "zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 kpa przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy składająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonania konkretnych czynności procesowych".

Rzeczą Kolegium było więc rozważenie czy niezastosowanie przez organ

pierwszej instancji art. 10 § 1 kpa celem umożliwienia stronie zapoznania się

z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i ewentualnego złożenia oświadczeń lub wniosków dowodowych może być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego. W aktach administracyjnych przedstawionych przez organ sądowi wraz z odpowiedzią na skargę nie ma dowodu wskazującego na zastosowanie art. 10 § 1 kpa, mimo, że przepis ten odnosi się również do postępowania odwoławczego.

Zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że w sytuacji, gdy strona ustanowiła pełnomocnika, zaś organ o czynności procesowej zawiadomił stronę, a nie pełnomocnika, to takie postępowanie stanowi naruszenia art. 10 § 1 kpa w związku z art. 79 kpa i co do zasady stanowi przejaw naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu.

W niniejszej sprawie to naruszenie prawa strony Kolegium powiązało z faktem zawiadomienia samej strony o wyznaczonych oględzinach zamiast jej pełnomocnika. Organ jednak nie rozważył, czy naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy w sytuacji, gdy strona uczestniczyła w tych oględzinach, co wynika z protokołu z dnia [...]r., w którym odnotowano obecność prezesa skarżącej Spółki przy oględzinach pni usuniętych drzew. W tej sytuacji, organ powinien był wykazać, w jaki ujemny sposób prawo skarżącej do czynnego udziału w postępowaniu zostało naruszone lub mogło zostać naruszone. Nawet gdyby przyjąć, że Kolegium kwestię tę rozważyłoby w sposób niekontrowersyjny i wykazało istotność tego naruszenia z punktu widzenia ochrony praw strony postępowania, to powinno było w dalszej kolejności rozważyć, czy jest to dostateczny powód – w rozumieniu art. 138 § 2 kpa – do uchylenia decyzji, skoro postępowanie dowodowe, wprawdzie w ograniczonym zakresie, ale może być również prowadzone przez organ odwoławczy, który z mocy art. 136 kpa jest uprawniony także do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego poprzez zlecenie przeprowadzenia tego postępowania, organowi który wydał decyzję.

Reasumując powyższe, z wyżej wskazanych względów Sąd uznał, że organ odwoławczy z naruszeniem art. 138 § 2 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa nie wykazał, że w sprawie zaistniała konieczność przeprowadzenia w całości lub znacznej części postępowania wyjaśniającego, co uzasadniałoby wydanie decyzji uchylającej rozstrzygniecie organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Powyższe uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a zatem należało uwzględnić skargę w zakresie zawartego w niej wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Przy okazji, w związku z dalej idącym wnioskiem skargi, należy wyjaśnić, że Sąd administracyjny w żadnej sytuacji procesowej nie jest uprawniony do umorzenia postępowania administracyjnego, ponieważ to może nastąpić wyłącznie w drodze decyzji administracyjnej (art. 105 § 1 kpa), zaś Sąd nie wydaje decyzji. Rodzaje wyroków Sądu administracyjnego wskazane zostały w art. 145 – 151 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ten zatem wniosek skargi okazał się bezprzedmiotowy.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy rozważy wyżej wskazane okoliczności, które legły u podstaw stwierdzenia przez Sąd wydania decyzji ostatecznej z naruszeniem art. 138 § 2 kpa w związku z art. 107 § 3 kpa i da temu wyraz w uzasadnieniu decyzji, które powinno być adekwatne do podjętego rozstrzygnięcia.

Dlatego Sąd orzekł – jak w pkt I sentencji – na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz orzekł jak w pkt II na podstawie art. 152 p.p.s.a. W oparciu o art. 200,

art. 203 pkt 1 i 205 § 2 p.p.s.a. w orzeczeniu o kosztach (pkt II wyroku) zasądzone zostały od organu na rzecz skarżącego poniesione przezeń koszty postępowania.