Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2011/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 443
law: Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw
article: art. 29 ust. 4 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Montowski, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), sędzia WSA Andrzej Siwek, , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 5 marca 2021 r. sprawy ze skargi D. P. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2020 r. znak [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności postanowienia I. uchyla zaskarżone postanowienie, II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego D. P. kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I.

Postanowieniem z [...] stycznia 2020 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] działając na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej jako P.b.) zobowiązał D. P. (dalej jako Skarżący) do przedłożenia w terminie do dnia 31 marca 2020 r.:

1. dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 P.b., tj.: oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, oraz odpowiednich szkiców lub rysunków, a także pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami, w tym zgody [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w [...], ze względu na usytuowanie przedmiotowego ogrodzenia na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (wymóg art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b.);

2. projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3. zaświadczenia Burmistrza Miasta [...] o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Powyższe zobowiązanie dotyczyło ogrodzenia wybudowanego od strony drogi publicznej na granicy działek o nr geod. [...] i [...], położonych w [...] przy ulicy [...].

W wyniku przeprowadzonej kontroli PINB ustalił, że na przedmiotowych działkach istnieje budynek mieszkalny jednorodzinny i budynek gospodarczy, wybudowane na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 16 marca 1987 r. Nr [...] wydanego M. i D. P. Projekt ani decyzja nie zachowały się.

Odnośnie do ogrodzenia ustalono, że jego długość całkowita od strony ulicy [...] wynosi 18,85 m, konstrukcja ogrodzenia to fundament wysokości od 0,34 do 0,42 m od poziomu istniejącego chodnika, słupki ogrodzenia murowane o wysokości ok. 1,55 m, przęsła wykonane ze sztachet drewnianych wysokości około 1,45 m. W ogrodzeniu wbudowana jest brama wjazdowa na posesję o szerokości w świetle 3,60 m oraz dwie furtki wejściowe o szerokości w świetle 0,95 i 0,897 m.

Dalej organ wskazał, że z wyjaśnień D. P. wynika, że ogrodzenie wybudowane było w czasie rozpoczęcia budowy, stanowiąc ogrodzenie placu budowy w końcu lat 80-tych (w drugiej połowie lat 80-tych). Ogrodzenie to było modernizacją istniejącego już wcześniej ogrodzenia, a w zasadzie modernizacją i remontem, ogrodzenie istniało przed rozpoczęciem budowy i przed nabyciem przez Skarżącego działki.

W związku z powyższym PINB wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 czerwca 2015 r. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa (...) ogrodzeń. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4 (...) budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. w brzmieniu od dnia 15 września 2015 r. roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane (...) na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 przy czym (...) do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Przez roboty budowlane należy rozumieć zdaniem organu roboty związane z budową jak też remontem lub przebudową obiektu budowlanego lub urządzeń budowlanych.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443 - dalej ustawa zmieniająca z 2015 r.), wprowadzającą przytoczone przepisy od dnia 28 czerwca 2015 r. do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe.

W rozpatrywanym przypadku, biorąc pod uwagę niejednoznaczne oświadczenie D. P. w kwestiach dotyczących budowy przedmiotowego ogrodzenia czy jego remontu i modernizacji oraz brak jakichkolwiek dokumentów potwierdzających legalność istnienia ogrodzenia oraz fakt, że ogrodzenie znajduje się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, zastosowanie w sprawie ma art. 49b P.b.

II.

Po rozpatrzeniu zażalenia Skarżącego, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...] lutego 2020 r. nr [...] uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej terminu wyznaczonego na przedłożenie dokumentów i wyznaczył nowy termin do dnia 30 kwietnia 2020 r. a w pozostałej części zaskarżone postanowienie utrzymał w mocy.

Wskazał, że w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, jednakże ust. 4 tego przepisu zastrzega, że jeżeli inwestycja niewymagająca pozwolenia na budowę realizowana jest na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymaga dokonania zgłoszenia, przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

W niniejszej sprawie inwestor nie miał możliwości dokonania zgłoszenia, albowiem przepisy obowiązujące w dacie budowy nie przewidywały zgłoszeń budowy i wówczas budowa ogrodzenia wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Jednakże art. 6 ust. 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlanego oraz niektórych innych ustaw (liberalizującej Prawo budowlane), stanowi iż do spraw wszczętych niezakończonych do dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. do dnia 28 czerwca 2015 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem WINB oznacza to, że do obecnie wszczynanych spraw należy stosować nowe przepisy, nawet jeśli postępowanie dotyczy inwestycji powstałych wcześniej.

Organ wskazał również, że zgodnie z art. 63 ust. 1 P.b. właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany przechowywać przez okres istnienia obiektu dokumentację budowy oraz opracowania projektowe i dokumenty techniczne robót budowlanych wykonywanych w obiekcie w toku jego użytkowania. W celu udowodnienia swoich twierdzeń, że ogrodzenie zostało wybudowane legalnie razem z budynkiem mieszkalnym, Skarżący powinien odnaleźć projekt budowlany budynku mieszkalnego i przedstawić go w PINB. Jeżeli przedmiotowe ogrodzenie było przewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym, PINB zobowiązany będzie umorzyć niniejsze postępowanie legalizacyjne jako bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do kwestii niedziałania prawa wstecz WINB wyjaśnił, że jest to ogólna zasada prawa, która ma zastosowanie jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych, które w niniejszej sprawie występują.

III.

Wnioskiem z 17 kwietnia 2020 r. D. P. wniósł o stwierdzenie nieważności postanowienia WINB z [...] lutego 2020 r. nr [...] wskazując na istnienie wady rażącego naruszenia prawa określonej w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez zastosowanie trybu legalizacyjnego z art. 49b Prawa budowlanego.

Po rozpatrzeniu tego wniosku, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...] września 2020 r. znak [...] odmówił stwierdzenia nieważności postanowienia WINB z [...] lutego 2020 r.

Wskazał, że co do zasady roboty budowlane, zgodnie z art. 28 P.b., można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Z art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. wynika, że budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Jednakże z art. 29 ust. 4 pkt 2 wynika, że jeżeli inwestycja niewymagająca pozwolenia na budowę realizowana jest na obszarze wpisanym do rejestru zabytków to wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1, przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Zgodnie natomiast z art. 39 ust. 1 P.b. prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Z ustaleń dokonanych w przedmiotowej sprawie wynika, że ul. [...] w [...] leży w strefie ochrony konserwatorskiej. W związku z tym (w dacie orzekania) wykonanie ogrodzenia w tej strefie wymagało zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej oraz uzyskania pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków, co wynikało z art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b.

Jak dalej wskazał GINB, z akt sprawy wynika, że inwestor nie posiadał wymaganych dokumentów. Z pisma Starostwa Powiatowego w [...] z [...] marca 2019 r. znak: [...] wynika, że w rejestrze wydanych decyzji widnieje zapis dotyczący decyzji z [...] marca 1987 r. znak: [...], którą udzielono pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i gospodarczego, brak jest jednak samej decyzji i dokumentacji technicznej do tego pozwolenia, ponieważ jak stwierdziło Starostwo nie było w obowiązku przechowywania tego rodzaju dokumentów z tamtych lat.

Zdaniem organu wobec takich ustaleń nieuzasadnione jest twierdzenie Skarżącego, że roboty budowlane dotyczące spornego ogrodzenia rozpoczęte były po dokonaniu zgłoszenia do organu administracji architektoniczno-budowlanej, bowiem takiego zgłoszenia nie odnaleziono w Starostwie Powiatowym w [...], a inwestor również w żaden sposób nie udokumentował tego faktu.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny przedmiotowej sprawy PINB i WINB prawidłowo na podstawie art. 49b ust. 2 P.b. zainicjowały postępowanie legalizacyjne nakładając na Skarżącego obowiązek przedłożenia dokumentacji niezbędnej dla celów legalizacji w myśl art. 49b ust. 2 P.b.

Odnośnie kwalifikacji ogrodzenia, które w ocenie Skarżącego powinno być traktowane jako urządzenie budowlane GINB wskazał na wyrok WSA w Opolu z 21 listopada 2013 r. sygn. akt lI SA/Op 417/13 wskazujący, że zaliczenie ogrodzenia do urządzeń budowlanych nie wyklucza, że ogrodzenie jest również obiektem budowlanym (budowlą), co wynika z brzmienia art. 29 ust. 1 pkt 23 w związku z art. 3 pkt 6 P.b. O ogrodzeniu jako urządzeniu budowlanym można mówić wtedy, kiedy jego budowa jest objęta pozwoleniem na budowę dotyczącym np. domu jednorodzinnego lub kiedy chodzi o budowę ogrodzenia innego niż te, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b. Natomiast jeżeli sprawa dotyczy wyłącznie ogrodzenia, należy traktować je jako obiekt budowlany (...).

Z zapisów ustawy Prawo budowlane wynika jednoznacznie, że co do zasady ogrodzenia nie wymagają ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b.), jednakże za wyjątkiem, o którym mowa w art. 29 ust. 4 i w art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b., kiedy dokonanie zgłoszenia jest wymagane.

Jak wynika z akt sprawy przedmiotowe ogrodzenie zostało zrealizowane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, a zatem podlegało obowiązkowi zgłoszenia.

Odnosząc się do okoliczności podniesionych przez Skarżącego, w ocenie którego zastosowany zarówno tryb postępowania jak i ustawa Prawo budowlane z 1994 r. są nieprawidłowe, GINB uznał je za nieuzasadnione.

Z wyjaśnień złożonych przez Skarżącego do protokołu z 17 lipca 2019 r. wynika, że sporne ogrodzenie wykonał w latach 80-tych ubiegłego wieku. Jak stwierdził budowa ta była legalna, bowiem zgłoszone było do Urzędu Miasta razem z budynkiem mieszkalnym i gospodarczym. W aktach sprawy brak jest takiego zgłoszenia. Wskazać jednak należy, że w świetle przepisów obowiązujących pod rządami ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. nr 38 poz. 229 ze zm. - dalej jako P.b. z 1974 r.), wykonanie ogrodzenia nie wymagało pozwolenia na budowę. Natomiast zgodnie z § 44 ust. 1 pkt 3c rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. Nr 8 poz. 48) pozwolenia na budowę wymagało wykonanie stałych ogrodzeń od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych (...).

W ocenie GINB organy prawidłowo zastosowały przepisy obowiązujące w dacie orzekania. Usuwanie skutków przedmiotowej samowoli budowlanej, prawidłowo odbywało się zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane obowiązującymi w dniu wydania zaskarżonej decyzji, bowiem nie udokumentowano, że przedmiotowe ogrodzenie zostało w całości wybudowane pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. Natomiast organ nadzorczy nie ma możliwości poszerzania materiału dowodowego i prowadzenia postępowania wyjaśniającego, jak to ma miejsce w postępowaniu zwykłym.

IV.

Skargę na powyższe postanowienie wniósł D.P. kwestionując je w całości i zarzucając naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że kontrolowane rozstrzygnięcia organów obu instancji są zgodne z prawem w sytuacji, gdy wbrew stanowisku organu nadzoru budowlanego, prawo zostało naruszone poprzez naruszenie:

1) art. 103 ust. 2 w zw. z art. 48 P.b. przez uznanie, że prowadzenie postępowania legalizacyjnego oraz wydanie postanowienia legalizacyjnego w stosunku do ogrodzenia, które w ocenie organów, zostało samowolnie wybudowane pod rządami P.b. z 1974 r. podlega rozpatrzeniu w trybie obecnie obowiązującego P.b. z 1994 r.,

2) art. 39 ust. 1 lub art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. przez uznanie, że przed uzyskaniem pozwolenia na budowę lub dokonaniem zgłoszenia wykonania robót budowlanych wykonanych pod rządami P.b. z 1974 r. na terenie wpisanym do rejestru zabytków, polegających na budowie ogrodzenia, wymagane było pozwolenie konserwatorskie,

3) art. 49b ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 9 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. przez uznanie, że ogrodzenie zabudowanej działki jest obiektem budowlanym, a nie urządzeniem budowlanym - urządzeniem technicznym i w stosunku do jego samowolnej budowy mają zastosowanie przepisy legalizacyjne, w tym art. 49b ust. 2, a nie przepisy naprawcze,

Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia, rozpatrzenie sprawy i stwierdzenie nieważności postanowienia zażaleniowego [...] WINB i poprzedzającego go postanowienia PINB oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Wskazał, że prowadząc postępowanie legalizacyjne organ jest w pierwszej kolejności zobowiązany ustalić, czy wykonane roboty są samowolą budowlaną. Powinien ustalić datę budowy, bo od takiego ustalenia uzależniony jest tryb postępowania. Jest to obowiązek organu, a nie inwestora. PINB nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, ani wyjaśniającego. Tym samym wydane postanowienie legalizacyjne rażąco narusza prawo, bowiem nie jest oparte na faktach.

Skarżący zgodził się z GINB, że w postępowaniu nieważnościowym nie przeprowadza się dowodów i wyjaśnień, co jednakże nie uprawnia organu od uchylania się od dokonania oceny i kontroli, czy wydane postanowienie jest oparte na prawie, a szczególnie na faktach. Samo orzeczenie, że nie została ustalona data budowy ogrodzenia, co ma podstawowe znaczenie w sprawie, dowodzi rażącego naruszenia prawa przez organy prowadzące postępowanie w trybie zwykłym.

W ocenie Strony postanowienie WINB a także i PINB rażąco narusza prawo bowiem kieruje go na drogę postępowania bardziej kosztowna i skomplikowaną, niż wynikałoby to gdyby stosować przepisy P.b. z 1974 r.

PINB nie przeprowadził żadnego postępowania w kierunku popełnienia samowoli budowlanej, czym rażąco naruszył prawo twierdząc, że do samowoli doszło. Tym samym orzeczenie o popełnionej samowoli budowlanej i wydanie postanowienia legalizacyjnego jest rażącym naruszeniem prawa. Skoro organ arbitralnie orzekł o samowolne budowie ogrodzenia, to procedura legalizacyjna, zgodnie z art. 103 ust. 2 P.b. powinna być przeprowadzona w trybie przepisów Prawa budowlanego z 1974 r.

Skarżący wskazał, że art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. nie obowiązywał w dacie popełnienia rzekomej samowoli budowlanej jak również dla ogrodzenia konserwator zabytków nie wyda zgody.

Ponadto w sprawie rażąco wadliwie oceniono ogrodzenie jako obiekt budowlany podczas gdy z uwagi na jego wykonanie na terenie zabudowanym budynkiem mieszkalnym jest to urządzenie budowlane.

V.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VI.

Skarga jest zasadna, bowiem GINB nie dostrzegł, że postanowienie [...] WINB i poprzedzające je postanowienie PINB są dotknięte wadą rażącego naruszenia prawa.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, że procedura stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej jest nadzwyczajnym trybem weryfikacji tego rodzaju aktu i stanowi wyjątek od przyjętej przez ustawodawcę w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości decyzji ostatecznych, pozostających w obrocie prawnym i w większości sytuacji nadających danemu podmiotowi określone prawo lub nakładających obowiązek prawny.

Stwierdzenie nieważności decyzji może więc nastąpić w przypadku niewątpliwego i oczywistego wystąpienia którejkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Zaznaczyć jednocześnie należy, że w tym trybie nie prowadzi się postępowania mającego zastąpić i naprawić pierwotne działanie organu, którego decyzja jest badana (nie jest to bowiem postępowanie zwyczajne), bądź też zweryfikować i sanować wszelkie błędy tak postępowania zwykłego jak i wydanej w jego toku decyzji (postanowienia), w tym dokonać odmiennej oceny okoliczności sprawy od tej jaką przeprowadzono pierwotnie. Podkreślenia wymaga także i to, że weryfikacja prawidłowości decyzji następuje z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jej wydania, nie zaś stanu obecnie istniejącego, "nowego poziomu wiedzy" w danej dziedzinie, czy też nowo ukształtowanego sposobu rozumienia określonej normy prawnej. W postępowaniu tym nie prowadzi się tym samym - co do zasady - nowych dowodów, ani też nie czyni się nowych ustaleń, chyba że chodzi o pewne drobne doprecyzowanie (w granicach przewidzianych prawem i istotą trybu nadzwyczajnego) okoliczności ustalonych w pierwotnym postępowaniu, które z uwagi na swoją niejednoznaczność mogą budzić wątpliwości wpływające na ocenę wady kwalifikowanej. Konkludując, w trybie nadzwyczajnym ocenia się działanie organu, którego decyzja poddana jest nadzwyczajnej weryfikacji w kontekście dowodów zebranych w postępowaniu zwykłym i stanu prawnego obowiązującego w dacie pierwotnego orzekania.

Jak wskazano, w administracyjnym postępowaniu nadzwyczajnym kontroluje się ważność decyzji ostatecznej przez pryzmat ewentualnie tkwiących w niej od samego początku wad o charakterze kwalifikowanym, a więc najpoważniejszych uchybień jakimi może być dotknięty akt administracyjny. Należy mieć więc na uwadze to, że tylko wady doniosłe, nie zaś wszystkie uchybienia dotyczące decyzji administracyjnej, mogą zostać uznane za istotne, tj. takie które uzasadniają wyeliminowanie konkretnej decyzji administracyjnej (również postanowienia) z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc.

Zauważyć w związku z tym trzeba, że przesłanka nieważności decyzji (postanowienia) z uwagi na rażące naruszenie prawa (istota spraw właśnie do niej się sprowadza), na co słusznie wskazuje m.in. prof. M. Jaśkowska (zob. M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego - art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., wyd. LEX) może dotyczyć zarówno przepisów: materialnych, procesowych, jak i ustrojowych. Wskazuje na to również wyrok NSA OZ we Wrocławiu z dnia 8 sierpnia 1986 r. sygn. akt SA/Wr 370/86 zwracający uwagę na to, że z brzmienia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. nie wynika, aby wadliwość miała dotyczyć tylko podstawy materialnoprawnej decyzji. Z kolei w wyroku z dnia 14 sierpnia 2019 r. sygn. akt II SA/Go 414/19, WSA w Gorzowie Wielkopolskim wskazał, że możliwe jest oparcie przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. na rażącym naruszeniu zarówno przepisów prawa materialnego jak i przepisów prawa procesowego, aczkolwiek przypisanie decyzji wady nieważności w przypadku naruszenia przepisów proceduralnych dopuszczalne jest wyłącznie, gdy naruszenie tych przepisów ma charakter rażący i pozostaje w związku z ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy. Na możliwość stwierdzenia nieważności z uwagi na rażące naruszenie przepisów procesowych wskazuje także B. Adamiak (zob. Gradacja naruszenia procesowego prawa administracyjnego, PiP 2012/3/54).

O rażącym naruszeniu prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. można mówić wówczas gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki, tj. naruszenie prawa ma charakter oczywisty, widoczny na "pierwszy rzut oka", charakter przepisu, który został naruszony pozwala na proste uznanie oczywistości jego naruszenia (jest on jasny, klarowny i nie wymaga prowadzenia skomplikowanej wykładni prawa) oraz przemawiają za tym racje (skutki) społeczne i ekonomiczno-gospodarcze, które wywołuje rozstrzygnięcie dotknięte wadą kwalifikowaną. Ta ostatnia przesłanka musi mieć przy tym decydujące znaczenie przy dokonywaniu oceny stwierdzonego naruszenia prawa, albowiem łączy pierwsze dwie, akcentując i warunkując istotność wady kwalifikowanej. Nie zawsze bowiem oczywiste naruszenie jasnego w swej warstwie interpretacyjnej przepisu prawa oznaczać będzie, że ma ono charakter rażący. Kluczowe są skutki społeczno-ekonomiczno-gospodarcze, jakie owo naruszenie powoduje.

VII.

W ocenie Sądu, wbrew temu co twierdzi GINB, postanowienie [...] WINB i organu powiatowego dotknięte są wadą rażącego naruszenia prawa i to zarówno materialnego jak i procesowego.

Przypomnieć należy, że rozstrzygając sprawę w trybie legalizacyjnym (art. 48 lub art. 49b P.b.) bądź naprawczym (art. 50-51 P.b.), ograny nadzoru budowlanego mają szczególny prawny obowiązek dochowania dbałości w kwestii wyjaśnienia istoty sprawy. Działanie takie motywowane jest zwłaszcza tym, że organ w efekcie prowadzonych czynności może nałożyć na obywatela obowiązek prawny, którego niewykonanie w skrajnym przypadku prowadzić może nawet do nakazania rozbiórki obiektu budowlanego.

Kluczowe w sprawach tego rodzaju jest więc precyzyjne wskazanie, dlaczego dany obiekt lub wykonane roboty budowlane stanowią samowolę budowlaną i z jakich powodów należy je tak właśnie traktować. Co równie istotne, zastosowana w sprawie procedura legalizacyjna z art. 49b P.b. (ale również i ta z art. 48 P.b.) jest dwuetapowa. W pierwszym etapie organ ocenia dopuszczalność legalizacji, przesądzając w postanowieniu nakładającym obowiązki przedłożenia dokumentacji legalizacyjnej, że zaistniała samowola i że można ją co do zasady zalegalizować. W drugim etapie sprawdza się natomiast czy obowiązek nałożony ostatecznym i prawomocnym postanowieniem został wykonany i w zależności od tego podejmuje się odpowiednie rozstrzygnięcie (pozytywne lub negatywne dla strony), kończąc w ten sposób proces legalizacji. Na tym etapie podważenie przyjętego i przesądzonego wcześniej założenia o istnieniu samowoli budowlanej będzie niejednokrotnie trudno wykonalne bez wykazania istotnej zmiany okoliczności. Wcześniejsze postanowienie pozostaje bowiem w obrocie, a co ważniejsze mogło zostać ocenione już przez sąd administracyjny.

W niniejszej sprawie organy orzekające pierwotnie przyjęły, że z uwagi na niejednoznaczności w wyjaśnieniach Skarżącego złożonych do protokołu i brak dowodu na to, że ogrodzenie zostało wykonane legalnie wraz z budynkiem mieszkalnym, należy niewątpliwie wdrożyć procedurę legalizacyjną z art. 49b P.b. W żadnym miejscu rozstrzygnięcia tak PINB jak i WINB nie podjęły jednak nawet szczątkowej próby określenia w jakiej dacie (nawet przybliżonej) owo ogrodzenie zostało realnie wykonane. Nie zażądano chociażby zdjęć lotniczych terenu posiadanych przez służby geodezyjne, co pozwoliłoby ocenić, czy i kiedy wykonano sporny płot, a przez to przesądzić właściwą procedurę postępowania i odpowiednio dobrać tryb. W efekcie tego nie wiadomo w jakiej dacie i czy w ogóle powstała samowola a przez to nie można w jakikolwiek sposób określić, według których przepisów należałoby ją ewentualnie usunąć.

Zamiast dokonania precyzyjnych ustaleń organ powiatowy przyjął apriorycznie, że w związku z wpisem obszarowym miasta [...] do rejestru zabytków, wykonanie ogrodzenia działki wymagało dokonania zgłoszenia i uzyskania zgody konserwatorskiej w formie decyzji - na mocy art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. Nieco zmodyfikowanej oceny dokonuje natomiast [...] WINB, przyjmuje bowiem, że w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. budowa ogrodzeń nie wymaga co do zasady pozwolenia na budowę, jednakże ustęp 4 tego przepisu zastrzega, że jeżeli inwestycja niewymagająca pozwolenia na budowę realizowana jest na obszarze wpisanym do rejestru zabytków to wymaga dokonania zgłoszenia wraz ze zgodą konserwatorską. Jak dalej wyjaśnia, w sprawie inwestor nie miał możliwości dokonania zgłoszenia, albowiem przepisy obowiązujące w dacie budowy nie przewidywały zgłoszeń budowy i wówczas budowa ogrodzenia wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Jednakże - jak dalej kontynuuję WINB - art. 6 ust. 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlanego oraz niektórych innych ustaw stanowi, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. do dnia 28 czerwca 2015 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem WINB oznacza to, że do obecnie wszczynanych spraw (dla podkreślenia wszczynanych m.in. z bliżej niesprecyzowanej inicjatywy organu nadzoru budowlanego) należy stosować nowe przepisy, nawet jeśli postępowanie dotyczy inwestycji powstałych wcześniej. Inaczej więc mówiąc, w ocenie WINB to, że w dacie powstania samowoli (której notabene dokładnie nie ustalono) Skarżący miał zdaniem organu obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia (trudno zdaniem Sądu w ogóle odnieść takie twierdzenia do daty, w której owa samowola miałaby powstać), oznacza że należy do niego stosować przepisy obecne a więc te wymagające dla wzniesienia ogrodzenia na obszarze wpisanym do rejestru zabytków dokonania zgłoszenia, pomimo, że tego rodzaju roboty budowlane nie wymagają co do zasady takiej notyfikacji. Zdaniem WINB jest to rozwiązanie korzystniejsze dla Skarżącego.

Ocena prawna przedstawiona w tym zakresie przez organ wojewódzki rażąco zdaniem Sądu narusza prawo w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., o czym niżej.

O tym, że data budowy ogrodzenia nie została przez organ w ogóle ustalona Sąd wskazał już wcześniej i uznaje, że w okolicznościach sprawy stanowi to rażące naruszenie prawa procesowego tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Można jednak z całą stanowczością stwierdzić, że ów płot został wykonany niewątpliwie wiele lat temu, na co wskazuje chociażby portal maps.google.pl (zdjęcie z lipca 2013 roku) jak i mapa zamieszczona na karcie 2 i 2 odwrót akt PINB przedstawiająca działki Skarżącego zarówno już zainwestowane budynkami (k. 2) jak i bez takich zabudowań, a więc najprawdopodobniej z okresu poprzedzającego budowę domu, jednakże z istniejącym już wtedy ogrodzeniem od strony ul. [...](zob. oznaczenie bramy i furtki - k. 2 odwrót akt PINB).

Skoro jednak płot wykonano niewątpliwie przed 2015 rokiem, a wobec braku zebrania innych dowodów przez organy należało przyjąć w tym względzie wersję Skarżącego o jego wykonaniu w czasie budowy, to Sąd zwraca uwagę, że art. 29 ust. 4 P.b. (w brzmieniu: Pozwolenia na budowę wymagają roboty budowlane wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków) dodany został na mocy art. 1 pkt 7 lit. c) ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) zmieniającej ustawę Prawo budowlane z dniem 28 czerwca 2015 r.

Następnie, przepis ten został zmodyfikowany przez art. 29 pkt 1 ustawy z 24 lipca 2015 r. o przygotowaniu i realizacji strategicznych inwestycji w zakresie sieci przesyłowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1265) z mocą od 15 września 2015 r. Nadano mu wówczas brzmienie następujące:

Roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane:

1) przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków - wymagają pozwolenia na budowę,

2) na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1

- przy czym do wniosku o pozwolenie na budowę oraz do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

W doktrynie i orzecznictwie uznaje się za rzecz oczywistą i w żadnym razie niekwestionowaną zatem Sąd nie będzie tego szerzej w tym miejscu omawiał, że fakt popełnienia samowoli budowlanej należy oceniać zawsze na datę zdarzenia ją wywołującego (data powstania obiektu, wykonania robót), a nie na datę jej wykrycia przez organ. Inaczej mówiąc, ocenę czy dane zachowanie inwestora jest samowolą budowlaną ocenia się z perspektywy daty jego zaistnienia, bowiem to właśnie przesądza o samowoli i ewentualnym trybie jej likwidacji (uwzględniając rzecz jasna wszelkie koncesje ustawodawcy czynione na rzecz obywateli w postaci wprowadzania przepisów korzystniej regulujących procedurę legalizacji dla danego rodzaju obiektów lub robót powstałych w przeszłości). Dlatego tak istotne było w niniejszej sprawie ustalenie, kiedy dokładnie (tj. pod rządami jakiego prawa) ów płot powstał, czego w żadnym razie nie można przyjąć za wykazane i udowodnione. Podkreślić należy przy tym to, że to organy nadzoru budowlanego "przyszły" do obywatela a nie obywatel "zgłosił" się do organów. Skoro więc twierdzą, że zaistniała samowola budowlana, to bezwzględnym obowiązkiem w takiej sytuacji jest jej udokumentowane wykazanie. Tymczasem bazując wyłącznie na niedomówieniach, nadinterpretacjach i rażącym zaniedbaniu obowiązków dowodowych, organy nadzoru budowlanego wyciągają daleko idące wnioski, które w ogóle nie mają poparcia w zgromadzonej dokumentacji. Nie zostało chociażby ustalone, z jakiej w istocie daty pochodzi mapa znajdująca się w aktach PINB na k. 2 i 2v, zawierająca zarówno teren zainwestowany budynkami jak i ten sam teren jednakże bez budynków, na których to mapach widoczne jest istniejące ogrodzenie. Ponadto, stanowisko Skarżącego z protokołu z 17 lipca 2019 r. w żadnym razie nie uzasadniało przekonania, że zachodzą jasne i oczywiste wątpliwości co do daty powstania ogrodzenia. Wynika z nich jedynie to, że ogrodzenie najpierw istniało jako samodzielny obiekt (przed budową domu i kupnem działki), zaś następnie zostało w trakcie budowy domu ponownie wzniesione - przebudowane).

Nie jest rzeczą Sądu wskazywanie organom sposobu pozyskiwania materiałów dowodowych do prowadzonych spraw, w końcu zatrudnia się w tych organach osoby z kierunkowym wykształceniem technicznym. Dość jednak wskazać, że w podstawowym zdawać by się mogło narzędziu wykorzystywanym w tego rodzaju postępowaniach, a więc w portalu mapowym https://geoportal.gov.pl udostępnia się funkcjonalność "Danych archiwalnych", a w jej ramach podgrupy "Ortofotomapa" oraz "Dane topograficzne" przedstawiające archiwalne dane przestrzenne. W przypadku ortofotomapy istnieje możliwość przeglądania zasobów według wybranej przez użytkownika daty. W tym celu należy rozwinąć menu przy warstwie "Standardowa" tj. "kliknąć" w symbol skierowanej ku dołowi strzałki wyświetlany po ustawieniu kursora na nazwie warstwy, a następnie skorzystać z opcji "Pasek czasu" i dokonać odpowiedniego sprawdzenia wybranej ortofotomapy według daty.

O ile nie można od obywatela oczekiwać posiadania wiedzy w tym zakresie, o tyle działanie organu winno uwzględniać wszelkie możliwe i powszechnie dostępne informacje, przydatne w rozpoznawaniu spraw, zwłaszcza zmierzających do legalizacji rzekomej samowoli budowlanej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy wskazać, że skoro organy przyjmują, że samowola budowlana powstała dawno temu (brak jednak określenia roku jej powstania), a więc jeszcze przed wejściem w życie art. 29 ust. 4 pkt 1 P.b. czy wcześniejszego art. 29 ust. 4 P.b., to przepisy te, jakby ich nie widzieć, nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, tj. przesądzić w istocie o tym, że doszło do samowoli budowlanej polegającej na braku zgłoszenia. Nie podważa tej oceny art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej z 2015 r., który jest przez WINB odczytywany w sposób rażąco wadliwy, bowiem zakładający że prawo działa w tym przypadku wstecz.

Sąd wskazuje, że dopiero wprowadzenie art. 29 ust. 4 pkt 1 i 2 P.b. (wcześniej art. 29 ust. 4 P.b.) powiązało obowiązek brania pod uwagę przez organy nadzoru budowlanego a także architektoniczno-budowlane, kwestii legitymowania się przez inwestora stosowną decyzją WKZ zezwalającą na prace przy zabytku (na obszarze wpisanym do rejestru zabytków). Wskazany przepis, jeżeli chodzi o zabytek, rzeczywiście nakłada na inwestora obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia dla takich inwestycji, które są co do zasady wyłączone z obowiązku uzyskania owych zgód (dokonania notyfikacji zamiaru budowy zgłoszeniem). Trudno więc nawet przez moment mieć wątpliwość co do tego, że art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. mógłby stać się źródłem oceny legalności robót budowlanych wykonanych przez Skarżącego i uznania ich za wykonane samowolnie, skoro zaczął obowiązywać znacznie później niż wykonane ogrodzenie.

Zaznaczyć należy, że z przejściowego art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej z 2015 r. nie można w żadnym razie wywodzić wniosku jaki prezentuje [...] WINB, że nowe przepisy mają bezwzględne zastosowanie do wszystkich spraw jeszcze nie zainicjowanych (nowych). Takie podejście w istocie kreowałoby wstecznie stan samowoli budowlanej a nie służyło jego ewentualnemu zwalczaniu. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej z 2015 r. (Sejm VII kadencji, druk nr 2710 dostępny pod adresem https://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/druk.xsp?nr=2710) "projektowane zmiany w zakresie zgłoszenia z projektem powodują konieczność dokonania szeregu zmian w przepisach ustawy mających charakter dostosowujący, obejmujących m.in:

1) dodanie w art. 29 ustawy ust. 4, zgodnie z którym pozwolenia na budowę wymagają roboty budowlane wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Zmiana ta jest konsekwencją przeniesienia robót budowlanych dotyczących budynków mieszkalnych jednorodzinnych do obowiązku zgłoszenia. Brak takiego przepisu spowodowałby, że inwestycje związane z budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi, w związku z możliwością ich realizacji na zgłoszenie, przestałyby podlegać reglamentacji Prawa budowlanego w zakresie, w jakim odnosi się ono do obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków lub znajdujących się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków."

Istotą dodania art. 29 ust. 4 P.b., później przemodelowanego na art. 29 ust. 4 pkt 1 i 2 P.b. (do którego notabene nie odnosi się już art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej z 2015 r.) była więc chęć stworzenia prawnej równowagi i objęcie ochroną konserwatorską w procesie budowlanym także tych inwestycji, które wymagały tylko zgłoszenia, gdyż wprowadzony wcześniej w art. 39 P.b. (również modyfikowany na przestrzeni lat) wymóg uzyskania zgody konserwatorskiej dotyczył inwestycji wykonywanych w ramach pozwolenia na budowę a nie zgłoszenia.

Organy nadzoru budowlanego nie dostrzegają zatem tego, że swoim działaniem w istocie kreują stan samowoli budowlanej po stronie Skarżącego, przy czym w sprawie nie jest w ogóle wiadome kiedy w ogóle sporne ogrodzenie powstało i jak je należy zakwalifikować tj. czy jako obiekt budowlany czy jako urządzenie budowlane. Jest więc rażącym naruszeniem prawa materialnego działanie polegające na stosowaniu art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej z 2015 r. (niemającym do tego przepisu w ogóle zastosowania), na podstawie zgrubnej i wyłącznie literalnej wykładni wskazanych norm, w tym tej międzyczasowej, regulujących wyłącznie sytuacje spraw już zainicjowanych.

Sąd dostrzega to co zdaje się zamierzał osiągnąć [...] WINB kierując sprawę na tory postępowania legalizacyjnego z art. 49b P.b. Założenie tego organu wydawać by się mogło takie, że skoro ogrodzenie powinno było zostać wybudowane na podstawie pozwolenia na budowę, to względniejsze dla Skarżącego, w kontekście obecnie obowiązujących przepisów, jest zalegalizowanie owej samowoli jako wymagającej zgłoszenia, w kontekście normy z art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b.

Założenie to w okolicznościach sprawy jest jednak chybione i nie znajduje uzasadnienia.

Jak wskazano organy w ogóle nie ustaliły kiedy konkretnie powstała rzekoma samowola budowlana, co oznacza, że nie można określić na podstawie materiałów zgromadzonych w sprawie, czy zaistniała ona przed 1 stycznia 1995 r. czy też po tej dacie. Ustalenie tego było jednak istotne, bowiem gdyby okazało się, że do samowoli doszło przed 1 stycznia 1995 r. wówczas do jej legalizacji znajdowałby zastosowanie art. 103 ust. 2 P.b. a więc przepis przewidujący legalizację na podstawie ustawy Prawo budowlane z 1974 r., która najłagodniej odnosiła się do kwestii samowoli budowlanej.

Nadto, jeżeliby nawet przyjąć, że do samowoli doszło (o ile w ogóle) po dniu 31 grudnia 1994 r. to brak ustalenia przez organy konkretnej daty jej powstania również w istotny sposób stoi na przeszkodzie w przyjęciu właściwej procedury legalizacyjnej/naprawczej. Zaznaczyć bowiem należy, że kwestia możliwości wykonania ogrodzenia (na podstawie pozwolenia na budowę, zgłoszenia czy też bez zgłoszenia) podlegała wielokrotnym zmianom w czasie. Regulacja zwalniająca ogrodzenia (jako obiekty budowlane) z reglamentacji pozwolenia na budowę istniała od dnia wejścia w życie Prawa budowlanego z 1994 roku. Niemniej jednak ewoluowała w czasie przewidując na przestrzeni lat stosowną normę w art. 29 ust. 1 pkt 7 i pkt 23 oraz odpowiednio w art. 30 P.b. Założenie, że ustalenie konkretnej daty powstania ogrodzenia nie ma w sprawie tak istotnego znaczenia jest więc rażącym naruszeniem prawa procesowego, wymagającego właśnie precyzyjnego ustalenia daty budowy. Od tego bowiem zależy ocena, czy owo ogrodzenie podlega w ogóle procesowi legalizacji/naprawy.

Po wtóre należy wskazać, że wbrew twierdzeniom GINB, istotne znaczenie ma ustalenie czy ogrodzenie powstało jako samodzielny obiekt na działce, czy też jest urządzeniem budowlanym, wspierającym budynek mieszkalny. Ma to bowiem znaczenie dla trybu postępowania w sprawie. Dywagacje GINB o tym, że w przestrzeni publicznej można odnotować wyroki sądów administracyjnych wskazujących na to, że ogrodzenie może być obiektem budowlanym lub urządzeniem jest o tyle niezrozumiałe, że nawet z wyroku powoływanego przez organ wynika jasne rozróżnienie uzależniające kwalifikację ogrodzenia od tego czy powstało samodzielnie, czy też jako wspomagające obiekt budowlany (budynek mieszkalny) urządzenie. Jest w orzecznictwie niekwestionowane, że w pierwszym przypadku ogrodzenie będzie obiektem budowlanym, zaś w drugim urządzeniem budowlanym, co ma wpływ na tryb i sposób postępowania organów.

Wreszcie należy jednoznacznie i wyraźnie zakwestionować powołanie się przez WINB na art. 63 ust. 1 P.b. Zgodnie z jego brzmieniem właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany przechowywać przez okres istnienia obiektu dokumenty, o których mowa w art. 60, oraz opracowania projektowe i dokumenty techniczne robót budowlanych wykonywanych w obiekcie w toku jego użytkowania.

Ponowne sięgnięcie do orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazuje, że jest w nim niekwestionowane to, że przepisy ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane nie zawierały wymogu, jaki znajduje się w obecnie obowiązującym art. 63 P.b., nakładającym na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązek przechowywania przez okres istnienia obiektu określonych dokumentów, w tym pozwolenia na budowę, dokumentacji technicznej czy projektowej. W sytuacji gdy właściciel nie musiał przechowywać decyzji o pozwoleniu na budowę brak możliwości okazania takiej decyzji sam w sobie nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Choć pozwolenia na budowę przedmiotowego obiektu nie odnaleziono, nie oznacza to, że takiego pozwolenia nie wydano (zob. wyrok NSA z 29 września 2020 r. sygn. akt II OSK 1465/20).

Obowiązek przechowywania dokumentacji budowlanej, opracowań projektowych i dokumentów technicznych robót budowlanych wykonywanych w obiekcie w toku jego użytkowania przez okres istnienia obiektu budowlanego wprowadzany został do polskiego porządku prawnego z dniem 1 stycznia 1995 r. na mocy art. 63 ust. 1 P.b. Przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie nakładały na właściciela obiektu budowlanego obowiązku archiwizowania dokumentacji związanej z jego realizacją. Organy wydające pozwolenie na budowę zobligowane były do przechowywania dokumentów dotyczących wydawanych pozwoleń na budowę tylko przez okres 5 lat. Fakt, że nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę obiektu nie może stanowić podstaw do ferowania poglądu o jego realizacji w warunkach samowoli budowlanej (tak NSA w wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt II OSK 102/20).

W kontekście powyższego, przy jednoznacznej i oczywistej linii orzeczniczej oraz przepisach Prawa budowlanego z 1974 r. czynienie Skarżącemu zarzutu, że nie przedłożył dokumentacji zatwierdzonej pozwoleniem na budowę z 1987 r. nie może być widziane inaczej jak tylko jako rażące naruszenie art. 63 ust. 1 P.b., który do takiej sytuacji nie mógł mieć w ogóle zastosowania. W istocie organ rażąco narusza ów przepis, który może mieć zastosowanie jedynie do osób pozyskujących pozwolenie na budowę pod rządami nowego Prawa budowlanego z 1994 r. Istotne jest to, że organ przechodzi do porządku dziennego nad oświadczeniem Starostwa Powiatowego w [...], które wskazuje, że nie musiało przechowywać dokumentacji projektowej z 1987 r. [...] WINB widzi już jednak uchybienie Skarżącego w tym, że owej dokumentacji nie przechowywał, mimo że nie miał takiego obowiązku prawnego, tak jak to jest obecnie.

W ocenie Sądu decyzje WINB i PINB w [...] rażąco naruszają przepisy procesowe tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Brak wyjaśnienia kluczowej przesłanki jaką jest data powstania samowoli budowlanej, stanowi istotne i rażące uchybienie przepisów procesowych, tym bardziej, że organy posiadały możliwości w miarę precyzyjnego ustalenie daty powstania ogrodzenia chociażby na podstawie zdjęć lotniczych.

Obowiązkiem organu, zwłaszcza wszczynającego postępowanie z urzędu "przeciwko" danej stronie, jest szczegółowe ustalenie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, podjęcie inicjatywy dowodowej, a także wyjaśnienie motywów swojego działania.

Jakkolwiek stwierdzenie rażącego naruszenia prawa procesowego musi być widziane jako pewien wyjątek od ogólnej zasady, w myśl której głównie rażąco można naruszyć przepisy materialne, to jednak niniejsza sprawa jest przykładem na to, jak wady procesowe i zaniechanie ustalenia daty powstania rzekomej samowoli budowlanej wpływają na wynika postępowania, tak naprawdę nie pozwalając na jakąkolwiek ocenę wydanego rozstrzygnięcia. Świadczy to o rażącym naruszeniu norm procesowych, bowiem kreuje skutki niemożliwe do zaakceptowania w państwie prawa poprzez całkowite przerzucenie ciężaru prowadzenia sprawy na obywatela.

Poza kontrolą na miejscu organy nie zgromadziły jakichkolwiek przekonujących dowodów na to, że ogrodzenie w ogóle powstało nielegalnie, a nie jak twierdzi Skarżący w ramach wydanego pozwolenia na budowę. Założenie, że Skarżący nie mówi prawdy jak również obciążanie go obowiązkiem posiadania dokumentacji budowlanej, której w żadnym razie przechowywać nie musiał, nie może stanowić o prawidłowości wydanych rozstrzygnięć i obranego kierunku postępowania. Organy w istocie w całości przerzuciły na Skarżącego cały ciężar wykazania legalności budowy ogrodzenia, nie podejmując głębszego wysiłku celem wyjaśnienia okoliczności o znaczeniu podstawowym dla rozstrzygnięcia tj. daty i okoliczności wzniesienia ogrodzenia.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie widzi innej możliwości, jak tylko uchylić zaskarżone postanowienie GINB o czym orzeczono na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 29 ust. 4 pkt 2 P.b. i art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej z 2015 r.

Nadto w sprawie GINB nie dostrzegł rażącego naruszenia art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Brak wyjaśnienia kluczowej okoliczności dla rozstrzygnięcia czyni i czyniło w przeszłości niemożliwym ocenę prawidłowości rozstrzygnięć PINB i [...] WINB.

W ponownym postępowaniu GINB stwierdzi zatem nieważność postanowienia WINB i PINB w [...], bowiem postępowanie musi zostać co najmniej ponownie gruntownie przeprowadzone, celem udzielenia odpowiedzi co do daty powstania ogrodzenia i wypowiedzenia się odnośnie do wszystkich istotnych w sprawie okoliczności.

W braku możliwości ustalenia daty powstania samowoli budowlanej organy nadzoru budowlanego nie wyciągnął z tego faktu negatywnych konsekwencji dla Skarżącego, a przyjmą, że do takiej samowoli po prostu nie doszło. To bowiem nie obywatel ma wykazać prawidłowość swojego działania, a organy kwestionujące jego zachowanie jako nieprawidłowe, o czym [...] WINB i PINB w [...] najwyraźniej zapominają.

O kosztach postępowania orzeczono na postawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. Na koszty te składa się wpis od skargi uiszczony przez Skarżącego w kwocie 200 zł.