Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1450/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1, art. 90, art. 91, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 180  par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki kwotę 1237 zł (słownie: tysiąc dwieście trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada

2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: u.g.h.),

wymierzył P. J. - Spółce Komandytowej w A karę

pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: A, oznaczonym numerem "[...]" oraz B

oznaczonym numerem "[...]", poza kasynem gry, tj. w barze A przy ul.

A. W uzasadnieniu podano, że podczas

wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 18

sierpnia 2014r. ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w

przedmiotowym lokalu. Dokonano oględzin automatów w celu ustalenia, czy ich

eksploatacja w tym miejscu oraz charakterystyka techniczna, nie naruszają

warunków urządzania gier na automatach określonych w przepisach ustawy o grach

hazardowych. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona

także opinia biegłego sądowego z dnia 11 listopada 2014r. dotycząca

przedmiotowych automatów, w której biegły stwierdził, że są to urządzenia

komputerowe, oferujące gry organizowane w celach komercyjnych. Automaty oferują

możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie zdobytych punktów we

wcześniejszych grach, a także umożliwiają bezpośrednią wypłatę pieniędzy. W

świetle powyższego organ uznał, iż automaty do gier - będące przedmiotem

niniejszego postępowania - umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i

oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane

rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe

uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w

rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie

zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Powołując się na definicję słownikową podano, że pojęcie to może być rozumiane

jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia,

zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14

u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność

hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie

sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu,

2

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego

oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych

pieniężnych illub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie

organu każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną, o ile miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że bezspornie działalność prowadzona w zakresie urządzania gier w niniejszej sprawie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Podniesiono, że z umów serwisowych zawartych pomiędzy spółką A a P. J. – Spółka Komandytowa wynika, że serwisant w zamian za wynagrodzenie zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń posiadanych przez Spółkę. Serwis ten obejmował w szczególności: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonanie napraw na każde żądanie Spółki, aktualizowanie oprogramowania, przy czym serwisant zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, jedynie w oparciu o oryginalne części zamienne do urządzeń, z zachowaniem wszelkich instrukcji, warunków oraz standardów producenta. Ustalono, że w zamian za świadczone usługi serwisantowi przysługiwać miało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 100 zł brutto miesięcznie. Podniesiono, że w tej sytuacji strona przedmiotowego postępowania wraz z dysponentem automatów współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym aktualizację oprogramowania, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. W związku z tym w ocenie organu zostały spełnione przesłanki do uznania strony za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., oceniając, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych.

W odwołaniu od powyższej decyzji P. J. - Spółka komandytowa

zarzucił organowi I instancji naruszenie:

3

Sygn. akt II SAlOl 1450/15

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6

ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na

bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h.,

wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34MJE i w

konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji

są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w

świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r., a tym

samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z

naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz

art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za

urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego

urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich

działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w

konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż odwołujący się jest podmiotem

urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie dokonywał on

jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i

obsługiwaniem samych urządzeń, co w sposób rażący narusza generalną zasadę

postępowania podatkowego prowadzenia postępowania podatkowego w sposób

budzący zaufanie do organu podatkowego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji

wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie

kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci

'kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s.

poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89

u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych

samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną

na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Powołując się na powyższe zarzuty odwołujący się wniósł o uchylenie

zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

4

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego

ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym. Ponadto zarzucono, że nieprawidłowe są ustalenia organu, że odwołujący się jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. Podniesiono, że "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Natomiast prowadzenie gry obejmuje realizowanie konkretnych czynności przy samej grze.

W ocenie odwołującego się żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów

nie pozwala na przyjęcie, aby kiedykolwiek obsługiwał on automat do gier, wyjmował

z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał. Nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani

nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu.

Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych

znajdujących się w automacie. Podniesiono także, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h.

działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na

automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności mającej siedzibę na terytorium RP. Zatem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazują go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec tego, wymierzając karę pieniężną, organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Podniesiono także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany wart. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zatem przy przyjęciu założenia, że odwołujący się rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do

5

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107

§ 1 K.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.).

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej

utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji

zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym

stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej

decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako

własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że

strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i

prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o

niskich wygranych. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy dokonał

wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na

automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Ponadto w ocenie

organu odwoławczego sankcja określona wart. 89 u.g.h. może być nałożona na

osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, gdyż art. 89 u.g.h. nie zawęża

kręgu adresatów tej normy. Odmienny pogląd prowadziłby do konkluzji, że nakaz

przestrzegania przepisów obowiązującej ustawy nie ma charakteru ogólnego i nie

dotyczy wszystkich w jednakowym stopniu. Tymczasem treść art. 89 ust. 2 u.g.h.

stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem

gry, nie różnicując "urządzających" w zależności od ich statusu prawnego.

Wskazano, że ze znajdującej się w aktach umowy wynika, że jej przedmiotem jest

serwisowanie urządzeń do gier przez stronę, a zatem rzeczywisty nadzór nad

samymi automatami sprawowała strona, która wykonywała swoje usługi za

wynagrodzeniem. Norma zawarta wart. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej,

lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny

oraz prewencyjny, co wskazuje na prawidłowość twierdzenia, że nie doszło do

podwójnego karania za ten sam czyn. Ponadto stwierdzono, że ustawodawca nie

naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1

u.g.h., pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do

argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Olsztynie P. J. Spółka komandytowa - reprezentowany przez r. pr.

- zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

6

Sygn. akt II SA/OI 1450/15

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw.

z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie

przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania

podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu

dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów,

przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej wart. 14 ust. 1

u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym

samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj.

z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie

decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do

podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie

kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci

kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91

u .. g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz

art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań

mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji

doprowadziło do ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na

automatach poza kasynem podczas gdy skarżący nie dokonywał jakichkolwiek

7

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad

obsługiwaniem samych urządzeń;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącemu

kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy

prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia

kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącego nie mogą być zakwalifikowane

jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s.

poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89

u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych

samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną

czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu,

odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego

eksperymentu z powołanym przepisem.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie

decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności

zaskarżonej decyzji w całości.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła i rozszerzyła

argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

Jednocześnie wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym

idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są niewątpliwie przepisami

technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h. przepisy te są nieobowiązujące od

chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej

oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej

decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o

ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz .U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w

zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed

sądami administracyjnymi (t.j. OZ.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.)

8

Sygn. akt II SA/OI 1450/15

sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności

z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz

powołaną podstawą prawną.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, chociaż

nie wszystkie zarzuty w niej zawarte są uzasadnione.

Przede wszystkim podnieść należy, że nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie

organów obu instancji, oparte na zebranym materiale dowodowym, w tym między

innymi na oględzinach i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że

ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu

art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, mają charakter losowy,

realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za

punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust.

3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych,

elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane

pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną

rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości

przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach

mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości

uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić

wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z

prawem, a zgodnie z art. 181 dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w

szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania

świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin,

informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności

sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo

postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Zatem zgodne z przepisami prawa było oparcie ustaleń organu co do charakteru gier na przedmiotowych automatach na dowodzie w postaci opinii biegłego.

9

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

Nie ulega także wątpliwości, że na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie

udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na

automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i

2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier

liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być

eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ustalono, że przedmiotowe automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych

(Oz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). W niniejszej sprawie brak było także podstaw do

uznania, że zachodzi przypadek, o którym wart. 129 ust. 1 u.g.h., a który uprawnia

podmioty, które uzyskały przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych

zezwolenia, prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich

wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do

czasu wygaśnięcia tych zezwoleń.

Podnieść jednak należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej

podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

2) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zatem warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest

nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych ale także podmiotowych. Kara

pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. Jak

słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ustawie o grach

hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzający gry hazardowe". Przy czym w tej

sytuacji organ dokonał gramatycznej wykładni tego pojęcia odnosząc się do jego

rozumienia zaczerpniętego ze Słownika Języka Polskiego, określonego tam jako

wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie

dobrych warunków materialnych. Wskazać jednak należy, że definicje słownikowe

10

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

także nie są w tej kwestii jednolite, gdyż w Słowniku Poprawnej Polszczyzny

(Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994) pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować",

"zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Nie ulega jednak wątpliwości, że definicji tej

nie można interpretować w oderwaniu od całościowej regulacji zawartej w ustawie o

grach hazardowych. W tym kontekście zaś pojęcie "urządzanie gier" obejmuje szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W niniejszej sprawie kara pieniężna za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który na mocy umowy zawartej z B zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń wskazanych przez Spółkę, która - jak wynika z umowy - prowadzi działalność polegająca na obsłudze serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych, posiadanych przez spółkę A. Organ uznał przy tym, że skoro w ramach serwisu skarżący sprawował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywał naprawy na każde żądanie Spółki, aktualizował oprogramowania i zobowiązał się m. in. do prowadzenia serwisu z zachowaniem należytej staranności i przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru swojej działalności, jedynie w oparciu o oryginalne części zamienne do urządzeń, z zachowaniem wszelkiej instrukcji, warunków oraz standardów producenta, a w zamian za świadczone przysługiwało mu wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 100 zł brutto miesięcznie, to wraz z dysponentem automatów współorganizował urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, uruchomienie, bieżącą obsługę - w tym aktualizację oprogramowania, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne. W ocenie Sądu same czynności związane z serwisowaniem urządzeń nie mogą być uznane za tożsame z "urządzaniem" gier na automatach. Serwisowanie urządzeń odbywało się bowiem na zlecenie Spółki A, która także - jak wynika z umowy - nie była właścicielem przedmiotowych urządzeń, a prowadziła jedynie obsługę serwisową na rzecz ich właścicieli, tj. spółki

A oraz B. Przy czym jak wynika z umowy serwisowej

11

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

firma skarżącego otrzymywała w zamian za świadczone usługi wynagrodzenie w

wysokości 100 zł miesięcznie brutto od każdego aktywnego automatu. Nie było to

więc wynagrodzenie liczone od dochodu uzyskiwanego z urządzanych gier. Ponadto

w umowie zapisano karę umowną, jaką miał ponosić serwisant w przypadku

konieczności skorzystania z serwisu zastępczego (pkt 2.16 i 2.17 umowy). W tym

stanie faktycznym nie można podzielić stanowiska organu, że wykonywanie

wskazanych w umowie czynności na zlecenie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie obsługi serwisowej dla spółek prowadzących działalność w zakresie gier na automatach powoduje, iż jest się podmiotem, o którym mowa wart. 89 u.g.h. Organ nie wykazał, aby skarżący wykonywał z własnej inicjatywy i na własny rachunek jakieś czynności przekraczające obowiązki wynikające z umowy serwisowej, czy też świadczące o tym, że de facto to skarżący urządzał gry na automatach i czerpał z tego tytułu zyski. Organ zresztą nie czynił w tym kierunku żadnych ustaleń, chociażby poprzez przesłuchanie świadków co do zakresu czynności podejmowanych przez skarżącego. Zatem ponownie rozpoznając sprawę organ winien nie tylko ponownie przeanalizować treść umowy zawartej przez skarżącego, ale także ustalić czy faktycznie czynności przez niego podejmowane można zakwalifikować jako urządzanie gier hazardowych, mając na względzie powyższe wskazania Sądu.

Natomiast skarżącemu należy wyjaśnić, że na tym etapie postępowania

przedwczesne jest wypowiadanie się co do podnoszonej w skardze kwestii braku

notyfikacji przepisów, gdyż dopiero podjęcie przez organ czynności w zakresie

wskazanym przez Sąd pozwolą na ustalenie, czy zachodzi podstawa do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej i ewentualnie określenie podstawy prawnej takiej kary. Dopiero w takiej sytuacji możliwa będzie ocena, czy zastosowany przepis podlegał notyfikacji.

W związku z powyższym na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego wpisu, wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego radcą prawnym, w wysokości określonej w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z

12

Sygn. akt II SA/Ol 1450/15

2013r., poz. 490 ze zm.). Jednak Sąd - działając na podstawie art. 206 p.p.s.a. -

odstąpił od zasądzenia zwrotu części kosztów postępowania sądowego uznając, że

w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu przywołanego przepisu uzasadniający przyznanie pełnomocnikowi wynagrodzenia jedynie w wysokości 500,00 zł. Należy przy tym wskazać, że dla wykładni art. 206 p.p.s.a. pomocne są rozważania poczynione w orzecznictwie sądowym na temat rozumienia szczególnie uzasadnionych przypadków, o których mowa wart. 207 § 2 p.p.s.a. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2009r. (sygn. akt I FSK 643/08, LEX nr 594128) wskazano zaś, że za przesłankę odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości uznaje się rozpoznanie kilku jednobrzmiących skarg kasacyjnych przy uwzględnieniu związanego z tym nakładu pracy pełnomocnika strony, charakteru rozpoznawanych spraw oraz wkładu pełnomocnika w przyczynienie się do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Na wysokość przyznanego wynagrodzenia wpłynęła zatem treściowa zbieżność (oscylująca wokół jednakowego brzmienia) skarg pełnomocnika wnoszonych w imieniu skarżącego w analogicznych sprawach.

13