Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1992/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1, art. 146 ut. 1 pkt 3, art. 152 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędziowie NSA Wojciech Kręcisz Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Agata Próchniewska po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 5 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2110/12 w sprawie ze skargi A. S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz A. S. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2110/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszar gminy K. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 10 listopada 2011 r. W postępowaniu zostało złożonych 28 ofert.

W części jawnej komisja konkursowa podjęła decyzję o odrzuceniu oferty skarżącego na podstawie przepisu art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach) z powodu niespełnienia wymaganych warunków, określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

W dniu 15 grudnia 2011 r. skarżący złożył protest, na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach, który po rozpatrzeniu został odrzucony przez komisję konkursową. Skarżący został poinformowany o powyższym fakcie pismem z dnia [...] grudnia 2011 r.

W dniu [...] grudnia 2011 r. nastąpiło rozstrzygnięcie konkursu, od którego, w dniu 3 stycznia 2012 r. skarżący złożył odwołanie. Zarzucił w nim naruszenie zasad postępowania konkursowego przez komisję konkursową, która nie zastosowała przepisów art. 153 ust. 3 i 5 oraz art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach oraz art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), w wyniku czego ucierpiał jego interes prawny. Podniósł okoliczność, że jednym z wybranych oferentów w przedmiotowym postępowaniu jest placówka, która nie jest zarejestrowana w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z dnia [...] marca 2012 r. oddalił odwołanie. W uzasadnieniu stwierdził, że odrzucenie oferty skarżącego nastąpiło w wyniku braku spełnienia wymaganych warunków, określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie przepisów art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach. Wskazał, że skarżący złożył oferty na cztery miejsca udzielania świadczeń o niżej wymienionych adresach oraz specjalnościach komórek organizacyjnych (część VIII kodu resortowego):

- ul. S. [...], [...] K., 1312 Dział (pracownia) fizykoterapii;

- ul. S. [...], [...] K., 1320 Dział (pracownia) masażu leczniczego;

- ul. S. [...], [...] K., 1314 Dział (pracownia) kinezyterapii;

- ul. S. [...], [...] K., 1316 Dział (pracownia) hydroterapii.

Organ wskazał na brzmienie § 6 ust. 3 zarządzenia Prezesa NFZ Nr 53/2010, a następnie stwierdził, że wskazane przez skarżącego miejsca udzielania świadczeń nie posiadają wymaganej specjalności komórki organizacyjnej o kodzie 1310. Ponadto wskazał, że w ogłoszeniu zawarte były akty prawne, które stanowiły warunki, jakie należy spełnić, by móc realizować świadczenia będące przedmiotem postępowania. Wymóg posiadania komórki o odpowiednim kodzie został w sposób wyraźny określony przez Prezesa Funduszu. Wobec powyższego organ uznał za bezzasadne twierdzenie skarżącego, że posiadanie kodu o specjalności 1310 lub 1311 nie stanowi spełnienia wymogu koniecznego.

Dalej, w ocenie organu, nie miało miejsca naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, ponieważ komisja konkursowa zachowała zasady równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia, jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert.

Prezes NFZ decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] OW NFZ. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji podtrzymał dotychczasowe stanowisko, zgodnie z którym fakt złożenia w postępowaniu konkursowym oferty przez oferenta posiadającego zarejestrowane w rejestrze podmiotów leczniczych komórki organizacyjne o specjalnościach innych niż określone w przepisach prawa obowiązującego w trakcie danego postępowania konkursowego, skutkuje odrzuceniem takiej oferty.

Nie został również uwzględniony zarzut dotyczący naruszenia art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach przez wybranie w rozstrzygnięciu postępowania oferenta nieposiadającego komórki organizacyjnej o kodzie 1310, niespełniającego tym samym wymagań przepisów § 6 ust. 3 zarządzenia Prezesa NFZ Nr 53/2010, a także art. 3, 4, 10, 100 oraz 103 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654 ze zm. zm.) przez podpisanie kontraktu z oferentem niezarejestrowanym w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą. Organ wskazał, że z art. 5 pkt 41 lit. b ustawy o świadczeniach wynika, że spornym świadczeniodawcą jest osoba fizyczna inna niż wymieniona w lit. a (podmiot wykonujący działalność leczniczą tj. podmiot leczniczy i praktyka zawodowa), która uzyskała fachowe uprawnienia do udzielania świadczeń zdrowotnych i udziela ich w ramach wykonywanej działalności gospodarczej. Zatem fizjoterapeuta udzielający świadczeń, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej, który na dzień 30 czerwca 2011 r. nie prowadził w ramach działalności gospodarczej NZOZ - u, nie jest po dniu 1 lipca 2011 r. - podmiotem leczniczym. Skoro działalność takich osób nie jest wykonywaniem działalności leczniczej, nie podlegają one wpisowi do rejestru podmiotów prowadzących działalność leczniczą. Powyższe ma odzwierciedlenie w przepisie § 6 ust. 3 oraz 3a Zarządzenia Prezesa NFZ Nr 53/2010.

Na powyższą decyzję A. S. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W.

Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że nie budziła jego wątpliwości zgodność z prawem krajowym i z prawem Unii Europejskiej, zarządzenia Prezesa NFZ określającego wymagania, które pod rygorem odrzucenia ich oferty muszą spełniać oferenci. Spełnienie bowiem przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym, wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach.

W ocenie Sądu, komisja konkursowa dokonała oceny prawno-formalnej ofert zgodnie z wymogami ustawowymi oraz uwzględniając warunki wynikające z ogłoszenia - w tym także § 6 ust. 3 zarządzenia Prezesa NFZ Nr 53/2010, zgodnie z którym Fundusz zawiera umowy ze świadczeniodawcami - w rozumieniu ustawy o świadczeniach - z zaznaczeniem, że zakłady opieki zdrowotnej muszą posiadać komórki organizacyjne, których specjalności określone w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych, odpowiadają zakresom ujętym w załączniku nr 1n do zarządzenia. W załączniku nr 1n do ww. zarządzenia dla fizjoterapii ambulatoryjnej określono, że kodem specjalności komórki organizacyjnej jest kod 1310 lub 1311.

WSA wskazał również, że przepis art. 218 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej, nakłada na oferentów, będących przedsiębiorstwami podmiotów leczniczych, starających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, obowiązek posiadania komórki organizacyjnej o specjalności określonej przez część VIII kodu w postaci kodu 1310 lub 1311.

Ze złożonej przez skarżącego w dniu 28 listopada 2011 r., potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii wypisu z rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą w postaci księgi rejestrowej nr [...] dla podmiotu C. R. M. A. S., Sąd wywiódł, że wskazane przez niego miejsca udzielania świadczeń nie posiadały specjalności komórki organizacyjnej o kodzie 1310.

Komisja konkursowa zobowiązana była zatem do odrzucenia oferty na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, który przewiduje odrzucenie oferty, jeśli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

Sąd I instancji podkreślił, że w ogłoszeniu zawarte były akty prawne, które stanowiły warunki, jakie należy spełnić, by móc realizować świadczenia będące przedmiotem postępowania. Wymóg posiadania komórki o odpowiednim kodzie został w sposób wyraźny określony przez Prezesa Funduszu. Dlatego Sąd nie zgodził się z twierdzeniem skarżącego, że posiadanie kodu o specjalności 1310 lub 1311 nie stanowi spełnienia wymogu koniecznego.

W dniu 30 września 2011 r. Prezes NFZ podpisał zarządzenie nr 53/2011/DSOZ, zgodnie z którym niezbędne było dołączenie do oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy oświadczenia o formie prawnej świadczeniodawcy i wpisach do właściwych rejestrów. Zgodnie z ogłoszeniem spornego konkursu ofert, oferta powinna zawierać niezbędne dokumenty i oświadczenia, a pakiet dokumentów różni się w zależności od formy prawnej oferenta oraz rodzaju lub zakresu świadczeń, będących przedmiotem postępowania.

Z tego względu za niezasadne Sąd I instancji uznał powoływanie się na sytuację innego oferenta, bowiem w dacie składania ofert jego forma prawna była odmienna.

Sąd zwrócił uwagę, że skarżący w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczył, że zapoznał się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania. WSA miał również na uwadze, że w myśl art. 155 ust. 2 ustawy o świadczeniach, umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest nieważna, jeżeli zawarto ją z oferentem, którego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych w ustawie, lub zawarto ją w wyniku postępowania, które zostało unieważnione.

Ustosunkowując się do się do zarzutu naruszenia art. 147 i art. 148, oraz art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, WSA wskazał, że są one bezpodstawne, albowiem oferta skarżącego została odrzucona w części jawnej konkursu ofert i nie brała udziału w części niejawnej konkursu. Tym samym bezprzedmiotowe jest negowanie przez skarżącego kryteriów, którymi kierowano się w wyborze ofert w części niejawnej oraz bezpodstawny był wniosek o udostępnienie do wglądu ofert innych oferentów, gdyż oferta skarżącego poprzez jej wcześniejsze odrzucenie nie podlegała porównaniu merytorycznemu z innymi ofertami.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł A. S., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego, tj.:

1.1. art. 218 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej oraz art. 5 pkt 41 lit. a, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 ustawy o świadczeniach, a także art. 87 ust. 1 i 2 i art. 93 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z § 6 ust. 3 zarządzenia Prezesa NFZ nr 53/2010/DSOZ oraz wierszem 2 zał. nr In do tego zarządzenia przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z przepisów tych wynika, że § 6 ust. 3 zarządzenia stosuje się po 1 lipca 2011 r. do oferentów będących przedsiębiorstwami podmiotów leczniczych (lub będących takimi podmiotami) i że w konsekwencji oferenci tacy, jeśli starają się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, mają obowiązek posiadania komórki organizacyjnej o specjalności określonej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych w postaci kodu 1310 lub 1311,

1.2. art. 5 pkt 41 lit. a ustawy o świadczeniach w zw. 218 ust. 1 i 2 ustawy o działalności leczniczej przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący jako oferent był w dacie złożenia oferty przedsiębiorstwem podmiotu leczniczego, mimo że w obecnym stanie prawnym pojęcie oferenta będącego przedsiębiorstwem podmiotu leczniczego nie występuje,

1.3. art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, choćby oferent i oferta spełniali warunki określone w przepisach prawa,

1.4. art. 5 pkt 40, art. 5 ust. 41 lit. a, b i d, art. 134 ust. 1, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 ustawy o świadczeniach oraz art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 pkt 1 i 2, art. 4 ust. 1 pkt 1, art. 5 ust. 1, art. 16 ust. 1 oraz art. 103 ustawy o działalności leczniczej w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 ustawy o działalności leczniczej oraz z § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 i wierszem 2 zał. nr 1n do tego zarządzenia przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że formy prawne skarżącego oraz konkurencyjnego C. R. T. w K. były odmienne i że uzasadniało to zastosowanie wymogu z § 6 ust. 3 zarządzenia do skarżącego, a niezastosowanie tegoż wymogu do jego konkurenta, mimo że zarówno skarżący, jak i jego konkurent byli fizjoterapeutami prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą, zaś brak wpisu konkurenta skarżącego w rejestrze był jedynie skutkiem bezprawnego niezłożenia wniosku o wpis,

1.5. art. 134 ust. 1, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 ustawy o świadczeniach oraz art. 1 ust. 1 akapity 1-3, art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit. b Dyrektywy nr 89/665/EWG w zw. z art. 4 ust. 3 akapity 1, 2 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 288 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że ze względu na brak uszczerbku w interesie prawnym skarżącego niedopuszczalne jest oparcie odwołania na zarzucie nierównego traktowania oferentów wyrażającego się w tym, iż ofertę skarżącego odrzucono, a analogicznej oferty jego konkurenta nie odrzucono,

1.6. art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 149 ust. 3, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 ustawy o świadczeniach w związku z § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 ustanawia wymaganie posiadania określonej treści wpisu do rejestru, a nie wymaganie faktycznego posiadania określonych komórek organizacyjnych, i że z tego względu uzasadnione jest odrzucenie oferty oferenta nieposiadającego wpisu tej treści, bez względu na rzeczywisty stan faktyczny,

1.7. art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1, art. 141 ust. 4, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 ustawy o świadczeniach, art. 22 i art. 32 ust. 1 Konstytucji oraz art. 21 oraz art. 23 ust. 2 i 3 dyrektywy nr 2004/18/WE w związku z art. 4 ust. 3 akapity 1, 2 i 3 TUE oraz art. 288 akapit 3 TFUE oraz z art. 1 ust. 1 akapity 1-3, art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy nr 89/665 przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 w zw. z wierszem 2 zał. nr In do tego zarządzenia są zgodne z ustawy o świadczeniach, z Konstytucją oraz z prawem Unii Europejskiej,

2. przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2.1. art. 141 § 4 zd. pierwsze p.p.s.a. polegającym na nieodniesieniu się w uzasadnieniu wyroku do zarzutów skargi ani do argumentacji, na której zarzuty te zostały oparte, oraz na sporządzeniu uzasadnienia w taki sposób, że w kluczowych miejscach jest ono niezrozumiałe, co uniemożliwia stwierdzenie, jakie przepisy i jak interpretowane Sąd zastosował, a w konsekwencji - uniemożliwia prawidłową kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku, przy czym wady uzasadnienia obejmują w szczególności brak jakiegokolwiek odniesienia się do zarzutu niezgodności § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53 z prawem Unii Europejskiej,

2.2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegającym na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji, mimo że organ zaniechał dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i przyczyn zaistnienia sytuacji, w której zarówno skarżący, jak i C. R. T. w K. są fizjoterapeutami prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą, a mimo to skarżącemu Wojewoda [...] nakazał uzyskanie wpisu do rejestru podmiotów prowadzących działalność leczniczą, natomiast C. R. T. w K. do rejestru wpisane nie było, a organy orzekające w sprawie stwierdziły, że stan taki jest zgodny z prawem.

Ponadto, w przypadku niepodzielenia przez Sąd wyrażonego w uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej stanowiska skarżącego co do interpretacji prawa Unii Europejskiej, A. S. wniósł o zadanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu w trybie prejudycjalnym następujących pytań:

1. Czy w świetle prawa Unii Europejskiej, w tym zwłaszcza przepisów Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. Nr 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, dopuszczalne jest, by oferent uczestniczący w konkursie ofert na usługi medyczne prowadzonym przez agendę państwową jaką jest Narodowy Funduszu Zdrowia na kwotę przekraczającą 2.000.000 euro, którego oferta została odrzucona, nie mógł - ze względu na brak interesu prawnego - oprzeć odwołania od rozstrzygnięcia konkursu na argumencie, że inny oferent, którego oferta miała analogiczne cechy, odrzucona nie została?

2. Czy w świetle prawa Unii Europejskiej, w tym zwłaszcza przepisów Dyrektywy Nr 89/665, dopuszczalne jest, by oferent uczestniczący w konkursie ofert na usługi medyczne prowadzonym przez agendę państwową jaką jest Narodowy Funduszu Zdrowia na kwotę przekraczającą 2.000.000 euro nie mógł w odwołaniu od rozstrzygnięcia konkursu kwestionować zgodności z prawem, w tym z prawem Unii Europejskiej, zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia określającego wymagania, które pod rygorem odrzucenia ich oferty muszą spełniać oferenci?

3. Czy w świetle prawa Unii Europejskiej, w tym zwłaszcza przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. Nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, dopuszczalne jest wprowadzenie przez agendę Państwa przy zamówieniach publicznych dotyczących świadczeń zdrowotnych wymagania uzyskania określonej treści wpisu w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą w sytuacji, gdy (i) wpis taki nie potwierdza posiadania określonych pomieszczeń, sprzętu i pracowników i może zostać uzyskany na podstawie samego zamiaru rozpoczęcia określonej działalności, (ii) wpis taki trwa do 30 dni, jednakże jest to termin instrukcyjny, którego przekroczenie pozwala na prowadzenie działalności bez wpisu, nie pozwala jednak na uzyskanie zamówienia publicznego bez wpisu, (iii) wpis taki podlega opłacie, (iv) wpis taki jest zbędny w wypadku lekarzy i pielęgniarek prowadzących praktykę zawodową oraz według stanowiska właściwej agendy Państwa w niektórych wypadkach osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą?"

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji zasługuje na uwzględnienie.

Odniesienie się do postawionych Sądowi I instancji zarzutów wymaga przypomnienia podstawowych zasad dotyczących zakresu badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny i wymogów stawianych zarzutom składającym się na podstawy kasacyjne.

I tak, stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a jedynie nieważność postępowania - z przyczyn określonych w art. 183 § 2, które w rozpoznawanej sprawie się nie wystąpiły - bierze pod uwagę z urzędu.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to nie tylko konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił Sąd I instancji, ale także uzasadnienia zarzutu ich naruszenia,

Wymóg uzasadnienia skargi kasacyjnej (art. 176 p.p.s.a.) oznacza z kolei, że każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej powinien być osobno uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca wyrokowi Sądu I instancji naruszenie konkretnego przepisu prawa.

Zarzut błędnej wykładni przepisów prawa materialnego wymaga wskazania z jaką wykładnią - dokonaną przez Sąd I instancji - strona się nie zgadza i jak konkretny przepis winien być prawidłowo rozumiany.

Naczelny Sąd Administracyjny w orzecznictwie swoim konsekwentnie wyjaśniał, że nie stanowi uzasadnienia kasacyjnego zarzutu naruszenia prawa materialnego powtórzenie ustawowego zwrotu "przez błędną wykładnię", uzasadnieniem tym jest wywód prawny na temat naruszonego przepisu ze stanowiskiem, dlaczego dokonana w zaskarżonym wyroku jego interpretacja jest błędna i jak prawidłowo należy ten przepis wykładać. Jeżeli natomiast podstawę skargi kasacyjnej stanowi zarzut niewłaściwego zastosowania wskazanego przepisu prawa materialnego uzasadnieniem jest wyjaśnienie, dlaczego przyjęty za podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia przepis nie ma związku z ustalonym stanem faktycznym i jaki inny przepis Sąd powinien był zastosować. Zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu może przejawiać się w jego niezastosowaniu. Zarzutem naruszenia prawa materialnego, czy to przez błędną wykładnię czy też przez niewłaściwe zastosowanie, nie mogą być natomiast podważane ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny, który orzeka w granicach skargi kasacyjnej, nie jest uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów lub też stwarzania hipotez co do tego, jakiego przepisu dotyczy podstawa kasacji.

W orzecznictwie zasadnie podnosi się, że w świetle art. 174 p.p.s.a. tworzenie niespójnej zbitki przepisów - szeregu norm prawnych, które miał rzekomo naruszyć Sąd I instancji, nie wskazując konkretnie, na czym polega naruszenie każdej z tych norm, jest nieprawidłowe (por. np. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2011 r., sygn. akt II FSK 1053/10).

Mając powyższe na uwadze - zdaniem składu orzekającego NSA - w rozpoznawanym przypadku w znacznym zakresie podstawy kasacyjne nie zostały należycie sformułowane.

I tak, pierwszy z postawionych Sądowi I instancji zarzutów (pkt 1.1 petitum skargi kasacyjnej) obejmuje cały szereg przepisów - ze wspólnie postawionym im zarzutem błędnej wykładni, polegającej "na przyjęciu, że z przepisów tych wynika, że § 6 ust. 3 zarządzenia stosuje się po 1 lipca 2011 r. do oferentów będących przedsiębiorstwami podmiotów leczniczych (lub będących takimi podmiotami) i że w konsekwencji oferenci tacy, jeśli starają się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, mają obowiązek posiadania komórki organizacyjnej o specjalności określonej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych w postaci kodu 1310 lub 1311".

Tymczasem objęty analizowaną podstawą kasacyjną art. 5 pkt 41 ustawy o świadczeniach, definiuje świadczeniodawcę. Art. 146 ust. 1 pkt 3 upoważnia Prezesa Funduszu do określenia warunków wymaganych od świadczeniodawców. Art. 149 ust. 1 pkt 7 określa jedną z przesłanek odrzucenia oferty - jeżeli oferent lub oferta nie spełniają warunków określonych w przepisach prawa lub określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3. Art. 152 ust. 1 i 154 ust. 1 i 4 powołanej ustawy wskazują przysługujące środki odwoławcze. Z kolei wg art. 218 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczą podmiotu leczniczego. Autor skargi kasacyjnej w grupie przepisów powołanych w podstawie kasacyjnej sformułowanej w pkt 1.1 wskazał też dwa przepisy Konstytucji RP, a to art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1-3.

Zdaniem NSA, taki sposób sformułowania zarzutów - co już poniesiono - przez łączne powołanie wszystkich tych przepisów, ze wspólnym zarzutem wadliwej ich wykładni, uniemożliwia odniesienie się do naruszenia tych przepisów w sposób określony w podstawach skargi kasacyjnej.

Analogicznych wad konstrukcyjnych nie są też pozbawione inne podstawy kasacyjne.

Jak wyżej wskazano, nie jest rzeczą sądu kasacyjnego konkretyzowanie zarzutów. Według składu orzekającego - w świetle całokształtu skargi kasacyjnej – przyjąć należy, że istota sporu sprowadza się do prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji oceny kwestii zapewnienia przez Fundusz równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a tym samym do zasadności odrzucenia oferty skarżącego jak i możliwości oparcia odwołania na zarzucie nierównego traktowania oferentów, wyrażającego się w tym, że analogicznej oferty konkurenta nie odrzucono.

Skarga kasacyjna w szczególności zmierza zatem nie tylko do podważenia zasadności odrzucenia oferty skarżącego - w sytuacji gdy nie odrzucono oferty kontrahenta w analogiczne sytuacji - ale też kwestionuje poszanowanie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach) w kontekście nałożenia na nich wymogu spełnienia warunków określonych przez Prezesa Funduszu zarządzeniem nr 53/2010 (wydanym na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy), a to warunku określonego w § 6 ust. 3 tego zarządzenia.

Co do oceny możliwości odrzucenia oferty skarżącego w sytuacji gdy nie odrzucono oferty kontrahenta w analogiczne sytuacji i co do możliwości powołania tych okoliczności w odwołaniu - uchybienie art. 134 ust. 1 powiązano z art. 152 ust. 1 i 154 ust. 1 i 4 ustawy (pkt 1.4 i 1.5 petitum skargi kasacyjnej).

Ocena tak sformułowanych zarzutów wymaga uwagi, że w orzecznictwie NSA przyjmuje się, że środki odwoławcze (przewidziane art. 152 i 154 ustawy) dotyczą całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczania tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12). Z tego względu akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń - choć nie są automatycznie aktami administracyjnymi w sprawie wszczętej odwołaniem - mogą być, stosownie do potrzeb tego postępowania, włączone do akt sprawy administracyjnej. Może to być konieczne dla skonfrontowania oferty odwołującego się i jej oceny z ofertami konkurentów.

Zaprezentowane stanowisko niewątpliwie zasługuje na aprobatę, w sytuacji gdy z odwołującym się nie zawarto umowy - z uwagi na fakt, że konkurenci otrzymali lepsze oceny ofert. W takim przypadku bowiem wykazanie, że konkurenci niezasadnie - z naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniodawcą ubiegających się o zawarcie umowy - otrzymali wyższe oceny ofert, skutkuje tym, że odwołujący może uzyskać lepszą lokatę na liście, co może doprowadzić do zawarcia z nim umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W rozpoznawanej sprawie jednakże oferta skarżącego została odrzucona i nie brała udziału w dalszym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zakończonym rozstrzygnięciem tego postępowania. Tymczasem tylko i wyłącznie wykazanie, że jego oferta została odrzucona w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzenia postępowania może skutecznie chronić jego interes prawny.

Nie powinno budzić wątpliwości, że interes prawny w rozumieniu art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach nie może być - i w tej sprawie nie był - traktowany jako materialna przesłanka/warunek dopuszczenia odwołania. Wbrew wywodom skargi kasacyjnej nie stwierdzono niedopuszczalności odwołania opartego na zarzucie, że ofertę skarżącego odrzucono, a w analogicznej sytuacji oferty konkurenta nie odrzucono. Interes prawny odwołującego się powinien być i był badany w toku przeprowadzonego postępowania. Jednakże w rozpoznawanym przypadku to nie fakt, że oferta konkurenta nie została odrzucona, rzutował na ocenę oferty skarżącego jako niespełniającej wymaganych warunków, o których mowa w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach. Nie ta okoliczność w konsekwencji uniemożliwiała/wykluczyła zawarcie ze skarżącym umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zarzuty sformułowane w pkt 1.4 i 1.5 podstaw kasacyjnych nie usprawiedliwiają zatem wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Ocena, czy Sąd I instancji prawidłowo uznał, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, wymaga przypomnienia, że - co do zasady - w orzecznictwie przyjmuje się, że w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach prawodawca wprowadził zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców. Sposób realizacji tej zasady jest określony w ust. 2, jak również w kolejnych przepisach ustawy o świadczeniach dotyczących zasad prowadzenia postępowania.

Skład orzekający w całej rozciągłości podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 24 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 262/10, że wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców jest określona w art. 146 ustawy o świadczeniach delegacja do wydania przez Prezesa Funduszu dokumentu określającego kryteria oceny ofert. Zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców, przy czym stosownie do art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu przed określeniem przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych. Trafnie podnosi się przy tym, że upoważniając Prezesa Funduszu do określenia m.in. warunków wymaganych od świadczeniodawców ustawodawca nie przesądził nazwy dokumentu zawierającego elementy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis art. 102 ust. 5 ustawy o świadczeniach zawierający otwarty katalog zakresu działań Prezesa Funduszu, w pkt 24 stanowi o podejmowaniu decyzji w sprawach określonych w ustawie. W przepisach ustawy o świadczeniach wymienione są zarówno decyzje (art. 163 ust. 2, art. 102 ust. 5 pkt 24), jak i decyzje administracyjne (art. 154 ust. 6 i art. 181 ust. 2), co pozwala na przyjęcie, iż pojęcie decyzji użyte w art.102 ust. 5 pkt 24 obejmuje zarówno decyzje administracyjne jak i decyzje (niebędące decyzjami w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego) z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były określane, jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa Funduszu. Nie są to jednak zarządzenia, o których mowa 93 Konstytucji RP (por. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 262/10).

Nie ulega kwestii, że tak określone kryteria - aby pozostawały w zgodzie z zasadą równego traktowania świadczeniodawców - muszą obowiązywać wobec wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby natomiast nałożenie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12).

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że nie naruszono zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Skarżący przystępując do konkursu ofert wiedział, jakie warunki skutecznego uczestnictwa w tym konkursie wprowadza zarządzenie Prezesa NFZ nr 53/2010.

Sąd I instancji zobowiązany był natomiast do oceny, czy wymogi określone w § 6 ust. 3 tego zarządzenia zastosowano w sposób nienaruszajacy zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców - w rozumieniu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, tzn. czy od niektórych świadczeniodawców nie wymagano dodatkowych kryteriów, względnie czy interpretując a następnie stosując § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53/2010 nie wyłączono stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców.

Zgodnie z powołanym § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53/2010 Fundusz zawiera umowy ze świadczeniodawcami w rozumieniu ustawy, z zaznaczeniem, że zakłady opieki zdrowotnej muszą posiadać komórki organizacyjne, których specjalności określone w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych, odpowiadają zakresom ujętym w załączniku nr 1n do zarządzenia. W załączniku nr 1n do ww. zarządzenia dla fizjoterapii ambulatoryjnej określono, że kodem specjalności komórki organizacyjnej jest kod 1310 lub 1311.

Niewątpliwie ocena prawidłowości zastosowania tej regulacji wymaga interpretacji wprowadzonego wymogu i użytych w niej pojęć.

Należy zauważyć, że w dniu wydania zarządzenia świadczeniodawca zdefiniowany był w art. 5 pkt 41 ustawy o świadczeniach w brzemieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2011 r. Ówcześnie obowiązująca ustawa o zakładach opieki zdrowotnej określała zaś zakłady opieki zdrowotnej.

W dacie ogłoszenia spornego konkursu ustawa o zakładach opieki zdrowotnej już nie obowiązywała. Z dniem 1 lipca 2011 r. utraciła moc na podstawie art. 220 pkt 1 ustawy o działalności leczniczej. Na mocy art. 172 ustawy o działalności leczniczej z dniem 1 lipca 2011 r. nowe brzmienie uzyskał też art. 5 pkt 41 ustawy o świadczeniach – określający znaczenie świadczeniodawcy.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd I instancji nie rozważył, jaki wpływ na rozumienie wymogu z § 6 ust. 3 zarządzenia Prezesa NFZ nr 53/2010 oraz na jego zastosowanie z poszanowaniem zasady z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, miała zmiana stanu prawnego z dniem 1 lipca 2011 r. - związana ze zmianą definicji świadczeniodawcy, uchyleniem ustawy o zakładach opieki zdrowotnej i wejściem w życie ustawy o działalności leczniczej.

W tej kwestii WSA powołał jedynie art. 218 ustawy o działalności leczniczej, zgodnie z ust. 1 którego ilekroć przepisy odrębne nakładają obowiązek na zakład opieki zdrowotnej albo przyznają takiemu zakładowi prawo, te obowiązki albo prawa dotyczą podmiotu leczniczego. Według ust. 2 zaś, ilekroć w przepisach odrębnych jest mowa o zakładzie opieki zdrowotnej, rozumie się przez to przedsiębiorstwo podmiotu leczniczego.

Zgodzić natomiast należy się z autorem skargi kasacyjnej, że mocą tego przepisu nie można przyjąć, że nałożony zarządzeniem nr 53/2010 obowiązek posiadania przez zakłady opieki zdrowotnej odpowiednich komórek organizacyjnych stał się obowiązkiem podmiotu leczniczego - z tego powodu, że regulacje zawarte w zarządzeniu nie mogą być uznane za odrębne przepisy.

W ocenie NSA nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że skoro wymóg z § 6 ust. 3 zarządzenia Prezesa Funduszu nr 53/2010 dotyczy posiadania komórek organizacyjnych, których specjalności określone w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej przez część VIII kodu resortowego systemu resortowych kodów identyfikacyjnych odpowiadają zakresom ujętym w załączniku nr 1n do zarządzenia - a kody te, stosownie art. 13 ust. 4 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, zgodnie z nazwą zakładu opieki zdrowotnej oraz zakresem udzielanych świadczeń zdrowotnych nadawane są przez organ prowadzący rejestr - to znaczy, że wymóg ten jednoznacznie odwołuje się do regulacji ustawy o zakładach opieki zdrowotnej oraz systemu kodów, określonego rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 16 lipca 2004 r. w sprawie systemu resortowych kodów identyfikacyjnych dla zakładów opieki zdrowotnej oraz szczegółowych zasad ich nadawania.

Rozporządzenie to - choć zostało wydane na podstawie uchylonej z dniem 1 lipca 2011 r. ustawy o zakładach opieki zdrowotnej - w dniu ogłoszenia konkursu obowiązywało na mocy art. 219 ust. 1 pkt 3 ustawy o działalności leczniczej (w jego pierwotnym brzmieniu).

Raz jeszcze podnieść trzeba, że zarówno na gruncie ustawy o zakładach zdrowotnych (art. 13 ust. 4) jak na gruncie znowelizowanej ustawy o działalności leczniczej resortowe kody identyfikacyjne nadaje organ prowadzący rejestr.

Z powyższego wywieść należy, że - wbrew wywodom skargi kasacyjnej - posiadanie komórki organizacyjnej stosownej specjalności winno być wykazane wpisem do rejestru. Skoro bowiem to określony przepisami prawa organ posiada uprawnienie do nadawania resortowych kodów identyfikacyjnych, to znaczy, że komisja konkursowa - w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - nie jest uprawniona samodzielnie dokonywać kontroli, czy "faktycznie" (jak podnosił autor skargi kasacyjnej) świadczeniodawca posiadał stosowne komórki organizacyjnych.

W rozpoznawanej sprawie poza sporem jest, że z przedłożonego do akt odpisu księgi rejestrowej wynika, że skarżący nie spełnił powyższego wymogu.

Istota sprawy - z uwagi na postawiony Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy - sprowadza się jednak do tego, czy wymóg spełnienia omawianego warunku dotyczył wszystkich świadczeniodawców w rozumieniu ustawy.

Zdaniem składu orzekającego NSA - w świetle dotychczas poczynionych rozważań - stwierdzić należy, że kwestia ta nie była przedmiotem rozważań Sądu I instancji.

Zwrócenia uwagi wymaga, że w uzasadnieniu kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji organ wskazał, że konkurent skarżącego "jest osobą fizyczną inną niż podmiot leczniczy, która uzyskała fachowe uprawnienia do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej i udziela ich w ramach wykonywanej działalności gospodarczej. W związku z powyższym nie będąc podmiotem wykonującym działalność leczniczą w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej, nie podlegał obowiązkowi wpisu do rejestru podmiotów wykonujących taką działalność".

Odnosząc się do powyższego Sąd I instancji stwierdził jedynie, że niezasadne jest powoływanie się na innego konkurenta bowiem jego forma prawna była odmienna. Nie rozważył natomiast, czy w tej sytuacji stosowanie § 6 ust. 3 zarządzenia nr 53/2010 nie różnicuje - z naruszeniem zasady równego traktowania -wymogów, które stawiane winny być wszystkim świadczeniodawcom.

W omówionym zakresie podzielić należy zatem stanowisko autora skargi kasacyjnej, że uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Już z tych względów wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania zasługuje na uwzględnienie.

Ocena zasadności zarzutów zmierzających do wykazania, że nie było podstaw do odrzucenia oferty skarżącego, wymaga mianowicie uprzedniego rozważenia, czy Fundusz zapewnił równe traktowanie świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Za nietrafny uznać należy natomiast zarzut naruszenia art. 7, 8, 77 § 1 i 80 k.p.a. Jedynym zrzutem związanym z uchybieniem tym przepisom było to, że w sprawie badano wyłącznie posiadanie wpisu, a nie "faktyczne" posiadanie odpowiedniej komórki organizacyjnej. Kwestia ta była już przedmiotem rozważań - które wskazują na niezasadność podstawy kasacyjnej sformułowanej w pkt 1.6 petitum skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej nie wskazano zaś jakich to innych okoliczności faktycznych - istotnych dla zastosowania art.149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach - nie ustalono, jakich dowodów nie przeprowadzono, jakich nie poddano wszechstronnej ocenie, jakie oceniono z naruszeniem granic prawem przewidzianej swobody, ani też w czym przejawiać ma się naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów.

Z podanych powodów zarzut sformułowany w pkt 2.2 nie może być uznany za usprawiedliwiony.

Odnosząc się do zarzutu zastosowania przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej - sformułowanego w pkt. 1.7 podstaw kasacyjnych i dookreślonego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej (str. 15-17) - należy stwierdzić, że w istocie dotyczy on § 6 ust. 3 zarządzenia Prezesa Funduszu nr 53/2010.

Co do zasady nie ulega wątpliwości, że prawo unijne ma pierwszeństwo przed prawem krajowym państwa członkowskiego, w razie sprzeczności przepisów prawa unijnego i krajowego, zastosowanie mają przepisy prawa unijnego, krajom członkowskim nie wolno jest wprowadzać przepisów prawa krajowego, które byłyby sprzeczne z prawem unijnym. Powyższe wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, wypracowanej orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W rozpoznawanej sprawie nie powinno jednak budzić wątpliwości, że warunki wymagane od świadczeniodawców, określane przez Prezesa Funduszu na podstawie upoważnienia, zawartego w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, nie mają charakteru powszechnie obowiązującego konstytucyjnego źródła prawa.

Nieuzasadniony w skardze kasacyjnej i przez to całkowicie niezrozumiały jest natomiast wywód, że przyjęcie, iż § 6 ust. 3 zarządzenia jest zgodny z Konstytucją RP i prawem Unii Europejskiej - jest wynikiem błędnej wykładni art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1, art. 141 ust. 4, art. 146 ust. 1 pkt 3, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 i 4 ustawy o świadczeniach, art. 22 i art. 32 ust. 1 Konstytucji oraz art. 21 oraz art. 23 ust. 2 i 3 dyrektywy nr 2004/18/WE w związku z art. 4 ust. 3 akapity 1, 2 i 3 TUE oraz art. 288 akapit 3 TFUE oraz z art. 1 ust. 1 akapity 1-3, art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy nr 89/665.

Co do zawartego w skardze kasacyjnej wniosku - zgłoszonego "z ostrożności procesowej" - o zadanie TSUE w trybie prejudycjalnym pytań należy wskazać, że zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii.

W przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania.

W przypadku gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. /.../

Literalne brzmienie akapitu trzeciego przytoczonej regulacji wskazuje na bezwzględny obowiązek skierowania pytania prejudycjalnego do TS, gdy w postępowaniu strona występuje z takim wnioskiem.

W praktyce jednakże TS przyjmuje, że łączna interpretacja art. 267 akapit 2 i 3 TFUE prowadzi do wniosku, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W rozpatrywanym przypadku - co istotne - wniosek o zadanie pytań: po pierwsze - nie wskazuje, których przepisów powołanych aktów unijnych dotyczy, po drugie - pytania te w istocie zmierzają do dokonania oceny określonych zarządzeniem Prezesa Funduszu wymogów i prawidłowości ich stosowania (co nie mieści się z zakresie orzekania w trybie prejudycjalnym, określonym art. 267 TFUE).

W tym stanie rzeczy uznać należy, że zgłoszony wniosek na uwzględnienie nie zasługiwał.

Mając na uwadze całokształt poczynionych rozważań, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 1 oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a w zw. § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).