Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2403/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 13 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1474/16 w sprawie ze skargi M. N. na decyzję Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1474/16 oddalił skargę M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Legnicy [...] kwietnia 2015 r. przeprowadzili w lokalu "[...] " w P., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). W jej wyniku stwierdzili, że w miejscu znajduje się automat HOT FUN nr [...], należący do spółki P., podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Kontrolujący ustalili, że skarżącego łączyła ze spółką umowa z dnia [..] kwietnia 2015 r. nazwana przez strony umową najmu, na mocy której skarżący wynajął spółce, część powierzchni użytkowej lokalu (4m2), w celu umożliwienia najemcy zainstalowania i eksploatowania automatów do gier. Miesięczny czynsz strony ustaliły na kwotę 3000 zł miesięcznie. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezspornym okazał się fakt, że w lokalu, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie.

Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy decyzją z [...] sierpnia czerwca 2016 r., nr [...] nałożył na skarżącego M. N. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za eksploatację automatu do gier o nazwie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] października 2016 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Dyrektor IC powołał brzmienie art. 2 ust. 3 i 5 , art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, komercyjny charakter gier na przedmiotowych automatach potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego). Przede wszystkim jednak - dostępne na tych automatach gry - spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. zawierały element losowości, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym z udokumentowanego protokołem eksperymentu, przeprowadzonego w trakcie kontroli w lokalu. Podczas eksperymentu wykazano, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę. Organ podkreślił brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem grający, poza wyborem stawki i naciśnięciem klawisza AUTOSTART, nie ma żadnego wpływu na wynik gry, która rozgrywana jest automatycznie. Zatem nie podlega kwestii, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Nadto organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Odnosząc się do zarzutu odwołania, iż skarżący nie mógł być w sprawie uznany za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu u.g.h., Dyrektor IC przyjął za organem I instancji, że taki status można przypisać skarżącemu, jako że posiadał klucze serwisowe do automatów i dokonywał ich drobnych napraw, otwierał te automaty, wyciągał pieniądze i uzupełniał bilon, powiadamiał przedstawiciela spółki o ewentualnych włamaniach lub uszkodzeniach automatów, a w lokalu są zatrudnione osoby, które pilnują porządku, a w razie potrzeby telefonują do skarżącego.

Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z 6 kwietnia 2017 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podzielił stanowisko Dyrektora IC, że skarżący był urządzającym gry w kontrolowanym lokalu, a nie jak twierdzi, iż był tylko wynajmującym lokal. Zdaniem Sądu z postanowień umowy, wynika niezbicie że "celem" omawianej umowy najmu, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Sąd zaznaczył, że dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącego, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącego co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Skład orzekający w sprawie podzielił w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuj także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Nadto Sąd wskazał, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

M. N. złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący zarzucił:

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. zarzucam mu:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r" poz. 471) (dalej: u.g.h.) poprzez biedną wykładnię przepisu żart. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nie notyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. żart. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nie notyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. żart. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3- 5 u.g.h., uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

2. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 ze zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy na wstępie podkreślić, że związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił sąd administracyjny, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2016 roku stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że biorąc pod uwagę zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i dokonując wykładni przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji stwierdził, że istnieją podstawy do tego aby skarżącego M. N. uznać za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu prawa, a tym samym istnieją podstawy aby w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy wskazany przepis prawa stanowił podstawę materialnoprawną odpowiedzialności skarżącego co skutkuje wymierzeniem skarżącemu kary pieniężnej w oparciu o normę prawną wynikającego z w/w przepisu prawa.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi I Instancji naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) wskazuje na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ust.2 u.g.h. w związku z art. 14 ust.1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 dyrektywy 98/34 polegające na wadliwym przyjęciu, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisy prawa, których techniczny charakter został potwierdzony wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213,C-214, C-217, a które to przepisy nie zostały poddane procedurze notyfikacji, a także na wadliwym przyjęciu, że skarżący jest "urządzającym gry na automatach" a co za tym idzie, że można go pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzyć mu karę pieniężną, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować uwzględnieniem skargi. Stwierdzić należy, że konstrukcja zarzutu opartego na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zakresie w jakim odnosi się do ustawowego pojęcia "urządzający gry" jest o tyle wadliwa, że wskazując na sposób naruszenia prawa materialnego autor skargi kasacyjnej odwołuje się do ustawowego określenia "błędna wykładnia" i "niewłaściwe zastosowanie", z tym, że naruszenie wskazanych przepisów prawa materialnego uzasadnia odmienną interpretacją okoliczności faktycznych, które legły u podstaw ustaleń faktycznych stanowiących podstawę faktyczną orzekania w niniejszej sprawie.

Przypomnieć więc należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Tak więc próba zwalczania ustaleń faktycznych poczynionych przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji nie może nastąpić poprzez zarzut naruszenia prawa materialnego. Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z dnia 13.08.2013 r. sygn. akt II GSK 717/12, wyrok NSA z dnia 4.07.2013 r. sygn. akt I GSK 934/12, wyrok NSA z dnia 28.09.2018 r. I OSK 2017/16).

Podkreślić należy, że kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.5 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te byłymi grami na automatach w rozumieniu tej ustawy oraz to, że były urządzane poza kasynem gry nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczące postępowania dowodowego jednakże zmierzają one do wskazania braków w zakresie wykazania czy i jaki wpływ na wynik postępowania miał fakt nienotyfikowania przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Stan prawny w rozpatrywanej sprawie kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie.

W tym stanie rzeczy wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia to, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Podkreślić należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast, iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż zasadnie Sąd I instancji uznał, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w jego lokalu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym samego faktu zawarcia umowy najmu części powierzchni lokalu należącego do skarżącego ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu ustalając, że skarżący zapewniał możliwość korzystania z energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji automatu, posiadał klucze serwisowe do automatu i dokonywał drobnych napraw, wyjmował pieniądze z automatu i uzupełniał w nim bilon, powiadamiał przedstawiciela spółki o uszkodzeniach automatu, osoby zatrudnione przez skarżącego miały obowiązek pilnować porządku podczas korzystania z automatu i w razie potrzeby telefonicznie informować skarżącego.

Tym samym skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i zależności, jaka - w ocenie strony - zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 powołanej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu.

Należy zaznaczyć, że uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.