Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4279/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 55/16 w sprawie ze skargi R. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 55/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę R. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] lipca 2012 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] września 2006 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu udzielił R. Sp. z o.o. w P. (dalej: skarżąca, spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego.

Wnioskiem z [...] marca 2012 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie udzielonego zezwolenia na kolejne 6 lat, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 zm.; dalej u.g.z.w.).

Decyzją z [...] maja 2012 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu odmówił przedłużenia zezwolenia.

Decyzją z [...] lipca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ uznał, że ustawodawca w art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.) nie dopuścił możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności (tak jak umożliwiał to art. 36 ust. 1 u.g.z.w.).

Organ odwoławczy podniósł także, że w sprawie nie naruszono art. 120, 121 i 122 i 210 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201; dalej o.p.), w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania.

Wyrokiem z 7 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 455/12, WSA we Wrocławiu uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] lipca 2012 r.

Sąd uznał, że organ nie ustalił, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, str. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2247/15, uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu.

Zdaniem NSA nie ulega wątpliwości, że w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zawarta została jednoznaczna wytyczna co do tego, na kim ciąży obowiązek dokonania oceny technicznego charakteru przepisów przejściowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., pod kątem możliwego, istotnego wpływu warunków określonych tymi normami na właściwości lub sprzedaż automatów. Ocenę tę Trybunał pozostawił sądowi krajowemu, co wynika wprost z użytych przez TSUE w wyroku sformułowań. W tym stanie rzeczy NSA zgodził się z twierdzeniem skargi kasacyjnej, że z wyroku TSUE nie da się wyprowadzić wniosku, iż ocena technicznego charakteru przepisu ustawy o grach hazardowych, z uwagi na konieczność poczynienia szeregu ustaleń, należy w pierwszym rzędzie do organu.

W konsekwencji NSA wskazał, że Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę, dokona oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiącego podstawę kontrolowanej decyzji.

Ponownie rozpoznając sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 20 kwietnia 2016 r. oddalił skargę spółki na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] lipca 2012 r.

Zdaniem Sądu, rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych – w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd działających na rynku krajowym gier. Nie mają charakteru ukrytego ograniczenia. Ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Nowe regulacje prawne stanowią spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów.

WSA dokonał analizy art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Uznał, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych.

W świetle powyższych ustaleń, czyniących zarzuty skargi niezasadnymi, WSA stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W konsekwencji zatem Zdaniem WSA nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 oraz art. 165a o.p. w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z naruszeniem art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1,3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, 5, 8 i 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 120, art. 121 o.p.; art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.h.; art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia radcy prawnego w wysokości przepisanej.

Zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego (w związku z art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a. – oraz art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej p.u.s.a.) – przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1. art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- art. 138 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.);

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hangary Tanácsadó es Szolgáltató kft, Lixus Szerencsejáték Szervező kft, Lixus Projekt Szerencsejáték Szervező kft, Lixus lnvest Szerencsejáték Szervező kft, Megapolis Terminal Szolgáltató kft v. Magyar Állam,

b. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni),

c. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

d. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

e. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,

f. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

g. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

h. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie także art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowią przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.) poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości,

3) art. 36 TfUE (określającego zasadę proporcjonalności ograniczenia przepływu towarów) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 138 ust. 1 u.g.h. było proporcjonalne w stosunku do istniejącego zagrożenia w postaci zapobiegania urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w celach przestępczych oraz walki z uzależnieniami od tego rodzaju gier,

II. Naruszenie prawa materialnego (w związku z art. 145 § 1 ust. 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. oraz art. 1 p.u.s.a.) przepisów dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie, zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych oraz możliwość odstąpienia od nich) oraz Konstytucji RP , tj.: - art. 8, 9 i 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie, zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych oraz możliwość odstąpienia od nich) oraz art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 90 ust. 1, 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

* art. 37 ust. 2 akapit 3 i 249 akapit 3 TfUE,

* art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (określającego zasadę proporcjonalności),

* art. 36 TfUE (określającego zasadę proporcjonalności ograniczenia przepływu towarów),

* art. 138 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.);

* reguł wykładni i stosowania prawa wyrażanymi orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a) z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hangary Tanácsadó es Szolgáltató kft, Lixus Szerencsejáték Szervező kft, Lixus Projekt Szerencsejáték Szervező kft, Lixus lnvest Szerencsejáték Szervező kft, Megapolis Terminal Szolgáltató kft v. Magyar Állam,

b) z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-390/12 - Roberta Pflegera, Autoart as, Mladena Vucicevica, Maroxx Software GmbH, Hansa-Jörga Zehetnera,

c) z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C - 176/11 - HIT hoteli, igranice, Turzem dd Nova Gorica, HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na sroco in Turzem dd v. Bundesminister für Finanzen,

d) z dnia 15 września 2011 r. w sprawie C-347 /09 - Jochen Dickinger & Franz Ömer,

e) z dnia 3 kwietnia 2010 r. w sprawie C-258/08 - Ladbrokes Betting & Gaming and Ladbrokes International,

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany, ew. poprzez niewłaściwe ich stosowanie poprzez oczywiście wadliwą ocenę charakteru prawnego art. 138 ust. 1 u.g.h., w tym w szczególności nie uwzględnienie wytycznych wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o., Forta sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni) zgodnie z ich treścią, istotnych dla dokonana tej oceny.

III. Naruszenie prawa materialnego (w związku z art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. oraz art. 1 p.u.s.a.) przepisów Konstytucji RP, tj.:

1. art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

* art. 2 Traktatu akcesyjnego,

* art. 138 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.)

* oraz w związku z przepisami prawa wspólnotowego i regułami jego wykładni wskazanymi w punkcie 1.1 pettium niniejszej skargi

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2. art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3. art. 20, 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.) - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że art. 138 ust. 1 o grach nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4. ewentualnie niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów Konstytucji RP w związku z art. 193 Konstytucji RP i obowiązującą hierarchią źródeł prawa (określoną w. art. 7, 8, 9 i 91 Konstytucji RP) i w sytuacji niezgodności art. 138 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją RP zaniechanie skierowania pytania do Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie jego zgodności z Konstytucją RP;

IV. Naruszenie prawa materialnego - art. 138 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118 oraz art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II).

V. Naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 210 § 4, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 o.p. - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że organ dokonał prawidłowych ustaleń i w związku z tym prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h., mimo iż przepis ten oczywiście narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), w szczególności w świetle obiektywnych danych, w tym dostępnych organowi administracji z urzędu lub które organ administracji winien ustalić z urzędu w celu wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego, a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu i przyjęcie, że sposób procedowania, ustalenia faktyczne i prawne organu administracji oraz niespójne i wadliwe uzasadnienie decyzji były prawidłowe;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez oczywiście niespójne uzasadnienie wyroku, w szczególności w zakresie przyjmowania sprzecznych twierdzeń co do możliwego wpływu art. 138 ust. 1 u.g.h. hazardowych na obrót automatami do gier o niskich wygranych oraz brak należytego uzasadnienia w zakresie dot. niniejszej sprawy, w tym brak ustosunkowania się do istotnych konkretnych, rzeczowych i logicznych zarzutów Skarżącej dot. oczywiście nieprawidłowych ustaleń dokonanych przez organy administracji (które jednocześnie WSA podzielił).

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Pismem z [...] września 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do kwestionowania możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. z uwagi na jego techniczny charakter. Zdaniem NSA charakter zarzutów uzasadnia łączne ich rozpoznanie.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34 (tak też np. wyroki NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 414/15, z 23 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 996/15).

Z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

NSA stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis ten nie znajdował zastosowania. W ocenie NSA powyższy przepis nie ma również wpływu na swobodę przepływu towarów i usług w UE.

Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 138 ust.1 u.g.h. niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadnienia Sądu I instancji oraz z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że zarówno Sąd, jak i organ dokonały oceny, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny i doszły do prawidłowego wniosku. Ponadto Sąd I instancji w sposób prawidłowy i pełny uzasadnił swoje stanowisko, wyjaśniając powody, dla których uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi normy technicznej. Wobec tego niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania zawarty w pkt. V skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a.