Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 180/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2012-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 4 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3,  4, 11, 12,  art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 7, 8, 91, 2, 78
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 221
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
journal: Dz.U.UE.C 2008 nr 115 poz 47 art. 34, art. 56, art. 49
law: Wersja Skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 września 2012r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak [...] odmawiającej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W podstawie prawnej powołano art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005r. nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej "u.g.h.".

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że wnioskiem z dnia 16 maja 2011r. A. Sp. z o.o. wniosła o przedłużenie posiadanego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego.

Następnie Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia 9 czerwca 2011r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania. W wyznaczonym przez organ terminie Spółka nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania spółki, decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia o których mowa w cytowanym wyżej przepisie nie mogą być przedłużane.

Zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] na okres 6 lat, z dniem 30 grudnia 2011r. wygasło z mocy prawa.

Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późniejszymi zmianami) w art. 36 ust. 3 przewidywała możliwość wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na okres kolejnych 6 lat.

Z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która w art. 138 ust. 1 wskazuje tryb postępowania w sprawie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowiąc, iż zezwolenia udzielone przed wejściem w życie ustawy, nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczących niezgodności u.g.h. z zasadą swobody przepływu towarów, zasadą swobody przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług, organ stwierdził, że dyrektywy wydawane w oparciu o zasady, na które strona się powołuje, kwestię działalności hazardowej pomijają, pozostawiając ją w gestii państw członkowskich (dyrektywa 2006/123/WE, 2007/65/WE, 2000/31/WE). Wskazano przy tym, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości zgadza się na ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług w świetle celów związanych z interesem ogólnym, takich jak: ochrona konsumentów przed uzależnieniami i oszustwami, zapobieżenie praniu brudnych pieniędzy i innym przestępstwom finansowym, a także celem zachowania porządku publicznego, jeśli te ograniczenia są proporcjonalne i niedyskryminacyjne. Państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynek gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą w celu ochrony konsumentów między innymi przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy (Rezolucja Parlamentu Europejskiego 2008/2215(INI)). Organ podkreślił, że nie jest uprawniony do dokonywania oceny zgodności krajowych norm prawnych z prawem unijnym i ma obowiązek stosowania norm prawa krajowego, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą takiej niezgodności. Organy administracji publicznej działają na podstawie obowiązujących przepisów prawa i do ich zadań nie należy orzekanie w sprawach zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją oraz z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie. Organy są bowiem zobowiązane - z mocy innych przepisów rangi ustawowej - do stosowania obowiązującego na obszarze RP prawa ustanowionego przez właściwe organy Państwa zgodnie z ich kompetencjami.

Odnośnie zarzutu niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, organ wskazał, że właściwym do orzekania o zgodności ustaw z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny, zaś organy powołane do stosowania prawa nie mają kompetencji do kontrolowania konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa.

Organ podkreślił także, że nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską. Nie posiada również kompetencji uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów.

W skardze na powyższą decyzję A. Sp. z o.o. w W. zarzuciła:

I. w zakresie prawa europejskiego, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego:

1) naruszenie prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm.; poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009r. Nr 203 poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów:

- art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej,

- art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej.

2) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. u.g.h.), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. (Dz. U. UE L 1998.204.37 ze zm.) – wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

II. W zakresie prawa krajowego naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TFUE) oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (dyrektywa nr 98/34/WE);

2) art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad:

- ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- ochrony interesów w toku;

- zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- zasady przyzwoitej legislacji,

które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h.

3) art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżanej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

4) art. 78 Konstytucji, a to poprzez zastosowanie art. 221 Ordynacji podatkowej, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo Strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto, na wypadek ewentualnych wątpliwości Sądu co do słuszności podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, strona wniosła o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych; ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności; ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Na wypadek braku uwzględnienia złożonego wyżej wniosku o wystąpienie z szerszym pytaniem prejudycjalnym do tego samego Trybunału, skarżąca wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego, wydanego w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, w której WSA w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010r. wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Niezależnie od powyższego pod rozwagę Sądu skarżąca poddała również wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 138 ust. 1 u.g.h. z art. 2 Konstytucji oraz art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie stawianych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. nr 270 j.t.), zwanej dalej ustawą p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 ustawy p.p.s.a. sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną. Podkreślić należy, iż Sąd dokonuje kontroli zaskarżonych aktów biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny zaistniały w dacie wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Dokonując oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia w ramach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa materialnego, czy też postępowania, skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), zwana dalej ustawą. Wnioskiem z dnia 16 maja 2011r. A. sp. z o.o., zwana dalej "spółką", wniosła o przedłużenie posiadanego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego. Nie budzi zatem wątpliwości, że wniosek spółki został złożony pod rządami tego aktu prawnego.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 138 ust. 1 tej ustawy, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Skoro ustawodawca w ww. przepisie wyraźnie i jednoznacznie stanowi, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy nie mogą być przedłużane to, zdaniem Sądu, w stanie faktycznym tej sprawy nie budzi wątpliwości, że organ prawidłowo zastosował dyspozycję art. 138 ust. 1 ustawy i odmówił przedłużenia zezwolenia. Także wykładania mających zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów nie budzi wątpliwości Sądu.

Skarżąca spółka zarzuca niezgodność ustawy z prawem unijnym z powodu niedochowania obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do powyższego zarzutu, mając na uwadze wyrok z dnia 19 lipca 2012r. Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, zwany dalej ETS, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, podtrzymuje stanowisko prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie, w tym tut. Sądu (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 9 listopada 2010r., sygn. akt. II SA/Ke 555/10, wyrok WSA w Kielcach z dnia 3 listopada 2010r. sygn. akt. II SA/Ke 496/10), zgodnie z którym zamieszczone w ustawie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. W tym zakresie skład orzekający w niniejszej sprawie, nie znalazł dostatecznie uzasadnionych podstaw (w kontekście wyroku z dnia 19 lipca 2012r. Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich) do odstąpienia od stanowiska prezentowanego w dotychczasowym orzecznictwie.

ETS w wyroku z 19 lipca 2012r. C-213/11 zajął stanowisko, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Jak widać zatem z powyższego, ETS przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki:

- mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz

- wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Sąd, w składzie orzekającym w sprawie niniejszej, przyjmuje iż przepis art. 138 ust. 1 ustawy nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko taki w myśl art. 8 tej dyrektywy wymaga notyfikacji Komisji.

Skład orzekający przyjmuje za własne stanowisko prezentowane w wyroku WSA w Kielcach z dnia 9 listopada 2010r., sygn. akt. II SA/Ke 555/10, zgodnie z którym zamieszczone w ustawie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd stwierdził, iż "zgodnie z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.2004.37 ze zm.), z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Z kolei w myśl art. 1 pkt 11 "Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem". Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 12 powyższej dyrektywy "projekt przepisu technicznego" oznacza tekst specyfikacji technicznej lub innego wymogu bądź zasady dotyczącej usług włącznie z przepisami administracyjnymi mającymi na celu ich wdrożenie lub też właśnie wdrożonymi jako przepisy techniczne, tekst będący na etapie przygotowania, na którym mogą zostać wprowadzone zasadnicze zmiany".

W dalszej części uzasadnienia Sąd stwierdził, iż " niewątpliwie tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest odmowa przedłużenia udzielonego przed 1 stycznia 2010r. zezwolenia na prowadzenie działalności w takich punktach) nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, iż Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier".

W zakresie zakwalifikowania ww. przepisów do innych wymagań Sąd stwierdził, iż " w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem stosownie do art. 4 ust. 2 u.g.h. gry na automatach są grami hazardowymi. Należy wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych". W tym zakresie Sąd powołał się na pogląd wyrażony w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych (por. między innymi wyroki: WSA w Olsztynie II SA/Ol 650/10, II SA/Ol 643/10, II SA/Ol 595/10, WSA w Białymstoku I SA/Bk 238/10, I SA/Bk 227/10, I SA/Bk 157/10, I SA/Bk 179/10, WSA w Lublinie III SA/Lu 181/10 , w W. VI SA/Wa 737/10, WSA w Łodzi III SA/Łd 297/10, WSA w Gorzowie Wielkopolskim II SA/Go 526/10 - publikowane na stronach internetowych http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, zarzut dotyczący niedochowania obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych jest niezasadny.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia Konstytucji RP polegający na naruszeniu zasady ochrony praw nabytych i interesów w toku, zasady zaufania do organów państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji oraz zasady legalizmu działania administracji publicznej.

Przedmiotem postępowania w sprawie niniejszej był wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem, w ocenie Sądu, skarżąca spółka nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiązałyby się dopiero z nowo udzielonym zezwoleniem. Zauważyć również wypada, że złożenie wniosku o przedłużenie zezwolenia nie jest równoznaczne z koniecznością jego uwzględnienia przez organ.

Odnotować także należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, iż zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe. Wynika z nich jedynie nakaz legislacji, która powinna być przeprowadzona z uwzględnieniem zakazu wstecznego działania prawa i nakazu przestrzegania przyzwoitej legislacji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej należy wskazać, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Wprawdzie w myśl art. 8 Konstytucji, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, to jednak nie oznacza to, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. W wyroku z dnia 18 września 2008r. w sprawie II FSK 852/07 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał między innymi, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą. W sprawie II FSK 1013/06 NSA uznał za niedopuszczalne domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji RP, kierując się wyrażoną w jej art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania. W sprawie o sygn. akt. II OSK 548/06 w wyroku z dnia 12 lipca 2006r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nawet on nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał dalej, że sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. "Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu".

Natomiast jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 91 Konstytucji, to skoro jak wskazano wyżej, zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, mające zastosowanie w tej sprawie przepisy nie są sprzeczne z prawem unijnym, tym samym organ orzekając w oparciu o obowiązujące przepisy nie mógł naruszyć art. 91 Konstytucji.

Odnosząc się w następnej kolejności do kwestii sprzeczności przepisów ustawy z art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE należy zauważyć, że zgodnie z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - dawny art. 28 TWE - (Dz. U. 90 za 2004r. poz. 864/2 ze zm.) ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami członkowskimi. Z kolei w myśl art. 56 Traktatu (dawny art. 49), w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01 (LEX nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał:

"1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługa w rozumieniu Traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami.

2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią.

Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu".

Powyższe stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela.

Należy także wskazać, iż przepisy ustawy w części regulującej prowadzenie działalności (a więc usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, w żaden sposób nie mogą naruszać art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, ani art. 56. Nie naruszają także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy ustawy nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach. W konsekwencji, zdaniem Sądu, przepisy ustawy nie mogą pozostawać w sprzeczności ze wskazanymi przepisami Traktatu.

Mając na uwadze powyższe, skoro w ocenie Sądu przepisy ustawy w oparciu o które organ wydał zaskarżoną decyzję, nie naruszają przepisów unijnych, Sąd nie mógł uwzględnić wniosku o zwrócenie się do ETS z pytaniami prejudycjalnymi.

Przedstawione wyżej względy rzutują też na kwestie związane z wnioskiem skarżącej, aby Sąd wystąpił z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności przepisów art. 138 ust. 1 ustawy z art. 2 Konstytucji oraz art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji. Należy podkreślić, że Sąd przedstawia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne, jeżeli od odpowiedzi na nie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, ma bowiem przekonanie co do niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względzie wątpliwości. Zawsze jednak uzależnione jest to od decyzji Sądu, natomiast skarżąca nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu ( por. np. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2004r., sygn. akt. OSK 971/04, LEX nr 236849). Sąd w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008 r., III SA/Po 821/07, LEX 491905), że wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadniać przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Poza tym niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności kwestionowanych przepisów na podstawie art. 79 w zw. z art. 191 Konstytucji RP.

Odnosząc się zaś do podnoszonego w skardze zagadnienia w zakresie zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji, należy zauważyć, że stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 września 2011r., sygn. akt. FSK 1126/10 ( opublik. LEX nr 965860), uznając za nietrafny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia zasady dwuinstancyjności. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie znajduje podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji RP, przytaczając w uzasadnieniu stanowiska szereg orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni akceptuje przedstawione w ww. wyroku stanowisko jak również przedstawioną w nim argumentację.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.