Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 387/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 56 ust. 1 i 4, art. 51 ust. 1 i 1a, art. 52 ust. 1 i 1a, art. 56 ust. 7, art. 56 ust 4 pkt 1-8
journal: Dz.U. 2004 nr 92 poz 880
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman, asesor WSA Agnieszka Wąsikowska (spr.), Protokolant sekr. sąd. Marek Lubasiński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi J.M. i E.S. na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia zezwolenia na odstępstwo od zakazów oddala skargę


UZASADNIENIE

Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...] decyzją z [...] października 2018 r. nr [...] (dalej RDOŚ) ponownie rozpoznając sprawę J. M. i E. S. (dalej też skarżący, wnioskodawcy):

1. zezwolił wnioskodawcom na: niszczenie siedliska, będącego obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji i żerowania żaby jeziorkowej i ropuchy szarej, niszczenie siedliska, będącego obszarem rozrodu żaby wodnej , niszczenie siedliska, będącego obszarem odpoczynku, migracji i żerowania zaskrońca zwyczajnego,

i wskazał, że wnioskowane czynności mogą być realizowane pod następującymi warunkami:

1) wszelkie czynności będą prowadzone pod nadzorem herpetologicznym,

2) przed przystąpieniem do niszczenia siedliska poprzez zasypanie zbiornika należy przeszukać dno pod kątem występowania wnioskowanych gatunków, a w przypadku ich braku stwierdzenia, prace należy przerwać do czasu opuszczenia przez nie zbiornika,

3) misę zbiornika należy zasypywać małym, jednostronnym frontem roboczym, w taki sposób aby ograniczyć niebezpieczeństwo okaleczenie lub zabicia osobników wskazanych gatunków, w celu wystąpienia jak najmniejszych strat w środowisku,

w okresie od 1 do 31 października 2019 r.;

2. odmówił zezwolenia na umyślne zabijanie żaby jeziorkowej,

3. umorzył postępowanie w części dotyczącej:

1) umyślnego zabijania raka błotnego,

2) niszczenia siedliska będącego obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji i żerowania ropuchy zielonej i raka błotnego,

3) niszczenia ostoi, będącej obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji i żerowania żaby jeziorkowej, ropuchy szarej, ropuchy zielonej i raka błotnego,

4) niszczenia siedliska będącego obszarem rozrodu żaby trawnej i żaby moczarowej 5) niszczenia siedliska będącego obszarem rozrodu i wychowu młodych zaskrońca zwyczajnego.

Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska (dalej: GDOŚ, Organ) decyzją z [...] grudnia 2018 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania J. M. i E. S. od ww. decyzji RDOŚ:

I. uchylił decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z [...] października 2018 r., znak: [...], w zakresie warunków do punktu 1 sentencji decyzji oraz okresu ważności zezwolenia i w tym zakresie orzekł, iż wnioskowane czynności mogą być realizowane pod następującymi warunkami:

1) wszelkie czynności będą prowadzone pod nadzorem herpetologicznym,

2) prace związane z zasypywaniem stawów będą prowadzone we wrześniu;

3) przed przystąpieniem do prac, pod koniec sierpnia lub z początkiem września, należy szczelnie ogrodzić obszar likwidowanych stawów za pomocą wygrodzenia herpetologicznego o wysokości 50 cm w części nadziemnej. Część podziemna winna być wkopana na głębokość min. 10 cm. Ogrodzenie należy wykonać z materiału umożliwiającego odpowiedni naciąg (siatka/folia polimerowa, siatka stalowa, geowłóknina, geotkanina itp.). Oczka siatki nie mogą przekraczać 0,5 cm. Jednocześnie należy wkopać według zaleceń herpetologa, wiaderka przy ogrodzeniu - zarówno po stronie stawów, jak i po stronie zewnętrznej, służące do odławiania płazów. Wiaderka powinny mieć wysokość min. 40 cm, z przepuszczalnym dla wody dnem i winny być wkopane równo z gruntem. W każdym wiadrze powinien być umieszczony patyk umożliwiający małym ssakom samodzielne wydostanie się z pułapki. Zawartość wiaderek należy kontrolować przynajmniej raz dziennie;

4) przed przystąpieniem do niszczenia siedliska, poprzez zasypywanie, należy odłowić i przenieść płazy (również te odłowione przy pomocy ww. wiaderek), zgodnie z warunkami decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...], o którą należy wystąpić;

5) po wstępnym odłowieniu i przeniesieniu zwierząt, należy rozpocząć stopniowe obniżanie lustra wody do dna, przy ciągłym odławianiu, a następnie sprawdzić dno i odłowić pozostałe zwierzęta. Przy wykorzystaniu pomp, węże ssące należy zabezpieczyć siatkami, tak by nie przedostały się do nich płazy (np. na końcówkę węża zamontować konstrukcję przypominającą kosz ze szczelnej siatki (oczka <5 mm), która będzie umieszczona ok. 20-30 cm od otworu węża, aby uniknąć zgniatania płazów przy zasysaniu);

6) po odczekaniu ok. dwóch dni, należy odłowić pozostające w zbiorniku płazy i dopiero wówczas będzie można przystąpić do zasypywania stawów;

7) misy zbiorników należy zasypywać małym, jednostronnym frontem roboczym od strony bardziej stromej i głębszej, aby umożliwić pozostałym w stawie płazom wyjście z drugiej strony zbiorników. W trakcie zasypywania, należy zwracać uwagę na zwierzęta pozostające w zbiorniku, sukcesywnie je odławiać i wynosić. Po zasypaniu ok. ¾ zbiorników, należy ponownie odczekać dwa dni i odłowić pozostałe zwierzęta. Po tej czynności należy bezzwłocznie zasypać pozostałe części zbiorników.

Zezwolenie jest ważne w okresie od 1 do 30 września 2019 r.

II. w pozostałym zakresie utrzymał ww. decyzję w mocy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia GDOŚ wyjaśnił, że kluczowy materiał dowodowy w sprawie stanowiła dokumentacja filmowa i fotograficzna przedstawiona przez skarżących oraz materiały zgromadzone podczas oględzin, dokonanych przez pracowników RDOŚ w dniach: 18 kwietnia 2018 r., 10 maja 2018 r, 21 czerwca 2018 r. Organ stwierdził, że z materiałów tych wynikało, iż w zbiornikach wodnych występują: ropucha szara, żaba jeziorkowa i żaba wodna oraz zaskroniec zwyczajny. Organ wskazał, że ani trzy inwentaryzacje terenowe, ani dostarczone przez skarżących materiały filmowe nie potwierdziły obecności pozostałych wnioskowanych gatunków tj. raka błotnego, ropuchy zielonej, żaby trawnej i żaby moczarowej.

Dalej GDOŚ wskazał, że zgodnie z art. 56 ust. 2 i ust. 4 u.o.p. w związku z art. 52 ust. 1 pkt 1 i 7 u.o.p. oraz § 6 ust. 1 pkt 1 i 7 rozporządzenia Ministra Środowiska z 16 grudnia 2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz. U. poz. 2183), warunkiem udzielenia zezwolenia - na niszczenie siedlisk lub ostoi, będących ich obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji lub żerowania w stosunku do m.in. żaby jeziorkowej, żaby wodnej, ropuchy szarej, zaskrońca zwyczajnego, ropuchy zielonej, żaby moczarowej, żaby trawnej i raka błotnego oraz na umyślne zabijanie w stosunku do m.in. żaby jeziorkowej i raka błotnego - jest łączne spełnienie dwóch generalnych przesłanek, tj. brak rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt oraz w przypadku zaistnienia przynajmniej jednej z indywidualnych przesłanek wskazanych w art. 56 ust. 4 pkt 1 -7 u.o.p.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że z punktu widzenia ochrony gatunkowej zasypanie stawów, czy przywrócenie do stanu sprzed wykonania rozległych prac budowlanych (które zostały udokumentowane przez pracowników [...] Zespołu Parków Krajobrazowych i przedstawione w piśmie z 4 kwietnia 2012 r.) będzie prowadziło do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 52 ust. 1 pkt 7 u.o.p. Zdaniem organu nie istnieją jednak rozwiązania alternatywne w stosunku do planowanych prac, a więc takich które pozwoliłyby na zasypanie dwóch zbiorników wodnych, czy też przywrócenie do stanu sprzed samowoli budowlanej (tj. stanu, w którym samowola nie istniała), bez konieczności naruszenia zakazu niszczenia siedlisk. Jednocześnie organ zaakcentował, że przez niszczenie siedliska należy rozumieć, zarówno jego całkowitego zniszczenia, jak i pogorszenia jego stanu. Pogorszenie stanu siedliska nie musi prowadzić do całkowitej utraty jego funkcjonalności, ale może znacząco niekorzystnie wpływać na funkcjonalność siedliska pod względem jakościowym lub ilościowym.

Ponadto organ wywiódł, że w zakresie alternatywy dla zabijania żaby jeziorkowej, istnieje możliwość dostosowania terminu planowanych prac do biologii gatunku, o czym trafnie wskazał RDOŚ. Organ wskazał, że umożliwi to zastosowanie się do warunków określonych w decyzji RDOŚ, w szczególności przez przeszukiwanie stawów, odłowienie i przemieszczenie zwierząt w połączeniu z nadzorem herpetologicznym i zastosowaniem sposobu zasypywania, który umożliwiałby ucieczkę, w razie gdyby w stawie pozostały jeszcze pojedyncze osobniki. Przy zachowaniu tych warunków, ewentualna śmierć zwierząt będzie miała charakter jedynie incydentalny, a więc nie będzie miało miejsca naruszenie zakazu umyślnego zabijania zwierząt. GDOŚ nie zgodził się jednak z RDOŚ, że październik będzie optymalnym terminem na prowadzenie ww. prac, i dlatego w tym zakresie zmienił decyzję organu pierwszej decyzji. W opinii GDOŚ optymalnym terminem do prowadzenia prac będzie wrzesień. Wówczas płazy nie powinny jeszcze przystępować do zagrzebywania się w mule, co znacznie utrudniłoby poszukiwania i odławianie płazów. Warunek ten jest istotny głównie ze względu na zinwentaryzowaną w stawie żabę wodną, która zimuje głównie w zbiornikach wodnych, natomiast mniejsze w stosunku do żaby jeziorkowej, której głównym miejscem zimowania są kryjówki na lądzie.

Dalej odnosząc się do wpływu wnioskowanych czynności na zachowanie we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków, GDOŚ stwierdził, iż zasypanie dwóch zbiorników wodnych nie będzie szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony populacji tych zwierząt. Organ wyjaśnił, że żaba jeziorkowa, żaba wodna, jak również ropucha szara i zaskroniec zwyczajny są gatunkami zwierząt "najmniejszej troski" z uwagi na ich szerokie rozpowszechnienie (zarówno w Polsce, ale również w Europie). Co więcej, planowane działania dotyczą jedynie zniszczenia siedlisk związanych z dwoma niewielkimi zbiornikami wodnymi, w pobliżu których znajdują się inne zbiorniki wodne (m.in. w odległości ok. 350 m na północ, ok. 600 m na południe i 1,2 km na wschód od zbiorników).

Odnośnie spełnienia przynajmniej jednej z indywidualnych przesłanek wskazanych w art. 56 ust. 4 pkt 1-7 u.o.p., GDOŚ wskazał, iż podczas analizy, dokonanej przed wydaniem poprzedniej decyzji z [...] października 2017 r., organ nie dokonał pełnej analizy możliwości spełnienia przesłanek indywidualnych, a główną przyczyną przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia do RDOŚ był "niedostatek wiedzy w zakresie stanu faktycznego sprawy". Rzetelniejsza analiza możliwości spełnienia przesłanek indywidualnych została natomiast przeprowadzona przez RDOŚ w decyzji z 19 października 2018 r. Organ pierwszej instancji słusznie wskazał, że w sprawie została spełniona przesłanka indywidualna, o której mowa w art. 56 ust. 4 pkt 6 u.o.p., tj. planowane przedsięwzięcie wynika z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego. W ocenie GDOŚ skarżący dążą do uniknięcia realizacji postanowień prawomocnych decyzji dotyczących nakazujących rozbiórkę obiektów budowlanych (zbiorników wodnych) i do tego celu próbują wykorzystać przepisy ustawy o ochronie przyrody. Tym samym przywrócenie terenu do stanu sprzed samowoli budowlanej - zdaniem organu - będzie wpisywać się w działania z zakresu "nadrzędnego interesu publicznego".

Zdaniem GDOŚ zasadne było zatem uchylenie decyzji RDOŚ w zakresie warunków wydania zezwolenia na zniszczenie siedlisk. Organ wyjaśnił, że wynikało to z uznania, że zmiana okresu na jaki wydane zostało zezwolenie i dodanie warunków realizacji tego zezwolenie, zminimalizuje ryzyko zabicia osobników chronionych gatunków.

Natomiast w pozostałej części GDOŚ utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ uznał bowiem, że w przypadku zabijania żaby jeziorkowej można zastosować alternatywy, które pozwolą wyeliminować lub przynajmniej zminimalizować ryzyko zabicia tych zwierząt. W związku z czym nie będzie dochodziło do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 52 ust. 1 pkt. 1 u.o.p.

Organ nie dopatrzył się również podstawy do wyeliminowania decyzji RDOŚ w odniesieniu do punktu 3 sentencji decyzji organu pierwszej instancji. Organ podkreślił, że postępowanie dowodowe nie potwierdziło występowania żaby trawnej, żaby moczarowej, raka błotnego i ropuchy zielonej na terenie objętym wnioskiem skarżących. Z kolei wydanie zezwolenia na niszczenie ostoi, będącej obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku, migracji i żerowania żaby jeziorkowej i ropuchy szarej, GDOŚ uznał, że termin "ostoja" nie ma zastosowania w stosunku do tak pospolitych gatunków. Wskazał, że zgodnie z definicją ujętą w ustawie o ochronie przyrody (art. 5 pkt 12 u.o.p.), "ostoja" określa miejsca o warunkach sprzyjających egzystencji roślin, zwierząt lub grzybów zagrożonych wyginięciem lub rzadkich gatunków. Za zasadne GDOŚ uznał również umorzenie postępowania w części dotyczącej zniszczenia siedliska będącego obszarem rozrodu i wychowu młodych zaskrońca zwyczajnego, ze względu na biologię tego gatunku.

Odnosząc się do zarzutów skarżących organ uznał, że nie mogą one odnieść zamierzonego skutku. GIOŚ podkreślił, że stan faktyczny sprawy był kompletny, zwłaszcza, że podczas trzech wizji terenowych pracowników RDOŚ został zebrany obszerny materiał dowodowy. Na każdym etapie prac skarżący mieli możliwość składnia dodatkowych wyjaśnień, uzupełniania materiału dowodowego. Faktem było, że pracownicy RDOŚ mieli wątpliwości podczas inwentaryzacji dotyczącej kijanek zaobserwowanych w stawach. Jednakże po przeprowadzeniu prac kameralnych w siedzibie RDOŚ ustalono, że kijanki należą do gatunku ropucha szara (notatka służbowa z 14 maja 2018 r.). Zdjęcie przekazane przez skarżących, wykonane 23 czerwca 2018 r., nie pozwalają na stwierdzenie, że w stawie występują żaby brunatne. Prawdopodobnie zdjęcie to przedstawia młodego osobnika ropuchy szarej. Żadne zdjęcia, czy obserwacje pracowników RDOŚ nie potwierdziły występowania innych gatunków, niż te, które są przedmiotem decyzji z [...] października 2018 r.

GIOŚ odniósł się również do stwierdzenia skarżących, że w hierarchii aktów prawnych obowiązujących na terenie danego kraju, pierwszeństwo mają przepisy prawa unijnego (w tym wypadku przepisy zakazujące pogarszania stanu terenów rozrodu lub odpoczynku gatunków chronionych) nad przepisami prawa budowlanego. Wskazał też, że przepisy, na które powołali się skarżący zostały zaimplementowane m.in. do ustawy o ochronie przyrody.

J. M. i E. S. w skardze na decyzję GDOŚ z [...] grudnia 2018 r. wnieśli o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie: art. 56 ust. 2 i 4 ustawy o ochronie przyrody, art. 12 i 16 Dyrektywy Rady 92/43/EWG z 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory, art. 91 ust.3 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu zarzutów skargi skarżący przedstawili przebieg postępowania dotyczącego nakazu rozbiórki dwóch zbiorników wodnych usytuowanych na działkach numerach ewidencyjnych [...] oraz [...] w miejscowości [...]. Wyjaśnili, że inicjując postępowanie przed organami ochrony środowiska, liczyli na uzyskanie rozstrzygnięcia, które pozwoli na optymalne z punktu widzenia interesu publicznego oraz skarżących zakończenie postępowania wszczętego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Zdaniem skarżących "walory przyrodnicze i retencyjne stawów, działania zmierzające do zasypania stawów w całości lub części podejmowane obecnie" byłyby sprzeczne z interesem społecznym chronionym przepisami o ochronie przyrody oraz interesem skarżących. Skarżący wskazali, że organ nadzoru budowlanego ustalił absurdalnie wysokie koszty legalizacji, czyli ponad 200 tys. złotych od każdego stawu. Organ nadzoru budowalnego założyły, że usunięcie mułu i pogłębienie stawów wiązało się z koniecznością uzyskania pozwolenia. Dodatkowo organy te przyjęły, że konieczne jest zasypanie obydwu zbiorników wodnych, mimo że dokonane prace nie wiązały się z wykopaniem nowych stawów, lecz przeprowadzeniem prac na istniejących zbiornikach. Skarżący takie stanowisko uznali za nieracjonalne i wskazali, na stanowisko Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie - Dyrektora Zarządu Zlewni w [...] wyrażone w decyzji z [...] czerwca 2018 r. sygn. [...],[...], którą umorzono postępowanie prowadzone na podstawie prawa wodnego dotyczące wykonania zbiorników wodnych bez pozwolenia.

Dalej, w rozwinięciu zarzutu naruszenia przez organ art. 56 ust. 2 i ust. 4 u.o.p. skarżący wywiedli, że w spornych zbiornikach wodnych występują m.in. gatunki wskazane w załączniku IV dyrektywy Rady 92/43/EWG żaba jeziorkowa. Wydanie zezwolenia na podstawie art. 56 ust.2 u.o.p. możliwe było w przypadku spełnienia bardzo rygorystycznych warunków, a mianowicie w przypadku braku rozwiązania alternatywnego oraz wynikają z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu społecznego. Z kolei w celu właściwego odczytania normy zawartej w art. 56 ust.4 konieczne – w ocenie skarżących – było uwzględnienie celu wynikającego z przepisów Dyrektywy. Celem Dyrektywy jest oczywiście zapewnienie maksymalnego zakresu ochrony siedlisk i gatunków, które prawodawca unijny uznał za priorytetowe z punktu widzenia ochrony przyrody UE. Zdaniem skarżących w pewnych okolicznościach ochrona przyrody musi ustąpić ponad nadrzędnymi wobec niej kwestiami takimi jak zdrowie i bezpieczeństwo publiczne, czy też zasadniczymi potrzebami społecznymi i gospodarczymi (w szczególności związanymi z potrzebą funkcjonowania transportu). Dobro środowiska i ochrony siedlisk i gatunków zwierząt nie może natomiast ustępować innym interesom społecznym, które nie mają charakteru zasadniczego, czy podstawowego - nie można uznać za wynikających z "koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego".

Skarżący nie zgodzili się również się z wykładnią "nadrzędnego interesu publicznego" dokonaną przez RDOŚ i powtórzoną przez GDOŚ, która w istocie sprowadza się do uznania, że jest to pojęcie tożsame z pojęciem "porządek publiczny". Skarżący wyrazili przekonanie, że organy orzekające w sprawie przyjęły karkołomną tezę, że każda norma prawna jest ważniejsza od dobra jakim jest ochrona siedlisk i gatunków chronionych na gruncie Dyrektywy.

Zdaniem skarżących w celu określenia prawidłowej wykładni pojęcia "nadrzędnego interesu publicznego", zasadne byłoby odniesienie się do "wytycznych metodycznych odnoszących się do przepisów artykułu 6 (3) i 4 Dyrektywy Siedliskowej" opublikowanych przez Komisję Europejską (pełna nazwa dokumentu "Ocena planów i przedsięwzięć znacząco oddziałujących na obszary Natura 2000, Wytyczne metodyczne dotyczące przepisów Artykułu 6(3) i (4) Dyrektywy Siedliskowej 92/43/EWG" – przyp. Sądu). Skarżący stanęli na stanowisku, że wykorzystanie wyjaśnień Komisji Europejskiej dotyczące tych samych pojęć wykorzystywanych w tej samej Dyrektywie w procesie wykładni art. 16 Dyrektywy oraz art. 56 ust.4 u.o.p. jest zdecydowanie bardziej zasadne, niż analiza orzecznictwa dotyczącego zagadnień z zakresu PFRON (czego dotyczył jedyny wyrok NSA, na który powołał się RDOŚ i GDOŚ).

Ponadto skarżący wskazali, że w zakresie przepisów prawa budowlanego ustawodawca od 1 stycznia 2016 r. odstąpił od regulowania kwestii zbiorników wodnych (wykonanych bez użycia materiałów budowlanych). Obecnie prace związane z takim zbiornikami jak przedmiotowe nie podlegają prawu budowlanemu. Dlatego organy administracji orzekające w niniejszej sprawie powinny wziąć pod uwagę dwie wartości. Po pierwsze, zapewnienie ładu budowlanego (przestrzeganie prawa budowlanego), po drugie zabezpieczenie gatunków podlegających ochronie i ich siedlisk oraz wyważyć, czy zapewnienie ładu budowlanego stanowi konieczny wymóg nadrzędnego interesu publicznego, który przemawiałby za zniszczeniem lub pogorszeniem stanu siedlisk zwierząt chronionych. Zdaniem skarżących skoro ustawodawca sam uznał, że kwestia zapewnienia ładu budowlanego w przypadku zbiorników wodnych nie jest istotną wartością (rezygnując z jej regulacji w prawie budowlanym), oczywistym wydaje się przyznanie pierwszeństwa kwestii ochrony przyrody. Tym samym, w ocenie skarżących, w sprawie nie wystąpił nadrzędny interes publiczny, który powinien być chroniony.

Jednocześnie skarżący wskazali na hierarchię interesów, które powinny być chronione, a która wynika z hierarchii aktów prawnych obowiązujących na terytorium kraju. Wyrazili pogląd, że skoro konieczność ochrony gatunków i siedlisk wynika z przepisów prawa unijnego (Dyrektywy), to ma miejsce "ewidentna kolizja z przepisami ustawy Prawo budowlane, które w sposób bezwzględny nakazują rozbiórkę - likwidację w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 48 ust.4 tej ustawy". Tymczasem art. 91 ust. 3 Konstytucji RP daje w tym zakresie jednoznaczną odpowiedź, że pierwszeństwo ma przepis Dyrektywy. Oznacza to, że RDOŚ nie powinien wydać zezwolenia, które umożliwiałoby wykonanie niezgodnej w tym przypadku z prawem unijnym decyzji na podstawie art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, a czego nie dostrzegł GDOŚ.

Co więcej, zdaniem skarżących, przy rozważaniu zasadności wydania decyzji na podstawie art. 56 ust. 2 u.o.p. umożliwiającej przeprowadzenie robót na podstawie 48 ust.1 i 4 ustawy Prawo Budowlane, należy uwzględnić zasadę ostrożności, która wynika z art. 191 ust 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej i stanowi wiążącą zasadę prawną, także w postępowaniach środowiskowych prowadzonych na podstawie prawa krajowego. Zasada ta wskazuje, że nie można zgadzać się na ryzyko, gdy w grę wchodzi środowisko.

Skarżący za niezrozumiałą uznali zmianę stanowiska GDOŚ, co do stwierdzenia występowania w zbiornikach wodnych żaby jeziorkowej i dopuszczalności wydania zezwolenia na niszczenie ich siedliska, będącego obszarem rozrodu, wychowu młodych, odpoczynku i żerowania. Dyspozycja zawarta w decyzji GDOŚ z 18 października 2017 r. nakazywała odmówienia zezwolenia na odstępstwa od zakazów, określonych w art. 52 ust. 1 pkt 1 i 7 u.o.p. Tym samym, RDOŚ naruszył art. 138 k.p.a., albowiem w sposób ewidentny uchylił się od wykonania ww. decyzji. Jednocześnie skarżący uznali, że bezcelowe było uchylanie decyzji organy pierwszej instancji w celu doprecyzowania stanu faktycznego o elementy, które i tak nie mogły wpłynąć na podejmowane decyzje. Wyrazili również niezadowolenie z długiego, uciążliwego dla stron i kosztownego dla skarbu państwa postępowania (trzykrotne oględziny, w których uczestniczyło co najmniej 4 pracowników RDOŚ).

Zdaniem skarżących zaskarżona decyzja narusza także zakaz reformationis in peius, określony w art. 139 k.p.a. GDOŚ w zaskarżonej decyzji istotnie zmodyfikował warunki przeprowadzenia prac w celu ograniczenia prawdopodobieństwa zabicia żab jeziorkowych zgromadzonych w zbiornikach lub ich pobliżu. Nowo określone warunki są – w ocenie skarżących - dużo bardziej restrykcyjne niż te określone przez organ pierwszej instancji.

Skarżący wyrazili także zastrzeżenia dotyczące kompletności określenia stanu faktycznego. Obserwacje przeprowadzone w toku postępowania – w ich ocenie - nie mogą być uznane za przesądzające o braku bytności wskazanych gatunków chronionych.

GDOŚ w odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Skarżący J. M. na rozprawie 13 czerwca 2019 r. oświadczył, że postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji nakazujących zasypanie zbiorników wodnych jest w toku. Kilka tygodni temu została wydana decyzja GINB stwierdzająca nieważność ww. decyzji nakazujących.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

W ocenie Sądu zaskarżonej decyzji nie można zarzucić naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego oraz przepisów prawa procesowego w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie powyższej decyzji z obrotu prawnego. Organ w sposób dostateczny zebrał materiał dowodowym a następnie dokonał subsumcji pod właściwą normę prawa materialnego.

Przedmiotem prowadzonego przez organy w kontrolowanej sprawie postępowania jest wniosek Skarżących z dnia 24 października 2016 r. (uzupełniany w dniu 1 grudnia 2016 r., 1 lutego 2017 r., 28 sierpnia 2018 r. i 1 października 2018 r.) dotyczący "zezwolenia na zniszczenie siedlisk i ostoi zwierząt" w związku z zasypaniem dwóch nielegalnie wybudowanych stawów (na co wskazują ostateczne decyzje Mazowieckiego WINB z 19 maja 2015 r. i z 20 maja 2015 r.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U z 2018r. poz.1614 dalej jako: u.o.p.).

Należy wskazać, że art. 56 ust. 1 i 4 ustawy o ochronie przyrody który daje organowi ochrony środowiska możliwość wydania zezwolenia, w stosunku do gatunków objętych ochroną ścisłą i częściową na czynności podlegające zakazom o jakich mowa w art. 51 ust. 1 i 1a i 52 ust. 1 i 1a tej ustawy (zakazy umyślnego niszczenia, zrywania lub uszkadzania , niszczenia ich siedlisk lub ostoi, dokonywania zmian stosunków wodnych, umyślnego przemieszczania w środowisku przyrodniczym (art. 51 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 10). Warunkiem zwolnienia od zakazów jest, zgodnie z art. 56 ust. 4 O.p. brak rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów i gdy wynikają ze słusznego interesu strony lub koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska (art. 56 ust. 7 O.p.).

Ponadto, aby organ mógł wydać decyzję wbrew omówionej wyżej zasadzie zakazu niszczenia siedlisk, w sprawie musiała wystąpić jedna z przesłanek wskazanych w art. 56 ust. 4 pkt 1-8.

Zasadą jest zatem zakaz niszczenia siedlisk określonych gatunków chronionych. Ustawodawca jednak dopuścił wyjątek od tej zasady, uzależniając możliwość jego zastosowania tylko do sytuacji, w których nie ma możliwości rozwiązań alternatywnych, gdy nie spowoduje to zagrożenia dla dziko występujących populacji chronionych gatunków. Dopuszczając odstępstwo od tej zasady, kwestię ich zastosowania ustawodawca pozostawił uznaniu organu administracji. Osiągnął to poprzez użycie sformułowania "może". Zatem organ administracji posiadał uprawnienie do wydania decyzji o charakterze uznaniowym. Uznanie administracyjne jest zaś uprawnieniem organów administracji do kształtowania skutków prawnych w ramach pewnej swobody, którą pozostawiają jej przepisy prawa materialnego z zachowaniem obowiązujących reguł proceduralnych. Organ administracji działając w oparciu o uznanie ma obowiązek wyważyć interes publiczny oraz słuszny interes strony. W konsekwencji organ ma wydać rozstrzygnięcie zgodnie z żądaniem strony chyba, że takie rozstrzygnięcie pozostaje w sprzeczności z interesem publicznym.

Odnosząc te rozważania do realiów niniejszej sprawy należy stwierdzić, że GDOŚ w zaskarżonej decyzji uzasadniając wydane zezwolenie zasadnie uznał, że nie istnieją rozwiązania alternatywne w stosunku do wykonania obowiązku zasypania nielegalnie wybudowanych stawów, a więc takich które pozwoliłyby zgodnie z prawomocnymi decyzjami WINB na zasypanie dwóch zbiorników wodnych, czy też przywrócenie do stanu sprzed samowoli budowlanej (tj. stanu, w którym samowola nie istniała), bez konieczności naruszenia zakazu niszczenia siedlisk.

Tym samym należy uznać za spełnioną generalną przesłankę umożliwiającą wydanie zezwolenia – brak rozwiązań alternatywnych.

Dodatkowo organ w sposób przekonywujący wywiódł, że aby nie dopuścić do konieczności umyślnego zabijania żaby jeziorkowej (art. 52 ust. 1 pkt 1 u.o.p.), należy dostosować termin planowanych prac do biologii gatunku, które zminimalizują jego śmiertelność. GDOŚ jako organ wyspecjalizowany uznał, że zasypanie nielegalnie wybudowanych stawów jest możliwe w niniejszej sprawie przy zachowaniu wyszczególnionych w decyzji warunków, a więc nie będzie miało miejsca - jak już wyżej wskazano - naruszenie zakazu umyślnego zabijania zwierząt. Poza tym organ - powołując się na niekwestionowane przez Skarżącego źródła - wskazał, że żaba jeziorkowa i ropucha szara to gatunki o tzw. najmniejszej troski, podobnie żaba wodna i zaskroniec zwyczajny, to gatunki, które występują na tych terenach licznie. Organ w tym zakresie wskazał, że w odległości 350 m i 600 m od przedmiotowych zbiorników znajdują się inne zbiorniki, które także stanowią siedlisko wskazanych zwierząt. Powyższe uzasadnia, że zasypanie dwóch nielegalnych zbiorników wodnych nie będzie szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony populacji wskazanych w decyzji zwierząt (art. 52 ust. 1 pkt 7 u.o.p.).

Wobec powyższych rozważań – w ocenie Sądu - należy przyjąć, że brak rozwiązań alternatywnych został potwierdzony, jak również, został wykazany brak zagrożenia dla dziko występujących populacji chronionych gatunków.

Mając na uwadze kolejne okoliczności umożliwiające wydanie zezwolenia w niniejszej sprawie należy wskazać, że zaistniały indywidualne przesłanki wskazane w art. 56 ust. 1 pkt 1 - 7 u.o.p.

Analizując przebieg postępowania i stanowisko strony wyrażane na każdym etapie postępowania, można wywieść, że wnioskodawca mimo, iż wnioskuje o przedmiotowe zezwolenie na odstępstwo od zakazów, to nie jest zainteresowany pozytywnym jego zakończeniem. W ocenie bowiem Skarżącego najkorzystniejszym rozwiązaniem, zarówno dla niego, jak i dla środowiska (wniosek z 24 października 2016 r., jak i skarga) jest niezasypanie stawów, pomimo tego, że ma świadomość skutków wynikających z decyzji PINB nakazujących rozbiórkę obiektów budowlanych.

Mając na uwadze powyższe - w ocenie Sądu – wbrew zarzutom skargi - organ orzekając o zezwoleniu na odstępstwo od zakazów wywiązał się z obowiązku znalezienia kompromisu, godzącego potrzebę ochrony gatunkowej z uwzględnieniem zasad praworządnego Państwa prawa (ostateczne decyzje [...] WINB z [...] maja 2015 r., [...] i [...] maja 2019 r. [...]) i ostatecznie wniosku skarżącego (postępowanie wnioskowe). Jak wynika bowiem w sposób pośredni z postanowień art. 56 ust. 6 u.o.p., postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na pozyskiwanie gatunków chronionych może być wszczęte wyłącznie na wniosek podmiotu zainteresowanego (Gruszecki Krzysztof, Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Opublikowano: LEX/el. 2017).

W ocenie Sądu zasadnie organ przyjął, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, że wydanie zaskarżonego zezwolenia w niniejszej sprawie wynika z realizacji nadrzędnego interesu publicznego - nakazującego zasypanie zbiorników wodnych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia oraz przywrócenie terenu – położonego w granicach [...] Parku Krajowego im. C. L. do stanu poprzedniego. Powyższe stanowi przesłankę do wydania zezwolenia, do której odnosi się art. 56 ust. 4 pkt 6 i pkt 7 u.o.p. Zasypanie zbiorników wodnych wynika z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 8 stycznia 2015 r., w których to wydanie podyktowane było realizacją przesłanek dotyczących interesu publicznego, przestrzegania norm prawnych, jak i równego traktowania podmiotów, które dopuściły się działania niezgodnie z prawem, poprzez nielegalne wybudowanie tj. jak np. w niniejszej sprawie zbiorników wodnych.

Poza tym nie można zarzucić organowi, że naruszył zasady postępowania. W ocenie Sądu organ przeanalizował stan fatyczny sprawy i wyjaśnił w sposób wystarczający istotne okoliczności sprawy mające wpływ na jej wynik.

GDOŚ zasadnie także utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zakresie pkt 2 i 3. Jak wynika bowiem z powyższych wywodów, w sprawie przy spełnieniu określonych warunków nie dojdzie do umyślnego zabijania zwierząt, w związku z koniecznością zasypania dwóch zbiorników wodnych. Poza tym w pkt 3 należało umorzyć postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość, ponieważ organy nie stwierdziły występowania zwierząt wskazanych w tym punkcie na nieruchomościach skarżącego. Należy podnieść, że w toku postępowania Skarżący nie wykazał także w sposób przekonywujący ich istnienia.

Nie można też uznać, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia z naruszeniem zakazu orzekania na niekorzyść odwołującego. W ocenie Sądu zawarte w pkt 1 sentencji zaskarżonej decyzji wytyczne wyspecjalizowanego organu stanowią jedynie uszczegółowienie warunków określonych w decyzji I instancji w jaki sposób strona, powinna wykonać decyzję PINB, by zminimalizować śmiertelność gatunku. Poza tym to w interesie strony leży, aby uczynić to tak, by - jak to sama strona podnosiła – nie wpłynęło to negatywnie na ekosystem na tym terenie. Strona bowiem dzięki tym wskazaniom będzie mogła prawidłowo wykonać warunki określone w zezwoleniu. Dodatkowo należy wskazać, że powyższa okoliczność stanowi przesłankę do wydania zezwolenia w myśl art. 56 ust. 4 pkt 5 u.o.p.

Odnosząc się do zarzutów skargi w zakresie, w jakim Strony powołują się na postępowania prowadzone w trybie przepisów prawa wodnego, czy prawa budowalnego, to należy wskazać, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy ochrony przyrody i przepisy tej ustawy stanowią podstawę do udzielenia zezwolenia na odstępstwo od zakazów określonych w art. 52 u.o.p. i organ w tym postępowaniu je prawidłowo zastosował.

Wobec powyższego – w ocenie Sądu - zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zarzuty skargi nie wskazały żadnych okoliczności, które by doprowadziły do odmiennych wniosków.

Z tych względów Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1032 ze zm.) oddalił skargę.