Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 619/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70,  art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11,  art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia NSA Katarzyna Borońska, Halina Filipowicz-Kremis (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 listopada 2015 r. ze skargi A Sp.z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry. oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. ([...]) Dyrektor Izby Celnej we W., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. Nr 749 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) po rozpatrzeniu odwołania Kaptur PI Sp. z o.o. (dalej: skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 12.000 w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 18 grudnia 2013 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili w lokalu bez nazwy, usytuowanym przy ul. G.

. [...] w Z. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku podjętych czynności kontrolnych (udokumentowanych protokołem eksperymentu procesowego nr

[...] stwierdzono, że w powyższym lokalu znajduje się urządzenie o nazwie [...] nr[...], które spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Bezspornym okazał się również fakt, że ww. lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W trakcie kontroli okazana została umowa o współpracy nr 0042 z dnia 2 grudnia 2013 r. zawarta, pomiędzy M. N. prowadzącym ww. lokal (punkt usługowy) a skarżącą polegająca na wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych.

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe okoliczności, Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia 12 listopada 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia.

Następnie postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. organ I instancji włączył do postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. z ekspertyzy rzeczonego urządzenia z dnia 10 września 2014 r. uzyskaną w związku z prowadzonym postępowaniem karnym skarbowym o sygn.[...].

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (tj. m.in.: ww. protokołu z eksperymentu procesowego z dnia 18.12.2013 r., opinii biegłego sądowego z dnia 10.09.2014r.) Naczelnik Urzędu Celnego w L. ustalił, iż gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., nie były prowadzone w kasynie gry ani też w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W tych okolicznościach decyzją z dnia 3 marca 2015 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu do gier poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła skarżąca wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Kwestionowanej decyzji zarzucono uniemożliwienie zadawania pytań świadkowi R. R. oraz niedopuszczalność stosowania przepisów u.g.h. Ponadto w treści złożonego odwołania strona wniosła o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, argumentując, iż zgromadzony materiał dowodowy jest niekompletny, stronniczy i wewnętrznie sprzeczny.

Postanowieniem z dnia 29 maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej we W., odmówił przeprowadzenia rozprawy, natomiast postanowieniem z dnia 9 kwietnia 2015 r. poinformował stronę o uprawnieniach wynikających z art. 200 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Ponadto postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2015 r., Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił zawieszenia postępowania, które to postanowienie zostało następnie utrzymane w mocy postanowieniem z dnia 25 maja 2015 r.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie Dyrektor Izby Celnej we W. przywołując brzmienie art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności wspomniana umowa o współpracy z dnia 2 grudnia 2013 r. zawarta pomiędzy skarżącą a M. N., prowadzącym lokal w którym urządzane były gry hazardowe, dowodzi jednoznacznie, że właścicielem rzeczonego urządzenia i jednocześnie urządzającym gry na tym urządzeniu, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest skarżąca. Na podstawie jej postanowień umiejscowiła w niniejszym lokalu przedmiotowy automat celem prowadzenia gier hazardowych i za współpracę zobowiązała się do wypłaty właścicielowi wynagrodzenia w wysokości 150 zł miesięcznie (plus VAT).

W dalszej części organ wskazał, że komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdził protokół Naczelnika Urzędu Celnego w L. i opinia biegłego R. R. Wynika z nich konieczność uiszczenia opłaty za grę.

Oprócz komercyjnego charakteru gry dostępne na opisanym urządzeniu spełniały także – w ocenie organu odwoławczego - kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. - posiadały losowy charakter. Potwierdza to w szczególności udokumentowana protokołem Naczelnika Urzędu Celnego w L. (nr [...]) kontrola w ww. lokalu, która wskazuje na fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier z uwagi na to, iż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Dokonując oceny pozyskanej w niniejszej sprawie opinii biegłego organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonej ekspertyzy biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Ponadto w ww. opinii biegły sądowy na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym;

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, np. 100 zł - 1000 pkt; stawka za jeden punkt -0,10 zł;

- gry udostępnione na badanym automacie mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną;

- w automacie znajduje się hopper służący do wypłaty wygranych. W trakcie ekspertyzy po użyciu klawisza "Wypłata" automat dokonał wypłaty wygranych pieniędzy;

- gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Symbole pojawiające się na bębnach generowane są w czasie rzeczywistym przez oprogramowanie automatu. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc ma on charakter losowy.

Biegły sądowy w swojej opinii wskazał również, że po wybraniu jednej z dostępnych gier, naciśnięciu klawisza Start/Zakłady rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem Start bębny obracają się z dużą szybkością. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe. Ze sformułowanego we wskazanej opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami losowymi.

Mając na względzie powyższe Dyrektor Izby Celnej uznał, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz ww. opinia R. R. jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowym urządzeniu urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy.

Odnosząc się z kolei do zarzutu uniemożliwienia stronie zadawania pytań biegłemu, podkreślono, że dowód w postaci opinii biegłego został pozyskany w postępowaniu karnym skarbowym, a żadne przepisy nie przewidują możliwości zadawania pytań biegłemu przez osobę podejrzaną o czyn zabroniony na podstawie Kodeksu karnego skarbowego. Strona miała natomiast możliwość wypowiedzenia się odnośnie ustaleń dokonanych przez biegłego, na każdym etapie postępowania administracyjnego. W związku z tym zarzut w tym zakresie należy uznać za bezzasadny.

Ustosunkowując się zaś do zarzutu niedopuszczalności stosowania przepisów u.g.h., które jako przepisy techniczne (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.), wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis z art. 89 ust. 1 pkt 2, organ odwoławczy stwierdził, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazując na jego techniczny charakter. Trybunał wyraził także pogląd, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami." Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ug.h.

Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i jako umiejscowiony w rozdziale 10 ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne", nie jest przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Nie tego przepisu dotyczył zatem w/w wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Pomijając jednakże nawet powyższą argumentację i uznając, że w/w wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ wskazał, że w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19 lipca 2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych'''' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. W tych okolicznościach Trybunał uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy takie zakazy (jak te - wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2), których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów .

W dalszej części organ odwoławczy w sposób szeroki przywołał poglądy judyktury poruszające problematykę charakteru technicznego przepisów u.g.h. Konkludując z kolei podkreślił, że skoro w niniejszej sprawie kontrolowane urządzenie było automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Ponieważ jednak strona prowadziła gry na tym automacie poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. karę w wysokości 12.000 zł.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła "B" Sp. z o.o. wnosząc o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie ich uchylenie, a nadto zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Kwestionowanej decyzji zarzucono:

- rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa (dalej "o.p.") w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, przez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów zaplanowanej ze znacznym wyprzedzeniem kontroli przeprowadzonej w dniu 18 grudnia 20013 r. oraz ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia;

- rażącą obrazę art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., przez zaniechanie sprostania wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez stwierdzenie, że (s. 16 zaskarżonej decyzji): "Skoro zatem przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa wart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych to urządzenie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry", co w jakimkolwiek stopniu nie przystaje do przedmiotu niniejszego postępowania - dowodząc całkowitego zignorowania stanu faktycznego;

- rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania tej kwestii. Niniejszy zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zdaniem skarżącej przyjęcie przez Dyrektora Izby Celnej, że gra na kontrolowanym urządzeniu jest grą na automacie stanowiło bezprawne wkroczenie w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Stanowi to wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p., a w konsekwencji - podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a.;

- z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - naruszenie prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. oraz 91 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na badanym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.;

- naruszenie prawa materialnego - poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. - Komisji Europejskiej, na zasadzie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz.U. 2004 r. Nr 90, poz. 864).

W uzasadnieniu strona skarżąca przywołała argumentację, wywody prawne oraz poglądy judykatury przemawiające za zasadnością sformułowanych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnoprawnych i materialnoprawnych do wyeliminowania zaskarżonej decyzji ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

W ocenie Sądu w realiach niniejszej sprawy usytuowane w lokalu przy ul. G. [...] w Z. urządzenie o nazwie [...] nr [...] umożliwiało prowadzenie na nim gier spełniających definicyjne przesłanki gier na automatach określone w u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy grami na automatach są "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Ponadto stosownie do ust. 5 grami na automatach są także "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

W rozpatrywanej sprawie zgromadzony materiał dowodowy, a szczególnie protokół z eksperymentu procesowego z dnia 18 grudnia 2013 r. oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier potwierdza, że gra na powyższym urządzeniu ma charakter komercyjny, losowy, jak również umożliwia wypłatę wygranych. W drodze przeprowadzonego eksperymentu oraz wykonanej przez biegłego czynności ekspertyzy automatu ustalono bowiem jednoznacznie, że badane urządzenie zawierając tzw. hopper umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych, a samo udostępnienie na nim gier jest odpłatne i wymaga zakredytowania wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów. Stąd zasadnie organy uznały, że gry na badanym automacie ukierunkowane są na osiągnięcie zysku, co jednoznacznie wskazuje na komercyjny cel działalności.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, M. Szymczak (red. nauk.), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

W niniejszej sprawie wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro – jak stwierdził biegły – grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wynik uzyskany w grze jest więc losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Ustalenie przez organ okoliczności, iż grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się symboli w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), potwierdza, że takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Należy przy tym zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakie szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy trening grającego na badanym automacie – czyli zręczność – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Ponadto nadmienić należy, że wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie. Dokonując bowiem wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, a nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. "Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia 'procesów' zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom gry na automatach, będących grą hazardową w rozumieniu u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Powołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest jasne, skoro ustawa uznaje za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby wtedy objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy celne nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowego automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Unormowanie to oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro zatem strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia nie dokonano, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i obligowało do nałożenia przewidzianej przez ustawodawcę kary pieniężnej, ale na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjęły organy – art. 89 ust. 2 pkt. 2. Z uznaniem bowiem, iż skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry", łączyć należy sankcję określoną w art. 89 ust. 2 pkt 1, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Mimo jednak powyższej wadliwości organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

III.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej.

1) Za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przez dokonanie ustaleń w oparciu o materiały zebrane na podstawie "nielegalnych czynności kontrolnych" oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia. W tym kontekście wyjaśnić należy, że celem przeprowadzonej kontroli było – jak to zostało podkreślone w treści uzasadnienia decyzji – sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. przez zobowiązany do tego podmiot. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, który w przypadku samego już podejrzenia nie przestrzegania przepisów określonych w art. 30 ust. 2 oraz istnienia okoliczności faktycznych uzasadniających niezwłoczne przeprowadzenie kontroli uprawnia do jej wykonania na podstawie legitymacji służbowej. W realiach niniejszej sprawy przeprowadzający czynności kontrolne, w tym eksperyment procesowy okazali legitymacje, których to numery ujęte zostały w protokole podpisanym także przez władającego lokalem M. N.. Nie sposób zatem podzielić zarzutu skarżącej, iż w niniejszej sprawie zebrano materiał dowodowy "z nielegalnych czynności kontrolnych".

W nawiązaniu do powyższego wyjaśnić także należy, że zbiór środków dowodowych pozostających do dyspozycji organów, a określonych w przywołanym w skardze art. 181 o.p. uzupełnia ustawa o Służbie Celnej dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Dowód taki może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne co najmniej uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania tychże gier.

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy dołożyły należytej staranności w zebraniu materiału dowodowego, a związanym z tym czynnościom nie można zarzucić wadliwości uzasadniającej wyeliminowanie z obrotu prawnego kwestionowanego rozstrzygnięcia. Pozyskane dowody umożliwiały bowiem prawidłowe ustalenie okoliczności stanu faktycznego i stanowiły miarodajną oraz wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia. Zostały one nadto w sposób prawidłowe ocenione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które zawiera odniesienie się do regulacji prawnych oraz okoliczności faktycznych w sposób pozwalający na poznanie motywów podjętego rozstrzygnięcia, co też czyni chybionym zarzut postawiony w tym zakresie w pkt 1 i 2 skargi.

2) Nie sposób także podzielić twierdzeń skarżącej względem naruszenia przez organy art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez właściwego ministra. W ocenie Sądu nie sposób bowiem przyjąć, iż w realiach niniejszej sprawy wystąpiło zagadnienie wstępne, w postaci konieczności wypowiedzenia się przez właściwego ministra czy badane urządzenie stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Tymczasem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, ale z przypadkiem, w którym gry takie są już organizowane, a sam organ celny nie ma wątpliwości co do ich charakteru. Ponadto przyjęcie odmiennej, a sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Wobec zatem powyższego nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących regulacjach prawnych twierdzenie strony skarżącej jakoby wyłącznie Minister właściwy do spraw finansów publicznych był kompetentny do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w sytuacji gdy postępowanie dotyczy okoliczności, w których gry są już organizowane, a organ nie miał wątpliwości co do natury gier urządzanych w niniejszej sprawie.

3) Za wyeliminowaniem z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji nie mógł także przemawiać podniesiony w skardze i szeroko opisany w jej uzasadnieniu zarzut niedopuszczalnego zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. W tym kontekście Sąd chciałby podkreślić, że w realiach niniejszej sprawy jakkolwiek organy odwołały się do art. 89 ust. 1 pkt 2, a zatem obowiązku wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, to jednak okoliczność ta ma w niniejszej sprawie charakter wtórny, skoro jednocześnie organy niewątpliwie wykazały, a czego skutecznie nie podważyła skarżąca, iż Spółka uchybiła obowiązkowi uzyskania koncesji lub zezwolenia. W tej sytuacji zachowanie skarżącej polegające na prowadzeniu działalności regulowanej u.g.h. pomimo nie posiadania ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna stanowi okoliczność, która w pierwszej kolejności podlega ocenie i sankcjonowaniu przez stosowne organy niż ewentualna kwestia posiadania stosownej koncesji, a urządzania gier poza kasynem gry. Stąd wszelkie podniesione w skardze zarzuty i twierdzenia akcentujące brak możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na skutek braku notyfikacji tychże regulacji oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. określającego, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, pozostają bez wpływu na podjęte przez organ rozstrzygnięcie, skoro w niniejszej sprawie zachowanie skarżącej wyczerpywało znamiona deliktu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 statuującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W tym miejscu jedynie marginalnie Sąd chciałby zauważyć, że podziela stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1716/15), iż w przypadku prowadzenia działalności regulowanej postanowieniami u.g.h. pomimo braku zezwolenia oraz koncesji na prowadzenie kasyna gry odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zawarty w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. (połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13), "w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji".

IV.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.