Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 31/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 25 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Pomocnik sekretarza Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2017 roku sprawy ze skargi M.W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za udział w grze hazardowej prowadzonej bez zezwolenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] nr [...] 2) umarza postępowanie administracyjne; 3) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącej M.W. kwotę 100 (sto) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...), nr (...) Dyrektor Izby Celnej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U.z 2012r., poz. 749 ze zm.)- dalej O.p., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia (...), nr (...) w przedmiocie nałożenia na M. W. kary pieniężnej za udział w grze hazardowej prowadzonej bez zezwolenia.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniach 4,7,14,17,21 i 23 listopada 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili w Ax Spółce z o.o. z siedzibą w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.)- dalej u.g.h., w związku z organizacją "Radiowego Konkursu Urodzinowego". W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, że w ramach przeprowadzonego konkursu radiowego Spółka wypłaciła wygrane pieniężne. Przedsięwzięcie wypełniało definicje loterii audiotekstowej, a zgodnie z art. 7 ust. 2 u.g.h., jego urządzenie wymagało uzyskania stosownego zezwolenia, którego organizator nie posiadał. Jednym z uczestników biorącym udział w konkursie, który uzyskał wygraną pieniężną była M. W..

Postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie określenia kary pieniężnej z tytułu uczestnictwa i uzyskania wygranej w grze losowej urządzanej bez zezwolenia.

Decyzją z dnia (...), wydaną na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 2 ust. 1 pkt 11, art. 7 ust. 2, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. nałożył na M. W. karę pieniężną w wysokości 500 zł. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że warunki konkursu urządzanego przez Spółkę wyczerpały ustawowe wymogi określone w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., kwalifikujące konkurs, jako grę losową (loterię audiotekstową), dla zorganizowania której niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej. Z uwagi natomiast na fakt, że organizator konkursu nie otrzymał stosownego zezwolenia, organ był uprawniony, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. do nałożenia na M. W. kary pieniężnej odpowiadającej 100% uzyskanej wygranej.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzuciła naruszenie przepisów O.p., art. 89 u.g.h. oraz Konstytucji RP. Podniosła, że nie miała świadomości, że uczestniczy w konkursie, który zorganizowany został niezgodnie z prawem. Wzięła udział w konkursie radiowym organizowanym przez lokalną, ogólnie znaną i popularną stację radiową i nic nie wskazywało na to, że konkurs został zorganizowany w sposób nielegalny. Strona podała, że jej udział w konkursie nie był podyktowany chęcią wzbogacenia się poprzez udział w przedsięwzięciu godzącym w praworządność i niezgodnym z obowiązującym prawem. Podniosła, że nie zgadza się z uznaniem jej winy. Nie mając danych umożliwiających stosowną ocenę przedsięwzięcia na etapie jego realizacji nie mogła mieć świadomości popełnienia przestępstwa lub wykroczenia.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie audiotekstowe w których uczestniczy się poprzez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (sms) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterie oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Stosownie zaś do treści art. 4 ust. 2 u.g.h., ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach o których mowa w art. 2 ustawy, a więc również loterie audiotekstowe.

W rozpatrywanej sprawie z uwagi na fakt, że organizator konkursu nie otrzymał stosownego zezwolenia, organ był uprawniony do nałożenia na M. W., jako zwycięzcę w konkursie, kary pieniężnej odpowiadającej 100% uzyskanej nagrody.

Organ wyjaśnił, że celem wprowadzenia do ustawy hazardowej kar pieniężnych z tytułu korzyści uzyskanych z uczestnictwa w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia jest realizacja celu prospołecznego, jakim jest ochrona przed uzależnieniami, ochrona nieletnich oraz walka z szarą strefą.

Organ odwoławczy stwierdził, że brak świadomości strony, że bierze udział w nielegalnym przedsięwzięciu nie może jej zwolnić z obowiązku zapłaty kary pieniężnej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.;

- art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 122, art. 124, art. 187, art. 191 i art. 210 § 1 oraz art. 229 O.p., poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za udział w nielegalnej grze hazardowej, w sytuacji niewyjaśnienia jej winy i świadomości udziału w grze hazardowej prowadzonej, pomimo braku stosownego zezwolenia;

2) przepisów prawa materialnego, tj.;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnią polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie wymaga badania kwestii winy uczestnika w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, w sytuacji gdy penalny charakter tego przepisu powoduje, że koniecznym jest wnikliwe badanie tych kwestii, a interpretacja przeciwna sprzeczna jest z zasadą winy wynikającą zarówno z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), jak i zasady godności człowieka jako najwyższego i niezbywalnego dobra (art. 30 Konstytucji RP);

- art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że konkurs, w którym brała udział wymaga stosownej koncesji lub zezwolenia, jako gra hazardowa. Wniesiona skarga została zarejestrowana pod sygnaturą akt III SA/Łd 978/12.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 6 lutego 2013 r., III SA/Łd 978/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy o sygn. akt P 32/12.

Kolejnym postanowieniem z dnia 14 stycznia 2016 r., III SA/Łd 978/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne. Sprawa została wpisana pod nowy numer III SA/Łd 31/16.

Postanowieniem z dnia 17 marca 2016 r., III SA/Łd 31/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi ponownie zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne z uwagi na zawisłą przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawę o sygn. akt K 40/13.

Postępowanie sądowoadministracyjne podjęte zostało postanowieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 kwietnia 2017 r., III SA/Łd 31/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie jego zgodności z obowiązującym prawem, do czego jest uprawniony w świetle art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) [dalej: ustawa p.p.s.a.], stosownie do którego Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego (lit. a) lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym (lit. c). Z kolei, jak stanowi art. 135 ustawy p.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych w granicach danej sprawy, której skarga dotyczy, jeżeli jest to niezbędne do końcowego załatwienia sprawy.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, co skutkowało uchyleniem decyzji organów obydwu instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł.) z (...), którą organ utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z (...) o nałożeniu kary pieniężnej za udział w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie audioteksowe mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii audioteksowej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych obowiązującego w dniu wydania decyzji organu pierwszej instancji karze pieniężnej podlegał uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowił, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W celu przeciwdziałania prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy (urządzania gier bez zezwolenia lub koncesji lub bez dopuszczenia automatu lub urządzenia do gry do eksploatacji i użytkowania przez naczelnika urzędu celnego) ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego te gry. Dlatego kara administracyjna została ustalona w wysokości 100% przychodu (zob. uzasadnienie do projektów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. - druk sejmowy Nr VI.2481 i Nr VI.2482).

Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie zawiera natomiast żadnej informacji dlaczego zdecydowano się wprowadzić do ustawy o grach hazardowych przepisy nakładające kary administracyjne dla uczestnika gry hazardowej, w tym dla uczestnika gry losowej - loterii audiotekstowej.

Do 18 grudnia 2014 r. uczestnik loterii audiotekstowej urządzanej bez zezwolenia podlegał karze pieniężnej w wysokości 100% wartości uzyskanej nagrody, o czym stanowił art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Ustawą z 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodany został ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy zauważyć, iż również uzasadnienie poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnego odniesienia w kwestii dodania ust. 3 w art. 89 ustawy o grach hazardowych (źródło: druk sejmowy nr 2510, http://www.sejm.gov.pl).

Reasumując, zarówno treść uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jaki i poselskiego projektu zmiany ustawy o grach hazardowych z 2014 r. nie zawiera jakiegokolwiek informacji dlaczego projektodawcy przepisów ustawy o grach hazardowych zdecydowali się w 2009 r. zaproponować karanie karami administracyjnymi uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe, a w 2014 r. odstąpili od tego karania. Nie pozwala to w praktyce w jakikolwiek sposób odnieść się do kwestii celowości i racjonalności wprowadzenia przepisu o karaniu osób uczestniczących w grach losowych. Tym bardziej w przypadku, gdy udział w grze losowej, a co za tym idzie naruszenie przepisów miało charakter nieświadomy (brak wiedzy o nielegalności gier losowych) – w szczególności w przypadku, gdy takową grę urządzał podmiot postrzegany jako godny zaufania (jak w tym przypadku radio).

Zauważyć w związku z tym należy, iż do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało - i to wyłącznie karnoskarbowej - umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało natomiast jakiejkolwiek karze, również administracyjnej, nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry.

Przepis art. 109 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765, ze zm.) [dalej: k.k.s.] stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek".

Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy, bowiem może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika gry w zależności od jej wyniku i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej.

Jak już wskazano powyżej ustawodawca ustawą z 7 listopada 2014 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 4 grudnia 2014 r.) w art. 89 ustawy o grach hazardowych dodał ust. 3 stanowiący, iż kar pieniężnych nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Nowelizacja weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 19 grudnia 2014 r.

Należy w związku z tym zauważyć, że nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów w swym założeniu umożliwić miała organizacjom pożytku publicznego pozyskanie większych funduszy, a zatem przyczynić się do znacznego zwiększenia skuteczności ich dobroczynnej działalności) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również uczestników loterii audiotekstowych. Wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) stanowi wyraźną wskazówkę dla Sądu.

Stąd nie można zgodzić się z formalistycznym odczytaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, na którym oparł swoje rozstrzygnięcie organ podatkowy. Uchybia ono przede wszystkim zasadzie wykładni prawa w zgodzie z Konstytucją RP (zasada równości wobec prawa i zasada proporcjonalności), ale także z zasadą wykładni prowspólnotowej, bowiem zasada proporcjonalności jest wskazana jako ważne narzędzie stosowania prawa także przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

Sąd wziął także pod uwagę, że ze swej istoty kara administracyjna stanowi określoną przepisami prawa dolegliwość dla podmiotu prawa, będącą sankcją za niepodporządkowanie się normom prawa administracyjnego. Co do zasady dolegliwość ta powinna pozostawać w odpowiedniej proporcji do stopnia naruszenia prawa. Proporcjonalność stanowi zatem jedną z podstawowych reguł wywodzonych z art. 2, a przede wszystkim art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna wymuszająca określone zachowania się (lub niepodejmowanie jakiś zachowań) musi mieścić się w granicach, które nie naruszają podstawowych praw i wolności jednostki. Dla zachowania zasady proporcjonalności należy tutaj wziąć pod rozwagę takie kryteria, jak niezbędność regulacji dla ochrony interesu publicznego, z którym jest związana, zastosowanie regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych celów, zachowanie proporcji pomiędzy efektami regulacji a ciężarami, względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. Wskazać należy, że analizowany przepis ustawy o grach hazardowych w sposób szczególnie restrykcyjny traktuje podmioty (osoby fizyczne) uczestniczące w grach losowych i to niezależnie od rodzaju gry, zaś sama kara wymierzona orzeczeniem administracyjnym powoduje, że jest ona egzekwowana według przepisów o egzekucji należności pieniężnych w administracji i zwłaszcza w odniesieniu do osób uboższych, których nie stać na jej poniesienie, skutkować może nawet przejęciem majątku dłużnika. Konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych czyni proces orzekania kary automatycznym. Do jej wymierzenia wystarczy samo stwierdzenie udziału w grze losowej, bez jakiejkolwiek analizy jednostkowego, konkretnego przypadku, ustalenia, czy sporna gra losowa ma typowy charakter hazardowy. Odróżnić należałoby bowiem gry hazardowe w postaci np. zakładów bukmacherskich od gier losowych, takich jak udział w loterii audiotekstowej w radio powiązany z wygraną pieniężną i możliwości skontrolowania przyczyn takiego stanu rzeczy. Taka konstrukcja uniemożliwia ponadto dokonanie oceny wpływu naruszenia przepisów przez uczestnika gry na dobra chronione. Przecież nie można traktować tożsamo grającego w grze losowej – loterii audiotekstowej z sytuacją podmiotów urządzających w sposób nielegalny różnego typu gry hazardowe.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego sprawy, gdzie skarżąca wzięła udział w loterii audiotekstowej organizowanej przez radio uznać należy, że kara wynosząca kwotę 500 zł jest rażąco niewspółmierna do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i celu tej ustawy – w głównej mierze ochrony przed szkodliwymi wpływami gier hazardowych na społeczeństwo.

Stwierdzić dalej należy, iż nie budzi co do zasady wątpliwości Sądu - z uwagi na wysoki stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu – wprowadzenie zakazu urządzania gier hazardowych i co za tym idzie celowość zagrożenia przez ustawodawcę pieniężną karą administracyjną czynów polegających na nielegalnym prowadzeniu gier hazardowych bez uprzedniego uzyskania koncesji czy zezwolenia na jego prowadzenie. Nie budzi też wątpliwości możliwość określenia wysokiej kary dla podmiotów takie regulacje naruszających z uwagi na możliwy, wysoki - w konkretnych sytuacjach - stopień zagrożenia wartości wyróżnionych przez ustawę ze względu na interes publiczny. Za niedopuszczalne natomiast uznać należałoby sytuacje, aby w taki sam sposób karać osoby uczestniczące w grach losowych i by ustalać w związku z tym sztywne i automatycznie wymierzane kary, do tego w drakońskiej wysokości, przez organ administracji, bez względu na rzeczywiste okoliczności sprawy, stopień zagrożenia interesu publicznego oraz bez wynikającego stąd prawa organu orzekającego do miarkowania, czy odstąpienia od wymierzenia kary.

W tym aspekcie wskazać należy, iż ustawa o grach hazardowych nie nakłada żadnego obowiązku na osoby fizyczne i nie zawiera wprost zakazu uczestniczenia w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Taki zakaz nie został bezpośrednio sformułowany w ustawie o grach hazardowych czy też w jakimkolwiek innym akcie prawnym. Zauważyć przy tym należy, że w art. 29a ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost zakazał uczestniczenia w grach hazardowych urządzanych przez sieć Internet, z wyjątkiem zakładów wzajemnych urządzanych przez tę sieć na podstawie udzielonego zezwolenia (ust. 2 i ust. 3). Przepis art. 31 ustawy o grach hazardowych zawiera zaś zakaz zawierania zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych. Z przepisów ustawy o grach hazardowych wynika także, iż organy administracji nie informują w sposób ogólnodostępny konsumentów o udzielonych zezwoleniach na urządzanie loterii audiotekstowych.

Zauważyć należy, iż Trybunał Konstytucyjny wyraził już w swych wyrokach pogląd, że automatyzm i sztywność przewidzianej w ustawie sankcji nie daje się pogodzić z konstytucyjną zasadą rzetelnej legislacji (z art. 2 Konstytucji), a także zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji), gdy nie ma możliwości uwzględnienia przez sąd zróżnicowanych stanów faktycznych i co za tym idzie nie ma możliwości różnicowania odpowiedzialności w konkretnej sprawie (indywidualizacja odpowiedzialności). Ocena przez Trybunał kwestii braku proporcjonalności jako kryterium niekonstytucyjności, w wypadku surowych i nieodwracalnych sankcji działających ex lege, została dokonana w szczególności w wyrokach z 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 i wyroku z 11 maja 2007 r., sygn. K 2/07. W orzeczeniach tych Trybunał ustalił przesłanki decydujące o dozwolonych granicach wykorzystania przez ustawodawcę swobody regulacyjnej w zakresie stosowania środków penalnych - konieczne jest w tym zakresie zapewnienie przez ustawodawcę mechanizmów gwarancyjno-kontrolnych, chroniących przed nieodwracalnością skutku. Zdaniem Trybunału przepis, który nie daje możliwości zastosowania zróżnicowanej sankcji za niewywiązanie się z ustawowego obowiązku o charakterze publicznym, nie może być uznany za spełniający wymogi poprawnej legislacji (art. 2 Konstytucji), a także za zachowujący wymogi zasady proporcjonalności.

Podnieść jeszcze za Naczelnym Sądem Administracyjnym (por. wyrok z 25 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2337/13) należy, iż Trybunał Konstytucyjny wypowiadając się na temat reguł stanowienia przepisów karnych i ich zgodności z podstawowymi normami i zasadami konstytucyjnymi zauważył, że powszechnie akceptowane standardy odnoszące się do prawa karnego, powinny dotyczyć nie tylko przepisów karnych sensu stricte, ale także wszystkich przepisów o charakterze represyjnym, a więc wszystkich przepisów, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: z 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994, nr 1, poz. 5, z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, OTK 1995, nr 1, poz. 12, z 3 listopada 2004 r., sygn. akt K 18/03, OTK-A 2004, nr 10, poz. 103). Trybunał Konstytucyjny wyraził również pogląd, że przepisów ustanawiających sankcje administracyjne, co prawda nie można zaliczyć do przepisów prawa karnego, czy też karno-skarbowego, jednak ich represyjnego charakteru, wynikającego chociażby z wysokości kar, które niekiedy mogą być porównywalne bądź nawet wyższe od kar grzywny grożących za przestępstwa lub wykroczenia, nie można bagatelizować (wyrok TK z 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97, OTK 1998, nr 3, poz. 30).

Reasumując przeprowadzone rozważania stwierdzić należy, że Sąd nie wypowiada się o legalności art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 18 grudnia 2014 r., ale stwierdza tylko, że ten przepis nie powinien być stosowany do osoby fizycznej, która uczestniczyła w loterii audiotekstowej urządzanej bez zezwolenia. Osoba taka, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, nie ma świadomości nielegalnego charakteru loterii audiotekstowej. M. W. miała zaufanie do rozgłośni radiowej organizującej konkurs i nie wiedziała, że stacja radiowa nie uzyskała zezwolenia na zorganizowanie takiej loterii. Była przekonana, że uczestniczy w legalnym radiowym konkursie. W sytuacji, gdy skarżąca nie miała świadomości nielegalności konkursu, w którym wzięła udział nie można podlegać karze pieniężnej za uczestnictwo w tym konkursie. Jak wskazano już uprzednio nowe założenia polityki w zakresie karania uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe i nowa rzeczywistość w zakresie organizacji loterii fantowych (zmiana obowiązujących przepisów) doprowadziły do zmiany niektórych instrumentów polityki Państwa w tym zakresie. Państwo definitywne odstąpiło od karania nie tylko uczestników klasycznej gry losowej jaką jest loteria fantowa, ale również właśnie uczestników loterii audiotekstowych. Obecnie obowiązująca wola ustawodawcy (będąca wyrazem zmieniającej się rzeczywistość w zakresie organizacji gier losowych w Polsce) winna stanowić wyraźną wskazówkę dla Sądu także w niniejszej sprawie.

Z tych też względów ustalenie kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym stanowi o naruszeniu zawartej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności, a także naruszenie zasady równości w rozumieniu art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Mając na uwadze treść art. 145 § 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2 (tj. gdy sąd uchylając decyzję lub postanowienie w całości albo w części albo stwierdzając nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części), stwierdzi podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, zobowiązany jest do jednoczesnego umorzenia takiego postępowania administracyjnego, stwierdzając przesłanki do umorzenia postępowania w świetle art. 208 Ordynacji podatkowej Sąd zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji uchylił, a postępowanie umorzył.

W konsekwencji bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i § 3 ustawy – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w pkt 1 i 2 wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.

B.K.