Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1041/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-08-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 80, art. 84, art. 197 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 348 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach
article: art. 3, art. 12 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1991 nr 120 poz 526
law: Konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r.
article: art. 72 ust. 5
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Beata Zborowska-Guziuk po rozpoznaniu w dniu 29 sierpnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 października 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1528/17 w sprawie ze skargi R. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 25 października 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 1528/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę R. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Pani Z. G. (dalej: "Cudzoziemka") po przekroczeniu granicy polskiej [...] sierpnia 2013 r. złożyła wniosek o ochronę międzynarodową obejmujący m.in. jej małoletnie dzieci: I. A. (ur. [...] r.), M.A. (ur. [...] r.), S.A. (ur. [...] r.), A. A. (ur. [...] r.) oraz K. A. (ur. [...] r.). Po rozpatrzeniu powyższego wniosku Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] lutego 2015 r. odmówił cudzoziemce nadania statusu uchodźcy oraz udzielenia ochrony uzupełniającej, a także nie udzielił zgody na pobyt tolerowany. Decyzją zostały objęte również dzieci Cudzoziemki.

Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji Rada do Spraw Uchodźców decyzją z [...] września 2015 r. utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem, Cudzoziemka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, która została oddalona wyrokiem z 8 kwietnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Wa 3572/15, który na skutek oddalenia wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 1797/16, skargi kasacyjnej Cudzoziemki stał się prawomocny.

Z uwagi na ustanie [...] r. ważności tymczasowego zaświadczenia tożsamości cudzoziemca przeprowadzono kontrolę legalności pobytu Cudzoziemki i jej dzieci na terenie Polski. W wyniku kontroli Komendant Placówki Straży Granicznej w A. decyzją z [...] lipca 2016 r. orzekł o zobowiązaniu Cudzoziemki oraz jej małoletnich na dzień wydania decyzji dzieci: S.A., A. A. oraz K.A. do powrotu oraz zakazie jej ponownego wjazdu na terytorium Polski i innych państw obszaru Schengen na okres 6 miesięcy od dnia wykonania tej decyzji.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Cudzoziemka złożyła odwołanie, które uzupełniła pismem z [...] sierpnia 2016 r. W uzupełnieniu odwołania zarzuciła m.in. niezbadanie i niedokonanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego w zakresie ustalenia czy zobowiązanie do powrotu będzie wiązało się z naruszeniem praw dziecka określonych w Konwencji o prawach dziecka w stopniu istotnie zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu oraz naruszeniem prawa do życia rodzinnego i prywatnego, co skutkowało stwierdzeniem, że w sprawie nie występują przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Cudzoziemka wniosła również o wydłużenie terminu powrotu do kraju pochodzenia w celu umożliwienia małoletnim dzieciom Cudzoziemki zakończenie roku szkolnego i otrzymanie świadectwa szkolnego.

Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] grudnia 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu, określając jednocześnie nowy termin, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że Cudzoziemka wraz z dziećmi przebywa na terytorium Polski bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego ich do wjazdu na to terytorium. Organ uznał, że brak jest podstaw do uznania, że po powrocie do kraju pochodzenia Cudzoziemka oraz jej dzieci będą narażeni na zagrożenia wymienione w ustawie o cudzoziemcach, gdyż Cudzoziemka ani jej mąż nie wykazali uzasadnionej obawy przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, czy też ryzyka doznania poważnej krzywdy w wyniku stosowania tortur, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania. Organ podkreślił, że rodzeństwo Cudzoziemki, podobnie jak jej mąż, również otrzymało decyzje o odmowie przyznania ochrony międzynarodowej, a także wskazał, iż jej dzieci większość dotychczasowego życia spędziły w kraju pochodzenia, w związku z czym proces ich ponownej adaptacji powinien przebiec bez wpływu na ich rozwój psychofizyczny, na który największy wpływ mają warunki stworzone przez rodzinę. Zdaniem organu, żaden z aktów prawnych nie nakłada ogólnego obowiązku poszanowania wyboru przez cudzoziemców kraju, w którym chcieliby oni wraz z dziećmi mieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie w tym kraju rodziny. Przepisy nie gwarantują prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca wraz z dziećmi w kraju goszczącym. Przyznanie organom możliwości reakcji, w postaci wydalenia bądź zobowiązania do powrotu obywatela państwa trzeciego, stanowi środek ogólnej prewencji w odniesieniu do poważnych lub powtarzających się naruszeń prawa imigracyjnego. To czy wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu będzie uznane za zgodne z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności zależeć może od tego, czy podjęta przez władze krajowe ingerencja pozostaje w należytej proporcji do stwierdzonych naruszeń prawa, czyli, czy ingerencja ta jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie. Organ podkreślił, że z uwagi na orzeczenie zakazu ponownego wjazdu do Polski na okres 6 miesięcy wskazuje, że ewentualna ingerencja w prawo, o którym mowa w art. 8 Konwencji nie ma charakteru bezterminowego. Organ wywiódł także, że nie każdy rodzaj więzów rodzinnych, czy prywatnych z krajem goszczącym zasługuje na jednakową ochronę i dopuszczalność ingerencji w prawo do życia rodzinnego, czy prywatnego będzie uzależniona od okoliczności konkretnego przypadku. Zdaniem organu brak jest podstaw do twierdzenia, że w przypadku zobowiązania Cudzoziemki do powrotu więzy rodzinne pomiędzy nią, a małżonkiem i pozostałymi pełnoletnimi dziećmi zostaną zerwane lub istotnie ograniczone, gdyż osoby te otrzymały tożsame decyzje.

Organ uznał, że nie zaistniały okoliczności, które mogłyby świadczyć, że powrót Cudzoziemki do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego. Wskazał także, że Cudzoziemka, wnosząc odwołanie od decyzji o zobowiązaniu do powrotu, wniosła o przedłużenie terminu do dobrowolnego powrotu do czasu zakończeniu roku szkolnego przez jej małoletnie dzieci, w związku z czym w toku postępowania odwoławczego pozyskano zaświadczenia potwierdzające wykonywanie obowiązku szkolnego przez S.A. oraz A. A.

Skargę na powyższą decyzję wniósł R.(dalej: "R."), zarzucając jej, że została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzącym do wadliwego przyjęcia, że brak jest okoliczności, uzasadniających udzielenie Cudzoziemce oraz jej dzieciom zgody na pobyt ze względów humanitarnych.

Po rozpoznaniu skargi R. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że w przypadku Cudzoziemki i jej dzieci nie zachodziły okoliczności, których wystąpienie wykluczałoby wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Zaznaczył, że warunkiem uznania, iż decyzja o zobowiązaniu do powrotu może naruszać przepisy Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, jest stwierdzenie zindywidualizowanego i skonkretyzowanego zagrożenia naruszeniem określonych praw, przy czym obowiązek wykazania faktów uzasadniających te obawy spoczywa na stronie postępowania. Nie wystarczy powołanie się na ogólną sytuację w kraju pochodzenia, bez konkretnego, zindywidualizowanego wskazania, że sytuacja ta w sposób bezpośredni wpływa na naruszenie praw strony. Domniemane zagrożenia w kraju pochodzenia, na które powoływała się Cudzoziemka, zostały przez organy zweryfikowane negatywnie. Sąd wskazał także, że art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać. Zaznaczył przy tym, że przebywająca legalnie na terytorium Polski siostra Cudzoziemki opuściła kraj w [...] r. a pozostali członkowie jej rodziny zostali ostatecznymi decyzjami zobowiązani do wyjazdu z Polski. Tym samym, zdaniem Sądu, w przypadku wykonania zaskarżonej decyzji przez wyjazd wraz z resztą rodziny nie dojdzie do ich rozdzielenia, a zatem nie zostanie naruszone prawo do poszanowania życia rodzinnego. Sąd wskazał jednocześnie, że z uwagi na wiek małoletnich synów Cudzoziemki istnienie więzi rodzinnych i konieczność zapobieżenia ich rozerwaniu ma większe znaczenie, niż istnienie więzi, które nawiązali w szkole i w środowisku rówieśniczym. Zdaniem Sądu istnieje przy tym możliwość kontynuowania znajomości zawartych w Polsce przy wykorzystaniu dostępnych środków komunikacji pośredniej.

Sąd podkreślił także, że w sytuacji, w jakiej znajduje się Cudzoziemka, istnieją podstawy do uznania, iż nie miała ona realnych podstaw, aby spodziewać się, że będzie mogła przebywać w Polsce wraz z dziećmi. Zdaniem Sądu, krótki okres przebywania w Polsce i fakt, że starsze dzieci Cudzoziemki większość życia spędziły poza granicami Polski, nie wskazują, iż po powrocie do [...] nie mogliby ponownie się zaadaptować. Z opinii wychowawców szkolnych nie można wywieźć, aby powrót do kraju pochodzenia miał zagrozić rozwojowi psychofizycznemu chłopców. Podkreślił, że każda zmiana miejsca pobytu dzieci, szczególnie związana ze zmianą kraju, kultury i języka może powodować określone trudności wynikające z konieczności adaptacji, zaakceptowania w nowej społeczności lokalnej i grupie rówieśników, co nie powoduje automatycznie konieczności zastosowania zgody na pobyt humanitarny, zwłaszcza, że zmiana miejsca pobytu dzieci była wynikiem świadomej decyzji ich rodziców. Sąd wskazał, że organ za udowodnione przyjął, iż synowie Cudzoziemki uczęszczają do szkoły i postępuje proces ich integracji z rówieśnikami. Sąd wskazał przy tym na to, że dowód z przesłuchania stron należy traktować, jako dowód posiłkowy, który organ może wykorzystać, gdy uzna, że jest to w jego ocenie niezbędne do wyjaśnienia istotnej okoliczności faktycznej sprawy, której nie wynika ze zgromadzonych dowodów. Fakt nieprzesłuchania strony, nie może być podstawą do stwierdzenia, że decyzję wydano z naruszeniem przepisów postępowania w sytuacji, w której organy miały podstawy do uznania, że zebrany w toku postępowania materiał dowodowy, był wystarczający do stwierdzenia, czy w sprawie zachodzą przesłanki z art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Sąd stwierdził również, że mając na względzie zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz umożliwienie wypowiedzenia się o istotnych kwestiach przedstawicielowi ustawowemu małoletnich, organy słusznie uznały, iż na gruncie rozpoznawanej sprawy nie zachodziła bezwzględna konieczność przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego psychologa. Wywiódł ponadto, że art. 72 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej nie nakłada na organy bezwzględnego obowiązku wysłuchania dziecka. Podkreślił, że nie jest wiadome, jaki miałby być wpływ żywionych przez dzieci nadziei i oczekiwań dotyczących ich przyszłości na ewentualną zmianę decyzji i udzielenie im zgody na pobyt ze względów humanitarnych w Polsce. Sąd zaznaczył jednocześnie, że udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych nie jest zależne od oczekiwań cudzoziemców w zakresie przyszłego pobytu w danym państwie, lecz od szeregu obiektywnych okoliczności określonych w ustawie. Zdaniem Sądu subiektywna obawa przed powrotem nie może przeważyć w sytuacji, gdy z całości materiału dowodowego nie wynika, że dojdzie do naruszenia rozwoju dzieci w istotnym stopniu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł R., zaskarżając go w całości i zarzucając Sądowi I instancji naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez jego niezastosowanie i nieuzasadnione oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. na skutek niedostrzeżenia naruszenia przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w zakresie przyjęcia, że brak jest okoliczności uzasadniających udzielenie Cudzoziemce i jej dzieciom zgodny na pobyt ze względów humanitarnych na podstawie art. 348 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2017 r. poz. 2206 ze zm.): tj.:

a) art. 72 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 12 Konwencji o prawach dziecka (Dz.U. z 1991 r. Nr 12, poz. 526) w zakresie, w jakim nie przeprowadzono wysłuchania dzieci oraz nie rozważono zdania małoletnich w toku ustalania ich praw;

b) art. 7 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zakresie, w jakim zaniechano przeprowadzenia dalszych czynności niezbędnych do pełnego zebrania materiału dowodowego sprawy oraz do dokładnego wyjaśnienia jej stanu faktycznego, a w szczególności:

– nie zastosowano art. 86 § 1 k.p.a. i nie przeprowadzono dowodu z przesłuchania małoletnich S. i A. na okoliczność więzi łączących dzieci z krajem pochodzenia oraz Polską, a także ich stosunku do powrotu na obszar [...] bądź pozostania w Polsce;

– nie zastosowano art. 84 § 1 k.p.a. i nie przeprowadzono dowodu z opinii biegłego psychologa lub psychiatry dziecięcego na okoliczność możliwych skutków, jakie mogłyby spowodować dla dalszego rozwoju psychofizycznego małoletnich nakazanie im powrotu do kraju pochodzenia oraz ich zdolności readaptacyjnych;

– nie przeprowadzono wywiadów środowiskowych w miejscu zamieszkania dzieci oraz w placówkach oświatowych, do których uczęszczają małoletni S. i A. na okoliczność stopnia integracji małoletnich ze społeczeństwem polskim, istnienia i głębokości relacji rówieśniczych nawiązanych przez nich z polskimi rówieśnikami oraz stanowiska pedagogów na co dzień pracujących z dziećmi odnośnie możliwego wpływu, jaki na rozwój psychofizyczny małoletnich miałoby nakazanie im powrotu do kraju pochodzenia oraz ich oceny co do zdolności readaptacyjnych dzieci;

c) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zakresie, w jakim Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców rozpatrzył sprawę bez podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego tej sprawy oraz wyczerpującego zebrania i całościowej oceny jej materiału dowodowego pod kątem art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach;

d) art. 7 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie, w jakim Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie przeprowadzając powyższych czynności dowodowych i opierając się jedynie na zaświadczeniach i opiniach szkolnych dotyczących edukacji dzieci w Polsce, wyrażając swoje stanowisko o zdolnościach readaptacyjnych małoletnich S. i A. naruszył zasadę obiektywizmu i przekroczył granice swobodnej oceny dowodów;

e) art. 8 w zw. z art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie, w jakim Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców naruszył zasadę dążenia do pogłębiania zaufania stron postępowania do organów administracji;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez jego niezastosowanie i nieuzasadnione oddalenie skargi na skutek niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach przez dokonanie zawężającej wykładni sprzecznej z art. 2 ust. 2 Konwencji oraz art. 349 ustawy o cudzoziemcach polegającej na przyjęciu, że rodzice, którzy naruszyli regulacje dotyczące pobytu w Polsce, nie mogą wywodzić swojego prawa do pozostania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej z powołaniem się na ochronę praw i konieczność zapewnienia właściwego rozwoju dzieciom.

Mając powyższe na uwadze, skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Uzasadniając powyższe zarzuty, R. podniósł, że wypowiedzi małoletnich dzieci Cudzoziemki wskazują na ich silną obawę przed opuszczeniem Polski, co może wskazywać na nieskuteczną i czasochłonną reintegrację po powrocie do [...], która miałaby wpływ na ich prawidłowy rozwój psychofizyczny oraz naruszenie prawa do tożsamości oraz prawa do ochrony życia prywatnego małoletnich gwarantowanych odpowiednio art. 8 oraz art. 16 Konwencji o prawach dziecka. Zaznaczył, że w przeszłości organ udzielał cudzoziemcom zgody na pobyt tolerowany lub zgody na pobyt ze względów humanitarnych w oparciu o przesłanki związane z koniecznością ochrony praw i rozwoju małoletnich nawet przy ich krótszym pobycie niż w rozpoznawanej sprawie i niejednokrotnie w takich sprawach przeprowadzał postępowanie dowodowe z wykorzystaniem opinii biegłego psychologa. Zdaniem R. bierność dowodowa organów w zakresie wysłuchania małoletnich dzieci Cudzoziemki nie pozwala uznać, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia, iż w sprawie zachodzą przesłanki z art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. R. podkreślił, że ustawa o cudzoziemcach nie wartościuje przesłanek udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych na istotniejsze – dotyczące dorosłych – i mniej istotne – dotyczące dzieci – a przesłanki ochrony przed wydaleniem powinny rozciągać się nie tylko z dorosłych na dzieci, ale i z dzieci na dorosłych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Zgodnie z art. 183 § 1 zd. 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się do zbadania zawartych w skardze zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

Za uzasadniony Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 i art. 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Oznacza to, że zakres postępowania dowodowego wyznaczony jest przepisami prawa materialnego znajdującymi zastosowanie w sprawie. W rozpoznawanej sprawie Cudzoziemka w odwołaniu od decyzji organu I instancji wskazała, że pozostanie rodziny na terytorium Polski jest uzasadnione ze względu na treść art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z tym przepisem cudzoziemcowi będącemu dzieckiem udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu naruszałoby jego prawa określone w Konwencji o prawach dziecka w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Zgłoszenie takiego zastrzeżenia powoduje, że organ ma obowiązek wnikliwego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, zwłaszcza że Cudzoziemka w uzupełnieniu odwołania wprost wskazała, iż organ I instancji nie zgromadził dowodów, na których podstawie mógłby dokonać oceny czy w sprawie zachodzi obawa naruszenia praw określonych w Konwencji o prawach dziecka w stopniu istotnie zagrażającym rozwojowi psychofizycznemu małoletnich dzieci Cudzoziemki. Odnotować w tym miejscu należy, że przepis art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach stanowi wyraz przyjętej w art. 3 Konwencji o prawach dziecka zasady dbania o najlepszy interes dziecka. Skonkretyzowanie tego interesu w realiach określonej sprawy wymaga zebrania materiału dowodowego pochodzącego z różnych źródeł dotyczących dziecka, takich jak członkowie rodziny, pracownicy socjalni, nauczyciele czy terapeuci, a następnie dokonania jego analizy w celu ustalenia najlepszego możliwego scenariusza dla rozwoju dziecka.

W realiach rozpoznawanej sprawy organ odwoławczy nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego zmierzającego do zebrania materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie występowania przesłanek udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych z uwagi na możliwe zagrożenie rozwoju psychofizycznego małoletnich dzieci Cudzoziemki. Wprawdzie w aktach administracyjnych sprawy znajdują się opinie wychowawców szkolnych o S.A. oraz A. A., a także wystawione przez dyrektora szkoły zaświadczenie wskazujące, że A. A. jest uczniem szkoły podstawowej, ale, jak organ odwoławczy wskazał to w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dokumenty te zostały zgromadzone z uwagi na konieczność rozpatrzenia wniosku Cudzoziemki o wydłużenie terminu powrotu do kraju pochodzenia w celu umożliwienia jej małoletnim dzieciom zakończenia roku szkolnego i odebrania świadectwa. Oznacza to, że dokonana przez organ odwoławczy ocena występowania w sprawie przesłanek udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych z uwagi na okoliczności wskazane w art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach została dokonana bez ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Ponadto analiza treści art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach wskazuje, że ocena, czy zobowiązanie cudzoziemca do powrotu naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu, może wymagać w rozpoznawanej sprawie posiadania wiadomości specjalnych z zakresu psychologii. Do oceny wystąpienia tych okoliczności niezbędne może okazać się zatem powołanie w toku postępowania biegłego psychologa na podstawie art. 84 § 1 k.p.a., który w oparciu o okoliczności sprawy oceni czy na jej gruncie na skutek zobowiązania do powrotu dojdzie do naruszenia praw dziecka mogących mieć wpływ na jego rozwój psychofizyczny, a jeżeli tak, to czy wpływ ten wystąpi w stopniu istotnym. W realiach rozpoznawanej sprawy organ nie mógł samodzielnie przyjąć bez przeprowadzania postępowania wyjaśniającego, że sam relatywnie krótki okres przebywania małoletnich dzieci Cudzoziemki w Polsce, stanowił wystarczającą przesłankę wskazującą na brak naruszenia praw dziecka w stopniu istotnie zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu.

Niewyjaśnienie przez organ odwoławczy czy w sprawie zachodzą przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych z uwagi na naruszenie praw dziecka w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu, pomimo możliwości wysłuchania małoletnich bądź przesłuchania ich przedstawiciela ustawowego na okoliczności wskazane w art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach oraz obowiązku powołania biegłego, oznacza, że organ ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego pozwalającego na wyjaśnienie wszystkich istotnych aspektów sprawy. Rozstrzygnięcie organ oparł na zasadach doświadczenia życiowego z pominięciem obowiązku zebrania dowodów, w tym dowodów wymagających wiadomości specjalnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego takie postępowanie organu mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę R., naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego.

Z kolei za nieuzasadniony Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 72 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 12 Konwencji o prawach dziecka. Zgodnie z treścią art. 72 ust. 3 Konstytucji w toku ustalania praw dziecka organy władzy publicznej oraz osoby odpowiedzialne za dziecko są obowiązane do wysłuchania i w miarę możliwości uwzględnienia zdania dziecka. Zdaniem Sądu z brzmienia tego przepisu nie można wywieść, że wysłuchanie dziecka w toku ustalania jego praw musi każdorazowo polegać na jego przesłuchaniu. Wyrażenie stanowiska przez małoletniego nie musi bowiem przybierać każdorazowo formy jego bezpośredniego przesłuchania. Zachowanie dyspozycji przytoczonego przepisu możliwe jest także przez uzyskanie pisemnego stanowiska małoletniego bądź też wypowiedzenie się za pośrednictwem przedstawiciela ustawowego. Zgodnie bowiem z art. 12 przywołanej Konwencji Państwa-Strony zapewniają dziecku, które jest zdolne do kształtowania swych własnych poglądów, prawo do swobodnego wyrażania własnych poglądów we wszystkich sprawach dotyczących dziecka, przyjmując te poglądy z należytą wagą, stosownie do wieku oraz dojrzałości dziecka (ust. 1). W tym celu dziecko będzie miało w szczególności zapewnioną możliwość wypowiadania się w każdym postępowaniu sądowym i administracyjnym dotyczącym dziecka, bezpośrednio lub za pośrednictwem przedstawiciela bądź odpowiedniego organu, zgodnie z zasadami proceduralnymi prawa wewnętrznego (ust. 2). W tym miejscu należy zauważyć, że w toku postępowania zapewniono Cudzoziemce będącej przedstawicielem ustawowym jej małoletnich dzieci możliwość wypowiedzenia się, co nastąpiło w piśmie z [...] sierpnia 2016 r. stanowiącym uzupełnienie złożonego wcześniej odwołania od decyzji organu I instancji. Tym samym zarzut naruszenia art. 72 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 12 Konwencji o prawach dziecka należało uznać za niezasadny. Na marginesie powyższych rozważań należy zaznaczyć, że art. 72 ust. 3 Konstytucji zobowiązuje do uwzględnienia zdania dziecka jedynie w miarę możliwości, a przepis art. 12 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka przewiduje wysłuchanie dziecka, o ile jest ono zdolne do kształtowania własnych poglądów, a ocena wagi wypowiedzi musi odbywać się z uwzględnieniem wieku i dojrzałości dziecka. Oznacza to, ze obowiązek wysłuchania przez organy stanowiska dziecka, czy to wyrażonego bezpośrednio przez małoletniego, czy przez jego przedstawiciela, nie ma skutku w postaci obowiązku każdorazowego uwzględnienia tego stanowiska w toku wydawania rozstrzygnięcia.

Odnosząc się z kolei do argumentu R. dotyczącego naruszenia przez Sąd I instancji art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, należy wskazać, że ocena trafności tego zarzutu w rozpoznawanej sprawie może zostać przeprowadzona wyłącznie na podstawie pełnego stanu faktycznego sprawy. Nie sposób bowiem przeprowadzić oceny prawidłowości dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny kontroli odmowy zastosowania tego przepisu przez organ w sytuacji, w której organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w kierunku zbadania czy w sprawie występują przesłanki udzielenia zgody na pobyt cudzoziemca ze względów humanitarnych.

W toku ponownego rozpoznania sprawy organ uwzględni ocenę prawną i wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku, a w szczególności uzupełni postępowanie dowodowe w zakresie niezbędnym do ustalenia, czy w sprawie występują przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych z uwagi na naruszenie praw dziecka określonych w Konwencji o prawach dziecka w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. W tym celu organ odwoławczy powinien dokonać przesłuchania przedstawiciela ustawowego małoletnich dzieci Cudzoziemki na okoliczności związane z ich sytuacją oraz rozważyć wysłuchanie samych małoletnich w obecności biegłego psychologa, który na podstawie zgromadzonego materiału i całokształtu okoliczności sprawy wyda opinię wskazującą, czy istotnie powrót do kraju pochodzenia zagraża rozwojowi psychofizycznemu dzieci i czy ewentualne zagrożenie występuje w stopniu istotnym.

Wobec uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, którą uwzględnił z przyczyn przedstawionych w uzasadnieniu w ten sposób, że na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] grudnia 2016 r. z uwagi na mogące mieć wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania w postaci nieprzeprowadzenia przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie ustalenia okoliczności udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych na podstawie art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.