Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 893/06
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2007-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Runge – Lissowska Sędziowie NSA Anna Lech Zbigniew Rausz (spr.) Protokolant Agnieszka Kwiatkowska po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2007 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 lutego 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 2097/05 w sprawie ze skargi J. P. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na rzecz J. P. 120 zł ( sto dwadzieścia ) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 lutego 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę J. P. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego.

Jak wskazał Sąd w uzasadnieniu powyższego wyroku, Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. po rozpatrzeniu wniosku J. P. o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego Szefa ABW nr [...] z dnia [...] w sprawie mianowania na stanowisko służbowe w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny nr [...] z dnia [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego działając na podstawie art. 50 oraz art. 230 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676 ze zm.) mianował J. P. na stanowisko służbowe w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego.

W dniu 24 czerwca 2005 r. J. P. wystąpił z żądaniem stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego Szefa ABW nr [...] z dnia [...]. Jako podstawę prawną stwierdzenia nieważności powyższego rozkazu wskazał art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] działając na podstawie art. 157 § 1 i 2 oraz art. 158 § 1 k.p.a. odmówił stwierdzenia nieważności wymienionego rozkazu, uzasadniając swoje stanowisko tym, iż przy mianowaniu J. P. na stanowisko służbowe w ABW nie doszło do rażącego naruszenia prawa.

W dniu 11 sierpnia 2005 r. J. P. wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając organowi wybiórcze stosowanie przepisów ustawy o ABW oraz AW. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dokonując merytorycznej i prawnej oceny zarzutów postawionych przez skarżącego wskazał, iż J. P. w dniu 9 lipca 2002 r. zapoznał się z rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] i zaakceptował zaproponowane warunki służby. Postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji jest nadzwyczajnym trybem jej weryfikacji. Podstawą na której skarżący opiera swoje żądanie jest art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. bowiem w opinii J. P. rozkaz personalny z dnia [...] nie wziął pod uwagę art. 118 ustawy o ABW oraz AW. Szef ABW wskazał, iż art. 118 ustawy nie mógł być podstawą rozkazu personalnego nr [...] bowiem skarżący nie został przeniesiony na inne stanowisko lecz mianowany na stanowisko w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Tryb postępowania określony został w art. 228 ust. 1 i 230 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW i w tym zakresie Szef ABW jest związany ustawą. Odnosząc się do zarzutów dotyczących prowadzenia postępowania, w efekcie którego wydano rozkaz personalny nr [...] Szef ABW wskazał, iż badając kwalifikacje zawodowe skarżącego opinia służbowa dotycząca go była jednym z elementów branych pod uwagę przy propozycji nowych warunków służby. Kwalifikacje zawodowe skarżącego i jego dotychczasowa służba świadczyły o przydatności do służby w ABW, dlatego też skarżący został mianowany na stanowisko w ABW na warunkach, które J. P. zaakceptował.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie J. P. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 50 ust. 1, art. 230 ust. 1 pkt 1 oraz art. 114 ust. 1 w związku z art. 115 i w związku z art. 118 ust. 1 i art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, paragrafu 3 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 listopada 2001 r. w sprawie dodatków do uposażenia (Dz.U. z 2001 r. Nr 133, poz. 1492) w związku z art. 232 ustawy o ABW oraz AW i art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i wniósł o stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego z dnia [...]. Podnosił, iż wydanie przedmiotowego rozkazu personalnego z dnia [...] nie zostało poprzedzone stosowną procedurą administracyjną bowiem skarżący nie otrzymał na piśmie propozycji służby, co uniemożliwiło funkcjonariuszowi w terminie 14 dni odniesienia się do tych propozycji, natomiast wydany został rozkaz personalny. Zdaniem skarżącego wydanie rozkazu spowodowało konieczność jego wykonania przez funkcjonariusza bowiem jak to określa z rozkazem personalnym dyskusji być nie może. Zdaniem J. P. wobec treści art. 118 § 1 oraz art. 232 ustawy o ABW oraz AW i § 3 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 listopada 2001 r. niemożliwym było zakwalifikowanie skarżącego do wyższej stawki uposażenia zasadniczego i dodatku służbowego, co spowodowało faktyczne obniżenie jego uposażenia.

W odpowiedzi na skargę Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe argumenty faktyczne i prawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę zważył, iż za nieuzasadniony uznać należy wniosek skarżącego, iż naruszenie wskazanych przez niego przepisów uzasadniało stwierdzenie nieważności decyzji. W odniesieniu do powołanych przepisów można byłoby mówić o rażącym ich naruszeniu wówczas, gdy w sposób oczywisty nie byłyby one zastosowane w postępowaniu administracyjnym lub zastosowano by je nieprawidłowo. Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego nie upoważnia do wyciągnięcia takiego wniosku. Zgodnie z treścią art. 230 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Szefowie ABW i AW, każdy w zakresie swojego działania, w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, uwzględniając kwalifikacje zawodowe funkcjonariusza, jego przydatność do służby w ABW albo AW, a także wysokość posiadanych limitów zatrudnienia i środków budżetowych oraz planowaną strukturę organizacyjną, poinformują funkcjonariusza o: 1. proponowanych dla niego warunkach służby albo 2. wypowiedzeniu stosunku służbowego. Jeżeli funkcjonariusz, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia mu proponowanych warunków służby, nie odmówi ich przyjęcia, uważa się, że wyraził zgodę na te warunki. Pisemna informacja, o której mowa w ust. 1, powinna zawierać pouczenie w tej sprawie. Taką propozycją był rozkaz personalny nr [...] z dnia [...] Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, z którym to rozkazem skarżący został zapoznany w dniu 9 lipca 2002 r. Z uwagi na fakt, iż skarżący nie wystąpił ze środkiem zaskarżenia, wyraził więc zgodę na zaproponowane warunki służby. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, iż podstawą prawną wydanego w stosunku do niego rozkazu personalnego powinien być art. 118 § 1 ustawy o ABW oraz AW. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] skarżący został mianowany (a nie przeniesiony) na stanowisko w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na podstawie art. 50 oraz art. 228 ust. 1 i 230 ust. 1 ustawy o ABW i AW.

Na powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 lutego 2006 r. J. P. złożył skargę kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Pełnomocnik skarżącego wyrokowi powyższemu zarzucił naruszenie prawa materialnego w szczególności:

1. art. 50 ustęp 1, art. 230 ust. 1 pkt 1 oraz art. 114 ust. 1 w związku z art. 115 i w związku z art. 118 ust. 1 i art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676 ze zm.),

2. art. 156 par. 1 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego,

3. paragrafu 3 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 listopada 2001 r. w sprawie nagród rocznych... (Dz.U. z 2001 r. Nr 133, poz. 1493) z art. 232 ustawy o ABW oraz AW.

Jak podniesiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, faktyczne wydanie przez Szefa ABW decyzji w formie rozkazu personalnego dla strony skarżącej – funkcjonariusza w świetle art. 228 ust. 1 i art. 230 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW jest nieporozumieniem prawnym. Jak się wydaje takie stanowisko Szefa ABW wynika z niewłaściwej wykładni tych artykułów.

Przepis art. 228 ust. 1 w związku z art. 230 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego był przepisem czasowo obowiązującym przez okres 14 dni i wyjątkowo szczególnym. Zapis tych dwóch artykułów w sposób wyjątkowy normalizował podstawy prawne materialne jak i sposób postępowania – procedurę na czas przejściowy po ogłoszeniu ustawy o ABW. Ta procedura dawała szefowi ABW możliwość "zaproponowania" zmian dla funkcjonariusza i umożliwiała funkcjonariuszowi w terminie 14 odniesienie się do tych "pisemnych" propozycji. Tyle, że musiałyby to być tzw. "propozycje" a nie rozkazy personalne, z którymi żadnych dyskusji być nie może. Rozkaz cechuje po stronie funkcjonariusza bezwzględny obowiązek jego wykonania. Wszelkie sugerowanie przez przełożonego Szefa możliwości dyskusji z rozkazem są całkowitym zaskoczeniem. Takie sugerowanie przez Szefa ABW możliwości podważania rozkazów stwarza całkowicie nową jakość w relacjach służbowych funkcjonariuszy. Od czasu zatrudnienia mój mocodawca nie spotkał się z tego typu wykładnią wydawanych rozkazów. To było dotychczas niespotykane. Naruszenie zapisów art. 228 i 230 ustawy o ABW jest rażące W przedmiotowym skarżonym stanie faktycznym Szef ABW w sposób niezgodny z ustawą obszedł tryb i sposób złożenia propozycji i faktycznie załatwił sprawę definitywnie – nie poprzez złożenie propozycji ale poprzez ogłoszenie rozkazu. Skarżony akt – decyzja administracyjna, jest aktem rozkazu personalnego także i z innych względów – co wobec dalszych skutków prawnych tego rozkazu nie budzi żadnych wątpliwości.

Szef ABW mógł zatem skorzystać z ustawowej możliwości jaką dawały Szefowi przepisy czasowe art. 228 i 230 ustawy i zaproponować warunki zatrudnienia funkcjonariuszowi. Przy tej procedurze Szef ABW mógł pisemnie zaproponować nowe warunki, pouczyć funkcjonariusza o możliwości odniesienia się do tych propozycji i odczekać dni 14 na oświadczenie woli funkcjonariusza. Wydaje się, że ustawodawca dał w tych okolicznościach możliwość szczególnego sposobu wyłożenia swoich racji zarówno Szefowi jak i funkcjonariuszowi nie przekładając tego na relacje przełożony (który może wydawać rozkazy) i – podwładny (który ma takie rozkazy bez żadnej dyskusji wykonać). Szef ABW miał możliwość skorzystania z tego rodzaju możliwości ustawy, ale nie skorzystał – nie wybrał tego sposobu. Wydał natomiast akt prawny rangi administracyjnej, przy którym wobec art. 50 ust. 1 i 114 ust. 1 a także 115 nie było możliwości jakiejkolwiek dyskusji. Nadto co do zasady rozkaz wchodzi w życie z dniem jego wydania a dla funkcjonariusza z dniem zawiadomienia i nie ma tutaj dyskusji ani oczekiwania dni 14 (art. 230) na decyzję funkcjonariusza.

Skoro jednak Szef ABW wybrał drogę postępowania służbowego i w zakresie wydanego rozkazu dla funkcjonariusza to wobec brzmienia art. 118 ust. 1 ustawy o ABW oraz wobec art. 232 tej ustawy i paragrafu 3 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 12 listopada 2001 r., niemożliwym było formalnoprawne zakwalifikowanie do niższej stawki uposażenia funkcjonariusza. Wobec tego rozkazu faktyczne uposażenie skarżącego od dnia 9 lipca 2002 r. zostało drastycznie obniżone na co nie pozwalała ustawa o ABW oraz AW. W tych okolicznościach podstawa wydania rozkazu personalnego jest całkowicie odmienna od tej, którą podał Szef ABW. Skutki prawne tego rozkazu są całkiem odmienne od tych, które mogłyby nastąpić gdyby podstawą prawną był art. 228 w związku z art. 230 ustawy o ABW.

Ze względu na rażące naruszenie procedury i prawa materialnego zawartych w przepisach czasowych art. 228 i 230 ustawy o ABW przez Szefa tej Agencji rozkaz personalny z dnia [...] nie może się ostać i jest nieważny w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. To rażące naruszenie prawa – ustawy o ABW oraz AW. Rozkaz personalny w niniejszej sprawie jest wydany na podstawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego, którego nie było. Brak procedury i fikcyjność podstaw faktycznych uzasadnienia (dowodem jest sygnatura uzasadnienia orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego załączona do sprawy przez skarżącego). Braku takiej procedury nie da się aktualnie odtworzyć tak aby procedura była zgodna z postępowaniem administracyjnym i aby odzwierciedlała faktycznie podjęte działania i faktyczne podstawy zarówno prawne jak i merytoryczne rozkazu. Brak uzasadnienia faktycznego także eliminuje ten rozkaz z obiegu prawnego. Te wady eliminują rozkaz jako nieważny od początku jego wydania. Nie ma tutaj żadnego znaczenia czy strona odwołała się od takiego nieważnego rozkazu (czy skorzystała z przysługujących możliwości zaskarżenia). Strona czyni to w niniejszej sprawie. Z dotychczasowego przebiegu sporu z Szefem ABW jednoznacznie wynika, że postępowania poprzedzającego rozkaz personalny w ogóle nie prowadzono, a wymieniony rozkaz był tylko szyldem zmian w ABW w lipcu 2002 r.

Strona zgadza się z twierdzeniami Szefa ABW o tym, że skarżony rozkaz faktycznie jest decyzja administracyjną, lecz został wydany bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego. Narusza to w sposób ewidentny treść art. 230 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ABW oraz AW oraz przepisy k.p.a. – z tych względów wad poprzedzających wydanie tego rozkazu (decyzji administracyjnej) od dnia wydania tego rozkazu jest on nieważny. Ze względu na to, że procedury administracyjnej poprzedzającej analizę stanu faktycznego i prawnego strona przeciwna nie może naprawić, dlatego Sąd winien orzec o uchyleniu rozkazu w całości. Obowiązujący porządek prawny nie zwalnia Szefa ABW ze stosowania w swoim postępowaniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy o ABW oraz AW. Szef ABW nie jest uprzywilejowany tak, by te przepisy stosować wybiórczo, korzystnie tylko dla siebie. Postępowanie Szefa ABW stoi w sprzeczności z obowiązującym systemem prawnym.

Decyzja administracyjna – rozkaz personalny miał i ma wadę od początku orzeczenia tego rozkazu – wadę, która eliminuje w całości rozkaz bez względu na to, czy został rozkaz zaskarżony w terminie dni 14 od dnia zapoznania się z tym rozkazem, czy też nie. Ustawodawca daje stronie czas dłuższy niż 14 dni na podważenie rozkazu w okolicznościach, gdy ten jest niezgodny z prawem. Dlatego art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. stanowi o możliwości unieważnienia rozkazu, jeśli został wydany z rażącym naruszeniem prawa. Określony przez k.p.a. 14-dniowy termin jaki ma funkcjonariusz do odwołania się od decyzji z chwilą zapoznania się z nią nie ma żadnego znaczenia dla podstawy prawnej unieważnienia, z którą występuje funkcjonariusz w tej sprawie.

Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, wnosząc o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując oceny zasadności wniesionej przez J. P. skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 21 lutego 2006 r., o którym wyżej mowa, Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie zawarte w niej zarzuty uznał Sąd za zasadne.

Stosownie do treści art. 174 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skarga kasacyjna może być oparta na podstawach: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podkreślić przy tym należy, że podstawa skargi kasacyjnej wymieniona w art. 174 pkt 2 ww. ustawy – naruszenia przepisów postępowania – odnosi się do naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego. Jeśli zatem strona zamierza – jak w tej sprawie – postawić wyrokowi Sądu I instancji zarzut naruszenia przepisów postępowania to winna wskazać konkretny przepis – przepisy – ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ewentualnie w powiązaniu z określonymi przepisami k.p.a.). W rozpoznawanej sprawie wnoszący skargę kasacyjną nie wskazał w podstawie kasacyjnej dotyczącej naruszenia norm postępowania żadnego z przepisów normujących postępowanie sądowoadministracyjne, powołał natomiast jako naruszony przez zaskarżony wyrok przepis art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (podczas, gdy w tym przypadku zarzut mógłby ewentualnie dotyczyć art. 145 § 1 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Sąd administracyjny dokonując kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem jego zgodności z prawem wprawdzie ocenia czy jest on zgodny z przepisami obowiązującego prawa, w tym i przepisami regulującymi postępowanie (k.p.a.), w którym akt ten został wydany, ale przepisów tych w postępowaniu sądowoadministracyjnym bezpośrednio do kontroli legalności zaskarżonego aktu nie stosuje. Kontroli tej Sąd dokonuje w ramach zakreślonych przepisami cyt. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z przedstawionych względów Naczelny Sąd Administracyjny przy tak jak w omawianym przypadku określonej podstawie kasacyjnej nie mógł się do niej odnieść merytorycznie.

Jako nietrafny określić należy zarzut naruszenia prawa materialnego a to § 3 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 listopada 2001 r. w sprawie nagród rocznych, nagród uznaniowych i zapomóg dla funkcjonariuszy Urzędu Ochrony Państwa (Dz.U. Nr 133, poz. 1493 ze zm.) z art. 232 ustawy o ABW oraz AW. Powołanej przez wnoszącego skargę kasacyjną jednostki redakcyjnej w rozporządzeniu tym nie ma. Nie jest rolą Naczelnego Sądu Administracyjnego konkretyzacja postawionego w podstawie kasacyjnej zarzutu czy też domniemywanie jakiego przepisu aktu prawnego dotyczy podstawa skargi kasacyjnej.

Podobnie ocenić trzeba zarzut naruszenia przez zaskarżony wyrok prawa materialnego, tj. art. 118 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, gdyż przepis ten nie został w sprawie zastosowany ani też nie miał w omawianym przypadku zastosowania. Podstawę materialnoprawną kwestionowanego rozkazu z [...] o mianowaniu skarżącego na nowe stanowisko służbowe stanowiły bowiem przepisy art. 50, art. 228 ust. 1 i art. 230 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy z 24 maja 2002 r. o ABW oraz AW. Wskazanie w skardze kasacyjnej przepisu prawa materialnego, który nie miał zastosowania w sprawie czyni zarzut jego naruszenia chybionym.

Za usprawiedliwiony natomiast uznał Naczelny Sąd Administracyjny postawiony w podstawie kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 228 ust. 1 i art. 230 ust. 1 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Przepisy te zamieszczone w rozdziale 12 tej ustawy zatytułowanym Przepisy przejściowe i końcowe, określały sytuację prawną funkcjonariuszy zniesionego Urzędu Ochrony Państwa i tryb postępowania w stosunku do nich Szefów nowo utworzonych Agencji.

Z przepisu art. 228 ust. 1 ustawy wynika, że w dniu wejścia w życie ustawy o ABW oraz AW funkcjonariusze byłego UOP stają się funkcjonariuszami ABW z utrzymaniem dotychczasowych warunków służby, ale tylko do czasu zmiany tych warunków w trybie określonym w art. 230 tej ustawy. Natomiast zgodnie z art. 230 ust. 1 cyt. ustawy Szefowie ABW i AW, każdy w zakresie swego działania, obowiązani byli w terminie zakreślonym tą normą podjąć decyzje personalne w stosunku do każdego funkcjonariusza, przy czym tryb przewidziany w omawianym art. 230 ustawy stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 50 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW, gdzie stwierdza się, że sprawy osobowe funkcjonariuszy załatwiane są w formie rozkazu personalnego. Zgodnie z ustępem 1 art. 230, o którym mowa Szef – w tym przypadku – ABW miał obowiązek poinformować funkcjonariusza o proponowanych dla niego warunkach służby albo wypowiedzeniu stosunku służbowego. Analiza powołanego przepisu przy uwzględnieniu także treści ust. 2 art. 230 ustawy o ABW oraz AW prowadzi do wniosku, że złożona funkcjonariuszowi propozycja – oferta – proponowanych warunków służby winna mieć formę pisemnej informacji a nie decyzji administracyjnej w rozumieniu k.p.a. Informacja ta powinna także zawierać pouczenie o prawie złożenia przez funkcjonariusza odmowy przyjęcia proponowanych mu warunków służby. Odmowa przyjęcia przez funkcjonariusza proponowanych mu warunków służby nie skutkowała przy tym wszczęciem postępowania odwoławczego a rozwiązaniem stosunku służbowego z dniem dokonania tej odmowy (art. 230 ust. 3).

Nie może zatem ulegać wątpliwości, że szczególny tryb określony w art. 230 ustawy o ABW oraz AW nie przewidywał dla przedstawienia funkcjonariuszowi proponowanych warunków służby formy decyzji administracyjnej a jedynie pisemną informację. Nie można więc podzielić stanowiska Sądu I instancji, że wydany w sprawie rozkaz o mianowaniu skarżącego na nowe stanowisko służbowe, będący w istocie decyzją administracyjną był pisemną informacją o proponowanych dla niego warunkach służby, o jakiej stanowi art. 230 w ust. 1 i 2 ustawy o ABW oraz AW. Po pierwsze przepis prawa materialnego nie przewidywał, że zaproponowanie warunków służby ma nastąpić w formie decyzji administracyjnej lecz wskazywał, iż ma to być pisemna informacja. Po drugie pisemna informacja zawierająca propozycję warunków służby nie jest działaniem władczym charakterystycznym dla decyzji administracyjnej. W rozpoznawanej sprawie natomiast Szef ABW wydając rozkaz personalny z [...] nr [...] mianujący J. P. na nowe stanowisko służbowe rozstrzygnął sprawę w tym przedmiocie w sposób władczy. Nie jest to bowiem pisemna informacja – jak wymagała tego ustawa – o proponowanych dla funkcjonariusza warunkach służby. Do tego według postanowień wzmiankowanej ustawy odmowa przyjęcia przez funkcjonariusza proponowanych mu warunków służby powodowała rozwiązanie stosunku służbowego i nie stanowiła wbrew błędnemu pouczeniu zawartemu w uzasadnieniu powyższego rozkazu wniosku do Szefa ABW o ponowne rozpoznanie sprawy.

W uzasadnieniu rozkazu personalnego dotyczącego skarżącego zawarta jest sprzeczność: bo z jednej strony organ stwierdza, że odmowa przyjęcia zaproponowanych warunków służby będzie jednocześnie traktowana jako wniosek do Szefa ABW o ponowne rozpoznanie sprawy a dalej mówi, że w przypadku odmowy przyjęcia propozycji stosunek służbowy rozwiązuje się z dniem dokonania tej odmowy, to znaczy kiedy, skoro odmowę traktuje się jak środek quasi odwoławczy, bo jako wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.