Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1299/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 ust. 1, art. 53 ust. 3, art. 61 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 778
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Aneta Dąbrowska, Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Golat (spr.), sędzia WSA Łukasz Krzycki, Protokolant spec. Piotr Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. sprawy ze skargi T. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając na podstawie art. 127 § 2, w zw. art. 17 pkt 1 K.p.a. oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (j. t. Dz. U. z 2015 r., poz. 1659, z późn. zm.), po rozpoznaniu odwołania T. M., od decyzji Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r., odmawiającej ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji, polegającej na budowie budynku biurowo-hotelowo-apartamentowego z usługami o wysokości od 7 do 14 kondygnacji nadziemnych z 2-kondygnacyjnym garażem podziemnym, infrastrukturą techniczną, zjazdem z drogi publicznej oraz zagospodarowaniem terenu na działce nr ew. [...] oraz części działki nr ew. [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], uchyliło zaskarżoną decyzję w całości a sprawę przekazać do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu wskazano na następujący stan sprawy.

W dniu [...] października 2014 r. T. M. złożył wniosek o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji, polegającej na budowie budynku biurowo-hotelowo-apartamentowego z usługami o wysokości od 7 do 14 kondygnacji nadziemnych z 2-kondygnacyjnym garażem podziemnym, infrastrukturą techniczną, zjazdem z drogi publicznej oraz zagospodarowaniem terenu na działce nr ew. [...] oraz części działki nr ew. [...] z obrębu [...], przy ul. [...] w [...].

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Prezydent [...] odmówił ustalenia warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku biurowo-hotelowo-apartamentowego z usługami o wysokości od 7 do 14 kondygnacji nadziemnych z 2-kondygnacyjnym garażem podziemnym, infrastrukturą techniczną, zjazdem z drogi publicznej oraz zagospodarowaniem terenu na działce nr ew. [...] oraz części działki nr ew. [...] z obrębu [...], przy ul. [...] w [...]. W uzasadnieniu decyzji podano, że na terenie przewidzianym pod realizację ww. inwestycji znajdują się obecnie nieużywane, w złym stanie technicznym korty tenisowe i budynek gospodarczy oraz zieleń wysoka i niska. Wyznaczone przez inwestora linie projektowanej zabudowy nie spełniają wymogów § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. Zdaniem organu I instancji brak jest szczególnych okoliczności pod względem przestrzennym, aby zastosować § 4 ust. 4 dopuszczający wyznaczenie inne obowiązującej linii nowej zabudowy, niż wynika to z analizy obszaru. Wnioskowany przez inwestora wskaźnik 0,60 jest wyższy od średniego wskaźnika występującego w obszarze analizowanym, co jest niezgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia. Szerokości elewacji według wniosku nie odbiegałyby od szerokości elewacji występujących w obszarze analizowanym. Analiza obszaru wykazała, że w obszarze objętym analizą znajdują się budynki o zróżnicowanej wysokości, ale nie istnieje na działkach sąsiednich budynek, którego przedłużenie krawędzi gzymsu lub attyki umożliwiłoby realizację na terenie inwestycji budynku o wnioskowanej przez inwestora wysokości 48 m (14 kondygnacji), nie są więc spełnione wymogi § 7 ust. 1 rozporządzenia. Przedstawione proporcje nowoprojektowanego obiektu powodują, że budynek nabiera cech masywnej, przesłaniającej bryły. Zgodnie z ustawą o zmianie niektórych ustawa w związku ze wzmocnieniem narzędzi ochrony krajobrazu (Dz. U. 2015 r., poz. 774) przedmiotowy obiekt znacząco naruszy przedpole ekspozycji panoramy miasta oraz niekorzystnie ograniczy wizualny obszar widzenia krajobrazu z ważnych punktów widokowych. Teren przylega do drogi publicznej: [...] - brak jest możliwości obsługi komunikacyjnej z jezdni ww. ulicy. Obsługę komunikacyjną (wjazd i wyjazd z garażu podziemnego) zaprojektowano ze wschodniej jezdni ul. [...], natomiast brak jest propozycji powiązań obiektu z ciągami pieszymi po obu stronach jezdni [...]. Dalej organ wskazał, że projektowany budynek planowany jest pomiędzy jezdniami [...], zakwalifikowanej do dróg ruchu przyspieszonego (klasa GP), dla których muszą być spełnione określone wymagania techniczne i użytkowe związane m.in. z lokalizacją węzłów i zjazdów oraz tranzytowym charakterem drogi. Planowane bezpośrednie podłączenie obsługi komunikacyjnej obiektu do [...] przy tej klasie drogi i bardzo bliskim sąsiedztwie rozbudowanego węzła komunikacyjnego (łącznice [...] i skrzyżowanie z ul. [...] - odl. ok. 200 m) jest niezgodne z rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie i stanowi rozwiązanie pogarszające bezpieczeństwo na drodze. Ponadto usytuowanie szerokiej na 70 m ściany budynku w pobliżu rozbudowywanego węzła drogowego będzie istotnym utrudnieniem dla użytkowników drogi ze względu na znaczne przesłanianie układu pasów drogowych oraz dalszych elementów infrastruktury komunikacyjnej (wiaduktów, zjazdów i świateł). Projektowany budynek jest położony w rejonie planowanie przez miasto dalszego zagłębienia wschodniego tunelu lewobrzeżnej [...], gdzie jest przewidziany do tunelu wykonany w technologii ścian szczelinowych zlokalizowanych w odległości ok. 10 m od przewidywanej wschodniej ściany budynku (od strony [...]), z obniżeniem w tym miejscu jezdni o ok. 6 m w stosunku do stanu istniejącego. W związku z przewidywanym zgłębieniem wschodniej jezdni [...] i zmianą układu komunikacyjnego niemożliwa jest bezpośrednia obsługa komunikacyjna przedmiotowego budynku z [...]. ZDM podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w zakresie braku możliwości obsługi działki bezpośrednio od ul. [...]. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji stwierdził także, że w piśmie z dnia 2 lutego 2015 r. [...] Konserwator Zabytków uznał, że budowa przedmiotowego budynku nie jest dopuszczalna pod względem konserwatorskim. Budowa ww. obiektu wpłynie negatywnie na walory krajobrazowe oraz na chronione parametry strefy ochrony konserwatorskiej i nie jest dopuszczalna pod względem konserwatorskim. Przeprowadzona analiza wskazała, że planowana inwestycja nie spełnia wymogów ustawowych zawartych w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zakresie kontynuacji form i gabarytów, linii zabudowy, wskaźnika powierzchni zabudowy, wysokości górnej krawędzi elewacji frotowych, a zatem uniemożliwia ustalenie warunków zabudowy i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu oaz jego zabudowy. Przedmiotowy teren w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego [...], stanowi teren zieleni urządzonej (ZP1), gdzie ustala się m.in. ochronę i utrzymanie funkcji, zakaz zmniejszania powierzchni terenu oraz zachowanie powierzchni biologicznie czynnej minimum 70%. Teren inwestycji w całości znajduje się w granicach korytarza wymiany powietrza "[...]". Zgodnie ze Studium obowiązuje zakaz lokalizowania zabudowy ograniczającej swobodny przepływ mas powietrza oraz obowiązek zagospodarowania obszaru w sposób sprzyjający wymianie powietrza.

Odwołanie od decyzji wniósł T. M., a SKO w zaskarżonej decyzji stwierdziło, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W uzasadnieniu decyzji organ wywodził, że w sprawie niniejszej ma zastosowanie ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 778, ze zm.), określanej dalej jako u.p.z.p. Organ powołał art. 59 ust. 1 u.p.z.p., art. 53 ust. 3 oraz art. 61 ust. 1 tego aktu. Wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. Nr 164, poz. 1588), określanym dalej jako rozporządzenie, organ administracji wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków wymienionych w art. 61 ust. 1-5 ustawy. SKO podkreśliło, że odmowa ustalenia warunków zabudowy jest możliwa wyłącznie w sytuacji braku zgodności planowanej inwestycji z przepisami odrębnymi i art. 61 ust. 1 ww. ustawy. Z treści tego przepisu odrębnego musi też jednoznacznie wynikać, iż realizacja inwestycji na wskazanym przez inwestora terenie nie będzie zgodna z zakresem normatywnym obejmującym sferę regulacji, jaką dany przepis prawa materialnego wyznacza adresatom norm i jednocześnie, kształtując rzeczywistość prawną w zakresie przedmiotowym i podmiotowym, wprowadza ograniczenia lub zakazy, co do określonych działań lub zachowań.

SKO argumentowało, że z analizy akt sprawy wynika, że organ I instancji wyznaczył obszar analizowany zgodnie z § 3 rozporządzenia.

Organ I instancji uznał, że planowana inwestycja będzie formalnie zgodna z przepisami w zakresie funkcji planowanej inwestycji, jednak teren położony jest poza obszarem, gdzie występuje zabudowa, tj. w pasie zieleni wzdłuż brzegu zachodniego rzeki [...]. W ocenie SKO stwierdzenie to jest nieścisłe, bowiem na stronie pierwszej decyzji podano, że na terenie przewidzianym pod realizację ww. inwestycji znajdują się obecnie nieużywane, w złym stanie technicznym korty tenisowe i budynek gospodarczy oraz zieleń wysoka i niska. Jak wynika z decyzji organu I instancji przedmiotowy teren jest dopiero przewidziany pod usługi sportu i zieleni w projekcie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu [...]. Jak słusznie podniesiono w odwołaniu od decyzji, projekt planu, ani Studium uwarunkowań kierunków zagospodarowania przestrzennego [...] nie są przepisami prawa miejscowego i nie mogą stanowić podstawy prawnej decyzji o warunkach zabudowy.

Organ II instancji stwierdził, że w ponownym postępowaniu organ I instancji winien wyjaśnić w sposób bezsprzeczny w jaki sposób ma się odbywać obsługa komunikacyjna planowanej inwestycji - ze wschodniej jezdni ul. [...], czy też ze ślimaka [...]. W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik skarżącego powołał się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt IV SA/Wa 736/15, w którym Sąd uznał, że planowana przez T. M. inwestycja spełnia warunek wynikający z art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. Dalej organ odwołując się do poglądów orzecznictwa wywodził, że o bezpośrednim dostępie do drogi publicznej nie przesądza jedynie bezpośrednie sąsiedztwo terenu inwestycji z drogą publiczną, ale także prawna i faktyczna możliwość realizacji zjazdu z drogi publicznej na teren inwestycji.

W ocenie SKO podstawową kwestią wymagającą wyjaśnienia jest również ustalenie czy teren planowanej inwestycji jest objęty ochroną konserwatorską czy też nie. W zaskarżonej decyzji organ I instancji podał, że pismem z dnia [...] lutego 2015 r. [...] Konserwator Zabytków, przywołując opinię z dnia [...] lipca 2008 r. uznał, że budowa przedmiotowego budynku nie jest dopuszczalna pod względem konserwatorskim. W ponownym postępowaniu organ I instancji winien wyjaśnić czy przedmiotowa nieruchomość objęta jest jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 1446). Przepis art. 7 ww. ustawy stanowi, że "Formami ochrony zabytków są: wpis do rejestru zabytków; wpis na Listę Skarbów Dziedzictwa: uznanie za pomnik historii; utworzenie parku kulturowego: ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego".

Zgodnie z art. 53 ust. 4 u.p.z.p. "Decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1, wydaje się po uzgodnieniu z: (...)

2) wojewódzkim konserwatorem zabytków - w odniesieniu do obszarów i obiektów objętych formami ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz ujętych w gminnej ewidencji zabytków; (...)". Organ zaznaczył, że do odwołania załączono kopię decyzji z [...] marca 1969 r. o wpisaniu dobra kultury do rejestru zabytków wraz z mapą. Z mapy tej nie wynika jednak, iż jest ona załącznikiem do ww. decyzji z [...] marca 1969 r. Zdaniem SKO organ I instancji winien dokonać weryfikacji tych dokumentów i bezsprzecznie ustalić czy teren planowanej inwestycji objętych jest formą ochrony konserwatorskiej, o której mowa wyżej, czy też nie, bowiem objęcie przedmiotowego terenu ochroną konserwatorską oznacza konieczność uzgodnienia decyzji z konserwatorem zabytków.

W odwołaniu podniesiono zarzut braku odniesienia się w zaskarżonej decyzji do opinii urbanistycznej dr inż arch. T. S. i analizy funkcji architekta J. R., co SKO oceniło jako niezgodne z art. 107 § 3 K.p.a.

Nadto organ uznał, że wniosek inwestora, wszczynający postępowanie w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy określa, w jakim zakresie będzie prowadzone postępowanie, a więc jakie przepisy prawa umożliwiają lub też nie, realizację przedmiotowej inwestycji. Organ przeprowadza analizę warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji, co wynika z art. 53 ust. 3 u.p.z.p., zaś wykonanie takiej analizy w świetle przepisów prawa, a w szczególności § 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588) faktycznie prowadzi do rozstrzygnięcia o dopuszczalności ustalenia warunków zabudowy. Zważywszy, iż ustawa nie wprowadza obowiązku sporządzenia wniosku o ustalenie warunków zabudowy przez profesjonalistę, jak i nie nakłada na inwestora obowiązku zgromadzenia danych o nieruchomościach sąsiednich, ale zobowiązuje organ do powierzenia osobie posiadającej stosowne uprawnienia, przygotowanie projektu decyzji o warunkach zabudowy, to okoliczności te przemawiają za stwierdzeniem, iż organ I instancji nie jest bezwzględnie związany wnioskiem inwestora o ustalenie warunków zabudowy i wniosek ten nie może być interpretowany zbyt sztywno. Granicą związania wnioskiem inwestora, jak wskazuje orzecznictwo sądowe, winno być przeznaczenie i funkcja obiektów, jednakże gabaryty obiektów a więc wysokość, liczba kondygnacji czy linia architektoniczna mogą być ustalone w decyzji o warunkach zabudowy w sposób nieco odmienny niż wskazany we wniosku inwestora, bowiem dopiero po przeprowadzeniu analizy i warunków zagospodarowania, zgodnie z powołanymi powyżej przepisami możliwe jest określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy, które będą podlegały konkretyzacji w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OSK 602/06). Stosownie do brzmienia art. 55 u.p.z.p. (zgodnie z art. 64 ust. 1 powołanej ustawy przepis ten ma zastosowanie również do decyzji o warunkach zabudowy) do ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wiąże organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę, a zatem istotne jest prawidłowe określenie przedmiotu postępowania - rodzaju planowanej inwestycji, bowiem ma to wpływ na późniejszy etap realizacji planowanej inwestycji, jakim jest sporządzenie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, SKO wyjaśniło, że zakres postępowania zmierzającego do wyjaśnienia istotnych kwestii jest tak duży, że orzeczenie co do istoty przez Kolegium w niniejszej doprowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2017 r. skarżący podkreślił m.in., że na etapie ustalenia warunków zabudowy inwestor nie musi legitymować się zarówno tytułem prawnym do dojazdu łączącego teren inwestycji z drogą publiczną jak również ustaleniami w zakresie obsługi komunikacyjnej, tj. dojazdu do nieruchomości. Powyższe kwestie podlegają bowiem badaniu dopiero na etapie udzielenia pozwolenia na budowę.

W piśmie z dnia [...] listopada 2017 r. skarżący wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z załączonej do niniejszego pisma wizualizacji na okoliczność wskazaną w jego uzasadnieniu.

Nadto w piśmie z dnia [...] lipca 2017 r. skarżący wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów oraz dokumentacji fotograficznej na okoliczność istnienia podstaw do zakwestionowania twierdzenia organu, m.in. że wyznaczone przez inwestora linie projektowanej zabudowy nie spełniają wymogów § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 2003 r."

Z kolei w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. skarżący wskazał, że pismem z dnia [...] kwietnia 2017 r. Urząd Miasta [...] Biuro Architektury i Planowania Przestrzennego, poinformował Skarżącego o wszczęciu procedury ponownego rozpoznania sprawy prowadzonej w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku biurowo- hotelowo-apartamentowego z usługami, o wysokości od 7 do 14 kondygnacji nadziemnych, z dwukondygnacyjnym garażem podziemnym na działce ewidencyjnej nr [...] oraz części działki o numerze ewidencyjnym [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...].

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie organu II instancji, wyrażonej w zaskarżonej decyzji organ I instancji nie przeprowadził postępowania zgodnie z przepisami u.p.z.p. oraz ww. rozporządzenia i z tych względów decyzja Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r. podlega uchyleniu, a sprawa zostaje przekazana do ponownego rozpoznania i przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości organowi I instancji. Mając na względzie skomplikowaną procedurę postępowania w zakresie wydania decyzji o warunkach zabudowy Kolegium uznało, iż rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, a zatem spełniona została dyspozycja określona w art. 138 § 2 K.p.a.

W związku z powyższym należy wskazać, że postępowanie kasacyjne jest rozstrzygnięciem wyłącznie procesowym. Nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Orzekając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę.

Decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, ale stanowi wręcz przeszkodę do jego ostatecznego ukształtowania. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Ponowne postępowanie, jakie się będzie przed nim toczyć nie jest jednak dalszym ciągiem ani "przedłużeniem postępowania" odwoławczego. Sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy, zarówno faktyczny, jak i prawny. Z tego też powodu oceny wyrażone w decyzji organu II instancji uchylającej decyzję i kierującej sprawę do ponownego rozpoznania nie wiążą organu I instancji w omawianym aspekcie.

Organ II instancji, wbrew zarzutom skargi, nie mógł orzekać merytorycznie, bowiem sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. II SA/Gl 756/13 (LEX nr 1342949) zwrócił uwagę, że ustalenie kluczowych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy dopiero w ramach postępowania odwoławczego narusza regułę dwuinstancyjności. Zakres koniecznego uzupełnienia postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie uzasadniał zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a.

Przepis art. 138 § 2 K.p.a. nie znajduje zastosowania, gdy zasadniczo (tj. biorąc pod uwagę możliwość z art. 106 K.p.a.) materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy jest zgromadzony, a kwestią sporną jest tylko jego ocena. Jak wskazuje się w judykaturze – tak m.in. Piotr Marek Przybysz, Komentarz do art.138 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex, (a pogląd ten skład orzekający podziela) wydanie przez organ odwoławczy decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję i rozstrzygającej sprawę co do meritum powinno być podstawowym sposobem rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym. Pozwala to na realizację zasady szybkości postępowania administracyjnego (art. 12).

W orzecznictwie NSA z dużą ostrożnością podchodzi się do zasady możliwości ustalenia warunków zabudowy przez organ odwoławczy w przypadku uchylenia odmownej decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. W większości orzeczeń akcentuje się szczególne unormowanie postępowania prowadzonego w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu przyjmując w rezultacie, że organ drugiej instancji, rozpatrując odwołanie od negatywnej decyzji o warunkach zabudowy, nie może po raz pierwszy orzec co do istoty sprawy i ustalić warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji (por. wyrok: NSA z 8 listopada 2011 r. sygn. II OSK 1564/10, NSA z 23 czerwca 2010 r. sygn. II OSK 972/09, wyrok WSA we Wrocławiu z 10 marca 2011 r. sygn. II SA/Wr 726/10, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 50/16, CBOSA).

Poza specyfiką postępowania w sprawie warunków zabudowy, należy ponadto wskazać na poparcie tej tezy aspekt procesowy, przejawiający się w respektowaniu zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15). Organ odwoławczy nie może zatem orzec co do istoty sprawy, jeżeli zostałoby w ten sposób ograniczone prawo strony do dwukrotnego rozpatrzenia jej sprawy. Tytułem przykładu należy przywołać utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że organ II instancji, rozpatrując odwołanie od negatywnej decyzji o warunkach zabudowy, nie może po raz pierwszy orzec co do istoty sprawy i ustalić warunki zabudowy dla wnioskowanej inwestycji (zob. np. tezę drugą wyroku WSA w Poznaniu z 29 marca 2012 r., IV SA/Po 86/12, LEX nr 1393773; tezę wyroku NSA z 8 listopada 2011 r., II OSK 1564/10, LEX nr 1132096). Podobnie organ odwoławczy, uchylając decyzję organu I instancji o umorzeniu postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość, nie może uchylić tej decyzji i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (wyrok NSA z 9 listopada 2012 r., II OSK 801/12, LEX nr 1291980, Piotr Marek Przybysz, Komentarz do art.138 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex). Przeprowadzenie postępowania w I instancji z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, w sposób istotnie naruszający zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu, bądź popełnienie istotnych uchybień w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, stanowi podstawę do wydania decyzji kasacyjnej i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia (wyrok NSA z 10 kwietnia 1997 r., I SA/Po 1237/96, POP 1998, nr 3, poz. 92; wyrok NSA z 12 sierpnia 1997 r., SA/Rz 770/97, LEX nr 29725). Wydanie decyzji merytorycznej w postępowaniu odwoławczym nie może sanować tego rodzaju uchybień, ponieważ naruszałoby to zawartą w art. 15 zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, która wymaga, aby każda sprawa była nie tylko rozstrzygnięta, ale i rozpoznana przez dwa organy administracji różnych stopni (zob. wyrok NSA z 25 czerwca 1998 r., IV SA 1409/96, LEX nr 43238; wyrok NSA z 13 lipca 1999 r., IV SA 1283/97, LEX nr 47910; wyrok NSA z 21 lipca 1999 r., IV SA 1047/96, LEX nr 47908, tamże).

Powyższe stanowi argument przemawiający za niezasadnością skargi.

Jednocześnie biorąc po uwagę powyższe ograniczenie organu dotyczące sposobu rozpatrzenia sprawy Sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych skarżącego, bowiem zmierzały one do wykazania zasadności orzeczenia merytorycznego, po raz pierwszy w II instancji, wbrew przytoczonym tezom sądów.

Należy ponadto wskazać, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd nie dokonuje ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy, lecz jedynie ocenia, czy organy administracji publicznej ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym, a następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego (tak NSA w wyroku z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 639/15, CBOSA).

Przedstawione przez organ powody zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Sąd w pełni aprobuje. W rozpatrywanej sprawie występuje bowiem konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, co powodowałoby, iż sprawa byłaby rozstrzygana tylko w jednej instancji.

Chodzi mianowicie o wyjaśnienie przez organ I instancji w sposób bezsprzeczny w jaki sposób ma się odbywać obsługa komunikacyjna planowanej inwestycji - ze wschodniej jezdni ul. [...], czy też ze ślimaka [...], ustalenie czy teren planowanej inwestycji jest objęty ochroną konserwatorską czy też nie, braku odniesienia się w decyzji organu I instancji do opinii urbanistycznej dr inż arch. T. S. i analizy funkcji architekta J. R., co podnosił sam skarżący, negując poprawność przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ I instancji, a zatem wskazując na wadliwość postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez organ I instancji, co stanowi przesłankę do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a.

Skład orzekający aprobuje twierdzenie zawarte w wyroku NSA z dnia 5 maja 2016 r., sygn. akt II OSK 1560/14, LEX nr 2083403, że cechą charakterystyczną postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy jest sporządzenie analizy urbanistycznej, która jest zasadniczym dowodem w sprawie. Wszystkie istotne ustalenia w sprawie w zakresie istnienia tak zwanej kontynuacji funkcji i przewidzianych przepisami prawa parametrów inwestycji określane są przez organ, w oparciu o sporządzoną analizę urbanistyczną. Zatem ewentualne braki w tej analizie lub niewłaściwa ocena tam dokonana (na co wskazują powoływane przez skarżącego opinie i jego argumentacja prezentowana w toku postępowania administracyjnego i sądowego), którą zgodnie z art. 60 ust. 4 u.p.z.p. w zw. z art. 5 u.p.z.p. sporządza architekt lub urbanista, mogą uzasadniać wydanie decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy, jeżeli zostanie wykazane, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co wskazuje na właściwość art. 138 § 2 K.p.a.

Skarżący, kwestionując twierdzenie organu I instancji, odnośnie do braku spełnienia warunków, pomija konieczność dostosowania warunków zabudowy do wniosku inwestora, który dla organu jest wiążący. Organ nie ma zatem możliwości kształtowania treści wniosku inwestora.

Z powyższych względów, wobec niezasadności treści skargi oraz braku dostrzeżenia podstaw do zastosowania art. 145 § 1 P.p.s.a. z urzędu, Sąd oddalił skargę, na podstawie art. 151 P.p.s.a.